018-082/2025 Elektro Ljubljana, d.d.
Številka: 018-082/2025-7Datum sprejema: 8. 8. 2025
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata ter Sama Červeka in mag. Zlate Jerman kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje elektromontažnih del in izgradnja optičnih omrežij z vzpostavitvijo dinamičnega nabavnega sistema«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba ENERGOINVEST Gornja Radgona, d.o.o., Apaška cesta 1B, Gornja Radgona, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Godec Černeka Nemec, o.p. d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 8. 2025
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev »Obvestilo o izločitvi kandidata iz dinamičnega nabavnega sistema« št. 30-1/2025-24469 z dne 4. 6. 2025.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 7.661,20 EUR v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik izvaja v okviru dinamičnega nabavnega sistema po 49. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), je bilo 3. 4. 2024 objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN002097/2024-EUe17/01 in v Dodatku k Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 195189-2024, z enim popravkom.
Naročnik je 7. 6. 2024 sprejel in istega dne na Portalu javnih naročil objavil »Obvestilo o odobritvi dostopa do dinamičnega nabavnega sistema« št. 30-1/2024-28958, iz katerega izhaja, da je za prijavo vlagatelja ugotovil, da je ta dopustna, zato mu je odobril dostop do dinamičnega nabavnega sistema v kategorijah 1 do 4 (tj. za manj in bolj zahtevna elektromontažna dela ter za manj in bolj zahtevna elektromontažna dela s pripadajočimi gradbenimi deli).
Naročnik je v nadaljevanju sprejel »Odločitev o oddaji javnega naročila (JN2024/023-12.24)« št. 30.1/2024-46100 z dne 11. 10. 2024, s katero je posamezno javno naročilo iz kategorije 2 (P6060 – SN KB RTP VIČ (J13) – TP1093 CESTA V GORICE – RTP VIČ (J05)) oddal vlagatelju. Za izvedbo tega naročila je naročnik z vlagateljem podpisal pogodbo št. ND2024/0521 z dne 29. 11. 2024.
Naročnik je 19. 6. 2025 na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN002097/2024-ODL/18) objavil odločitev »Obvestilo o izločitvi kandidata iz dinamičnega nabavnega sistema« št. 30-1/2025-24469 z dne 4. 6. 2025 (v nadaljevanju: izpodbijana odločitev), s katero je odločil, da se vlagatelju v prijavljenih kategorijah (1 do 4) – v katerih mu je bil z odločitvijo št. 30-1/2024-28958 z dne 7. 6. 2024 dovoljen dostop do dinamičnega nabavnega sistema – nadaljnji dostop do dinamičnega nabavnega sistema zavrne. Naročnik navaja, da vlagatelj kljub pozivu ni izpolnil pogodbenih obveznosti iz pogodbe št. ND2024/0521 z dne 29. 11. 2024, zato je z dokumentom »Odstop od pogodbe št. ND2024/0521; JN2024/023-12.24-1« enostransko in nepreklicno odstopil od navedene pogodbe. Ker so se pri kandidatu (tj. vlagatelju) pri izvedbi pogodbe o izvedbi javnega naročila pokazale pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti in je naročnik zaradi tega predčasno odstopil od pogodbe, je naročnik ugotovil, da je s tem podan izključitveni razlog, naveden v točki 8.C Navodil ponudnikom, ob upoštevanju 16. člena dokumenta »ePRO_Splošni pogoji_Kategorija 1-4« (tj. priloge pogodbe št. ND2024/0521). Naročnik je na podlagi navedenega zaključil, da prijava vlagatelja ni (več) dopustna, zato se ga izloči iz dinamičnega nabavnega sistema.
Vlagatelj je 2. 7. 2025 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se izpodbijano odločitev razveljavi in se mu povrnejo priglašeni stroški postopka pravnega varstva.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnikov odstop od pogodbe št. ND2024/0521 z dne 29. 11. 2024 neutemeljen in nezakonit (kar bo uveljavljal v ločenem sodnem postopku), saj je bila zamuda pri izvedbi pogodbene obveznosti izključno posledica kršitve pogodbe s strani naročnika, ki vlagatelja ni uvedel v delo v pogodbeno predvidenem roku (tj. v novembru 2024), temveč več kot tri mesece kasneje, 5. 3. 2025. Navedeno je bilo že izven pogodbenega roka za izvedbo del, ko je imel vlagatelj svoje kadrovske in tehnične kapacitete zasedene z izvedbo drugih poslov (za kar kot dokaz prilaga nekaj sklenjenih pogodb z drugimi naročniki), pri čemer ga naročnik ni predhodno obvestil oziroma pojasnil razlogov, zakaj ga ni uvedel v delo takoj po podpisu pogodbe oziroma kdaj ga bo uvedel v delo (s čimer je ravnal v nasprotju z obvestilno dolžnostjo iz Obligacijskega zakonika Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.; v nadaljevanju: OZ) in 10. členom splošnih pogojev, kjer je naročnik sam določil, da se zavezuje sodelovati z izvajalcem in ga tekoče obveščati o vseh spremembah in novo nastalih situacijah, ki bi lahko vplivale na izvršitev pogodbenih obveznosti. Ob tem vlagatelj poudarja, da ni bil dolžan čakati s svojimi kapacitetami in se odrekati drugim poslom dlje od roka, v katerem je bila predvidena uvedba v delo s strani naročnika, pri čemer je naročnika obvestil, da pogodbenih obveznosti ne bo mogel zaključiti v 60 dneh od uvedbe v delo in pojasnil, da je to posledica zapoznele uvedbe v delo. Naročnik je na ta dopis odgovoril šele po poteku roka za izvedbo in v odgovoru z dne 6. 5. 2025 ni pojasnil razlogov za zamudo in razlogov za zavrnitev prošnje za podaljšanje roka za 60 dni, temveč je zgolj navedel, da je rok potekel in vlagatelju enostransko dodelil 19-dnevni dodatni rok. Vlagatelj glede na navedeno zatrjuje, da četudi bi bila krivda za zamudo na njegovi strani, mu naročnik ni dodelil primernega dodatnega roka za izvedbo del v smislu drugega odstavka 105. člena OZ, na kar je naročnika opozoril z dopisom z dne 9. 5. 2025, vendar naročnik nanj ni odgovoril.
Dalje vlagatelj navaja, da glede na to, da je vzrok za zamudo v kršitvi naročnika (ki vlagatelja ni uvedel v delo v predvidenem roku), ter glede na to, da rok izvedbe v pogodbi ni bil bistvena sestavina pogodbe v smislu 104. in 105. člena OZ (kar z dodelitvijo naknadnega roka priznava tudi naročnik), temveč je šlo za podaljšljiv rok, zamuda vlagatelja pri izpolnitvi pogodbenih obveznosti ne pomeni precejšnje pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti v smislu točke 8.C navodil razpisne dokumentacije oziroma točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, prav tako pa tudi ne stalne pomanjkljivosti, saj iz jezikovne razlage tega termina izhaja, da gre za ponavljajoče se aktivnosti. Ob tem vlagatelj citira stališče Državne revizijske komisije, ki ga je ta v zvezi s presojo obstoja izključitvenega razloga podala v zadevi št. 018-189/2017 in poudarja, da tudi v obravnavanem primeru naročniku zaradi zamude pri izpolnitvi obveznosti niso nastale nobene škodljive posledice, še manj pa takšne, ki bi jih bilo mogoče označiti za resne.
Poleg navedenega vlagatelj zatrjuje, da naročnik v izpodbijani odločitvi niti ni navedel, da bi zamuda predstavljala precejšnjo ali stalno pomanjkljivost, temveč zgolj, da je šlo za pomanjkljivost, navedeno pa ne omogoča ugotovitve o podanem predmetnem izključitvenem razlogu. Zaradi tega izpodbijane odločitve sploh ni mogoče preizkusiti, saj naročnik v njej ni navedel, kateri od alternativno navedenih dejanskih stanov iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 naj bi bil podan v konkretnem primeru. Upoštevajoč navedeno vlagatelj meni, da to že samo po sebi zadošča za ugotovitev, da je izpodbijana odločitev nezakonita, naročnik pa s tem implicitno tudi sam priznava, da do precejšnjih pomanjkljivosti pri izpolnjevanju obveznosti po prejšnji pogodbi ni prišlo.
Četudi pa bi zamuda predstavljala precejšnjo ali stalno pomanjkljivost, vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da bi mu naročnik moral pred izdajo odločitve o izločitvi iz dinamičnega nabavnega sistema, skladno z devetim odstavkom 75. člena ZJN-3 , omogočiti t. i. popravni mehanizem, torej mu (glede na specifike dinamičnega nabavnega sistema) napovedati svoje ravnanje in omogočiti, da predloži dokaze o sprejemu zadostnih ukrepov, s katerimi bi lahko dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev.
V zaključku vlagatelj zatrjuje še, da izpostavljenega izključitvenega razloga iz razpisne dokumentacije oziroma iz ZJN-3, četudi gre za nabavni dinamični sistem (v okviru katerega se med njegovim izvajanjem oddajajo posamezna javna naročila), ni mogoče razlagati na način, da bi kot prejšnjo pogodbo o izvedbi javnega naročila lahko šteli pogodbo o izvedbi (posameznega) naročila, ki je bila sklenjena prav na podlagi javnega naročila, ki določa ta razlog za izključitev. Navedeno po mnenju vlagatelja potrjuje tudi določba 96. člena ZJN-3, ki bi jo bilo treba smiselno uporabiti tudi pri presoji pogojev za izločitev kandidata iz dinamičnega nabavnega sistema.
Naročnik je s sklepom št. 30-1/2025-27362 z dne 11. 7. 2025 zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).
Uvodoma naročnik poudarja, da so navedbe vlagatelja glede nezakonitosti odstopa od pogodbe za postopek pravnega varstva pred Državno revizijsko komisijo brezpredmetne, saj ta ni pristojna za odločanje o zakonitosti prenehanja pogodbenih razmerij, temveč so takšna obligacijskopravna razmerja podvržena pristojnosti rednih sodišč. Ne glede na navedeno naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da je bil odstop od pogodbe z vlagateljem v celoti zakonit, saj so se pri izvedbi pokazale precejšnje pomanjkljivosti glede ključnih obveznosti in je vlagatelj huje kršil pogodbo. Navaja, da se je vlagatelj skladno s pogodbo zavezal izvesti dela v roku 60 dni od dneva uvedbe v delo, pri čemer rok uvedbe v delo pogodbeno s strani naročnika ni bil fiksno določen, saj uvedba v delo zahteva ustrezno organizacijo, usklajevanje, pripravljenost na terenu, razpoložljivost osebja za izvajanje nadzora itd. Dalje naročnik kot neutemeljene in neresnične označi vlagateljeve navedbe o kršitvi obvestilne dolžnosti iz OZ in 10. člena splošnih pogojev ter navedbe, da ni odgovarjal na vlagateljeve dopise in da vlagatelja ni pravočasno uvedel v delo. Zatrjuje namreč, da je bil vlagatelj tisti, ki se je izogibal uvedbi v delo in naročnika naprošal za kasnejši termin uvedbe v delo, pri čemer je naročnik po podpisu pogodbe (s katerim je vlagatelj zamujal) v mesecu decembru 2024 in januarju 2025 z namenom uvedbe v delo in predstavitve projekta večkrat telefonsko kontaktiral vlagatelja oziroma njegovega predstavnika, določenega v 9. členu pogodbe (kar dokazuje z izpisom seznama klicev za zadnje tri mesece), a je vsakokrat prejel odgovor, da za to nima časa. Navaja, da je v februarju 2025 vlagatelju po elektronski poti posredoval še dva poziva, nakar je bil 25. 2. 2025 s strani vlagatelja končno potrjen datum uvedbe v delo za 4. 3. 2025, ki se je pozneje na željo vlagatelja izvedla 5. 3. 2025. Tudi po uvedbi v delo je naročnik vlagatelja obveščal o teku pogodbenega roka za izvedbo del ter ga 19. 3. 2025 in 11. 4. 2025, skladno s 4. členom splošnih pogojev, pozval še na posredovanje terminskega plana, ki pa ga vlagatelj do izteka pogodbenega roka ni posredoval (le-tega je naročnik prejel šele osem dni pred iztekom podaljšanega roka izvedbe, tj. 15. 5. 2025). Naročnik pojasnjuje, da je bila v prejetem terminskem planu predvidena izvedba del v štirih tednih, kar je presegalo podaljšani rok izvedbe, prav tako iz njega ni bil razviden predviden datum pričetka del, zato ga naročnik ni potrdil in je vlagatelja zaprosil za njegovo korekcijo, vendar korigiranega terminskega plana ni prejel. Kot pomembno naročnik izpostavlja dejstvo, da je vlagatelj brez zadržkov podpisal zapisnik o uvedbi v delo z dne 5. 3. 2025, v katerem je potrdil, da je bila uvedba v delo uspešno izvedena in da s tem dnem prične teči rok za izvedbo del, zato so po mnenju naročnika navedbe vlagatelja o zasedenosti njegovih kapacitet neutemeljene. Dalje navaja, da je vlagatelj zaradi svoje zamude šele 29. 4. 2025 (torej le nekaj dni pred rokom za dokončanje del po pogodbi) podal zahtevo za podaljšanje roka (za kar 60 dni). Ker je rok za dokončanje del že potekel, je naročnik vlagatelju določil dodatni rok za izpolnitev pogodbenih obveznosti za 19 dni (tj. do 23. 5. 2025), ki pa ga vlagatelj prav tako ni spoštoval, pri čemer vlagatelj z izpolnjevanjem glavne (bistvene) obveznosti niti še ni začel. Zato je odstopil od pogodbe, saj se je vlagatelj zaradi neizpolnitve pogodbe izkazal za nezanesljivega pogodbenega partnerja. Ob tem poudarja, da ima dodaten rok naravo dopolnilnega roka, ki je izrazito podrejen temeljnemu roku, kar pomeni, da gre za kratek rok in ne rok, v katerem bi izvajalec šele pričel izpolnjevati svojo obveznost – pri čemer je podaljšanje rokov v postopku javnih naročil že po naravi stvari omejeno, saj bi morebitni daljši rok, če bi bil del prvotnega postopka javnega naročanja, k sodelovanju lahko pritegnil še druge ponudnike, prav tako pa rok v pogodbah o izvedbi javnega naročila predstavlja bistveno sestavino (ob tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. IV Ips 64/2017, sodbo Višjega sodišča v Mariboru, opr. št. I Cpg 249/2014 in odločitev Državne revizijske komisije št. 019-006/2009-21). Naročnik v posledici navedenega zatrjuje, da celotna neizpolnitev pogodbenih obveznosti, kot je podana v konkretnem primeru, evidentno predstavlja hujšo kršitev (pomanjkljivost), dejansko stanje v zadevi Državne revizijske komisije št. 018-189/2017, na katero se sklicuje vlagatelj, pa tako označi za neprimerljivo z obravnavano zadevo.
Naročnik dalje navaja, da je v izpodbijani odločitvi jasno obrazložil, da vlagatelj »ni izpolnil svojih pogodbenih obveznosti« in da se je pokazala »pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti«, zaradi česar je »predčasno odstopil od pogodbe«, prav tako pa se je izrecno skliceval na izključitveni razlog v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je povzet iz ZJN-3. Posledično zavrača vlagateljeve navedbe o neobrazloženosti izpodbijane odločitve
Naročnik kot neutemeljene označi tudi vlagateljeve navedbe glede popravnega mehanizma, saj morajo kandidati pogoje za sodelovanje in neobstoj izključitvenih razlogov izkazovati celotno trajanje dinamičnega nabavnega sistema, vlagatelj pa bi lahko naročniku predložil dokaze, da je sprejel ukrepe, s katerimi dokazuje svojo zanesljivost, a tega ni storil, prav tako pa tudi v postopku pravnega varstva ni navedel nobene trditvene podlage in predložil dokazov, da je dejansko sprejel kakršnekoli ukrepe in da so ti zadostni kljub obstoju izključitvenega razloga. Navaja, da ZJN-3 naročnika ne zavezuje, da vlagatelja poziva na popravni mehanizem, temveč daje ponudnikom pravico, da naročniku predložijo dokaze po lastni presoji, v kolikor so jih sprejeli.
Glede vprašanja prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila (v smislu točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3) naročnik poudarja, da se v dinamičnem nabavnem sistemu oddajajo posamezna naročila s ponovnim odpiranjem konkurence, z odločitvijo o oddaji javnega naročila in sklenitvijo pogodbe pa se tak posamezni postopek javnega naročanja zaključi. Zato vsako nadaljnje povpraševanje oziroma oddaja posameznega naročila predstavlja nov in samostojen postopek javnega naročila, v katerem se sklene nova pogodba, ki je glede pravic in obveznosti strank popolnoma neodvisna od predhodnih naročil. Naročnik meni, da so v tej zvezi neutemeljene tudi navedbe vlagatelja o smiselni uporabi določb 96. člena ZJN-3 glede okvirnega sporazuma, ker sta dinamični nabavni sistem in okvirni sporazum povsem različni in samostojni tehniki javnega naročanja, pravil za posamezen postopek pa ni možno poljubno prenašati iz enega postopka na drugega.
Vlagatelj se je do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo pravočasno opredelil z vlogo z dne 16. 7. 2025. V njej vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo in uvodoma zatrjuje, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja nova dejstva, ki jih ni navedel v izpodbijani odločitvi. Kot takšne in tudi kot neresnične vlagatelj izpostavlja trditve naročnika, da naj bi zamujal s podpisom pogodbe, se izogibal uvedbi v delo ter da je bila uvedba v delo izvedena 5. 3. 2025 na željo vlagatelja. Poleg tega naročnik teh navedb s predloženimi podatki o telefonskih klicih v januarju in februarju 2025 (ki jih je sam opravil in iz katerih ni razvidna vsebina pogovorov) ni dokazal, pri čemer iz dokazil, ki jih je vlagatelj priložil že zahtevku za revizijo, jasno izhaja, da je razlog za uvedbo v delo šele v marcu 2025 v celoti na strani naročnika. Iz elektronskega sporočila naročnika, ki ga je 12. 2. 2025 posredoval vlagatelju (s katerim mu je poslal spremembo projekta in popravljen čistopis popisa predvidenih del), je razvidno, da je naročnik po podpisu pogodbe ugotovil, da sta projekt in popis predvidenih del neustrezna ter da je za popravo teh potreboval več kot dva meseca (torej več časa, kot je imel izvajalec na voljo za izvedbo del). Pri tem vlagatelj poudarja še, da je naročnik v izpostavljenem elektronskem sporočilu vlagatelju dal možnost, da izbere termin uvedbe v delo, kar prav tako kaže na to, da je razlog za zamudo na strani naročnika. Vlagatelj je naročnika vsaj dvakrat tedensko telefonsko pozival, da je treba z deli pričeti čim prej, naročnik pa je na to odgovarjal, da se projekt zaradi spremembe nahaja v projektni pisarni, na kar naročnik nima vpliva, prav tako se je skliceval na kadrovske težave, prezasedenost z drugimi projekti in vlagatelja prosil za razumevanje. Glede roka za uvedbo v delo se vlagatelj sklicuje na 45. uzanco Posebnih gradbenih uzanc, skladno s katero se izvajalca uvede v delo v roku, ki je določen v pogodbi. Glede na navedeno vlagatelj navaja, da uvedba v delo (v nasprotju z mnenjem naročnika) izvajalcu ne dopušča, da v zvezi njo izraža zadržke ali ji nasprotuje (razen če bi šlo za zapisniško podane pripombe, da mu ni bila predana popolna dokumentacija ali podobno), prav tako z uvedbo v delo ni izraženo nobeno soglasje volj ali da bi lahko izvajalec pri tem opozarjal na prekratek izvedbeni rok oziroma zaprošal za podaljšanje tega roka, kot to navaja naročnik. Vlagatelj poudarja, da mu rok za izvedbo nikoli ni bil problematičen, saj je glede na predmet javnega naročila dovolj dolg, ključno pri tem pa je, v katerem terminu je bil predviden pričetek del. Nadalje se vlagatelj opredeljuje še do navedb naročnika glede obveznosti, ki jih je vlagatelj prevzel v vmesnem času (po podpisu pogodbe z naročnikom v predmetnem javnem naročilu) in v tej zvezi navaja zanj ključno dejstvo, da skladno s sklenjeno pogodbo ni njegova obveznost, da čaka na naročnikovo pripravljenost uvedbe v delo in da ima v tem času (več kot tri mesece) rezervirane proste kapacitete za izvedbo predmetnega javnega naročila. V zvezi z dodatnim rokom za izvedbo vlagatelj navaja, da je prošnjo za podaljšanje podal pravočasno, tj. pred potekom pogodbenega roka, ko je spoznal, da del do tega roka na noben način ne bo mogel izvesti, pri čemer mu je naročnik že pred tem in tudi po tem v telefonski korespondenci namigoval, da podaljšanje roka ne bo problem in naj zgolj vloži ustrezno vlogo. Dalje zavrača navedbe naročnika, da z deli še niti ni pričel, saj je vložil že ogromno časa in materialnih stroškov v pripravljalna dela, tj. najel potrebne skladiščne prostore za material in za strojno opremo, ki jo je dostavil na traso neposredno ob gradbišču. Ob tem navaja, da je želel prevzeti tudi material (kable), vendar mu je naročnik to preprečil in ga tudi tako oviral pri pričetku del. Za navedbe naročnika, da bi podaljšanje rokov lahko pomenilo bistveno spremembo pogodbe v smislu 95. člena ZJN-3, vlagatelj v nadaljevanju navaja, da so le-te v nasprotju z naročnikovimi predhodnimi ravnanji, tj. je uvedbo v delu kar tri mesece kasneje in s tem več kot mesec dni po tem, ko bi glede na prvotni rok morala biti že končana, saj bi tudi ta okoliščina lahko pritegnila druge ponudnike (in kar bi prav tako lahko predstavljalo bistveno spremembo pogodbe). Poudarja, da je bilo v konkretnem primeru podaljšanje roka potrebno izključno zaradi nepričakovane zamude naročnika pri uvedbi v delo, za katero vlagatelj verjame, da je bila tudi za naročnika objektivno nepričakovana, zato bi bilo podaljšanje roka za 60 dni v skladu s 3. točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3, kot tudi s 45. uzanco Posebnih gradbenih uzanc (ki ureja podaljšanje roka v primeru zamude naročnika z uvedbo izvajalca v delo). Ob tem vlagatelj izpostavlja še, da naročnik zamenjuje pojma bistvene sestavine pogodbe v smislu OZ in bistvene spremembe pogodbe v smislu 95. člena ZJN-3, saj tudi v primeru, če bi podaljšanje roka morebiti pomenilo bistveno spremembo v smislu 95. člena ZJN-3 (pri čemer ni nujno, da bi bila ta sprememba nedopustna glede na prvi odstavek 95. člena ZJN-3), to ne pomeni, da rok pridobi lastnost bistvene sestavine pogodbe v smislu 104. člena OZ (skladno s katerim zamuda tako določenega roka pomeni avtomatično prenehanje veljavnosti pogodbenega razmerja, kar pa v konkretnem primeru ne velja). Prav tako naročnik zamenjuje pojem neizpolnitve (oziroma nemožnosti izpolnitve) z zamudo pri izpolnitvi, zato vlagatelj označi kot nerelevantne naročnikove navedbe, da celotna neizpolnitev pomeni hujšo kršitev obveznosti.
Naročnik je Državni revizijski komisiji 18. 7. 2025 in 31. 7. 2025 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med strankama je spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-3 in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je prijavo vlagatelja z izpodbijano odločitvijo označil kot nedopustno in ga posledično izločil iz dinamičnega nabavnega sistema.
ZJN-3 v 29. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je dopustna ponudba (smiselno: prijava) tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
˗ ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
˗ ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
V skladu s citiranimi določili ZJN-3 mora naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe (ali prijave) med drugim ugotoviti tudi, ali pri ponudniku obstajajo izključitveni razlogi. Ti so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni razlogi za izločitev so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, fakultativni izključitveni razlogi pa v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik lahko fakultativne izključitvene razloge vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila po lastni presoji – v tem primeru mora ravnati v skladu s pravili, ki jih sam določil. Če naročnik fakultativnih izključitvenih razlogov ne določi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, nima podlage za izključitev ponudnika, razen v primerih iz točk č), d), g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
ZJN-3 kot enega izmed fakultativnih razlogov za izključitev v točki f) šestega odstavka 75. člena določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če so se pri njem pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila ali prejšnji koncesijski pogodbi, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali je uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije.
V obravnavanem primeru naročnik izvaja dinamični nabavni sistem, ki ga je razdelil na sedem kategorij, in sicer:
1. Bolj zahtevna elektro montažna dela
2. Manj zahtevna elektro montažna dela
3. Bolj zahtevna elektro montažna dela s pripadajočimi gradbenimi deli
4. Manj zahtevna elektro montažna dela s pripadajočimi gradbenimi deli
5. Zamenjava števcev električne energije
6. Bolj zahtevna gradnja optičnih omrežij
7. Manj zahtevna gradnja optičnih omrežij.
Državna revizijska komisija v tej zvezi uvodoma pojasnjuje, da je dinamični nabavni sistem, skladno s prvim odstavkom 49. člena ZJN-3, poseben način oddaje javnega naročila oziroma tehnika naročanja, ki naročniku omogoča pridobitev širokega razpona ponudb, kadar naroča običajno (standardizirano) blago, gradnje ali storitve z značilnostmi, ki so na trgu splošno dostopne. Dinamični nabavni sistem je popolnoma elektronski način naročanja, ki je med celotnim obdobjem veljavnosti nabavnega sistema na voljo gospodarskim subjektom, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje. Lahko se razdeli na podlagi značilnosti javnega naročanja, ki bo potekalo v okviru ustrezne kategorije. Te značilnosti lahko vključujejo opredelitev največjega dovoljenega obsega posameznih naročil ali geografskega območja, na katerem se bodo izvajala posamezna javna naročila. Če naročnik sistem razdeli na kategorije blaga, gradenj ali storitev, mora za vsako kategorijo podrobno določiti veljavne pogoje za sodelovanje (tretja poved iz drugega odstavka 49. člena ZJN-3).
Naročnik dinamični nabavni sistem vzpostavi ob upoštevanju pravil omejenega postopka, razen pravil glede dolžine roka za prejem prijav za sodelovanje in roka za prejem ponudb (prva poved iz drugega odstavka 49. člena ZJN-3). Navedeno pomeni, da gre za dvofazni postopek, v katerem naročnik v prvi fazi objavi obvestilo o javnem naročilu, skupaj z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri mora opredeliti najmanj vrsto in ocenjeno količino predvidenih dobav ter vse potrebne informacije v zvezi z dinamičnim nabavnim sistemom (točka b) petega odstavka 49. člena ZJN-3), v njej pa navesti tudi obdobje veljavnosti dinamičnega nabavnega sistema (enajsti odstavek 49. člena ZJN-3). Po izteku roka za prejem (prvih) prijav, le-te pregleda z vidika izpolnjevanja pogojev in obstoja razlogov za izključitev ter izda odločitev o priznanju sposobnosti oziroma dostopu do dinamičnega nabavnega sistema. Naročnik dodeli dostop do dinamičnega nabavnega sistema vsem kandidatom, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje, pri čemer število kandidatov, ki dobijo dostop, ne sme biti omejeno (druga poved iz drugega odstavka 49. člena ZJN-3).
V drugi fazi dinamičnega nabavnega sistema naročnik oddaja posamezna javna naročila. Skladno z osmim odstavkom 49. člena ZJN-3 tako naročnik vse udeležence, ki so dobili dostop do dinamičnega nabavnega sistema, povabi k predložitvi ponudb za vsako posamezno javno naročilo. Če je dinamični nabavni sistem razdeljen na kategorije, povabi naročnik k predložitvi ponudb vse udeležence, ki so dobili dostop do dinamičnega nabavnega sistema za kategorijo, ki ustreza posameznemu javnemu naročilu. Naročnik odda javno naročilo ponudniku, ki je glede na merila za oddajo javnega naročila, določena v obvestilu o javnem naročilu za vzpostavitev dinamičnega nabavnega sistema, predložil najboljšo ponudbo (prim. deveti odstavek 49. člena ZJN-3) in z njim sklene pogodbo o izvedbi posameznega javnega naročila.
Ob tem je pomembno poudariti še, da skladno s šestim odstavkom 49. členu ZJN-3 naročnik v celotnem obdobju veljavnosti dinamičnega nabavnega sistema vsem gospodarskim subjektom omogoča, da se prijavijo za sodelovanje v sistemu (pod pogoji iz drugega in tretjega odstavka 49. člena ZJN-3). Navedeno pomeni, da je rok za prejem prijav določen le za prve oddaje prijav po objavljenem obvestilu o naročilu, naročnik pa tako tudi gospodarskim subjektom, ki prijave oddajo naknadno, tj. po izdaji prve odločitve o priznanju sposobnosti, odobri dostop do dinamičnega nabavnega sistema (če seveda izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev).
Upoštevajoč predstavljene zakonske določbe gre ugotoviti, da je dinamični nabavni sistem odprt sistem, ki povečuje konkurenco, saj ves čas trajanja omogoča dostop do javnega naročanja novim potencialnim ponudnikom – kar ni mogoče npr. pri okvirnih sporazumih, kjer se konkurenca odpira le med ponudniki, ki so podpisniki okvirnega sporazuma, ostali potencialni ponudniki pa lahko dostop do javnega naročanja pridobijo šele na podlagi kasnejšega javnega naročila (kar je lahko šele po dveh ali celo več letih).
Skladno z desetim odstavkom 49. člena ZJN-3 lahko naročnik kadar koli v obdobju veljavnosti dinamičnega nabavnega sistema od udeležencev, ki so dobili dostop do njega, zahteva, da (v petih delovnih dneh od datuma, ko jim je posredovana zahteva) predložijo prenovljen in posodobljen ESPD. Iz predmetne zakonske določbe tako izhaja, da ima naročnik med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema možnost, da kandidate, ki jim je že odobril dostop do tega sistema, tudi še naknadno (ponovno) preveri z vidika obstoja izključitvenih razlogov. V posledici tega pa gre zaključiti, da lahko naročnik kandidate, katerim je sicer (že) dovolil dostop do dinamičnega sistema naročanja, vendar je kasneje na podlagi predloženega posodobljenega ESPD ugotovil, da zanje obstajajo razlogi za izključitev, naknadno izloči oziroma jim zavrne dostop do dinamičnega nabavnega sistema.
Podlago za izključitev gospodarskega subjekta med postopkom javnega naročanja daje tudi 75. člen ZJN-3, ki v osmem odstavku določa, da naročnik iz postopka javnega naročanja kadar koli v postopku izključi gospodarski subjekt, če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja ta subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz prvega, drugega ali četrtega odstavka člena 75. člena ZJN-3 (kjer so določeni obvezni izključitveni razlogi); naročnik pa lahko kadar koli v postopku izključi tudi gospodarski subjekt, če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja ta subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (v katerem so opredeljeni fakultativni razlogi za izključitev).
Da lahko naročnik med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema izloči udeležence, če zanje obstajajo izključitveni razlogi, je skladno tudi z značilnostjo te posebne tehnike naročanja, tj. njene dinamičnosti. V obdobju trajanja dinamičnega nabavnega sistema, ki praviloma traja nekaj let, lahko namreč tudi po tem, ko je kandidatu že odobren dostop do dinamičnega nabavnega sistema, pride do nastopa izključitvenih razlogov, zato mora imeti naročnik tudi med njegovim trajanjem možnost, da udeležence, ki niso (več) ustrezni, naknadno izloči iz dinamičnega sistema naročanja.
Tudi v obravnavanem primeru si je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila za vzpostavitev dinamičnega nabavnega sistema (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija) pridržal pravico, da kandidata, ki mu je že dovolil dostop do dinamičnega sistema naročanja, iz tega sistema naknadno izloči.
Kot namreč navaja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, je v razpisni dokumentaciji (v Navodilih ponudnikom) v 1. točki najprej določil:
»V primeru izločitve iz DNS zaradi izkazanih kršitev pogodbenih določil na podlagi izvedenih postopkov preko DNS (odpoved pogodbe s strani naročnika zaradi kršitev pogodbenih določil na strani izvajalca), bo naročnik zavrnil prijavo izločenega kandidata, če med izločitvijo in novo prijavo še ne bo minilo eno leto.«
V isti točki je naročnik dalje zapisal:
»V kolikor izbrani ponudnik:
˗ v predpisanem roku ne sklene pogodbe/sprejme naročila,
˗ v roku ne predloži zahtevanega finančnega zavarovanja,
˗ ne prične z deli v dogovorjenem roku,
lahko naročnik odda javno naročilo drugouvrščenemu ponudniku, izbranega ponudnika pa, zaradi zgoraj naštetih razlogov, izloči iz DNS za obdobje enega (1) leta. Naročnik bo zavrnil prijavo izločenega kandidata, če med izločitvijo in novo prijavo še ne bo minilo eno leto.«
Ob tem je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki 8.C kot enega izmed razlogov za izključitev določil:
»Gospodarski subjekt zagotavlja, da:
˗ /…/
˗ se pri gospodarskem subjektu pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila ali prejšnji koncesijski pogodbi, sklenjeni z naročnikom, niso pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ter niso bile izvedene druge primerljive sankcije (v primeru izločitve kandidata iz dinamičnega nabavnega sistema zaradi izkazanih kršitev pogodbenih določil na podlagi izvedenih postopkov preko dinamičnega nabavnega sistema bo naročnik zavrgel prijavo izločenega ponudnika, če med izločitvijo in prijavo še ne bo minilo eno leto).
(pogoj mora izpolnjevati vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila)«.
Na podlagi izpostavljenih določb gre ugotoviti (kar med strankama ni sporno), da je naročnik v razpisni dokumentaciji kot enega izmed razlogov za izključitev predvidel tudi (uvodoma že citirani) fakultativni izključitveni razlog iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki naročniku omogoča, da iz postopka izključi ponudnika (kandidata) zaradi negativnih izkušenj, ki jih je imel z njim pri izvajanju prejšnjih pogodb.
Poleg tega je naročnik kot enega izmed razlogov za odstop od pogodbe za izvedbo posameznega javnega naročila (v kategorijah 1 do 4) v prvem odstavku 16. člena dokumenta »Splošni pogodbeni pogoji (DNS št. JN2024/023, kategorije 1-4)« (v nadaljevanju: splošni pogoji), ki predstavlja prilogo pogodbe, v 12. alineji določil, da lahko odstopi od pogodbe z enostransko pisno izjavo in brez obveznosti do izvajalca, če »pri izvajalcu po podpisu pogodbe nastane eden od položajev, zaradi katerega bi ga naročnik lahko ali moral izključiti iz postopka javnega naročanja oz. če izvajalec ne izpolnjuje več pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne glede na to, da ob oddaji prijave oz. ob oddaji ponudbe ni bil v tem položaju«, poleg tega pa je naročnik v 1. alineji določil, da lahko odstopi od pogodbe tudi v primeru, če »izvajalec zamuja z deli več kot 5 dni« (1).
Kot predhodno že pojasnjeno, je naročnik vlagatelju z odločitvijo z dne 7. 6. 2024 dovolil dostop do dinamičnega nabavnega sistema v kategorijah 1 do 4 (za katere je vlagatelj oddal prijavo). Dalje je naročnik z odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 11. 10. 2024 posamezno javno naročilo iz kategorije 2 oddal vlagatelju in z njim za izvedbo tega naročila podpisal pogodbo št. ND2024/0521 z dne 29. 11. 2024 (v nadaljevanju: pogodba).
Med strankama je nesporno, da je naročnik z dopisom št. 30-1/2025-21126 z dne 27. 5. 2025 od predmetne pogodbe odstopil. Naročnik je kot razlog za odstop navedel: »…ker je postalo očitno, da se ne držite pogodbenega roka za izpolnitev svojih pogodbenih obveznosti, smo vas dne 6. 5. 2025, v skladu z določbo prvega odstavka 627. člena OZ, pozvali k zaključku pogodbenih del ter vam zato postavili naknaden rok, in sicer najkasneje do 23. 5. 2025. Ker del tudi, do zgoraj navedenega naknadnega roka za izpolnitev obveznosti, niste izpolnili svojih pogodbenih obveznosti, vas v skladu z določbo drugega odstavka 627. člena OZ obveščamo, da nepreklicno odstopamo od pogodbe /…/«.
V nadaljevanju je naročnik izdal izpodbijano odločitev, v kateri je podal ugotovitev, da vlagateljeva prijava ni (več) dopustna, in ga posledično izločil iz dinamičnega nabavnega sistema. Naročnik se je pri tem skliceval na zgoraj citirano določbo 16. člena splošnih pogojev (12. alinejo prvega odstavka tega člena) ter na izključitveni razlog iz točke 8.C razpisne dokumentacije.
V zvezi z izpodbijano odločitvijo vlagatelj naročniku (med drugim) očita, da je ta nezakonita že iz razloga, ker ni ustrezno obrazložena in se je zato ne da preizkusiti, saj naročnik ni navedel, kateri od alternativno navedenih dejanskih stanov iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 naj bi bil podan v konkretnem primeru, tj. ali je zamuda predstavljala precejšnjo ali stalno pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti (temveč je zgolj navedel obstoj pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti).
Glede na (uvodoma že povzeto) obrazložitev izpodbijane odločitve Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik konkretiziral razlog, zaradi katerega je štel, da so se pri vlagatelju pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti, in sicer je zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti s strani vlagatelja odstopil od pogodbe za izvedbo posameznega javnega naročila (sklenjene v okviru predmetnega dinamičnega nabavnega sistema). Ta razlog je tako obrazložen do te mere, da se je vlagatelj lahko seznanil z dejanskim stanjem, na podlagi katerega je naročnik sprejel oceno o nedopustnosti njegove prijave, pri čemer je treba upoštevati, da je vlagatelj stranka odpovedane pogodbe, zato mu morajo biti jasne okoliščine in razlogi za odpoved pogodbe. Na tej podlagi je vlagatelj lahko preveril, ali je navedeni razlog resničen, ali je naročnik pravilno subsumiral ugotovljeno dejansko stanje pod točko f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 oziroma točko 8.C razpisne dokumentacije in ali je naredil pravilen zaključek o nedopustnosti njegove prijave.
Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj nedvomno lahko seznanil s tem, da je naročnik ugotovil, da so se pri izvedbi pogodbe pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti (kljub temu, da se naročnik ni opredelil, ali so bile te pomanjkljivosti precejšnje ali stalne) in da je naročnik zaradi tega štel, da je za vlagatelja podan izključitveni razlog. Pri tem gre poudariti, da je naročnik v izpodbijani odločitvi tudi citiral razlog za izključitev iz točke 8.C razpisne dokumentacije, ki je po vsebini enak izključitvenemu razlogu iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, posledično pa se je vlagatelj lahko seznanil z naročnikovo ugotovitvijo o obstoju predmetnega razloga za izključitev. Vlagatelj se je torej lahko seznanil s poglavitnimi razlogi za izključitev njegove prijave, lahko jih je preveril in se na tej podlagi tudi odločil, da bo zoper naročnikovo odločitev uveljavljal pravno varstvo. Ob tem gre izpostaviti še, da naročnikova presoja posameznih zakonskih elementov izključitvenih razlogov predstavlja del preverjanja utemeljenosti izpodbijane naročnikove odločitve, kar pa je del postopka pravnega varstva (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-189/2017). V okviru tega naročnik v konkretnem primeru v odločitvi o zahtevku za revizijo tudi zatrjuje in dokazuje, da je bil njegov odstop od pogodbe, sklenjene z vlagateljem, utemeljen. Zato gre že na tem mestu ugotoviti, da ne držijo vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 16. 7. 2025, da je naročnik s predmetnimi navedbami na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN prekludiran, saj ne gre za nove navedbe v smislu izpostavljene določbe, temveč za naročnikovo dokazovanje zakonitosti izpodbijane odločitve v predmetnem postopku pravnega varstva.
V posledici navedenega Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevemu očitku, da naročnik izpodbijane odločitve ni ustrezno oziroma zadostno obrazložil, s čimer bi bil kršen tretji odstavek 90. člena ZJN-3 (skladno s katerim je naročnik dolžan v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila med drugim navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran) in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3).
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik pravilno ugotovil, da je v konkretnem primeru izpolnjen izključitveni razlog iz točke 8.C razpisne dokumentacije oziroma iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 oziroma, ali je vlagatelja zaradi tega utemeljeno izločil iz dinamičnega nabavnega sistema.
V zvezi s spornim izključitvenim razlogom iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, da ima naročnik v postopku oddaje javnega naročila v primeru, kadar se odloči uvrstiti ta fakultativni izključitveni razlog v razpisno dokumentacijo, možnost, da bodisi zgolj povzame zakonsko dikcijo bodisi navede tudi konkretnejša ravnanja oziroma kršitve pogodbenih obveznosti ali uveljavljene pogodbene sankcije, ki jih bo štel kot izključitveni razlog (pod pogojem, da se giblje v zakonsko dopustnih okvirih). V obravnavanem primeru se je naročnik odločil, da je zgolj povzel zakonsko določbo iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pri čemer je dodal še posledice ugotovitve obstoja tega razloga (tj. da bo v primeru izločitve kandidata iz sistema zaradi izkazanih kršitev pogodbenih določil na podlagi izvedenih postopkov v okviru dinamičnega nabavnega sistema zavrgel prijavo izločenega ponudnika, če med izločitvijo in prijavo še ne bo minilo eno leto).
Ker je torej naročnik navedeni fakultativni izključitveni razlog določil v razpisni dokumentaciji, je bil v predmetnem postopku javnega naročila upravičen ugotavljati, ali pri gospodarskih subjektih, ki so oddali prijavo, obstajajo kršitve pogodbenih obveznosti, ki jih je mogoče opredeliti kot precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti v prejšnjih pogodbah, sklenjenih z naročnikom. In ker ima naročnik, kot že navedeno, na podlagi desetega odstavka 49. člena ZJN-3 ves čas med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema pravico od udeležencev, ki so dobili dostop do dinamičnega nabavnega sistema, zahtevati posodobljen ESPD, jih lahko na tej podlagi in skladno z že citirano določbo osmega odstavka 75. člena ZJN-3 tudi med trajanjem sistema preverja z vidika (ne)obstoja predmetnega izključitvenega razloga.
Glede na to, da naročnik v konkretnem primeru v razpisni dokumentaciji ni vsebinsko napolnil pravnih pojmov iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, in glede na to, da je med strankama revizijskega postopka spor o tem, ali so se pri vlagatelju pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, mora Državna revizijska komisija v konkretnem primeru z vidika presoje obstoja izključitvenega razloga iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 – in ne (tudi) z vidika presoje obligacijskopravnega spora med strankama – ugotoviti, ali je pri vlagatelju, ob upoštevanju v postopku pravnega varstva navedenih dejstev in predloženih dokazov, dejansko izpolnjen ta izključitveni razlog. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju in naročniku, da njena pristojnost ni odločanje o pogodbenem sporu med strankama, saj v civilnih zadevah, skladno z Zakonom o sodiščih (Uradni list RS, št. 19/94, s sprem.), odločajo sodišča. Posledično Državna revizijska komisija ne more presojati utemeljenosti naročnikovega odstopa od pogodbe z vidika obligacijskopravnih predpisov, vendar pa mora kljub temu presoditi, ali je v konkretnem primeru podan izključitveni razlog, kot ga je določil naročnik v razpisni dokumentaciji v točki 8.C oziroma v točki f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
Upoštevajoč navedeno in glede na to, da navedena zakonska določba vsebuje določene pojme in pravne standarde – ki jih je treba v vsakem konkretnem primeru aplicirati na konkretno dejansko stanje oziroma na konkretna ravnanja gospodarskih subjektov – je tako v obravnavanem primeru treba presoditi, ali ravnanja vlagatelja predstavljajo takšna nedovoljena ravnanja, ki jih je mogoče opredeliti kot precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti v prejšnjih pogodbah, zaradi katerih ga je naročnik upravičeno izločil iz dinamičnega nabavnega sistema.
Glede na podane revizijske navedbe je za razrešitev spora med strankama treba naprej razrešiti vprašanje, ki ga v zahtevku za revizijo med drugim izpostavlja vlagatelj, tj. ali pogodba o izvedbi posameznega javnega naročila v okviru obravnavanega dinamičnega nabavnega sistema predstavlja »prejšnjo pogodbo«, skladno z dikcijo točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj namreč zatrjuje, da (četudi gre v danem primeru za dinamični nabavni sistem), posameznih javnih naročil, ki jih naročnik oddaja med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema, ni mogoče šteti za prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila v smislu točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
V tej zvezi gre najprej pojasniti, da za razlago termina »prejšnja pogodba« ni ustrezno vlagateljevo sklicevanje na določbo 96. člena ZJN-3, ki (že glede na naslov tega člena) ureja odstop od pogodbe o izvedbi javnega naročila. Pri tem drži, da zakon v tem členu poleg odstopa od pogodbe navaja tudi odstop od okvirnega sporazuma, vendar gre na podlagi vsebine te določbe (»Med veljavnostjo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma lahko naročnik ne glede na določbe zakona, ki ureja obligacijska razmerja, odstopi od pogodbe v naslednjih okoliščinah/…/«) ugotoviti, da se ta nanaša zgolj na odstop od pogodbe ali okvirnega sporazuma (kot posebne vrste pogodbe) in ne tudi na preverjanje izključitvenih razlogov, posledično pa tudi ne na presojo termina »prejšnje pogodbe«, kot je določen v razlogu za izključitev iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Poleg tega iz okoliščine za odstop od pogodbe (okvirnega sporazuma), navedene v točki b) 96. člena, ZJN-3 (tj. »v času oddaje javnega naročila je bil izvajalec v enem od položajev, zaradi katerega bi ga naročnik moral izključiti iz postopka javnega naročanja, pa s tem dejstvom naročnik ni bil seznanjen v postopku javnega naročanja«), ki jo kot relevantno izpostavlja vlagatelj, izhaja še, da ta ureja možnost naročnikovega odstopa od pogodbe (okvirnega sporazuma) le v primeru, ko je že v času oddaje javnega naročila obstajal določen izključitveni razlog, s katerim naročnik takrat ni bil seznanjen in se je torej s tem razlogom seznanil šele po sklenitvi pogodbe. V primeru, navedenem v izpostavljeni določbi, tako ne gre za situacijo, ko izključitveni razlog ob oddaji javnega naročila (še) ni bil podan, in je nastopil kasneje, med trajanjem pogodbe o izvedbi javnega naročila – kar naj bi se zgodilo v obravnavanem primeru.
Dalje Državna revizijska komisija, upoštevajoč specifičnost ureditve dinamičnega nabavnega sistema, pritrjuje naročniku, da gre za namen razlage termina »prejšnja pogodba« v smislu točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 vsako oddajo posameznega javnega naročila med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema šteti kot samostojno javno naročilo, saj se le-to vsakič nanaša na drugo povpraševanje naročnika v okviru dinamičnega nabavnega sistema, tj. na novo dobavo blaga, storitev ali gradnjo. Dinamični nabavni sistem tako v drugi fazi tvori skupek posameznih, manjših javnih naročil, saj se za vsako od njih sklene samostojna pogodba s ponudnikom, ki je glede na merila predložil najboljšo ponudbo.
V posledici navedenega gre ugotoviti, da vsaka pogodba za izvedbo posameznega javnega naročila, sklenjena med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema, v relaciji do kasnejše pogodbe, sklenjene za novo posamezno javno naročilo v okviru tega istega sistema, predstavlja prejšnjo pogodbo v smislu točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
V nadaljevanju je tako treba presoditi še, ali so se v danem primeru pri izvajanju sporne pogodbe o izvedbi enega od posameznih javnih naročil v obravnavanem dinamičnem nabavnem sistemu (ki jo gre šteti za prejšnjo pogodbo, sklenjeno z naročnikom) pri vlagatelju pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije, skladno s točko f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
V tej zvezi se Državna revizijska komisija uvodoma strinja z vlagateljem, da iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (in enako tudi iz točke g) četrtega odstavka 57. člena Direktive 2014/24/EU, po kateri je povzeta navedenega zakonska norma) izhaja, da mora konkretna pogodbena kršitev predstavljati precejšnjo ali stalno pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti in mora imeti za posledico odstop od pogodbe, uveljavljanje odškodnine ali drugo primerljivo sankcijo. Iz zakonske dikcije tako izhaja, da kakršnakoli kršitev pogodbe oziroma kakršnakoli pomanjkljivost pri njenem izpolnjevanju ne more predstavljati razloga za izključitev ponudbe, temveč mora iti bodisi za precejšnjo (večjo oziroma hujšo) pomanjkljivost bodisi stalno (ponavljajočo) pomanjkljivost, ki se mora nanašati na ključne (bistvene) pogodbene obveznosti – ne pa na nebistvene obveznosti oziroma nebistvena opravila, ki so morda glede na pogodbena določila le postranskega pomena. Poleg tega mora imeti kršitev pogodbenih obveznosti resne posledice, zaradi katerih pride do odstopa od pogodbe ali (v primeru nastanka škode) do uveljavljanja odškodnine oziroma do drugih primerljivih sankcij. Na nezanesljivost pogodbenega partnerja lahko kažejo tako pomanjkljivosti, do katerih je prišlo pri izvajanju prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila (v smislu že zaključene ali odpovedane pogodbe), kot tudi pomanjkljivosti, do katerih je prišlo pri izvajanju pogodbe, ki sicer v trenutku izvajanja postopka oddaje javnega naročila še traja oziroma jo naročnik (še) ni odpovedal, je pa uveljavljal druge primerljive sankcije (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-189/2017, na katero se sklicuje tudi vlagatelj).
Vlagatelj pravilno opozarja tudi na dejstvo, da je pri presoji, kakšne konkretne kršitve pogodbenih obveznosti lahko predstavljajo precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti, treba upoštevati tudi napotila iz Direktive 2014/24/EU. Ta namreč v 101. točki preambule pojasnjuje, da bi naročniki morali imeti možnost izključitve ponudnikov, če so se pri izvajanju prejšnjih javnih naročil pri njih pokazale večje pomanjkljivosti glede ključnih zahtev, denimo nezmožnost dobave ali izvedbe, velike pomanjkljivosti dobavljenega proizvoda ali opravljene storitve, zaradi katerih sta bila ta proizvod ali storitev neuporabna za predvideni namen, ali neustrezno ravnanje, ki vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta. Ob tem 101. točka preambule Direktive 2014/24/EU pojasnjuje še, da bi morali naročniki pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev posebno pozornost nameniti načelu sorazmernosti. Kot je zapisano, bi bilo ponudnika zaradi manjših nepravilnosti dopustno izključiti le v izjemnih okoliščinah, in sicer takrat, kadar se v primeru ponavljajočih se manjših nepravilnosti lahko pojavijo dvomi glede zanesljivosti ponudnika.
V obravnavanem primeru sta naročnik in vlagatelj sporno pogodbo sklenila 29. 11. 2024. Pri tem gre pojasniti, da za presojo v danem primeru ni relevantno, ali je vlagatelj zamujal s podpisom pogodbe (saj takrat še niti ni prišlo do sklenitve pogodbe in s tem prevzema pogodbenih obveznosti), zato Državna revizijska komisija ni obravnavala navedb, ki jih v zvezi s tem podaja vlagatelj, ter posledično zavrnila izvedbo v tej zvezi predloženih dokazov, saj dejstva, ki naj bi jih ti dokazovali, niso relevantna oziroma pravno odločilna za zakonito in pravilno odločitev o zahtevku za revizijo.
V zvezi s pogodbenimi roki v postopkih javnega naročanja je treba pojasniti, da gre rok, upoštevajoč določbe ZJN-3 ¬– ki je glede na pravila OZ (in tudi glede na pravila drugih obligacijsko pravih predpisov) specialnejši (lex specialis) – šteti za bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu (kar pravilno izpostavlja tudi naročnik). Navedeno gre razbrati iz četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 (skladno s katerim mora pogodba o javnem naročilu med drugim vsebovati tudi rok veljavnosti pogodbe – kar je možno razumeti kot časovni okvir za dobavo blaga, izvedbo storitve ali gradnje po pogodbi o javnem naročilu), to pa je pomembno predvsem z vidika presoje dopustnih sprememb pogodbenega roka v javno-naročniških pogodbah z vidika 95. člena ZJN-3. Navedeno izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. VSRS Sodba IV Ips 64/2017 (na katero se sklicuje naročnik), v kateri je sodišče še zapisalo, da v kolikor je sprememba pogodbe o javnem naročilu takšna, da bi lahko vplivala (ne pa šele, ko oziroma če je dejansko vplivala) na drugačno izbiro ponudnika oziroma ponudbe, potem šteje takšna sprememba za bistveno (točka a) četrtega odstavka 95. člena ZJN-3), saj zadošča že objektivna možnost izbire drugega ponudnika, sprejem druge ponudbe oziroma udeležbe drugih ponudnikov. V takšnem primeru pogodbe, skladno s 5. točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ni dopustno spremeniti brez novega postopka javnega naročanja. Ob tem se gre strinjati z vlagateljem, da ZJN-3 v 95. členu, ob izpolnjevanju pogojev iz tega člena, določa še druge dopustne spremembe pogodbe brez izvedbe novega postopka javnega naročanja, med drugim v primeru obstoja razloga, na katerega nakazuje vlagatelj, tj. ko je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, pri čemer se naročnik na te nepredvidljive okoliščine ne more sklicevati v primerih, ko sprememba vpliva na naravo celotnega javnega naročila (3. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3).
V konkretnem primeru predmet presoje ni zakonitost spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročanja oziroma pogodenega roka ¬– kar se tudi sicer praviloma ne ugotavlja revizijskem postopku, temveč v ločenem, prekrškovnem postopku, skladno z Zakonom o prekrških (Uradni list RS, št. 7/03 s sprem.) ¬– vendar Državna revizijska komisija s predstavljenimi stališči in zakonskimi določbami pojasnjuje pomembnost upoštevanja roka v javno-naročniških pogodbah in omejenost njegovega podaljševanja. Ta namreč kot bistvena sestavine pogodbe o izvedbi javnega naročila vpliva ali bi lahko vplival na krog potencialnih ponudnikov, zato ga načeloma ni mogoče spreminjati brez izvedbe novega postopka javnega oziroma ga je mogoče spreminjati le izjemoma, ob upoštevanju določb 95. člena ZJN-3.
Na podlagi vpogleda v sporno pogodbo gre ugotoviti, da je bil rok za izvedbo del po tej pogodbi določen v 4. členu, v katerem je navedeno:
»Izvajalec se zaveže pričeti z deli takoj po podpisu pogodbe in uvedbi v delo, pri čemer se dela predvidoma pričnejo v mesecu november 2024.
Izvajalec se zaveže pogodbena dela dokončati:
˗ v roku 60 dni od uvedbe v delo.«
Glede na citirano določbo pogodbe, sklenjeno med naročnikom in vlagateljem, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil rok za izvedbo pogodbenih del po predmetni pogodbi vezan na uvedbo v delo, tj. v 60 dneh od uvedbe v delo, in kot takšen za vlagatelja, ki je podpisal pogodbo, zavezujoč. Ob tem rok za uvedbo del v konkretnem primeru v pogodbi ni bil določen, temveč je bil določen le pričetek del, vendar še ta zgolj predvidoma, tj. novembra 2024 (pri čemer je bila pogodba, kot je bilo že ugotovljeno, obojestransko podpisana šele 29. 11. 2024).
Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija kot pomembno izpostavlja, da rok za izvedbo del v danem primeru ni bil določen od sklenitve pogodbe, temveč je začel teči po izvedeni uvedbi v delo.
Kot že pojasnjeno, Državna revizijska komisija ni pristojna za reševanje obligacijskopravnega pogodbenega spora med strankama, zato tudi ni pristojna za presojo uporabe Posebnih gradbenih uzanc (PGP, 2020), na katere se sklicuje vlagatelj v konkretnem primeru. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v danem primeru niti ne zatrjuje, da je po izteku dogovorjenega oziroma primernega roka za uvedbo v delo (ki skladno s prvim odstavkom 45. uzance ni daljši kot 30 dni od sklenitve pogodbe) naročniku določil poznejši rok za uvedbo (kot je to določeno v drugem odstavku izpostavljene uzance), niti ne zatrjuje, da naročnik tudi tega pozneje določenega roka za uvedbo del ni upošteval, zaradi česar bi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom te uzance, lahko odstopil od pogodbe. Vlagatelj na eni strani navaja, da ni bila njegova obveznost, da po predvidenem datumu uvedbe čaka na naročnikovo pripravljenost za uvedbo v delo, po drugi strani pa se sklicuje na predmetno uzanco, ki ravno daje možnost izvajalcu, da naročniku določi poznejši rok za uvedbo v delo (in v primeru nespoštovanja tega roka tudi odstopi od pogodbe). Ob tem vlagatelj zatrjuje in dokazuje le, da je z naročnikom komuniciral o datumu pričetka uvedbe v delo in v okviru tega naročniku očita odgovornost za zamudo v uvedbo v delo, pri čemer izpostavlja, da je bil zanj 60-dnevni rok ustrezen in zadosten za izvedbo pogodbenih obveznosti.
Državna revizijska komisija v tej zvezi poudarja, da je za presojo v danem primeru ključno (kar izpostavlja tudi naročnik), da je bila uvedba v delo izvedena 5. 3. 2025 ter da sta obe stranki podpisali zapisnik o uvedbi v delo, s čimer sta potrdili, da s tem datumom prične teči 60-dnevni rok za izvedbo (skladno s citiranim 4. členom pogodbe). Pri tem se gre strinjati z naročnikom, da vlagatelj ob uvedbi v delu ni podal nobenega ugovora oziroma zadržka, da del (morda) ne bo mogel izvesti v tem roku ali da nima prostih kapacitet – čeprav je vedel, da ima zasedene kapacitete (kot to sam zatrjuje in dokazuje s sklenjenimi pogodbami z drugimi naročniki) in da verjetno zaradi tega del ne bo mogel izvesti v pogodbenem roku. Vlagatelj je tako s podpisom zapisnika o uvedbi v delo potrdil, da bo izvedel dela v pogodbeno določenem roku (tj. v roku 60 dni od uvedbe v delo) ter s tem pristal na kasnejšo uvedbo v delo oziroma njeno zamudo, četudi je zanjo (kot to vlagatelj zatrjuje in dokazuje) odgovoren naročnik. Ob tem je treba poudariti, da je imel vlagatelj že pred tem, kot je bilo že pojasnjeno, možnost opozoriti naročnika na primernost roka za uvedbo v delo in celo odstopiti od pogodbe, česar ni storil, zaradi česar se njegove navedbe, da ob uvedbi v delo ni mogel ugovarjati, izkažejo za neutemeljene.
V posledici navedenega Državna revizijska komisija ni obravnavala navedb strank in izvajala dokazov, s katerimi dokazujeta, katera od njiju je bila odgovorna za zamudo uvedbe v delo (tj. z obeh strani predložene pisne komunikacije med naročnikom in vlagateljem, sklenjenih pogodb vlagatelja z drugimi naročniki, naročnikovih izpisov telefonskih klicev, s strani vlagatelja predlaganega zaslišanja pogodbenega predstavnika in zakonite zastopnice vlagatelja), saj le-ti za presojo v danem primeru, glede na zgoraj izpostavljena pravno odločilna dejstva in dokaze, niso relevantni.
V nadaljevanju je med strankama sporno tudi podaljšanje roka za izvedbo del v konkretnem primeru. Kot zatrjuje vlagatelj (in kot je potrjeno tudi z vpogledom v priloženo in odstopljeno dokumentacijo), je slednji naročniku 29. 4. 2025, tj. je pred iztekom pogodbeno določenega roka za izvedbo del (za katerega je med strankama nesporno, da se je iztekel 4. 5. 2025), posredoval vlogo za podaljšanje tega roka, in sicer je naročnika prosil za podaljšanje roka za 60 dni (tj. do 4. 7. 2025). Naročnik mu je na predmetno prošnjo odgovoril z dopisom z dne 6. 5. 2025, v katerem je podal ugotovitev, da vlagatelj zamuja z izvedbo pogodbenih del in ga pozval, da vsa pogodbena dela zaključi do 23. 5. 2025.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da mu naročnik s tem, ko mu je rok za dokončanje del podaljšal za 19 dni, ni dodelil primernega dodatnega roka v smislu drugega odstavka 105. člena OZ (ki ureja izpolnitev obveznosti in odstop od pogodbe v primeru, ko rok ni bistvena sestavina pogodbe), Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da za presojo spora glede spoštovanja obligacijskopravnih predpisov ni pristojna, pri čemer ponovno pojasnjuje tudi, da je ZJN-3 v razmerju do OZ specialnejši predpis, zato za presojo bistvenosti roka v javno-naročniških predpisih v razmerju do OZ prevladajo kogentne določbe ZJN-3. Poleg tega gre v konkretnem primeru, upoštevajoč dejstveno in dokazno podlago v tem revizijskem postopku, pritrditi naročniku, da je vlagatelj naročniku prošnjo za podaljšanje roka podal šele nekaj dni pred iztekom pogodbeno določenega roka za izvedbo del (torej šele 29. 4. 2025), čeprav je bila uvedba v delo izvedena (že) 5. 3. 2025.
Ob tem se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom tudi v tem, da vlagatelj do trenutka, ko je naročnika zaprosil za podaljšanje roka, niti do izteka prvotnega roka (tj. do 4. 5. 2025), kot tudi ne do izteka s strani naročnika podaljšanega roka (tj. do 23. 5. 2025), z deli še ni pričel. Vlagatelj sicer v zvezi s tem navaja, da je najel potrebne skladiščne prostore za material in strojno opremo ter slednjo tudi že dostavil na traso neposredno ob gradbišču, pri čemer je želel pri naročniku prevzeti tudi material (kable), vendar mu je ta to preprečil in ga s tem oviral pri pričetku del. Kot izhaja iz predložene korespondence med vlagateljem in naročnikom in vlagateljem, je vlagatelj 14. 5. 2025 sicer res želel prevzeti celotno količino kablov, da bi jih dostavil v svoje skladišče (elektronsko sporočilo vlagatelja z dne 15. 5. 2025), vendar mu je naročnik (z dopisom z dne 16. 5. 2025) odgovoril, da sme prevzeti le količino kablov, potrebnih za določen dan (na podlagi potrjenega terminskega plana in ob predhodni najavi), saj kablov, ki so v lasti naročnika, ni mogoče hraniti na drugi lokaciji (zato se vsi nepoloženi kabli dnevno vračajo v naročnikovo skladišče).
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da je pričel z deli pred iztekom roka, temveč ugotavlja, da je vlagatelj (šele 9 dni pred iztekom že podaljšanega roka) od naročnika želel zgolj prevzeti kable, da bi jih shranil v svojem skladišču. Zgolj na podlagi tega pa ni mogoče zaključiti, da je vlagatelj takrat z izvedbo elektro-montažnih del, ki so predmet konkretne pogodbe, tudi že pričel, še manj pa, da je določen del predmeta posameznega javnega naročila že izvedel (slednjega sicer vlagatelj v zahtevku za revizijo, kar je bistveno, niti ne zatrjuje), to pa je tudi, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, bistvena razlika v primerjavi z odločitvijo Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-189/2017, na katero se sklicuje vlagatelj. Tudi iz terminskega plana (ki ga je vlagatelj 15. 5. 2025 po elektronski pošti posredoval naročniku) izhaja, da dostava strojne opreme na gradbišče in prevzem kablov predstavlja zgolj pripravljalna dela. Prav tako vlagatelju na podlagi predloženih dokazov ni mogoče pritrditi, da ga je naročnik s tem, ko mu ni želel izročiti celotne količine kablov, oviral pri pričetku z delom, saj iz predložene pisne komunikacije med naročnikom in vlagateljem izhaja, da jih je bil naročnik pripravljenih izročiti vlagatelju, vendar ob predhodni najavi in količino, ki jo vlagatelj potrebuje za posamezen dan (ne pa celotne količine). Ob tem gre ugotoviti, da se vlagatelj v postopku pravnega varstva niti ne opredeljuje do navedb naročnika v zvezi s predložitvijo ustreznega terminskega plana. Naročnik namreč v tej zvezi zatrjuje in z izpisi elektronskih sporočil dokazuje, da je vlagatelja po uvedbi v delo (večkrat) pozval na posredovanje terminskega plana (skladno s 4. členom splošnih pogojev), vendar ga vlagatelj do izteka pogodbenega roka ni predložil, temveč ga je posredoval šele 15. 5. 2025, tj. nekaj dni pred iztekom podaljšanega roka izvedbe. Ker v njem ni bil razviden predviden datum pričetka del, izvedba del pa je bila predvidena v roku, ki je presegal podaljšani rok izvedbe, naročnik navaja še, da je vlagatelja zaprosil za korekcijo terminskega plana, ki pa je ni prejel.
Upoštevajoč vse navedeno je tako treba v danem primeru ugotoviti, ali je razlog, ki ga je za nedopustnost vlagateljeve prijave (in posledično izločitev vlagatelja iz dinamičnega nabavnega sistema) navedel naročnik v izpodbijani odločitvi, precejšnja ali stalna pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti v smislu točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija glede na izpostavljena pravno odločilna dejstva in dokaze zanje, ki sta jih stranki navedli in predložili v postopku pravnega varstva, ugotavlja, da ravnanje vlagatelja pri izvajanju sporne pogodbe o izvedbi posameznega javnega naročila v okviru dinamičnega nabavnega sistema predstavlja precejšnjo pomanjkljivost, ki se nanaša na ključne pogodbene obveznosti. Vlagatelj se je namreč s podpisom pogodbe in kasneje s podpisom zapisnika o uvedbi v delo zavezal, da bo pogodbena dela izvedel v 60 dneh od uvedbe v delo, vendar tega ni storil oziroma z deli niti ni pričel. Zato v danem primeru ni mogoče govoriti o manjši pomanjkljivosti (npr. manjši zamudi ali neizvršitvi le manjšega dela predmeta javnega naročila), temveč o večji (hujši) pomanjkljivosti, ki ima resne posledice in ki je rezultirala v naročnikovem odstopu od pogodbe.
V posledici navedenega vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-189/2017 ni utemeljeno, saj dejansko stanje v tej zadevi ni primerljivo z dejanskim stanjem v obravnavani zadevi. Kot pravilno izpostavlja naročnik, je namreč v navedeni zadevi takratni naročnik izpolnitev prejel, vendar z manjšo zamudo, pri čemer je takratni izvajalec zamudil le s šestimi dobavami, več kot 300 pa ji je pravočasno in pravilno izpolnil, zaradi česar je takratni naročnik uveljavljal le pogodbeno kazen (in ni odstopil od pogodbe), pri čemer je sprejel tudi dobave, ki so bile izvedene z nekajdnevno zamudo. Ob tem je Državna revizijska komisija pri presoji v navedeni zadevi upoštevala tudi dejstvo, da je takratni naročnik izvajalcu za sporni posel izdal tudi referenčno potrdilo, iz česar je šlo sklepati, da tudi sam ob izdaji referenčnega potrdila ni štel, da bi prekoračitve pogodbenih dobavnih rokov pri manjšem številu pogodbenih dobav predstavljale tako hude pomanjkljivosti, da izvajalcu ne bi izdal priporočila. V obravnavani zadevi pa naročnik izpolnitve (glavne obveznosti) ni prejel niti deloma, temveč je bila celotna pogodbena obveznost neizpolnjena (kljub za skoraj tretjino podaljšanem roku), zaradi česar je naročnik odstopil od pogodbe.
Na podlagi vsega ugotovljenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je napačno ugotovil dejansko stanje, ki je pri vlagatelju predstavljalo podlago za ugotovitev obstoja izključitvenega razloga, določenega v točki 8.C razpisne dokumentacije oziroma točki f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
Vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje še, da naročnik ni upošteval popravnega mehanizma, kot izhaja iz devetega odstavka 75. člena ZJN-3.
Skladno s to določbo lahko gospodarski subjekt, ki je v enem od položajev iz prvega, b) točke četrtega ali šestega odstavka 75. člena ZJN-3, najkasneje do roka za oddajo prijav ali ponudb naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Za zadostne ukrepe šteje plačilo ali zaveza plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin ter sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev. Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejme gospodarski subjekt, naročnik upošteva resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Če naročnik oceni, da dokazi, ki jih je predložil gospodarski subjekt, zadoščajo, gospodarskega subjekta ne glede na prvi, b) točke četrtega in šesti odstavek 75. člena ZJN-3 ne izključi iz postopka javnega naročanja. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarskemu subjektu pošlje utemeljitev takšne odločitve.
Iz citirane zakonske določbe tako izhaja, da je popravni mehanizem možnost, da gospodarski subjekt, za katerega sicer obstajajo določeni razlogi za izključitev (med drugim tudi izključitveni razlog po točki f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3), naročniku izkaže, da je sprejel določene ukrepe, na podlagi katerih lahko naročnik, če oceni, da so ustrezni, spregleda obstoj specificiranih izključitvenih razlogov in ponudbe (prijave) ne izloči iz postopka. Pri tem zakon določa, da mora gospodarski subjekt dokaze o sprejemu teh ukrepov predložiti najkasneje do roka za oddajo prijav ali ponudb.
V tej zvezi Državna revizijska komisija, upoštevajoč specifičnost dinamičnega nabavnega sistema in dano situacijo – ko je naročnik izključitveni razlog pri vlagatelju ugotovil med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema, tj. po izdani odločitvi, s katero je vlagatelju na podlagi predložene prijave odobril dostop do dinamičnega nabavnega sistema (v kategorijah 1 do 4) – soglaša z vlagateljem, da mu je naročnik s tem, ko ga je po odstopu od pogodbe z izpodbijano odločitvijo zgolj seznanil z izločitvijo iz dinamičnega nabavnega sistema zaradi obstoja izključitvenega razloga po točki f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, odvzel pravico do popravnega mehanizma iz devetega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj namreč dokazov o sprejemu ukrepov, s katerimi bi naročniku lahko dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju predmetnega razloga za izključitev, ob prijavi (kot to določa deveti odstavek 75. člena ZJN-3), (še) ni mogel predložiti, ker takrat konkreten razlog še ni obstajal – saj ga je naročnik ugotovil šele kasneje, ob izvajanju posamezne pogodbe med trajanjem dinamičnega nabavnega sistema.
Zato je v danem primeru, ob upoštevanju že izpostavljene določbe desetega odstavka 49. člena ZJN-3 (v povezavi z osmim odstavkom 75. člena ZJN-3), treba ugotoviti, da bi moral naročnik od vlagatelja, zaradi morebitnega uveljavljanja popravnega mehanizma glede ugotovljenega izključitvenega razloga, pred izdajo odločitve o izključitvi vlagateljeve prijave iz dinamičnega nabavnega sistema, zahtevati posodobljen ESPD. S tem bi omogočil, da bi vlagatelj s predložitvijo posodobljenega obrazca ESPD in predložitvijo dokazov, s katerimi bi dokazoval svojo zanesljivost kljub obstoju izključitvenega razloga, lahko uveljavljal popravni mehanizem, določen v devetem odstavku 75. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija tako na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik kršil ZJN-3 s tem, ko vlagatelju, skladno z določbo devetega odstavka 75. člena ZJN-3, v povezavi z desetim odstavkom 49. člena ZJN-3 in osmim odstavkom 75. člena ZJN-3, ni omogočil predložitve dokazov, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi bi lahko dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju razloga za izključitev iz točke 8.C razpisne dokumentacije oziroma točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
Glede na navedeno je naročnikova ocena o nedopustnosti prijave vlagatelja in posledično izločitvi vlagatelja iz dinamičnega nabavnega sistema (vsaj) preuranjena ter tako v nasprotju s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3, v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o izločitvi kandidata iz dinamičnega nabavnega sistema« št. 30-1/2025-24469 z dne 4. 6. 2025.
Z namenom pravilne izvedbe postopka v razveljavljenem delu Državna revizijska komisija naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju predmetnega postopka javnega naročanja, ki ga izvaja v okviru dinamičnega nabavnega sistema, ponovno presojo prijave vlagatelja opravi skladno z določili ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter pri tem upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso.
Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je na podlagi Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/15, s sprem.; v nadaljevanju: OT) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:
- strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v priglašeni višini 9.000 točk (prva točka tar. št. 44 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 6.588,00 EUR,
- izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk) v višini 100 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 73,20 EUR, pri čemer je v presežku nad priznanimi stroški vlagateljevo zahtevo za povrnitev teh izdatkov zavrnila (ker za njihovo priznanje ni podlage v OT).
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za postavko »pregled dokumentacije«, saj je upoštevala, da predstavlja storitev, ki je zajeta v storitve iz tarifne številke 44/1 OT, in je tako ni mogoče priznati kot samostojne storitve, ki ni zajeta v drugih tarifnih številkah OT (prim. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-083/2016, 018-221/2017, 018-081/2022).
Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniških storitev za pripravo vloge z dne 16. 7. 2025, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je namreč ocenila, da omenjena vloga, posledično pa tudi z njo povezani stroški (strošek odvetniških storitev, pregled dokumentacije in izdatki), niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT), saj je bilo vse, kar je bistveno za rešitev zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo, navedbe v tej vlogi pa niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške višini 7.661,20 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk:
Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- vlagatelj – po pooblaščencu,
- naročnik,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.