018-114/2023 Občina Benedikt

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica – Uradni list EU, št. C 326/2012, z dne 26. 10. 2012; v nadaljevanju: PDEU), v senatu Igorja Luzarja, kot predsednika senata, ter mag. Zlate Jerman in Marka Medveda, kot članov senata, v zvezi z opravljanjem lekarniške dejavnosti v Občini Benedikt, na podlagi pritožbe, ki jo je vložila družba Farmacija, Sneberska cesta 128B, Ljubljana – Polje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Občine Benedikt, Čolnikov trg 5, Benedikt (v nadaljevanju: Občina Benedikt), dne 23. 11. 2023

odločila:

Sodišču Evropske unije se predlaga sprejetje predhodne odločbe glede razlage pravil prava Evropske unije, in sicer se v predhodno odločanje predložita naslednji vprašanji, pri čemer je odgovor na vprašanje 2 potreben le v primeru nikalnega odgovora na prvo vprašanje:


1. Ali je mogoče storitev izvajanja lekarniške dejavnosti, katere bistveni predmet je izdaja zdravil za uporabo v humani medicini na recept in brez recepta uporabniku, vključno s svetovanjem uporabniku za pravilno in varno uporabo teh zdravil, opredeliti kot »negospodarsko storitev splošnega pomena« v smislu člena 4(2) Direktive 2014/23?

2. Ali je storitev izvajanja lekarniške dejavnosti, katere bistveni predmet je izdaja zdravil za uporabo v humani medicini na recept in brez recepta uporabniku, vključno s svetovanjem uporabniku za pravilno in varno uporabo teh zdravil, šteti za socialne in druge posebne storitve v smislu člena 19 Direktive 2014/23?

Obrazložitev:

Vlagatelj je z vlogo z dne 14. 9. 2023 vložil zahtevek za revizijo, v katerem Občini Benedikt očita podelitev koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti brez izvedbe ustreznega postopka podelitve koncesije. Občina Benedikt je s sklepom z dne 15. 9 2023 zavrgla zahtevek za revizijo kot nedopusten, vlagatelj pa je zoper navedeni sklep z vlogo z dne 16. 9. 2023 vložil pritožbo.

Občina Benedikt je Državni revizijski komisiji odstopila pritožbo in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Odločitev o pritožbi je odvisna od vprašanja, ali je vlagatelju, glede na vsebino predmeta (tj. izvajanje lekarniške dejavnosti), zagotovljeno pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku. V predrevizijskem in revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, se zagotavlja pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (gl. 2. člen Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) in zoper kršitve v postopkih izbire koncesionarja po določbah Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/2019; v nadaljevanju: ZNKP) (gl. prvi in drugi odstavek 54. člena ZNKP).

ZNKP, s katerim je bila v slovenski pravni red prenesena Direktiva 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb, ne ureja vseh, temveč zgolj nekatere koncesijske pogodbe za gradnje in koncesijske pogodbe za storitve v skladu z Direktivo 2014/23/EU. Navedeni zakon na eni strani določa pojma koncesije za gradnje in koncesije za storitve (2. člen ZNKP), s čimer opredeljuje področje uporabe zakona, na drugi strani pa določa širok nabor izjem, v primeru katerih se ZNKP ne uporablja (ZNKP od 9. člena do 20. člena).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razrešitev spora odvisna od uporabe institutov evropskega prava in da je treba za njihovo pravilno uporabo treba predlagati Sodišču Evropske unije, da razloži nekatere določbe Direktive 2014/23/EU.

V Republiki Sloveniji je lekarniška dejavnost zakonsko regulirana z namenom, da vse storitve izdaje zdravil uporabnikom izvajajo za to ustrezno strokovno usposobljene osebe in da se s tem prepreči možnost nastanka škode za zdravje uporabnika storitev. Temeljni cilj izvajanja lekarniške dejavnosti zato ni pridobivanje dobička, temveč je na ravni posameznika pridobitni namen podrejen uresničevanju pravice do zdravstvenega varstva, na ravni družbene skupnosti pa zadovoljevanju javnih potreb v skrbi za javno zdravje. Navedeno velja ne glede na to, kdo izvaja lekarniško dejavnost.

V Republiki Sloveniji je lekarniška dejavnost del zdravstvene dejavnosti in se izvaja kot javna zdravstvena služba, s katero se zagotavljata trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Namenjena je zagotavljanju kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanju glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu. Bistveni del lekarniške dejavnosti predstavlja izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (promet z zdravili na drobno) ter izdajo živil za posebne zdravstvene namene, pri čemer izdaja zdravila pomeni vročitev zdravila uporabniku ter dajanje ustreznega navodila za uporabo in svetovanje za pravilno in varno uporabo. Promet z zdravili za uporabo v humani medicini na drobno, ki ga spremlja ustrezna strokovna podpora s svetovanjem, se izvaja le v lekarnah in specializiranih prodajalnah, vendar v slednjih zelo omejeno.

Za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti občine izvajajo z (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda ali s podelitvijo koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti fizični ali pravni osebi. Lekarniška dejavnost se izvaja v lekarni, podružnici lekarne ali s priporočeno zalogo zdravil.

Pravne osebe (ki jih ne ustanovi občina) lahko torej lekarniško dejavnost izvajajo samo in šele v primeru podeljene koncesije. Ta položaj imajo fizične ali pravne osebe (ki jih ne ustanovi občina) na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. Fizične ali pravne osebe (ki jih ne ustanovi občina) torej šele s podelitvijo koncesije dobijo možnost izvajanja lekarniške dejavnosti.

Lekarniška dejavnost se financira iz javnih in zasebnih sredstev. Iz javnih sredstev oz. obveznega zdravstvenega zavarovanja se financira izdaja zdravila na recept, tako samega zdravila na recept, kot tudi lekarniška storitev, vezana na izdajo zdravila na recept in podaje ustreznega navodila za uporabo ter svetovanje za pravilno in varno uporabo zdravila na recept. Strošek lekarniške storitve za izdajo zdravila na recept (ki je ovrednoten v točkah) je enak za vsa zdravila na recept in za vse izvajalce lekarniške storitve. Iz javnih sredstev se financira tudi opravljanje dežurstva in stalne pripravljenosti.

Zdravila brez recepta so v celoti plačljiva z zasebnimi sredstvi oz. s sredstvi uporabnikov, pri čemer imajo nekatera zdravila brez recepta določeno najvišjo ceno, cena drugih zdravil brez recepta pa se oblikuje prosto na trgu.

Državni revizijski komisiji se postavlja dvom, ali je mogoče lekarniško dejavnost, katere bistveni del je izdaja zdravil za uporabo v humani medicini na recept in brez recepta uporabnikom, vključno s svetovanjem uporabnikom za pravilno in varno uporabo teh zdravil, šteti za negospodarsko storitev splošnega pomena, ki ne spada na področje uporabe Direktive 2014/23.

V Direktivi 2014/23 pojma »negospodarske storitve splošnega pomena« in »storitve splošnega gospodarskega pomena« nista izrecno opredeljena. V skladu z ustaljeno sodno prakso iz zahtev za enotno uporabo prava Unije in iz načela enakosti izhaja, da je treba izraz iz neke določbe prava Unije, ki se pri opredelitvi svojega pomena in obsega ne sklicuje izrecno na pravo držav članic, običajno razlagati samostojno in enotno v vsej Evropski uniji, pri čemer je treba upoštevati sobesedilo določbe in cilj, ki mu sledi zadevna ureditev.

Iz uvodne izjave 6 Direktive 2014/23 je razvidno, da lahko države članice svobodno same odločijo, ali bo opravljanje storitev organizirano kot opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, kot opravljanje negospodarskih storitev splošnega pomena ali kot kombinacija obeh. Tudi iz sodne prakse Sodišča izhaja, da pravo Skupnosti ne posega v pristojnost držav članic glede ureditve njihovih sistemov socialne varnosti in zlasti glede sprejetja določb za organizacijo zdravstvenih storitev, na primer lekarn, saj je treba upoštevati, da sta zdravje in življenje oseb najpomembnejša med dobrinami in interesi, ki jih varuje Pogodba, in da je naloga držav članic odločiti o ravni, na kateri nameravajo zagotoviti varovanje javnega zdravja, ter o tem, kako ga doseči.

Nacionalni zakonodajalec je izrecno določil (prim. 1. in 3. člen Zakona o zdravstveni dejavnosti; Uradni list RS, št. 9/92 s sprem), da je zdravstvena dejavnost negospodarska storitev splošnega pomena. Ker je lekarniška dejavnost del zdravstvene dejavnosti, je s tem zakonodajalec določil tudi, da je lekarniška dejavnost negospodarska storitev splošnega pomena.

Čeprav je po mnenju Državne revizijske komisije izvajanje lekarniške dejavnosti pomembna družbena dejavnost, saj se z njo zagotavlja javno zdravje, in primarni cilj izvajanja lekarniške dejavnosti ni pridobivanje dobička, pa iz sodne prakse izhaja, da so storitve, ki se praviloma opravljajo za plačilo, gospodarske dejavnosti, saj je bistvena značilnost plačila v tem, da pomeni ekonomsko protivrednost zadevne storitve, pri čemer pa ni nujno, da to plačilo opravi prejemnik te storitve.

Državna revizijska komisija zato dvomi, da je mogoče lekarniško storitev, opredeliti za negospodarsko storitev splošnega pomena, saj izvajalci lekarniških storitev za izvajanje teh storitev prejmejo plačilo iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja in iz sredstev uporabnikov. V skladu z nacionalnimi predpisi izvajalci lekarniških storitev v primeru izdaje zdravila na recept iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja dobijo povrnjen strošek nakupa samega zdravila na recept, poleg tega pa tudi prejmejo vnaprej določeno plačilo za obdelavo recepta, izdajo zdravila in povezano svetovanje v zvezi z uporabo zdravila. V primeru izdaje zdravila brez recepta uporabniki zdravil v celoti plačajo to zdravilo.

Če storitve izvajanja lekarniške dejavnosti, katere glavni predmet so storitve izdajanja zdravil za uporabo v humani medicini na recept in brez recepta, vključno s svetovanjem za pravilno in varno uporabo teh zdravil, ni mogoče šteti za negospodarske storitve splošnega pomena in posledično izvajanje teh storitev spada v področje uporabe Direktive 2014/23, se Državni revizijski postavlja nadaljnje vprašanje, ali je mogoče izvajanje teh storitev šteti za socialne ali druge posebne storitve iz Priloge IV te Direktive.

Omenjene storitve bi lahko bile vključene v CPV kodo 85149000 (Storitve na področju farmacije), vendar pa iz Uredbe št. 2195/2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) ni mogoče razbrati, katere storitve naj bi bile vključene v to CPV kodo. Prav tako tudi iz pojasnjevalnih opomb h kodam CPV, ki sicer niso formalni vir prava, ni mogoče razbrati, katere storitve naj bi bile vključeno v CPV kodo 85149000 (Storitve na področju farmacije).

Upoštevaje navedeno in ob upoštevanju tretjega odstavka 267. člena PDEU, se Sodišču predložila v predhodno odločanje vprašanji, ki izhajajta iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk:
Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.

Predsednik senata:
Igor Luzar, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
– Občina Benedikt,
– vlagatelj,
– xy,
– RS MJU.


Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran