018-108/2024 ELEKTRO LJUBLJANA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.
Številka: 018-108/2024-8Datum sprejema: 8. 10. 2024
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Marka Medveda kot predsednika senata ter Aleksandra Petrovčiča in Igorja Luzarja kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava števcev električne energije s PLC komunikacijskim vmesnikom« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ISKRAEMECO, merjenje in upravljanje energije, d.d., Savska loka 4, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO LJUBLJANA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 10. 2024
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN2024/035« št. 30-1/2024-34388 z dne 26. 7. 2024.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 24.034,00 eurov v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja v odprtem postopku po 40. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), je bilo 13. 5. 2024 objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN003155/2024-EUe17/01 in v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 278629-2024 (z enim popravkom).
Naročnik je 29. 7. 2024 na Portalu javnih naročil objavil »Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN2024/035« št. 30-1/2024-34388 z dne 26. 7. 2024 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), iz katere izhaja, da je javno naročilo oddal konzorciju ponudnikov ENERGONET, trgovina in storitve, d.o.o., Ulica Jožeta Jame 14, Ljubljana – Šentvid, in METRICSX, razvoj programske opreme in svetovanje, d.o.o., Stanežiče 26C, Ljubljana - Šentvid (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), čigar ponudba je bila (upoštevajoč merilo najnižje ponudbene vrednosti) ekonomsko najugodnejša. Iz odločitve o oddaji javnega naročila še izhaja, da je ponudba vlagatelja glede na merilo drugouvrščena, naročnik pa jo je po pregledu ocenil kot dopustno.
Zoper odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj 8. 8. 2024 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se izpodbijano odločitev razveljavi in o javnem naročilu odloči na način, da se ponudbo izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja pogojev označi kot nedopustno in javno naročilo odda vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku. Predlaga tudi, da naročnik izda sklep o zadržanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ter zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Vlagatelj najprej naročniku očita kršitev pravice do vpogleda. V tej zvezi uvodoma navaja, da iz obrazca ESPD izbranega ponudnika izhaja, da je vodilni član konzorcija izbranega ponudnika družba Metricsx, d.o.o., zato bi morala sklep o varovanju poslovnih skrivnosti sprejeti ta družba kot vodilni član konzorcija (ali pa vsaj oba člana konzorcija ločeno, vsak za svojo družbo), obstoječi sklep družbe Energonet, d.o.o. (če sploh obstaja, saj vlagatelju ni bil posredovan) pa je neveljaven. Posledično bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v celotno zahtevano dokumentacijo izbranega ponudnika in v predložene vzorce. Vlagatelj še navaja, da naročnik ni preverjal, ali je domnevni pisni sklep (za katerega vlagatelj dvomi, da obstaja) sploh sprejela za to pooblaščena družba oz. oseba, niti ni preverjal, ali ta res izpolnjuje zakonske pogoje, na podlagi katerih lahko družba enostransko določi poslovno skrivnost in način varovanja le-te. Ob tem vlagatelj našteva dokumente, ki po njegovem prepričanju ne predstavljajo poslovne skrivnosti po Zakonu o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19; v nadaljevanju: ZPosS), zato predlaga, da se mu omogoči vpogled v predmetne listine in določi dodaten rok za opredelitev do novih informacij, pridobljenih s tem vpogledom.
Dalje vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika iz več razlogov nedopustna. Kot prvi razlog navaja neizpolnjevanje tehničnih zahtev zaradi domnevno nepravilne izjave o skladnosti za ponujene števce. Ob citiranju tehničnih specifikacij, ki jih je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija), vlagatelj navaja, da izjave o skladnosti, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev. Glede izjav, izdanih s strani proizvajalca N. S. za pametni števec S12U16 in pametni števec S34U18 (obe z dne 16. 11. 2022), zatrjuje, da podpirata izključno števce delovne energije, ki niso predmet zahtev zadevnega javnega naročila – le-tega predstavljajo števci delovne in jalove električne energije s PLC komunikacijskim vmesnikom. Enako zatrjuje za izjavo istega proizvajalca, podano za komunikacijski modul G3-PLC MS18-PG28 z dne 11. 1. 2023, saj da ta vključuje le komunikacijski modul, iz česar ni mogoče zaključiti, da pokriva celoten produkt, ki predstavlja predmet javnega naročila. Dalje za vse tri izjave – sklicujoč se na Pravilnik o merilnih instrumentih (Uradni list RS, št. 19/16, s sprem.), Direktivo 2014/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o harmonizaciji zakonodaj držav članic v zvezi z dostopnostjo merilnih instrumentov na trgu (prenovitev) (Uradni list št. L 96/115 z 29. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/32/EU) in Sklep 768/2008/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. julija 2008 o skupnem okviru za trženje proizvodov in razveljavitvi Sklepa Sveta 93/465/EGS (Uradni list št. L 218/82 s 13. 8. 2008; v nadaljevanju: Sklep 768/2008/ES) – zatrjuje, da niso napisane v jeziku, ki bi bil razumljiv kupcu (kot to določa 6. člen Direktive 2014/32/EU), prav tako pa nimajo vseh obveznih sestavin (izjave, da je proizvajalec v celoti odgovoren za skladnost proizvoda, imena in priimka, naziva ter podpisa zakonitega zastopnika). Ker predmetne izjave o skladnosti omenjenega proizvajalca ne izpolnjujejo predpisanih zakonskih zahtev in pogojev, vlagatelj zatrjuje, da proizvod izbranega ponudnika tudi ne more uporabiti oznake »CE« in ne more biti dan na trg, za kar kot dokaz predlaga postavitev izvedenca ustrezne stroke. Za izjavi o skladnosti, ki ju je za enofazni in trofazni števec izdala družba Energonet, d.o.o. (obe z dne 14. 6. 2024), in ju je izbrani ponudnik prav tako predložil v ponudbi, pa vlagatelj poudarja, da je za izdajo tovrstne izjave odgovoren izključno proizvajalec in ne izbrani ponudnik, zato takšna izjava o skladnosti, ki jo izda ponudnik, ne obstaja. Četudi bi jo ta lahko izdal, pa družba Energonet, d.o.o., ni pooblaščeni zastopnik proizvajalca (ker ni vodilni partner v ponudbi). Ob tem tudi za ti dve izjavi zatrjuje, da ne vsebujeta obvezne sestavine, in sicer izjave proizvajalca o odgovornosti za skladnost proizvoda.
Dalje vlagatelj, ob sklicevanju na točko 1.3 razpisne dokumentacije (v kateri je naročnik določil zahteve glede jezika ponudbe), navaja, da zaradi določitve poslovne skrivnosti za v ponudbi izbranega ponudnika predložene dokumente ne more preveriti, ali so vse listine v zahtevanem slovenskem jeziku. Nadalje, ob sklicevanju na določbe poglavja 1.29 tehničnih specifikacij, zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje glede tehnične in strokovne sposobnosti (tj. pogoja tehnične podpore). Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika sklepa, da bo s strani družbe Energonet, d.o.o., zagotovljeno sodelovanje direktorja kot usposobljenega strokovnjaka z opravljeno specializacijo, pri čemer vlagatelju ni jasno, kako bo lahko ta oseba kot direktor na razpolago vsak delovnik v celotnem delovnem času ob hkratnem nudenju strokovne pomoči pri odpravljanju težav na terenu. Zato takšno izjavo izbranega ponudnika označi za neresnično in neizvedljivo. Vlagatelj očita tudi, da za ostala dva strokovnjaka, za katera je kot delodajalec navedena družba Metricsx, d.o.o., ni izkazana njuna zaposlitev oz. le-ta nista priglašena kot soponudnika ali podizvajalca.
Na podlagi opravljenega vpogleda vlagatelj dalje izpostavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil listino, ki predstavlja navodila, kako namestiti števec proizvajalca N. S. na podatkovni zbiralnik vlagatelja, vendar ker slednji nikoli ni sodeloval s proizvajalcem N. S. niti z izbranim ponudnikom, izbranemu ponudniku očita kršitev pravic intelektualne lastnine. Nazadnje vlagatelj izpostavlja še, da je družba Metricsx, d.o.o., v registru AJPES registrirana za opravljanje več kot 60 dejavnosti, z glavno dejavnostjo »62.010 Računalniško programiranje«, na podlagi česar ni mogoče zaključiti, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje iz razpisne dokumentacije, pri čemer pa družba Energonet, d.o.o., ni registrirana za nobeno od dejavnosti, s katero bi lahko zagotavljala servis ponujene opreme. Vlagatelj zaključuje, da izjava ponudnika o sprejemanju vseh pogojev javnega naročila (preko parafiranja vzorca pogodbe in tehničnih specifikacij) ne more nadomestiti navedenih nepopolnosti v ponudbi izbranega ponudnika.
Naročnik je v skladu s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN izbranemu ponudniku posredoval kopijo zahtevka za revizijo in prejel izjasnitev z dne 13. 8. 2024. Izbrani ponudnik, ki ga zastopa Odvetniška družba Krašek, o.p., d.o.o., Cigaletova ulica 7, Ljubljana, uvodoma izpostavlja, da iz zahtevka za revizijo ni razvidno, da bi mu bilo priloženo pooblastilo zakonitih zastopnikov vlagatelja za podpis zahtevka za revizijo (ki ga je podpisala oseba F. Č.) in v zvezi s tem opozarja na obvezne sestavine zahtevka za revizijo iz 15. člena ZPVPJN. Dalje navaja, da v konkretnem primeru vlagatelju ni bila kršena pravica do vpogleda, saj gre pri podatkih, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, brez dvoma za poslovno skrivnost (skladno z ZPosP), zato je bila naročnikova zavrnitev vpogleda v te podatke pravilna, pri čemer vlagatelj v zvezi z zahtevanimi podatki niti ni izpolnil trditvenega bremena. Glede na vlagateljevo zatrjevanje, da so nekateri podatki javno dostopni (pri čemer vlagatelj ne pojasni, kateri so ti podatki), izbrani ponudnik poudarja, da noben od nerazkritih podatkov ni javno dostopen, če pa bi bil, vlagatelj niti ne potrebuje vpogleda vanje (ker so mu te informacije že na voljo), zato navedeno vlagatelja ne ovira pri vložitvi zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik dalje v zvezi z očitkom vlagatelja glede nepravilnih izjav o skladnosti navaja, da je vlagatelj nepravilno povezal določila poglavja »1.1 Certificiranje« razpisne dokumentacije z določili Pravilnika o merilnih instrumentih in Direktive 2014/32/EU. Ob tem našteva vse zahtevane dokumente iz točke 1.1 razpisne dokumentacije, ki jih je v predložil v ponudbi in se nanašajo na certificiranje, ter poudarja, da določila razpisne dokumentacije ne zahtevajo, da mora biti izjava o skladnosti skladna z obrazcem iz Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih in Sklepom 768/2008/ES. Opozarja tudi na dejstvo, da je ponujene izdelke odobril pooblaščeni organ, Urad Republike Slovenije za meroslovje, in jih s tem razglasil za tehnično popolne in varne za uporabo, vlagatelj pa nima pristojnosti ocenjevati veljavnosti in pravilnosti posameznega dokumenta. Dalje navaja, da je nesmiselno pričakovati, da bo vsaka izjava o skladnosti podpisana s strani zakonitega zastopnika proizvajalca ali uvoznika. Vseeno izbrani ponudnik izjasnitvi za ponujene izdelke (za oba števca in modula) prilaga izjave o skladnosti »z vsebino, ki je bližje interpretaciji vlagatelja«. Nadalje poudarja, da je v ponudbi predložil izjave o skladnosti za vse zahtevane proizvode (enofazni in trofazni števec ter komunikacijska PLC modula za oba števca) in v tej zvezi pojasnjuje, da je njegov produkt modularen z vidika komunikacijskega PLC (»power line carrrier«) modula, proizvajalec pa ga je razvil posebej za Evropsko unijo, zato so trditve vlagatelja o domnevno nevarnih in tehnično neustreznih izdelkih neresnične in zavajajoče. Kot neresnične označi tudi trditve vlagatelja, da je strokovnjak, naveden v ponudbi izbranega ponudnika, hkrati tudi direktor družbe Energonet, d.o.o., neresnične pa so tudi trditve, da preostala dva strokovnjaka nista zaposlena v družbi Metricsx, d.o.o. (zato mu v zvezi s tem ni bilo treba priglašati soponudnikov ali podizvajalcev). V zaključku kot neresničen označi še očitek o kršenju pravic intelektualne lastnine, saj je sporno listino o namestitvi števca pripravil na podlagi javno dostopnih informacij ter izkušenj na terenu in torej teh informacij ni pridobil s strani naročnika.
Naročnik je z odločitvijo št. JN2024/035 z dne 26. 8. 2024 zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).
Uvodoma naročnik zavrača navedbe vlagatelja v zvezi s sprejemom sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je predložil izbrani ponudnik, in v tej zvezi pojasnjuje, da iz ponudbe izbranega ponudnika (obrazca ESPD in Priloge 3 – Izjave o skupnem nastopanju) jasno izhaja, da ima družba Energonet, d.o.o., vlogo vodilnega ponudnika, družba Metricsx, d.o.o., pa člana skupine. Ker je upravičenje za določitev poslovne skrivnosti mogoče prenesti na ponudbenega partnerja, je sporni sklep, ki ga je 12. 6. 2024 sprejel vodilni ponudnik, veljavno sprejet, pri čemer je bil le-ta 7. 8. 2024 posredovan tudi vlagatelju (zato ne držijo navedbe vlagatelja, da z njim ni bil seznanjen). Ob sklicevanju na zakonske določbe, ki se nanašajo na vpogled (35. člen ZJN-3) in opredelitev poslovne skrivnosti (2. člen ZPoslP) ter prakso Državne revizijske komisije, Upravnega sodišča Republike Slovenije in Sodišča Evropske unije naročnik zavrača vlagateljev očitek o nepreveritvi sklepa izbranega ponudnika o določitvi poslovne skrivnosti (saj naročnik pri pregledu predmetnega sklepa ni ugotovil, da bi ta kot poslovno skrivnost določal tudi podatke, ki ne morejo biti poslovna skrivnost) in posledično o kršitvi pravice vlagatelja do vpogleda. Ob tem se naročnik sklicuje na dolžnost vlagatelja o konkretiziranem zatrjevanju kršitev in predlaganju dokazov, kar mu nalaga trditveno-dokazno breme. Naročnik je prepričan, da je ravnal pravilno, ko je varoval poslovno skrivnost izbranega ponudnika in vlagatelju ni omogočil vpogleda v celotno predloženo dokumentacijo izbrane ponudbe, ki bi jo bilo mogoče v tekočih ali nadaljnjih postopkih javnih naročil uporabiti za izkrivljanje konkurence.
Dalje naročnik v zvezi z očitkom o domnevno neustreznih izjavah o skladnosti v ponudbi izbranega ponudnika poudarja, da v točki 1.1 tehničnih specifikacij ni določil, da mora predmetna izjava vsebovati vse podatke, določene v Prilogi 13 Pravilnika o merilnih instrumentih oz. Sklepu 768/2008/ES, to pa ne izhaja niti iz drugih delov razpisne dokumentacije. Navedeno med drugim dokazuje tudi Priloga A (Izjava o skladnosti ponudnika ali proizvajalca), pri kateri je zapisano »informativni vzorec«, iz česar sledi, da naročnik ni zahteval niti, da mora biti izjava o skladnosti popolnoma enaka Prilogi A, zato bi bilo upoštevanje razlage vlagatelja v nasprotju s 67. členom ZJN-3 in načelom transparentnosti. Dalje naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil izjave za vse števce, ki so predmet zadevnega postopka javnega naročila, saj ponuja produkt, ki je modularen z vidika PLC modula, predložil pa je izjave tako za oba števca (eno- in trofaznega) kot za modula za oba števca, zato te pokrivajo celoten produkt, zahtevan v razpisni dokumentaciji. Predložene izjave vsebujejo vse naročnikove zahteve iz točke 1.1 tehničnih specifikacij (saj vsebujejo podatke o direktivah, proizvodu, harmoniziranih standardih in drugih normativnih dokumentih), pri čemer je naročnik (v točki 1.3 razpisne dokumentacije) dopustil, da so tehnična dokazila lahko v angleškem jeziku. Ker je naročnik glede na znanje angleškega jezika razumel njihovo vsebino in jo posledično lahko preveril, je že sam odpravil ugotovljeno pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika, kar mu omogoča peti odstavek 89. člena ZJN-3 (v zvezi s tem se naročnik sklicuje na stališče Državne revizijske komisije, podano v zadevi št. 018-101/2022). Glede očitanih manjkajočih sestavin na izjavah o skladnosti, ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, naročnik dalje navaja, da se izjava iz Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih stalno posodablja, zato njena vsebina ni in ne more biti obvezujoče določena, temveč se prilagaja posameznemu izdelku. Poleg tega je v konkretnem primeru na spornih izjavah navedeno, da proizvajalec potrjuje, da sta bila tehnično načrtovanje in izdelava izdelka skladna s standardi, naštetimi v izjavi, kar po vsebini ustreza izjavi, da je proizvajalec v celoti odgovoren za skladnost proizvoda. Sklicujoč se na 16. člen Pravilnika o merilnih instrumentih dalje zatrjuje, da proizvajalec že s samo pripravo izjave o skladnosti prevzame odgovornost za skladnost merila s tem pravilnikom, zato eksplicitni zapis izjave o odgovornosti proizvajalca ne vpliva na ustreznost predložene izjave o skladnosti. Ob tem naročnik pojasnjuje, da bi bile sporne izjave o skladnosti ustrezne celo v primeru, če bi naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno zahteval, da morajo vsebovati vse podatke, skladno s Pravilnikom o merilnih instrumentih, saj bi zatrjevane pomanjkljivosti predstavljale zgolj nebistveno napako oz. formalno pomanjkljivost ponudbe, ki se skladno s prakso Državne revizijske komisije nanaša predvsem na napake v zvezi z obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi ipd. (naročnik se sklicuje na odločitvi v zadevah št. 018-414/2012 in 018-007/2013). Nadalje naročnik glede izjav o skladnosti, ki ju je za oba števca izdala družba Energonet, d.o.o., pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil pooblastilo proizvajalca N. S., iz katerega izhaja, da pooblašča družbo Energonet, d.o.o., da ponudi opremo za potrebe zadevnega javnega naročila in nastopa pri aktivnostih, povezanih z opremo proizvajalca, zato ta družba (skladno z definicijo iz 2. člena Pravilnika o merilnih instrumentih) predstavlja pooblaščenega zastopnika – ki pa skladno s Prilogo 13 prav tako lahko poda izjavo o skladnosti. Poleg tega je naročnik informativni vzorec izjave o skladnosti (Priloga A) oblikoval na način, da ga lahko izpolni ponudnik ali proizvajalec, posledično pa je ponudnik Energonet, d.o.o. (ki je pooblaščeni zastopnik proizvajalca in vodilni partner izbranega ponudnika), veljavno podpisal predmetni izjavi, ki vsebujeta vse zahtevane podatke iz točke 1.1 tehničnih specifikacij.
V nadaljevanju se naročnik opredeljuje še do ostalih pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj. Najprej izpostavlja, da usposobljeni strokovnjak družbe Energonet, d.o.o. ni hkrati tudi njen direktor, pri čemer naročnik v razpisni dokumentaciji tega niti ni prepovedal. V tej zvezi pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil ustrezni izjavi družb Energonet, d.o.o. in Metricsx, d.o.o., v katerih so navedene štiri osebe, ki bodo izvajale tehnično podporo, in sicer vodja projekta, zaposlen v družbi Energonet, d.o.o., in trije člani projektne skupine, zaposleni v družbi Metricsx, d.o.o., pri čemer naročnik ni zahteval tudi predložitve pogodb o zaposlitvi. Prav tako naročnik ni zahteval predložitve dokazila o registraciji v AJPES za dejavnost servisiranja dobavljene opreme, oba člana konzorcija izbranega ponudnika pa sta s predloženo izjavo potrdila, da sta registrirana za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, in da izpolnjujeta pogoje za opravljanje dejavnosti. Na podlagi vsega navedenega je naročnik ocenil, da je izbrani ponudnik predložil vsa zahtevana dokazila in ustrezno izkazal izpolnjevanje zahtev glede nudenja tehnične podpore iz točke 1.29 tehničnih specifikacij. V zvezi z očitano kršitvijo pravic intelektualne lastnine naročnik pojasnjuje, da se v postopku oddaje javnega naročila ni dogovarjal z izbranim ponudnikom, če pa je med izbranim ponudnikom in vlagateljem prišlo do posega v pravice intelektualne lastnine, naročnik za presojo le-tega ni pristojen. V tej zvezi se sklicuje tudi na stališče Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-117/2022 in poudarja, da domnevna kršitev pravic intelektualne lastnine ne vpliva na presojo dopustnosti ponudbe.
Naročnik je Državni revizijski komisiji 27. 8. 2024 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo pravočasno opredelil z vlogo z dne 30. 8. 2024, v kateri vztraja pri svojih navedbah in prereka naročnikove razloge za zavrnitev zahtevka za revizijo. Med drugim izpostavlja, da pomanjkljivosti v izjavah o skladnosti, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, predstavljajo bistvene pomanjkljivosti, saj ne gre za napake v obličnosti, parafe, pomanjkljivo označene strani ipd., ampak za ključne pomanjkljivosti. Podatki o izdajatelju izjave in v kakšni meri prevzema odgovornost, namreč predstavljajo bistvene vsebinske značilnosti izjave o skladnosti in pogoj za njeno veljavnost. V zvezi z izjavo o skladnosti, predloženo v ponudbi izbranega ponudnika, ki jo je izdala družba Energonet, d.o.o., pa vlagatelj ponovno poudarja, da ta ni ustrezna, saj jo je izdal ponudnik in ne proizvajalec, hkrati pa ne vsebuje sestavin, ki jih za izjavo o skladnosti določa veljavna slovenska zakonodaja.
Državna revizijska komisija je glede vlagateljevega predloga za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, podanem v zahtevku za revizijo, izdala sklep št. 018-104/2024-4 z dne 14. 8. 2024, s katerim je odločila, da se predlogu ne ugodi.
Državna revizijska komisija je s pozivom št. 018-108/2024-5 z dne 12. 9. 2024 izbranega ponudnika, skladno z drugim odstavkom 226. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, pozvala k posredovanju izjav o skladnosti, predloženih v ponudbi (ki so predmet očitanih kršitev v zahtevku za revizijo) in izjav o skladnosti, ki jih je izbrani ponudnik priložil vlogi z dne 13. 8. 2024 (s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo), v overjenem prevodu v slovenski jezik. Izbrani ponudnik je 13. 9. 2024 predložil zahtevane dokumente v overjenem prevodu v slovenski jezik.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten.
Glede na pomislek izbranega ponudnika o izpolnjevanju obveznih sestavin zahtevka za revizijo iz 15. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vlagatelj dopolnitvi zahtevka za revizijo, vloženi na portal eRevizija dne 8. 8. 2024 (tj. istega dne, kot je bil vložen zahtevek za revizijo), priložil pooblastilo osebi F. Č., ki vključuje pooblastilo zakonitih zastopnikov vlagatelja za podpis zahtevka za revizijo, kot tudi podpis ostalih vlog in opravo drugih dejanj v predrevizijskem in revizijskem postopku.
Upoštevajoč navedeno gre ugotoviti, da zahtevek za revizijo vsebuje ustrezno pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretja alineja prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, v povezavi s 7. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so izpolnjeni tudi vsi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da v obravnavani zadevi ni presojala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil (kar vlagatelj med drugim očita naročniku). Ob upoštevanju, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila (prim. druga alineja prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), ne pa, da vpogleda v dokumentacijo (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-110/2015, 018-078/2016, 018-232/2017, 018-068/2018, 018-101/2019, 018-183/2021 in 018-091/2024) in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), je Državna revizijska komisija sama vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika (tudi v dokumente, ki vlagatelju niso bili razkriti, ker so bili označeni kot poslovna skrivnost), in sicer v delih, v katerih je vlagatelj konkretiziral sume domnevnih kršitev, ki bi lahko vplivali na oceno dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika oz. v katerih je izpostavil konkretno zahtevo, za katero zatrjuje, da je izbrani ponudnik ne izpolnjuje. Takšna odločitev je skladna z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije in s prakso Sodišča EU (sodba v zadevi C-450/06, Varec SA), ki dopušča, da v zaupne dele dokumentacije vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov.
Med vlagateljem in naročnikom je (poleg domnevne kršitve pravice do vpogleda) spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil za dopustno.
Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, po tem, ko preveri da so izpolnjeni naslednji pogoji: (a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in (b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.
Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna iz razloga, ker ta v ponudbi ni predložil ustreznih izjav o skladnosti, ki jih je naročnik zahteval v tehničnih specifikacijah.
Iz predhodno citiranih določb ZJN-3 izhaja, da lahko naročnik javno naročilo odda le ponudniku, čigar ponudba (med drugim) ustreza zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah. Z njimi naročnik opiše predmet javnega naročila oz. opredeli zahtevane lastnosti slednjega, kot so način delovanja in uporabe, stopnja kakovosti, dimenzije, tehnični parametri, proizvodni postopki, okoljske lastnosti itd.
V skladu s prvo povedjo iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 mora naročnik tehnične specifikacije navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na enega izmed načinov, ki so določeni v petem odstavku 68. člena ZJN-3, in sicer:
a) v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, vključno z okoljskimi značilnostmi, če so parametri dovolj natančni, da lahko ponudnik opredeli predmet javnega naročila, naročnik pa odda javno naročilo;
b) s sklicevanjem na tehnične specifikacije in po prednostnem vrstnem redu na nacionalne standarde, ki so prevzeti po evropskih standardih, evropske tehnične ocene oz. evropski ocenjevalni dokument, če se ta uporabi kot podlaga za izdajo evropske tehnične ocene, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki jih določijo evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na nacionalne standarde, nacionalna tehnična soglasja ali nacionalne tehnične specifikacije, povezane s projektiranjem, izračunom in izvedbo gradenj ter uporabo blaga, pri čemer se pri vsakem sklicevanju navede tudi »ali enakovredni«;
c) v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke kot podlago za domnevo skladnosti s temi zahtevami glede delovanja ali funkcionalnosti;
č) s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke za nekatere značilnosti ter s sklicevanjem na zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke za druge značilnosti.
V zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja tehničnih specifikacij Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN-3 določa zgolj izhodišča oz. daje podlago, da lahko naročnik v okviru dokazil zahteva različna tehnična poročila, potrdila, kataloge, certifikate, izjave itd., naročnik pa je tisti, ki v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v vsakem konkretnem primeru posebej določi vrsto dokazil oz. način dokazovanja tehničnih zahtev v ponudbi.
V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji predmet javnega naročila opredelil v dokumentu »Tehnični razpisni pogoji za števce električne energije s PLC komunikacijskim vmesnikom« (v nadaljevanju: tehnične specifikacije). V okviru poglavja 1 (v katerem je opredelil minimalne zahteve za števce električne energije, namenjene za gospodinjski in mali odjem, s PLC komunikacijskim vmesnikom) je v poglavju 1.1 podal zahteve glede certificiranja: »Števci električne energije morajo biti certificirani po: (-) MID, priglašenega organa za števce delovne električne energije – poglavje MI 003, (-) Pravilniku o načinih ugotavljanja skladnosti za posamezne vrste merilnih instrumentov ter o vrstah in načinih njihove označitve z oznakami skladnosti (Ur. list RS, št. 72/01, 53/07 in 79/13) za števec jalove energije - Certifikat o odobritvi tipa merila, (-) DLMS/COSEM s strani DLMS User Association, (-) G3-PLC certifikat združenja G3-PLC Allinace (velja le za števce z integriranim G3-PLC modemom in za komunikacijske module z G3 PLC modemom), (-) zagotavljanju varnosti proizvoda in njegove uporabe – znak CE. Izjava o skladnosti (ES) mora vsebovati vse potrebne informacije o direktivah, o proizvajalcu, o njegovem zastopniku, priglašenem organu (če je bil vključen v postopek preveritve), o proizvodu, o harmoniziranih standardih in drugih normativnih dokumentih. S CE oznako na izdelku proizvajalec zagotavlja, da je bil izdelek razvit (konstruiran) in proizveden ter zagotavlja varno uporabo v skladu z vsemi zahtevami predpisov EU, ki se nanj nanašajo.«.
Upoštevajoč navedeno gre ugotoviti, da je naročnik v izpostavljenem poglavju tehničnih specifikacij podal nekatere zahteve glede izjave o skladnosti. Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da je naročnik določene zahteve glede izjave o skladnosti podal tudi v poglavju 3 tehničnih specifikacij. V začetku tega poglavja je naročnik namreč med drugim navedel: »Ponudnik mora ob oddaji ponudbe priložiti vsa potrebna dokazila, ki jih zahteva naročnik in so potrebni za dokazovanje skladnosti ponujene merilno komunikacijske opreme s temi tehničnimi zahtevami.«, in tudi: »Postopek preverjanja skladnosti se prične s pregledom ponudb s priloženimi dokumenti, ki morajo izpolnjevati zahteve splošnega dela in teh tehničnih zahtev ter priloženih testnih vzorcev. Naročnik podrobno pregleda ponudbe s priloženimi dokumenti in zahtevane vzorce. Ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale vseh zahtevanih razpisnih pogojev, se zavrnejo.«.
Dalje je naročnik v tehničnih specifikacijah v poglavju »3.1 Potrebna dokumentacija« v točki 4 določil: »Ponudnik mora priložiti lastno dokumentacijo, iz katere je razvidno izpolnjevanje tehničnih zahtev: /…/ 4) Izjava o skladnosti proizvoda s Pravilnikom o merilnih instrumentih (Direktivo 2014/32/EU) – velja za števce električne energije. /…/«.
Povsem enako zahtevo je naročnik podal tudi v točki 5 dokumenta »Tabela št. 1 (priloga iz Tehničnih razpisnih pogojev)« (v nadaljevanju: Tabela št. 1), ki so ga (skladno s točko 3 razpisne dokumentacije) ponudniki morali izpolniti in skupaj z vsemi zahtevanimi dokazili predložiti v ponudbi.
Upoštevajoč navedeno se ni mogoče strinjati z naročnikom in izbranim ponudnikom, da določila razpisne dokumentacije ne zahtevajo, da mora biti izjava o skladnosti skladna s Pravilnikom o merilnih instrumentih oz. Prilogo 13 tega pravilnika. Drži, da te zahteve naročnik ni podal v poglavju 1.1 tehničnih specifikacij (na katerega se sklicujeta naročnik in izbrani ponudnik), vendar pa je naročnik predmetno zahtevo (tj. da morajo v ponudbi predložene izjave o skladnosti proizvoda izpolnjevati zahteve Pravilnika o merilnih instrumentih oz. Direktive 2014/32/EU) izrecno podal v točki 4 poglavja 3.1 tehničnih specifikacij, kot tudi v točki 5 Tabele št. 1.
S tem, ko je naročnik zahteval predložitev »Izjav[e] o skladnosti proizvoda s Pravilnikom o merilnih instrumentih (Direktivo 2014/32/EU)«, je postavil zahtevo, da mora biti z navedenim pravilnikom (oz. direktivo) skladen ponujeni merilni instrument (tj. števec električne energije), hkrati pa mora biti z njim skladna izjava o skladnosti, ki jo za ponujeni proizvod ponudnik predloži v ponudbi. Naročnik je tako v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno zahteval, da morajo biti v ponudbi predložene izjave o skladnosti ponujenih števcev električne energije skladne z določbami Pravilnika o merilnih instrumentih (oz. Direktive 2014/32/EU).
Naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo v zvezi z zahtevano izjavo o skladnosti sklicuje tudi na obrazec »Priloga A: Izjava o skladnosti ponudnika ali proizvajalca« (v nadaljevanju: Priloga A), ki predstavlja del razpisne dokumentacije (v okviru točke »4. Tehnični razpisni pogoji«). Navaja, da tudi iz predmetnega obrazca izhaja, da gre zgolj za »informativni vzorec«, kar pomeni, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval niti, da je izjava o skladnosti povsem enaka Prilogi A.
Glede izpostavljene Priloge A Državna revizijska komisija v prvi vrsti ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije na nobenem mestu ne izhaja, dokazovanju katere tehnične zahteve jo je naročnik sploh predvidel. Iz razpisne dokumentacije tako niti ne izhaja nedvoumno, da Priloga A (po vsebini) predstavlja izjavo o skladnosti, zahtevano v poglavju 3.1 tehničnih specifikacij, saj naročnik v okviru te točke predmetnega dokazila (tj. Priloge A) ni določil, tega pa ni mogoče razbrati niti iz samega obrazca te izjave (naročnik poudarja, da je dopustil, da obrazec izpolni ali proizvajalec ali ponudnik – vendar slednji, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, izjave o skladnosti, v kolikor ni pooblaščeni zastopnik proizvajalca, niti ne more izdati).
Ne glede na navedeno gre pojasniti, da predložitev izjave, ki jo predstavlja Priloga A, ponudnikov ne razbremenjuje obveznosti, da izpolnijo izrecno zahtevo, ki jo je v zvezi z izjavo o skladnosti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila podal naročnik. Kot že pojasnjeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov jasno in nedvoumno zahteval, da v ponudbi za ponujene števce predložijo izjave o skladnosti, skladne z zahtevami Pravilnika o merilnih instrumentih (oz. Direktive 2014/32/EU).
Kljub temu, da je naročnik Prilogo A označil kot »informativni vzorec« in dopustil, da jo izpolni ponudnik ali proizvajalec, je torej treba ugotoviti, da so v ponudbah predložene izjave, oblikovane na podlagi »informativnega vzorca« iz Priloge A, z vidika izpolnjevanja predmetne naročnikove zahteve iz poglavja 3.1 tehničnih specifikacij lahko ustrezne le, če so skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU) – kot je to naročnik zahteval v izpostavljenem delu tehničnih specifikacij.
Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je slednji v ponudbi za ponujene proizvode (števce) proizvajalca N. S. (na katere se nanašajo vlagateljevi očitki) predložil štiri izjave o skladnosti (in ne zgolj treh, kot to zatrjuje vlagatelj). Iz predloženih prevodov izjav izhaja, da so predmetne izjave o skladnosti izdane za naslednje proizvode: »Enofazni pametni števec: S12U16«, »Trofazni pametni števec: S34U18«, »Modul G3-PLC: MS18-PG28« in »Modul G3-PLC: MT18-PG28«.
Izbrani ponudnik je v ponudbi za enofazni števec S12U16 in trifazni števec S34U18 predložil še dokumenta »Izjava o skladnosti ponudnika«, podpisana s strani zakonitega zastopnika družbe Energonet, d.o.o.
Ob tem gre pojasniti, da je izbrani ponudnik tudi vlogi z dne 5. 7. 2024 (s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo) priložil štiri izjave o skladnosti za eno- in trifazni števec ter za modula za oba števca proizvajalca N. S. Vendar Državna revizijska komisija na podlagi predloženih prevodov ugotavlja, da se predmetne izjave razlikujejo od izjav, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi (kar izbrani ponudnik sam priznava, ko navaja, da prilaga izjave »z vsebino, ki je bližje interpretaciji vlagatelja«). V prvi vrsti je na izjavah naveden drugačen datum (tj. 30. 4. 2024, medtem ko sta izjavi za števca, predloženi v ponudbi, datirani na dan 16. 11. 2022, izjavi za modula iz ponudbe pa na dan 11. 1. 2023), razlikujejo pa se tudi po vsebini – na njih je namreč dodana poved, tj. izrecna izjava o izključni odgovornosti proizvajalca za izdajo izjav, poleg štampiljke proizvajalca pa je dodan naziv proizvajalca, ime in priimek ter funkcija in podpis podpisnika teh izjav.
Glede na navedeno in glede na to, da so bile predmetne izjave (z drugačnim datumom izdaje in vsebino) predložene naknadno, tj. v postopku pravnega varstva, in ne v ponudbi izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija teh izjav pri presoji ustreznosti v ponudbi izbranega ponudnika predloženih izjav ni upoštevala – saj so za presojo ustreznosti ponudbe relevantne (le) izjave, ki jih je izbrani ponudnik predložil v postopku oddaje javnega naročila, tj. ob oddaji ponudbe.
Državna revizijska komisija dalje pojasnjuje, da za presojo ustreznosti v ponudbi izbranega ponudnika predloženih izjav o skladnosti ne more biti relevantno, da je ponujene izdelke (števce električne energije) odobril Urad Republike Slovenije za meroslovje in jih s tem razglasil za tehnično popolne in varne za uporabo (kar zatrjuje naročnik). V danem primeru namreč ni sporna tehnična ustreznost števcev, ponujenih s strani izbranega ponudnika, temveč vprašanje, ali je izbrani ponudnik v ponudbi za ponujene števce predložil ustrezna tehnična dokazila, tj. ustrezne izjave o skladnosti, skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU) – kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji.
Upoštevajoč naročnikovo jasno zahtevo, da morajo biti v ponudbi predložene izjave o skladnosti skladne z zahtevami Pravilnika o merilnih instrumentih (oz. Direktive 2014/32/EU), je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala revizijske navedbe, ki se nanašajo na (ne)ustreznost vsebine oz. umanjkanje obveznih sestavin izjav o skladnosti, ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik.
Iz prvega odstavka 1. člena Pravilnika o merilnih instrumentih (na katerega se v zvezi z zahtevanimi izjavami o skladnosti sklicuje naročnik v razpisni dokumentaciji), izhaja, da ta v skladu z Direktivo 2014/32/EU določa meroslovne, in z njimi povezane tehnične zahteve (v nadaljevanju tudi: bistvene zahteve), ki jih morajo izpolnjevati merilni instrumenti (v nadaljevanju tudi: merila), zahteve za dostopnost meril na trgu, in njihovo dajanje v uporabo, obveznosti gospodarskih subjektov, načine ugotavljanja skladnosti, priglasitev organov za ugotavljanje skladnosti, nadzor trga, nadzor meril, ki vstopajo na trg Evropske unije, zaščitni postopek in označevanje meril.
Glede na navedeno se gre strinjati z vlagateljem, da je bil predmetni pravilnik sprejet upoštevajoč Direktivo 2014/32/EU, ta pa je bila sprejeta ob upoštevanju Sklepa 768/2008/ES. Navedeno namreč izhaja iz uvodnih določb Direktive 2014/32/EU, v katerih se (med drugim) sklicuje na Sklep 768/2008/ES, ki »določa skupna načela in referenčne določbe za uporabo v sektorski zakonodaji z namenom zagotavljanja dosledne podlage za presojo ali prenovitev navedene zakonodaje«.
V tej zvezi gre dalje pojasniti, da iz uvodnih določb Direktive 2014/32/EU izhaja tudi namen njenega sprejetja, in sicer je v njih navedeno, da bi bilo treba nujno zagotoviti, da so merilni instrumenti iz tretjih držav, ki vstopajo na trg Evropske unije, skladni s to direktivo, zlasti pa je treba zagotoviti, da so proizvajalci izvedli ustrezne postopke ugotavljanja skladnosti navedenih merilnih instrumentov. Zato bi bilo treba določiti, da morajo uvozniki zagotoviti, da so merilni instrumenti, ki jih dajejo na trg, skladni z zahtevami iz te direktive, in da na trg ne dajejo merilnih instrumentov, ki niso skladni s temi zahtevami ali pomenijo tveganje. Določiti bi bilo treba tudi, da morajo uvozniki zagotoviti, da so bili opravljeni postopki ugotavljanja skladnosti ter da je označevanje merilnih instrumentov in dokumentacija, ki jo pripravijo proizvajalci, na voljo pristojnim nacionalnim organom za kontrolo (gl. 19. člen uvodnih določb izpostavljene direktive).
Nadalje gre iz uvodnih določb Direktive 2014/32/EU razbrati tudi namen izjave o skladnosti. V 32. členu uvodnih določb je tako navedeno, da bi proizvajalci morali pripraviti izjavo EU o skladnosti, da se zagotovijo informacije, ki jih zahteva ta direktiva, o skladnosti merilnega instrumenta s to direktivo in drugo ustrezno zakonodajo Evropske unije o harmonizaciji. Ob tem 10. člen direktive določa še, da morajo tudi uvozniki, preden dajo merilni instrument na trg in/ali ga dajo v uporabo, med drugim zagotoviti, da je oznaki CE priložen izvod izjave EU o skladnosti. Za predmetno izjavo je nadalje v tretjem odstavku 8. člena direktive, ki ureja obveznosti proizvajalcev, navedeno, da jo proizvajalci (poleg tehnične dokumentacije) hranijo še 10 let po tem, ko je bil merilni instrument dan na trg. Podrobnejše določbe o izjavi o skladnosti nadalje najdemo v 16. členu Pravilnika o merilnih instrumentih (ki predstavlja nacionalni predpis na tem področju) oz. 19. členu Direktive 2014/32/EU, primerljivo slednjemu pa tudi v 10. členu (Poglavja R3) Sklepa 768/2008/ES.
V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da se vlagatelj v zvezi s (predpisano) vsebino izjave o skladnosti sklicuje tudi na določbe Sklepa 768/2008/ES, pri čemer med strankami ni sporno, da dajanje merilnih instrumentov v uporabo (ali omogočanje dostopnosti) na trgu v Republiki Sloveniji ureja Pravilnik o merilnih instrumentih (na katerega se naročnik v prvi vrsti sklicuje v razpisni dokumentaciji, nanj pa se vlagatelj in naročnik sklicujeta tudi v postopku pravnega varstva). Prav tako stranke v postopku pravnega varstva ne zatrjujejo, da bi kateri od navedenih predpisov na drugačen način predpisoval vsebino te izjave. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija v nadaljevanju citira (zgolj) določbe Pravilnika o merilnih instrumentih, ki se nanašajo na sporno izjavo in na katerega se sklicuje naročnik v razpisni dokumentaciji (in ne tudi določb Direktive 2014/32/EU oz. Sklepa 768/2008/ES).
Pravilnik o merilnih instrumentih tako v zvezi z izjavo o skladnosti najprej v prvem odstavku 16. člena določa:
»Z izjavo EU o skladnosti se potrjuje izpolnjevanje bistvenih zahtev iz Priloge 1 tega pravilnika in Prilog 3 do 12 tega pravilnika o posameznih merilih.«
ter dalje v prvi povedi drugega odstavka tega člena predpisuje:
»Vsebina izjave EU o skladnosti je določena v Prilogi 13, ki je sestavni del tega pravilnika in vsebuje elemente, opredeljene v ustreznih modulih iz Priloge 2 tega pravilnika ter se stalno posodablja.«.
Glede na navedeno je v Prilogi 2 Pravilnika o merilnih instrumentih v okviru rubrike »Modul A2: Notranji nadzor proizvodnje in nadzorovani preskusi meril v naključnih časovnih presledkih« v točki 5.2 v zvezi z izjavo o skladnosti navedeno:
»Proizvajalec za model merila sestavi pisno izjavo EU o skladnosti in nacionalnim organom omogoči dostop do nje in do tehnične dokumentacije še deset let po tem, ko je bilo merilo dano na trg. Izjava EU o skladnosti opredeljuje merilo, za katerega je bila sestavljena. Na zahtevo pristojnih organov se zagotovi izvod izjave EU o skladnosti. Izvod izjave EU o skladnosti mora spremljati vsako merilo, ki se daje na trg. Če se veliko število meril dostavlja enemu uporabniku, se lahko ta zahteva razlaga tako, kot da se nanaša na serijo ali pošiljko in ne na posamezna merila.«.
Priloga 13 Pravilnika o merilnih instrumentih, ki (skladno z že citiranim drugim odstavkom 16. člena tega pravilnika) določa vsebino izjave o skladnosti, vsebuje naslednje besedilo:
»IZJAVA EU O SKLADNOSTI
1. Model merila/merilo (proizvod, tip, serija ali serijska številka):
2. Ime in naslov proizvajalca in, kadar je primerno, pooblaščenega zastopnika:
3. Za izdajo te izjave o skladnosti je odgovoren izključno proizvajalec.
4. Predmet izjave (identifikacija merila, ki omogoča sledljivost; lahko vključuje tudi sliko, če je
to potrebno za identifikacijo merila):
5. Predmet navedene izjave je v skladu z ustrezno usklajevalno zakonodajo Unije:
6. Sklicevanja na zadevne harmonizirane standarde ali uporabljene normativne dokumente
ali sklicevanja na druge tehnične specifikacije v zvezi s skladnostjo, ki je navedena v izjavi:
7. Kjer je primerno, priglašeni organ … (ime, številka) je izvedel … (opis intervencije) in izdal
certifikat:
8. Dodatne informacije:
Podpisano za in v imenu:
(kraj in datum izdaje):
(ime, funkcija) (podpis):«.
Ob tem gre zgolj pojasniti, da smiselno enake sestavine, kot so navedene v Prilogi 13 Pravilnika o merilnih instrumentih, določa tudi Direktiva 2014/32/EU v Prilogi XIII.
Glede na vlagateljev očitek, da izjave o skladnosti proizvajalca N. S., ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, niso napisane v ustreznem jeziku (ki bi bil, skladno s 6. členom Direktive 2014/32/EU, razumljiv kupcu), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da jezik predmetnih izjav predpisuje tudi Pravilnik o merilnih instrumentih. Ta namreč v drugi povedi drugega odstavka 16. člena določa:
»Pri dajanju meril v uporabo ali omogočanju dostopnosti na trgu v Republiki Sloveniji mora biti izjava o skladnosti v slovenskem jeziku.«,
Ne glede na navedeno pa gre v obravnavanem primeru ugotoviti, da je naročnik (kot to tudi sam pojasnjuje) glede jezika ponudbe v točki 1.3 razpisne dokumentacije določil:
»V slovenskem jeziku morajo biti vsi ponudbeni dokumenti z izjemo referenc, certifikatov, tehničnih dokazil in preizkusov ter neobveznega komercialnega informativnega gradiva, ki je lahko v angleškem jeziku.«.
Upoštevajoč citirano določbo se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila sam dopustil, da so tehnična dokazila (kar izjave o skladnosti nedvomno so) lahko v angleškem jeziku. Pojasniti gre, da je navedena določba skladna tudi z določili ZJN-3, ki v drugem odstavku 36. člena določa:
»/…/ Naročnik lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. /…/ Če naročnik dovoli, da ponudnik predloži del ponudbene dokumentacije v enem od uradnih jezikov Evropske unije ali drugem tujem jeziku, mora naročnik navesti, v katerem jeziku in za kateri del ponudbe gre.«.
Posledično v obravnavanem primeru naročniku, ki je kot ustrezne sprejel izjave o skladnosti, predložene v ponudbi izbranega ponudnika, sestavljene v angleškem jeziku, ni mogoče očitati kršitev določb razpisne dokumentacije kot tudi ne določb ZJN-3. Ne glede na to, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila dopustil, da ponudniki predmetne izjave v ponudbi predložijo v angleškem jeziku, pa mora proizvajalec oz. pooblaščeni zastopnik pri dajanju proizvodov na slovenski trg, skladno s citirano določbo 16. člena Pravilnika o merilnih instrumentih, razpolagati (tudi) z izjavo o skladnosti za te proizvode v slovenskem jeziku.
V zvezi z izjavo o skladnosti, izdano na podlagi Pravilnika o merilnih instrumentih, je med strankami dalje sporno vprašanje, ali vzorec izjave, določen v Prilogi 13 tega pravilnika, predstavlja zgolj priporočen vzorec (katerega sestavine niso obvezno določene), oz. ali ta določa obvezne sestavine, ki kot takšne vplivajo na veljavnost (ustreznost) v ponudbi izbranega ponudnika predloženih izjav o skladnosti.
Ob upoštevanju citiranih določb izpostavljenih predpisov gre najprej pojasniti, da izjava o skladnosti nedvomno predstavlja pomemben dokument, saj gre za obvezen dokument za izdelek, ki ga izda proizvajalec kot dokaz skladnosti izdelka z zahtevami in veljavno zakonodajo Evropske unije (po končanem postopku ugotavljanja skladnosti in pripravi tehnične dokumentacije). Zato se ni mogoče strinjati z navedbami izbranega ponudnika, s katerimi želi zmanjšati pomen te izjave, npr. z navedbami, da gre »za izjave, ki jih je v Evropski uniji v vsakem trenutku na milijarde na policah samopostrežb, v skladiščih in drugje« oz. da gre »za tehnično dokumentacijo, ki je običajno vnaprej pripravljena, zato se je ne žigosa in podpisuje«. Ker izjava o skladnosti zagotavlja formalno jamstvo proizvajalca (in ne gre le za tehnično dokumentacijo, katero mora sicer proizvajalec prav tako pripraviti), z njeno izdajo pa proizvajalec prevzema odgovornost za varnost izdelka, ki se trži v Evropski uniji, je pričakovano, da njeno vsebino predpisuje zakonodaja Evropske unije, posledično pa tudi predpisi na nacionalni ravni, ki predstavljajo implementacijo prava Evropske unije.
Upoštevajoč predhodno citirano določbo drugega odstavka 16. člena Pravilnika o merilnih instrumentih (ter primerljivo tudi drugi odstavek 19. člena Direktive 2014/32/EU) gre ugotoviti, da so obvezne sestavine predmetne izjave (ne pa tudi njena konkretna vsebina, ki je odvisna od vrste proizvoda) vnaprej predpisane z vzorcem, ki je določen v teh predpisih. Oblika predmetne izjave je tako v smislu zahtevane vsebine (njenih sestavin) predpisana in ne zgolj predlagana.
Navedeno pomeni, da zgoraj citirane točke (od 1 do 8), navedene v vzorcu izjave o skladnosti iz Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih, predstavljajo obvezne elemente, ki jih mora vsebovati vsaka izjava o skladnosti.
Ob tem gre pripomniti, da tudi Zakon o tehničnih zahtevah za proizvode in o ugotavljanju skladnosti (Uradni list RS, št. 17/11 s sprem., v nadaljevanju: ZTZPUS-1), ki na nacionalni ravni predstavlja pravno podlago za sprejem Pravilnika o merilnih instrumentih, v 7. točki prvega odstavka 4. člena določa:
»"izjava EU o skladnosti" je dokument, ki ga izda proizvajalec in v njem navede, da proizvod izpolnjuje zahteve iz zakona in predpisov, izdanih na njegovi podlagi – izjava EU o skladnosti mora vsebovati najmanj prvine, opredeljene v predpisih na podlagi tega zakona«.
Glede na navedeno ni mogoče slediti naročniku in izbranemu ponudniku, da iz določb izpostavljenih predpisov izhaja, da vsebina izjave o skladnosti ni (in tudi ne more biti) obvezujoče določena. Strinjati se gre sicer z naročnikom in izbranim ponudnikom, da se konkretna vsebina izjave prilagaja vsakemu izdelku in ima tako za posledico, da lahko izjave vsebujejo različno konkretno vsebino, saj s tem, ko se posamezna izjava nanaša na drug(ačen) izdelek, vsebuje drugačne podatke, se sklicuje na druge (ustrezne) akte Evropske unije, harmonizirane standarde itd. Ni pa se mogoče strinjati z njima, da gre pri vzorcu izjave o skladnosti, navedenem v Prilogi 13 Pravilnika o merilnih instrumentih (oz. primerljivo v Prilogi XIII Direktive 2014/32/EU), zgolj za predlagano ali priporočeno obliko in da torej ta ne določa zavezujoče (minimalne) vsebine (sestavin) izjave o skladnosti. Takšen zaključek bi pomenil, da bi vsak proizvajalec lahko izdal izjavo s povsem drugačno vsebino (sestavinami), s čimer bi bil izničen pomen izjave o skladnosti, ki naj bi bila poenotena na trgu Evropske unije, nenazadnje pa bi bilo tudi onemogočeno preverjanje ustreznosti izdane izjave. Skladno z 39. členom Pravilnika o merilnih instrumentih lahko namreč Urad Republike Slovenije za meroslovje (med drugim) v primeru ugotovitve, da izjava o skladnosti ni pravilno sestavljena, od gospodarskega subjekta zahteva odpravo ugotovljene formalne neskladnosti (v primeru nadaljevanja neskladnosti pa sprejme ustrezne ukrepe za omejevanje ali prepoved dostopnosti merila na trgu ali pa zagotovi njegov odpoklic ali umik s trga).
Državna revizijska komisija, upoštevajoč določbe Pravilnika o merilnih instrumentih, tako pritrjuje vlagatelju, da so obvezne sestavine izjave o skladnosti vnaprej določene z vzorcem, konkretna vsebina izjave (kot je npr. proizvod, tip, serija ali serijska številka proizvoda, proizvajalec, identifikacija merila, sklicevanja na harmonizirane standarde itd.) pa je v vsakem posameznem primeru prilagojena določenemu izdelku, za katerega je izdana. Določba drugega odstavka 16. člena Pravilnika o merilnih instrumentih, na katero se sklicuje naročnik (tj. da se vsebina izjave o skladnosti stalno posodablja), pa se ne nanaša na obvezne sestavine (elemente) te izjave, temveč zgolj pomeni, da se njena vsebina prilagaja posameznemu izdelku in se v tem smislu posodablja (tako se mora npr. posodobiti v primeru drugačne serijske številke proizvoda oz. nove verzije, nadgradnje, zamenjave modela proizvoda ipd.).
Upoštevajoč vse navedeno in pojasnjeni namen izjave o skladnosti Državna revizijska komisija zaključuje, da izpostavljeni predpisi – tako pravni red Evropske unije kot nacionalni predpisi – določajo (minimalne) elemente, ki jih vsaka izjava o skladnosti mora vsebovati, da je ustrezna in da lahko z njo proizvajalec zagotavlja skladnost proizvoda z akti Evropske unije oz. nacionalnimi predpisi.
Glede na to, da je v ponudbi izbranega ponudnika za ponujene števce predloženih več vrst izjav (izjave proizvajalca N. S. in izjavi družbe Energonet, d.o.o.), je Državna revizijska komisija najprej presojala ustreznost izjav, izdanih s strani proizvajalca N. S., torej ali so te skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih (kot je to naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji).
Na podlagi vpogleda v overjene prevode teh izjav Državna revizijska komisija ugotavlja (kar pravilno zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo), da le-te ne vsebujejo vseh sestavin, določenih v citiranem vzorcu izjave o skladnosti iz Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih. Predmetne izjave namreč ne vsebujejo izjave proizvajalca o izključni odgovornosti za izdajo teh izjav (točka 3 vzorca izjave), kot tudi ne imena in priimka, funkcije ter podpisa osebe, ki je za proizvajalca izdala oz. podpisala predmetne izjave (točka 8 vzorca izjave). Da bi sporne izjave, predložene v ponudbi izbranega ponudnika, navedene sestavine vsebovale, izbrani ponudnik in naročnik niti ne zatrjujeta. Celo nasprotno, izbrani ponudnik izjasnitvi prilaga drugačne izjave o skladnosti, ob tem pa sam doda, da so »z vsebino, ki je bližje interpretaciji vlagatelja«.
V zvezi s podpisom sporne izjave (in navedbo podpisnika) je treba pojasniti, da že iz (splošnega) namena podaje (katere koli) pisne izjave – ki predstavlja izjavo volje subjekta – izhaja, da mora biti za njeno pravno veljavnost v pravnem prometu iz nje jasno razvidno, katera oseba je izjavo podala, ter da mora ta oseba izjavo tudi podpisati. V primeru izjave volje pravne osebe mora tako izjavo podpisati njen zakoniti zastopnik oz. od njega pooblaščena oseba (če pravna oseba v pravnem prometu posluje z žigom, pa mora biti pisni dokument skupaj s podpisom tudi žigosan). Zgolj žigosana izjava, brez podpisa in navedbe podpisnika, nima pravne veljave. V kolikor iz izjave ni razvidno, katera oseba je ta dokument pripravila in kakšen je naziv (položaj) osebe, ki je podala takšno izjavo, posledično ni razvidno, v kakšnem svojstvu je oseba, ki to izjavo daje. Navedba podpisnika izjave (z navedbo njegove funkcije) in njegov podpis tako predstavljata pomembni sestavini vsake pisne izjave. Brez tega (na tak način podane) izjave dejansko niti ni mogoče šteti kot izjave, saj iz nje ni razvidno, kdo jo podaja (in tudi ne v kakšnem svojstvu). Zato je povsem razumljivo, da ti dve sestavini za izjavo, ki je predmet presoje v konkretnem primeru, kot obvezni opredeljuje tudi že citirani vzorec iz Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih (v točki 8).
V zvezi s podpisom spornih izjav o skladnosti gre še pojasniti, da za presojo v danem primeru ni utemeljeno sklicevanje izbranega ponudnika na stališče Državne revizijske komisije, podano v zadevi št. 018-007/2013, saj je šlo v njej za povsem drugačno dejansko stanje, ki z obravnavano zadevo ni primerljivo. V izpostavljenem primeru – sprejetem ob upoštevanju določil enega izmed predhodnih zakonov, ki so urejali javno naročanje (tj. Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki ni več veljaven – izbrani ponudnik (in ne proizvajalec kot v obravnavanem primeru) ni podpisal in žigosal (poleg ostalih spornih ponudbenih dokumentov) dobaviteljeve izjave o skladnosti. Vendar pa je Državna revizijska komisija glede slednje ugotovila, da jo je izdal ter podpisal in žigosal dobavitelj ponujenih proizvodov, zato je nepodpisanost predmetne izjave (še) s strani izbranega ponudnika označila kot nebistveno pomanjkljivost (saj je šlo za dokument, ki ga je izdal drug subjekt, podpis izbranega ponudnika na njem pa ne bi vplival na njegovo vsebino oz. s tem dokument ne bi dobil (večje) verodostojnosti). Prav tako v danem primeru ni utemeljeno sklicevanje naročnika na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-414/2012, v kateri je ta odločila, da »izpuščen tekst iz sporne izjave (o tem, da je bila izjava dana s polno odgovornostjo) v konkretnem primeru lahko predstavlja le nebistveno formalno pomanjkljivost v smislu 18. točke 2. člena ZJNVETPS«. Tudi ta odločitev je bila sprejeta na podlagi določil (sedaj) neveljavnega predpisa, drugačno od obravnavanega pa je bilo tudi dejansko stanje v tej zadevi. Takratni naročnik se namreč v razpisni dokumentaciji glede zahtevane izjave o skladnosti (ustreznosti) ni skliceval na noben predpis (pravilnik, evropsko direktivo ipd.) – kot se sklicuje naročnik v obravnavanem primeru (tj. na skladnost izjave s Pravilnikom o merilnih instrumentih oz. Direktivo 2014/32/EU) – zato v izpostavljeni zadevi Državna revizijska komisija ni odločala o ustreznosti izjave o skladnosti z vidika izpolnjevanja zahtev, ki bi jih zanjo predpisovali kateri koli evropski ali nacionalni predpisi.
Državna revizijska komisija se dalje ne more strinjati z naročnikom, da umanjkanje (izrecne) izjave proizvajalca v izjavi o prevzemanju odgovornosti za izdajo izjave ne more vplivati na (ne)ustreznost predložene izjave. Drži, da četrti odstavek 16. člena Pravilnika o merilnih instrumentih (ter primerljivo četrti odstavek 19. člena Direktive 2014/32/EU in tretji odstavek 10. člena Poglavja R3 Sklepa 768/2008/ES) določa, da s pripravo izjave o skladnosti proizvajalec prevzame odgovornost za skladnost merila s tem pravilnikom. Vendar navedeno ne odvezuje proizvajalca, da na izjavi o skladnosti ne navede vseh sestavin, določenih v vzorcu navedenih predpisov. Te (obvezne) sestavine namreč predstavljajo navzven razvidne elemente, ki napram tretjim osebam izkazujejo, da so proizvajalci izpolnili vse obveznosti (tj. izvedli ustrezne postopke ugotavljanja skladnosti proizvoda) ter da je proizvod, ki vstopa na slovenski trg (oz. trg Evropske unije) skladen s Pravilnikom o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU). Navedenemu tako služi tudi element izjave, ki se nanaša na navedbo o izključni odgovornosti proizvajalca za izdajo te izjave (določen v točki 3 Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih), saj s to izjavo proizvajalec tretjim osebam izrecno izjavlja in potrjuje, da je izključno on odgovoren za pripravo te izjave in posledično tudi jamči za pravilnost v njej navedenih podatkov.
Upoštevajoč vse navedeno ni mogoče pritrditi naročniku in izbranemu ponudniku, da podpis (z navedbo imena in priimka ter funkcije podpisnika izjave) in navedba o izključni odgovornosti proizvajalca o prevzemanju odgovornosti za izdajo izjave ne predstavljata obvezni sestavini izjave o skladnosti. Kot že navedeno, predmetni sestavini jasno predpisuje vzorec izjave o skladnosti, določen v Prilogi 13 Pravilnika o merilnih instrumentih (v točkah 3 in 8), na katerega se v zvezi z izjavo o skladnosti v razpisni dokumentaciji sklicuje sam naročnik in ki predpisuje obvezne sestavine te izjave.
Ob tem tudi ni mogoče pritrditi naročniku, da navedba na spornih izjavah proizvajalca N. S., predloženih v ponudbi izbranega ponudnika (tj. da z izdajo izjave potrjuje, »da sta bila tehnična zasnova in proizvodnja spodnjega instrumenta opravljena v skladu z naslednjimi zahtevami in standardi«), vsebinsko ustreza izjavi, določeni v vzorcu izjave v točki 3 Priloge 13 Pravilnika o merilnih instrumentih. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je predmetna izjava ožja od izjave, ki jo kot obvezno predpisuje Priloga 13 (tj. da proizvajalec prevzema izključno odgovornost za izdajo te izjave). S predpisano izjavo namreč proizvajalec jamči za pravilnost vseh podatkov, navedenih v izjavi o skladnosti, tudi tistih, ki se nanašajo na skladnost z ustrezno usklajevalno zakonodajo Evropske unije, na izdajo certifikata itd. (in ne zgolj tistih, ki se nanašajo na zahtevane standarde), posledično pa z njo proizvajalec prevzema izključno odgovornost za skladnost proizvoda z vsemi zahtevami in relevantnimi predpisi (in ne le nekaterimi).
Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da izjave proizvajalca N. S., ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, niso skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU), saj nimajo vseh sestavin, kot jih kot obvezne določa vzorec v Prilogi 13 tega pravilnika.
Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ni presojala navedb vlagatelja, da predmetne izjave niso ustrezne tudi iz razloga, ker naj ne bi zajemale celotnega predmeta javnega naročila oz. naj ne bi bile izdane za števce, ki so predmet tega javnega naročila (tj. števce električne energije s PLC komunikacijskim vmesnikom). Izbrani ponudnik in naročnik sicer v zvezi s tem pojasnjujeta, da izbrani ponudnik ponuja števec, ki je modularen z vidika komunikacijskega modula (PLC modema), zaradi česar naj bi izjave, ki jih je za enofazni in trofazni števec ter modula za oba ta števca v ponudbi predložil izbrani ponudnik, zajemale celoten predmet konkretnega javnega naročila. Vendar ker je bilo v zvezi s predmetnimi izjavami ugotovljeno, da niso ustrezne že iz razloga, ker niso skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih (kar je bila naročnikova zahteva v poglavju 3.1 tehničnih specifikacij), predmetne navedbe ne morejo več vplivati na presojo o ustreznosti predmetnih izjav o skladnosti. Posledično teh navedb Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala.
Glede na to, da je izbrani ponudnik v ponudbi za ponujene števce električne energije proizvajalca N. S. predložil tudi izjavi z dne 14. 6. 2024, izdani s strani družbe Energonet, d.o.o., ki naj bi bili skladni z »informativnim vzorcem« Priloge A (predložitev katere je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik), je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala še ustreznost teh izjav z vidika izpolnjevanja izrecne naročnikove zahteve, podane v točki 3.1 tehničnih specifikacij, glede predložitve izjave o skladnosti proizvoda, skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU).
Glede na vlagateljevo navedbo, da se družba Energonet, d.o.o., v ponudbi izbranega ponudnika ne more predstavljati kot ponudnik, saj da iz obrazca ESPD izhaja, da je vodilni ponudnik družba Metricsx, d.o.o. (in bi potemtakem kvečjemu ta lahko izdala predmetno izjavo v imenu konzorcija ali pa oba člana konzorcija skupaj), Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika jasno izhaja, da subjekt Energonet, d.o.o. predstavlja vodilnega ponudnika v ponudbi izbranega ponudnika. Navedeno izhaja tako iz Priloge št. 1 (kjer je ta naveden kot ponudnik), Priloge št. 3 (kjer je pooblaščen za predložitev in podpis v tem obrazcu navedene ponudbene dokumentacije ter kontaktiranje z naročnikom), ponudbenega predračuna, garancije za resnost ponudbe ter izpolnjenega vzorca pogodbe. Drži sicer, da sta v obrazcih ESPD za subjekt Energonet, d.o.o., in za subjekt Metricsx, d.o.o., v Oddelku A (Informacije o gospodarskem subjektu) Dela II (Informacije v povezavi z gospodarskim subjektom) napačno navedeni vlogi gospodarskih subjektov – saj je pri obeh navedena vloga sodelujočega subjekta in ne subjekta, ki je izpolnjeval obrazec ESPD. Skladno z »Navodil[i] za uporabo enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD za ponudnike, april 2024« (dostopnimi na spletni strani https://ejn.gov.si/) namreč v tej rubriki gospodarski subjekt, ki izpolnjuje obrazec ESPD, navede svojo vlogo v skupini gospodarskih subjektov, ki skupaj oddajajo ponudbo (str. 15 teh navodil), in ne vloge sodelujočega subjekta, ki je naveden v tej rubriki. Vendar, kot že pojasnjeno, iz celotne ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika jasno izhaja vloga družbe Energonet, d.o.o., zato gre v konkretnem primeru napačno izpolnjen obrazec ESPD v izpostavljenem delu šteti za nebistveno napako, ki jo naročnik, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko spregleda.
Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v obravnavanem primeru za presojo ustreznosti izdajatelja v ponudbah predloženih izjav o skladnosti (upoštevajoč naročnikovo zahtevo iz poglavja 3.1 tehničnih specifikacij) ni bistveno, ali jih je izdal vodilni partner izbranega ponudnika, temveč je, skladno z določili Pravilnika o merilnih instrumentih, bistveno, ali je le-te izdal proizvajalec oz. pooblaščeni zastopnik proizvajalca.
Strinjati se gre z naročnikom, da je opredelitev pooblaščenega zastopnika določena v 2. členu Pravilnika o merilnih instrumentih. Na podlagi 19. alineje prvega odstavka navedenega člena je pooblaščeni zastopnik vsaka fizična ali pravna oseba s sedežem v Evropski uniji, ki je prejela pisno pooblastilo od proizvajalca za nastopanje v njegovem imenu v zvezi s posebnimi nalogami. Ob tem gre še pojasniti, da definicijo pooblaščenega zastopnika določa tudi ZTZPUS-1. Ta v 16. točki prvega odstavka 4. člena pooblaščenega zastopnika opredeljuje kot fizično ali pravno osebo s sedežem v Evropski uniji, ki jo je proizvajalec pisno pooblastil, da v njegovem imenu izvaja določene naloge, povezane z obveznostmi proizvajalca, v skladu z ustrezno usklajevalno zakonodajo Evropske unije ali v skladu z zahtevami iz tega zakona.
Upoštevajoč navedeno gre ugotoviti, da lahko proizvajalec pooblaščenega zastopnika pisno pooblasti za opravo (določenih) nalog, ki so sicer dolžnost proizvajalca. Slednje prav tako ureja Pravilnik o merilnih instrumentih, in sicer v 7. členu, v katerem je v drugem odstavku določeno:
»Proizvajalec pripravi tehnično dokumentacijo v skladu s 15. členom tega pravilnika ter zagotovi, da se izvede ustrezni postopek ugotavljanja skladnosti iz 14. člena tega pravilnika. Kadar je bilo s tem postopkom ugotavljanja skladnosti dokazano, da je merilo skladno z veljavnimi zahtevami, proizvajalec sestavi izjavo EU o skladnosti in namesti oznako CE ter dodatno meroslovno oznako.«.
Skladno s citirano določbo je ena izmed obveznosti proizvajalca tudi sestava izjave o skladnosti. Strinjati se gre z naročnikom, da lahko proizvajalec to nalogo prenese tudi na pooblaščenega zastopnika (in v tem primeru se, kot to izpostavlja naročnik, skladno s točko 2 vzorca izjave iz Priloge 13, na izjavi navede tudi ime in naslov pooblaščenega zastopnika). Navedeno namreč izhaja iz 8. člena Pravilnika o merilnih instrumentih, ki v prvem odstavku določa, da lahko proizvajalec s pisnim pooblastilom imenuje pooblaščenega zastopnika. Ob tem gre zgolj pojasniti, da je v tej določbi tudi izrecno določeno, katerih nalog proizvajalec ne more prenesti na pooblaščenega zastopnika, in sicer so to obveznosti iz prvega odstavka 7. člena pravilnika (tj. zagotovitev, da so merila zasnovana in proizvedena v skladu z bistvenimi zahtevami iz Priloge 1 in Prilog 3 do 12 pravilnika) in obveznost priprave tehnične dokumentacije (iz drugega odstavka 7. člena pravilnika).
Kljub temu, da lahko izjavo o skladnosti pripravi (in podpiše) pooblaščeni zastopnik, pa mora ta vseeno vsebovati vse obvezne sestavine, določene v Prilogi 13 Pravilnika o merilnih instrumentih. Kot predhodno že navedeno, eno izmed teh sestavin predstavlja tudi izjava o izključni odgovornosti proizvajalca (točka 3 Priloge 13).
Glede na navedeno se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da izjava ponudnika (tj. družbe Energonet, d.o.o.) o prevzemanju odgovornosti, ki je navedena na izjavah z dne 14. 6. 2024 (predloženih v ponudbi izbranega ponudnika), ni ustrezna. Ne glede na vprašanje, ali ima družba Energonet, d.o.o., status pooblaščenega zastopnika proizvajalca N. S. – pooblastili v ponudbi izbranega ponudnika z dne 10. 6. 2024 (posebej za enofazni in posebej za trofazni števec), na kateri se sklicuje naročnik, namreč tega ne izkazujeta, saj iz njiju (zgolj) izhaja, da proizvajalec N. S. pooblašča družbo Energonet, d.o.o., da ponudi in dobavi opremo za potrebe predmetnega javnega naročila in nastopa pri aktivnostih, povezanih z opremo proizvajalca, med drugim tudi za podpis pogodbe (kar pomeni, da je predmetno pooblastilo vezano na dobavo opreme za konkretno javno naročilo in kot takšno ne more predstavljati pooblastila pooblaščenemu zastopniku, kot ga ureja Pravilnih o merilnih instrumentih) – gre v danem primeru ugotoviti, da predmetni izjavi ne vsebujeta izjave proizvajalca za izdajo teh izjav o skladnosti. Četudi torej družba Energonet, d.o.o. ima status pooblaščenega proizvajalca (na podlagi pooblastila proizvajalca N. S., ki sicer v ponudbi izbranega ponudnika ni predloženo), lahko proizvajalec nanjo prenese le posamezne naloge (skladno s Pravilnikom o merilnih instrumentih), ne pa tudi svoje odgovornosti, ki jo ima na podlagi tega pravilnika. Kot že navedeno, proizvajalec skladno s četrtim odstavkom 16. člena Pravilnika o merilnih instrumentih s pripravo izjave o skladnosti prevzame odgovornost za skladnost proizvoda s tem pravilnikom. Upoštevajoč navedeno je v vzorcu izjave iz Priloge 13 tudi predpisana izjava proizvajalca (in ne pooblaščenega zastopnika) o njegovi izključni odgovornosti za skladnost proizvoda.
V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da izjavi z dne 14. 6. 2024, ki ju je izdala družba Energonet, d.o.o., in ju je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, nista skladni s Pravilnikom o merilnih instrumentih, saj ne vsebujeta vseh sestavin, določenih v Prilogi 13 tega pravilnika.
Ob tem gre poudariti, da je Sodišče Evropske unije že v več odločitvah zapisalo, da mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu npr. sodbe Sodišča Evropske unije v zadevah C-496/99 CAS Succhi di Frutta SpA, točka 115; C-336/12 Manova, točka 40; C-42/13 CEM Ambiente SpA, točka 42, pa tudi C-131/16 Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., točka 33). Ta stroga obveznost je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti po preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več odločitvah, je ponudnik tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v kolikor ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam.
Navedeno velja tudi za presojo izpolnjevanja konkretnih zahtev, ki jih je naročnik jasno in nedvoumno določil v četrti točki poglavja 3.1 tehničnih specifikacij.
V posledici vsega navedenega gre ugotoviti, da je ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenem delu pomanjkljiva, saj ne vsebuje ustreznih izjav o skladnosti ponujenih števcev, tj. izjav, skladnih s Pravilnikom o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU), kot je to naročnik zahteval v poglavju 3.1 tehničnih specifikacij. Kot ugotovljeno, izjave, ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik (tako izjave proizvajalca N. S., kot tudi izjave družbe Energonet, d.o.o.), ne vsebujejo vseh obveznih sestavin, določenih v Prilogi 13 Pravilnika o merilnih instrumentih (oz. Prilogi XIII Direktive 2014/32/EU).
Ob tem se gre strinjati z vlagateljem (česar izbrani ponudnik in naročnik ne prerekata), da parafiranje vzorca pogodbe in tehničnih specifikacij ne more nadomestiti nepopolnosti v ponudbi oz. neustreznih izjav o skladnosti, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika. Na ta način izražena izjava ponudnika o sprejemanju pogojev javnega naročila namreč ne more nadomestiti manjkajočih ustreznih izjav s skladnosti, ki jih je naročnik izrecno zahteval v razpisni dokumentaciji (v četrti točki poglavja 3.1 tehničnih specifikacij).
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala, ali je ugotovljeno pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika, skladno z določbami ZJN-3, mogoče odpraviti.
Navedeno vprašanje je treba presojati z vidika petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3. Peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oz. če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV (razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom 89. člena ZJN-3), in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.
V tej zvezi gre pojasniti, da pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-029/2017, 018-037/2019, 018-098/2020 in 018-087/2023). Vendar pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora strogo upoštevati določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Poziv javnega naročnika ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb, temveč načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno oz. tako, da poziv k pojasnilom ne daje vtisa, da je neupravičeno koristil oz. škodoval enemu ali več ponudnikom, na katere je bil naslovljen.
Iz predstavljenih določb 89. člena ZJN-3 in sodne prakse Sodišča Evropske unije, povezane z institutom dopolnjevanja oz. popravljanja ponudb, izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo.
Ob tem gre še pojasniti, da lahko naročnik, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, očitne ali nebistvene napake spregleda. Čeprav niti izbrani ponudnik niti naročnik v postopku pravnega varstva ne zatrjujeta, da se v ponudbi izbranega ponudnika v zvezi s predloženimi izjavami o skladnosti morebiti nahaja očitna napaka, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja glede na pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika, tj. neustrezne izjave o skladnosti zaradi manjkajočih predpisanih obveznih sestavin, nedvomno ne gre za očitno napako. Že dejstvo, da izjava ni podpisana in kot takšna sploh nima pravne veljave v pravnem prometu, dokazuje, da takšne izjave sploh ni mogoče šteti kot izjave, zaradi česar o očitni napaki že po naravi stvari ni mogoče govoriti. Glede na naravo pomanjkljivosti pa Državna revizijska komisija tudi ne more ugotoviti, da bi v konkretnem primeru šlo za nebistveno napako.
Ne glede na to, da se naročnik v zvezi s pomanjkljivostjo v ponudbi izbranega ponudnika sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije (v zadevah št. 018-056/2016, 018-414/2012 in 018-007/2013), sprejetih na podlagi predpisov o javnem naročanju, ki so vsebovali drugačne termine (»formalno nepopolna ponudba«, »nebistvena formalna pomanjkljivost«), gre pojasniti, da v danem primeru ni mogoče govoriti o napakah v zvezi obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi, vpisi ponudbenih besedil nad ali pod za to predvidenim mestom ipd., na kar se sklicuje naročnik in kar bi bilo mogoče tudi skladno z ZJN-3 šteti kot nebistveno napako. Kot že pojasnjeno, se je namreč naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi s predložitvijo izjav o skladnosti skliceval na Pravilnik o merilnih instrumentih (oz. Direktivo 2014/32/EU), ki (za njihove veljavnosti) določa obvezne sestavine, pri čemer pa izjave o skladnosti, ki jih je predložil v ponudbi izbrani ponudnik, vseh teh sestavin nimajo. Posledično gre ugotoviti, da navedenih pomanjkljivosti ni mogoče šteti kot nebistvene, zato jih naročnik ne more (sme) spregledati.
Kot že navedeno iz zgoraj citiranih določb 89. člena ZJN-3, se lahko predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije (skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3) nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Temu pa v obravnavanem primeru ni zadoščeno. Izjava o skladnosti po vsebini (vsaj v delu, ki se nanaša na izjavo proizvajalca o izključni odgovornosti) predstavlja izjavo volje gospodarskega subjekta (proizvajalca), ki že po naravi stvari načeloma ni objektivno preverljiva v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 (smis. prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-122/2021, 018-152/2021, 018-064/2024 in 018-091/2024). Izbrani ponudnik je sicer tekom postopka pravnega varstva (izjasnitev z dne 13. 8. 2024) predložil (štiri) drugačne izjave, ki naj bi bile, kot sam pravi, »z vsebino, ki je bližje interpretaciji vlagatelja«, vendar Državna revizijska komisija, kot navedeno teh izjav pri presoji ni upoštevala, ker so predložene šele v postopku pravnega varstva (in ne v ponudbi izbranega ponudnika), pri tem pa se vzpostavlja najmanj tudi dvom (nedvomno pa tega ni mogoče objektivno preveriti), ali so te izjave sploh obstajale do roka za oddajo ponudb (18. 6. 2024), saj so, glede na to, da gre za izjave subjekta (proizvajalca), te lahko bile pripravljene kadarkoli, tudi naknadno, za potrebe dokazovanja dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika v postopku pravnega varstva, tudi zato (kot to izpostavlja tudi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), ker vse nosijo isti datum 30. 4. 2024.
Upoštevajoč predhodno citirane določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in naravo dokazila, ki ga predstavlja izjava o skladnosti, pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da se izjave o skladnosti, ki jih je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji (tj. skladne s Pravilnikom o merilnih instrumentih oz. Direktivo 2014/32/EU), nanašajo na tisti del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-047/2018, 018-078/2018, 018-058/2019, 018-104/2023 in 018-091/2024). Ker pa ponudniki ponudb skladno s šestim odstavkom 89. členom ZJN-3 ne smejo dopolnjevati ali popravljati v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila (z izjemo popravka ali dopolnitve očitne napake, katere v konkretnem primeru, kot že navedeno, ni mogoče ugotoviti), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naknadna predložitev (popravljenih/drugačnih/drugih) izjav o skladnosti z vsemi obveznimi sestavinami (po poteku roka za oddajo ponudb) ne bi bila skladna niti s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3. Če bi naročnik dopustil dopolnitev oz. popravo ponudbe izbranega ponudnika v tem delu, bi ravnal v nasprotju z določili lastne razpisne dokumentacije, izbranemu ponudniku pa po poteku roka za oddajo ponudb omogočil nedopustno naknadno predložitev oz. popravo dokazil, za katere, kot že navedeno, niti ne bi mogel objektivno preveriti, da so obstajala že v trenutku roka za oddajo ponudb.
V posledici navedenega Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da nepravilnosti oz. pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika v skladu s petim in šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni mogoče odpraviti, zato naročnik ponudbe izbranega ponudnika že zaradi ugotovljenih razlogov (neustreznih izjav o skladnosti) ne bi smel označiti kot dopustne.
V zaključku obravnavanega očitka gre še pojasniti, da Državna revizijska komisija ni pristojna za ugotavljanje, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni tudi pogoji za uporabo oznake »CE« na proizvodih (števcih električne energije). Zato navedb vlagatelja, da zaradi neustreznosti izjav o skladnosti (predloženih v ponudbi izbranega ponudnika) proizvajalec ne bi smel uporabljati niti oznake »CE« na proizvodih, ni vsebinsko obravnavala. V kolikor je uporaba te oznake podvržena presoji določenih priglašenih organov oz. organov za ugotavljanje skladnosti, pa je Državna revizijska komisija tudi že pojasnila (prim. zadeve št. 018-063/2023, 018-021/2024 in 018-091/2024), da je vprašanje, ali organ, ki mu je pristojna akreditacijska ustanova na podlagi izvedenega postopka akreditiranja uradno priznala usposobljenost za izvajanje specifičnih nalog ugotavljanja skladnosti, te naloge strokovno izvaja, v pristojnosti akreditacijske ustanove, ki podeljuje akreditacijske listine, in ne v pristojnosti Državne revizijske komisije (smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-6/05, točke 53, 55, 57). Posledično je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljev dokazni predlog, s katerim predlaga postavitev izvedenca ustrezne stroke z namenom dokazovanja, da zaradi neustreznosti izjav o skladnosti za proizvod, ki ga ponuja izbrani ponudnika, niso izpolnjeni pogoji za uporabo oznake »CE«.
Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ugotovil za dopustno in mu oddal predmetno javno naročilo, kršil določbe prvega ter petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, in določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN2024/035« št. 30-1/2024-34388 z dne 26. 7. 2024.
Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnavanih navedb ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (tj. nezakonito oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku) in v celoti ugodila predlogu vlagatelja (razveljavitev izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila), v okviru revizijskega postopka, tudi ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti iz 9. člena ZPVPJN, ni obravnavala preostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na druge pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika ter na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je z revizijskim zahtevkom namreč že uspel, zato presoja teh navedb ne bi mogla več vplivati na vlagateljev pravni položaj v postopku oz. na vsebinsko drugačno odločitev v tem postopku.
Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje predmetnega javnega naročila v delu, v katerem je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje tega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval in zaključil postopek javnega naročanja z izbiro najugodnejšega ponudnika, naj ponudbe (ponovno) pregleda ter oceni v skladu z ZJN-3 in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, upoštevaje ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
V zvezi z delom vlagateljevega pravovarstvenega predloga (na katerega Državna revizijska komisija sicer ni vezana), da Državna revizijska komisija spremeni izpodbijano odločitev o oddaji naročila v njegovo korist (torej da se mu odda javno naročilo), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da postopek oddaje javnega naročila izvaja in v njem odloča naročnik, Državna revizijska komisija pa ima pri odločanju o zahtevku za revizijo v skladu z 39. členom ZPVPJN (zgolj) kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil. To pomeni, da lahko naročnikova ravnanja v primeru ugotovljenih kršitev (le) razveljavi, ne more pa namesto naročnika sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila (ta odločitev še vedno ostaja v pristojnosti naročnika).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika zahteval tudi povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer povračilo vplačane takse ter administrativne stroške (v zahtevku za revizijo v višini 50,00 eurov in v opredelitvi do navedb naročnika v višini 150,00 eurov, oboje povečano za DDV). Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potreben priznala strošek dolžne vplačane takse v višini 24.034,00 eurov, ni pa mu priznala priglašenih »administrativnih stroškov«, saj vlagatelj, ki v tem postopku pravnega varstva nastopa sam (oz. ni zastopan po odvetniku), teh priglašenih stroškov ni z ničemer utemeljil, kot tudi ne izkazal (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-097/2015, 018-026/2019, 018-125/2020, 018-065/2024 in 018-091/2024).
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 24.034,00 eurov, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva je v vlogi z dne 13. 8. 2024, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, zahteval tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- naročnik,
- vlagatelj,
- izbrani ponudnik – po pooblaščencu,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.
________________________________________________________
1. Izjava o skladnosti je lahko oštevilčena.