018-069/2022 Koroška lekarna

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Skupno javno naročilo dobave zdravil za potrebe 11 javnih zavodov«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Farmadent d.o.o., Minařikova ulica 6, Maribor, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o, Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Koroška lekarna, Ob Suhi 9, Ravne na Koroškem (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 7. 2022

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 28. 4. 2022, pod št. objave JN002821/2022-B01, in v Uradnem listu EU dne 29. 4. 2022, pod št. objave 2022/S 084-224290. Naročnik izvaja postopek javnega naročanja v svojem imenu in za svoj račun in v imenu in za račun desetih (10) posameznih naročnikov, navedenih v I.1 točki obvestila o javnem naročilu.

Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb z vlogo z dne 3. 6. 2022 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev celotne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nekatere določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je s sklepom z dne 14. 6. 2022, kljub pomislekom o obstoju procesnih pogojev, zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 15. 6. 2022 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ter dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 18. 6. 2022, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Pred meritorno (vsebinsko) obravnavo zahtevka za revizijo naročnik (in Državna revizijska komisija) v okviru predhodnega preizkusa preveri(ta), ali je bil vložen pravočasno (in pri naročniku – ta procesni pogoj preveri le Državna revizijska komisija), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona, ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je revizijski zahtevek dopusten (prim. prvi odstavek 26. člena ZPVPJN in prvi odstavek 31. člena ZPVPJN).

V zvezi z naročnikovimi obširnimi navedbami o nepravočasnosti zahtevka za revizijo gre najprej poudariti, da je skladno s 26. členom ZPVPJN naročnik tisti, ki je dolžan opraviti predhodni preizkus zahtevka za revizijo in ki je v okviru predhodnega preizkusa preveriti, ali je zahtevek za revizijo vložen pravočasno (prim. odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-225/2018 in 018-208/2019). Pri tem naročnik ni vezan na morebitno vlagateljevo utemeljitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, saj iz 15. člena ZPVPJN, ki določa obvezne sestavine zahtevka za revizijo, ne izhaja, da bi bil vlagatelj v zahtevku za revizijo dolžan utemeljiti njegovo pravočasnost, zato morebitna vlagateljeva nepravilna utemeljitev pravočasnosti zahtevka za revizijo ne more biti že odločilna za presojo vprašanja pravočasnosti zahtevka za revizijo in ne more privesti do zavrženja zahtevka za revizijo.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. Ker je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo vložen zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, je potrebno upoštevati prvi odstavek navedenega člena, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da predmetni zahtevek za revizijo ni bil vložen v roku, ki ga določa prva poved prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (tj. v roku desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu), saj je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno dne 28. 4. 2022, zahtevek za revizijo pa je bil vložen (šele) dne 3. 6. 2022, torej po izteku desetih delovnih dni od objave obvestila o javnem naročilu. Presoditi pa je še potrebno, ali je bil zahtevek za revizijo vložen v roku, ki ga določa druga poved prvega odstavka 25. člena ZPVPJN.

Skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN so lahko informacije, ki jih naročnik zagotovi gospodarskim subjektom (bodisi z obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku bodisi v obliki odgovorov na vprašanja gospodarskih subjektov), relevantne za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa tudi, če je s temi informacijami le pojasnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da s pojasnili ni tudi povzročil spremembe ali dopolnitve navedb v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. npr. odločitev 018-064/2018). Iz druge povedi prvega odstavka 25. člena ZPVPJN gre tudi razbrati, da čeprav zgolj pojasnilo ne varuje roka za vložitev zahtevka za revizijo, pa lahko vlagatelj v primeru, če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem roku tudi zoper tisto vsebino dokumentacije, ki jo je naročnik le pojasnil (glej npr. odločitve št. 018-064/2018, 018/094-2018, 018-210/2018).

Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku, da je v obravnavanem primeru z odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, objavljenimi na Portalu javnih naročil po 20. 5. 2022, zgolj pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (v delu, ki se nanaša na izvajanje javnega naročila oz. na izvedbeno fazo), ne pa spreminjal ali dopolnjeval zahtev ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Naročnik je namreč v točki B.04 »Merilo za izbor« Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) kot merilo za oddajo javnega naročila določil »skupno finančno ugodnost«, ki predstavlja seštevek popusta na ceno zdravila in ugodnosti na obseg delovanja, pri čemer ni določil presečnega dne, posledično pa ni zagotovil, da bi vsi gospodarski subjekti oblikovali ponujeno skupno finančno ugodnost na istih izhodiščih – tj. na istih veljavnih cenah zdravil. Navedeno pomanjkljivost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik odpravil z odgovori, objavljenimi na Portalu javnih naročil, saj je dne 26. 5. 2022 na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta »[…] Ali gre za ceno na dan oddaje ponudbe, na dan roka za oddajo ponudbe, ali za ceno na kateri dan dejansko gre (ker kot vemo, se cene spreminjajo v skladu z zakonom o zdravilih, in cena danes ni nujno enaka ceni, ki bo veljala jutri)?« odgovoril »Ponudnik v obrazec »Ponudbeni predračun« vpiše podatek o popustu na ceno zdravila, določeno v CBZ, pri čemer se bo popust pri vseh ponudnikih upošteval kot popust na ceno zdravila, določeno v CBZ na dan poteka roka za oddajo ponudb«. Ker je naročnik z navedenim odgovorom določil presečni dan, relevanten v okviru merila za oddajo javnega naročila (ki je prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkal), gre ugotoviti, da je s tem odgovorom dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Posledično je treba, skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zoper (pojasnjeno) vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ga je vlagatelj vložil 3. 6. 2022, kar je pred iztekom desetih delovnih od objave citiranega odgovora na Portalu javnih naročil dne 26. 5. 2022, šteti za pravočasnega. Ker je predmetni zahtevek za revizijo že upoštevaje navedeno pravočasen, je nerelevantno naročnikovo obsežno utemeljevanje, zakaj odgovori na vprašanja, ki jih citira vlagatelj v zahtevku za revizijo, ne predstavljajo spremembe ali dopolnjevanja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, posledično pa se Državna revizijska komisija do teh navedb naročnika ni vsebinsko opredeljevala.

Naročnikove pomisleke o umanjkanju vlagateljeve aktivne legitimacije je, ob upoštevanju, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), potrebno presojati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za (med drugim) dodelitev javnega naročila ali sklenitev okvirnega sporazuma in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju je tako potrebno kumulativno ugotoviti dva elementa: 1. interes za sklenitev okvirnega sporazuma in 2. nastalo škodo ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za sklenitev okvirnega sporazuma, tudi sicer pa vlagatelj zatrjuje, da ima vpisano dejavnost, ki je predmet naročila (kar je potrjeno z vpogledom v AJPES) in da ima dovoljenje za promet z zdravili na debelo (kar je potrjeno z vpogledom v odločbo JAZMP, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo). Upoštevaje navedeno gre vlagatelju priznati interes za sklenitev okvirnega sporazuma, ki je prvi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. V zvezi z nastalo škodo oz. možnostjo nastanka škode, ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, gre pritrditi naročniku, da se ta v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Ker mora biti torej nastala škoda oziroma možnost nastanka škode, povezana z zatrjevano kršitvijo, se bo Državna revizijska komisija glede drugega elementa aktivne legitimacije (nastanka škode oziroma možnosti nastanka škode) opredelila pri obravnavi posameznih vlagateljevih očitkov.

Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo, ki ga je razdelil na 308 sklopov, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom za obdobje 48 mesecev. Predmet javnega naročila je dobava zdravil na recept, ki so uvrščena v Centralno bazo zdravil (v nadaljevanju: CBZ), ki imajo eno izmed dovoljenj na podlagi katerega je zdravilo v prometu v Republiki Sloveniji in katerih cena je skladno z Zakonom o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14 s sprem., v nadaljevanju: ZZdr-2) določena s strani Javne agencije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo zoper posamezne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je revizijske navedbe obravnavala po vsebinskih točkah, kot jih je navedel vlagatelj v zahtevku za revizijo, pri čemer je medsebojne povezane in ponavljajoče očitke obravnavala skupaj.

1. Glede priglasitve prevoznikov kot podizvajalcev (točka III.1 zahtevka za revizijo)

Naročnik je v točki B.01.3. »Ponudba s podizvajalci« Navodil zahteval, da ponudniki v primeru izvedbe javnega naročila s podizvajalci v ponudbi navedejo vse podizvajalce in zanje predložijo ESPD obrazce; izbrani ponudnik pa pred sklenitvijo okvirnega sporazuma priloži podizvajalsko pogodbo. Naročnik je na Portalu javnih naročil pojasnil, da je treba (tudi) prevoznika zdravil priglasiti kot podizvajalca, pri čemer podizvajalcu, ki bo prevzel izključno prevoz naročenih zdravil, ni potrebno izpolnjevati pogoja glede poklicne sposobnosti – torej mu ni treba izkazovati statusa veletrgovca za zdravila (glej odgovore in vprašanja, objavljena na Portalu javnih naročil dne 6. 5. 2022 ob 7:13 in 9. 5. 2022 ob 17:41).

Vlagatelj zatrjuje, da je zahteva glede priglasitve prevoznikov kot podizvajalcev nesorazmerna, saj je bistveno, da naročnik dobi zdravilo, in ne, kdo ga pripelje. Vlagatelj ima s prevozniki sklenjene večletne pogodbe, zato prevozniki prevoza ne bi opravili zgolj in posebej za konkretno javno naročilo. Sporna zahteva, ki je v praksi neobičajna in si je na nekaterih področjih (npr. gradbeništvu) ni mogoče predstavljati, je neopravičeno diskriminatorna in neopravičeno sili vlagatelja k nominaciji podizvajalcev, čeprav glede na naravo javnega naročila ni bistvena. V vlogi z dne 18. 6. 2022 vlagatelj vztraja, da nominacija podizvajalcev – prevoznikov ni potrebna, saj prevozniki ne bodo izvajali javnega naročila, kot izhaja iz tehničnih specifikacij, zato tudi ni jasno, kateri del predmeta javnega naročila naj vlagatelj navede v podizvajalski pogodbi.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da vlagatelju zaradi sporne zahteve ne more nastati škoda in da prek Portala javnih naročil ni prejel opozorila o neopravičeni diskriminaciji in kršitvi načela sorazmernosti. V nadaljevanju naročnik navaja, da prevozna podjetja dobavljajo blago oz. izvajajo storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, saj dobavijo zdravila na lokacije posameznih naročnikov. Poleg tega je, skladno z okvirnim sporazumom, obveznost dobavitelja, da ima vpeljano kontrolo kakovosti v smislu veljavnih predpisov s področja dobav, ki so predmet naročila, in dobre distribucijske prakse.

Neutemeljene so navedbe naročnika, da za vsebinsko presojo izpostavljenih revizijskih očitkov obstoji omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Na podlagi vpogleda v dosje zadevnega javnega naročila gre ugotoviti, da je zainteresirani gospodarski subjekt v okviru vprašanja, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 23. 5. 2022 ob 14:30, navajal, da se v praksi prevozniki ne štejejo za podizvajalce ter pozval naročnika, da ponovno preuči svoje odgovore, vezane na sporno zahtevo. Pritrditi gre sicer naročniku, da zainteresirani gospodarski subjekt v okviru vprašanja naročniku ni izrecno očital neopravičene diskriminacije in kršitve načela sorazmernosti, vendar pa ZPVPJN ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zaradi česar ni nujno, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki izrecnega opozorila na kršitve veljavne zakonodaje. Državna revizijska komisija z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost vsebinske presoje očitanih kršitev že, če so bila naročniku preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka oz. da je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-409/2013, 018-004/2014, 018-164/2014 in 018-94/2018). Ker je iz vprašanja zainteresiranega gospodarskega subjekta, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 23. 5. 2022 ob 14:30, moč razbrati, da se je potencialni ponudnik zavzemal za črtanje naročnikove zahteve glede imenovanja podizvajalcev – prevoznikov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik prek Portala javnih naročil opozorjen na kršitev in da posledično ne obstoji omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi naročniku, da vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode in da mu posledično za presojo izpostavljenih revizijskih očitkov ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Gospodarski subjekt ni nujno oškodovan le v primeru, če mu je zaradi očitanih naročnikovih ravnanj onemogočeno sodelovanje v postopku javnega naročanja, ampak je lahko oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja nalagajo obveznosti, ki mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-240/2016, 018-239/2017, 018-015/2019). V obravnavanem primeru vlagatelj sicer ne zatrjuje, da mu naročnikova zahteva glede priglasitve podizvajalcev onemogoča sodelovanje v postopku javnega naročanja, ampak je iz vlagateljevih navedb mogoče razbrati, da ima sporna zahteva zanj odvračilno naravo, saj mora (po mnenju vlagatelja) izpolnjevati nepotrebne in s predmetom javnega naročila nepovezane zahteve, zato po presoji Državne revizijske komisije vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za presojo izpostavljenih revizijskih očitkov.

Upoštevaje trditveno podlago strank je med njima sporno, ali je naročnikova zahteva glede priglasitve prevoznikov zdravil kot podizvajalcev skladna z določbami ZJN-3. Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je ponudnik, skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, medtem ko je (za namene ZJN-3) za podizvajalca pri javnem naročanju, skladno s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3, treba šteti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, in ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da (že) iz naziva javnega naročila, kot tudi iz opisa predmeta javnega naročila (glej poglavje »Predmet javnega naročila« Povabila k oddaji ponudbe), izhaja, da je predmet javnega naročila dobava zdravil, kar pomeni, da predmet javnega naročila ni le nakup zdravil, pač pa tudi dostava zdravil. Navedeno potrjuje tudi naročnikova zahteva, da izbrani ponudnik(i) naročena zdravila dobavi(jo) na lokacijo naročnika (glej prilogo 2 – Lokacije in ure dobav in 14. člen vzorca Okvirnega sporazuma). Upoštevaje navedeno gre zavrniti vlagateljeve navedbe, da »prevozniki ne bodo izvajali javnega naročila, kot izhaja iz tehničnih specifikacij« in da ni jasno, kaj bodo prevozniki »delali« oz. da ni jasno, kateri del javnega naročila naj vlagatelj navede v podizvajalski pogodbi. V zvezi z navedbami vlagatelja, da zanj del prevozov zdravil opravijo prevozniki, s katerimi ima sklenjene večletne pogodbe, gre pojasniti, da četudi prevozniki ne bodo opravljali prevozov zgolj in posebej za konkretno javno naročilo, bodo izvajali del javnega naročila, zato se za potrebe ZJN-3 štejejo za podizvajalce. Pri tem gre še dodati, da je naročnik na Portalu javnih naročil (glej vprašanje in odgovor naročnika, objavljena dne 23. 5. 2022 ob 14:30) pojasnil, da ne zahteva, da bi bila podizvajalska pogodba sklenjena samo za posameznega naročnika in samo za posamezen sklop, ampak lahko izbrani ponudnik predloži že sklenjene pogodbe oz. dolgoročne pogodbe za prevoze zdravil. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ker je dostava zdravil (oz. prevoz zdravil na lokacijo posameznih naročnikov) del javnega naročila, je (tudi) gospodarske subjekte, ki bodo za ponudnika izvajali (le) prevoz zdravil na lokacijo posameznih naročnikov, treba šteti za podizvajalce v smislu druge povedi prvega odstavka 94. člena ZJN-3.

Izvajanje javnih naročil v sodelovanju s podizvajalci je urejeno v 94. členu ZJN-3. Obveznost prijave podizvajalcev sicer obstoji le v postopkih oddaje javnega naročila gradenj ali storitev (prim. drugi odstavek 94. člena ZJN-3), vendar pa ZJN-3 naročniku ne prepoveduje, da v postopkih oddaje javnega naročila blaga zahteva prijavo podizvajalcev. Naročnik lahko namreč skladno z osmim odstavkom 94. člena ZJN-3 določi, da obveznosti iz 94. člena ZJN-3 veljajo tudi za javno naročilo blaga, kar pomeni, da lahko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteva priglasitev podizvajalcev tudi v primeru nakupu blaga. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da (glavni) predmet tega javnega naročila predstavlja javno naročilo blaga (kar pomeni, da je naročnik dolžan, skladno s prvim odstavkom 25. člena ZJN-3, predmetno javno naročilo oddati v skladu z določbami ZJN-3, ki se uporabljajo za oddajo javnih naročil blaga), gre ugotoviti, da ima naročnik v določbah ZJN-3 pravno podlago za določitev sporne zahteve.

V zvezi z revizijskimi očitki o naročnikovi kršitvi načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), v skladu s katerim je naročnik dolžan javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila, gre najprej pojasniti, da se naročnik s priglasitvijo podizvajalcev seznani, kateri gospodarski subjekti bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila (oz. kateri gospodarski subjekti bodo izvajali javno naročilo), kar naročniku tudi omogoči preveritev, da ti subjekti niso v nobeni od situacij, ki bi utemeljevala izključitev gospodarskih subjektov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporna zahteva povezana s predmetom javnega naročila in je objektivno primerna za dosego cilja (predstavitev vseh gospodarskih subjektov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila), poleg tega pa ne presega tega, kar je razumno nujno za dosego cilja. Navedenega ne morejo spremeniti vlagateljeve navedbe, da je »bistveno, da naročnik dobi zdravilo, ne pa, kdo mu zdravilo pripelje«, saj bi takšna vlagateljeva argumentacija vodila do zaključka, da je vsaka zahteva, določena v postopku javnega naročanja, nesorazmerna in »nebistvena«, saj je cilj in namen vseh postopkov oddaje javnega naročanja pridobitev predmeta javnega naročila, pri tem pa ni ključno, kateri subjekt predmet javnega naročila izvede.

Vlagatelj nezakonitosti naročnikove zahteve glede priglasitve prevoznikov zdravil kot podizvajalcev tudi ne more utemeljiti s sklicevanjem na obstoječo prakso pri dobavi zdravil, saj zgolj trenuten način dobave zdravil ne more biti relevanten za presojo zakonitosti sporne zahteve. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je sporna zahteva neopravičeno diskriminatorna, kar predstavlja pravno kvalifikacijo oz. pravni zaključek, medtem ko vlagatelj dejstev oz. dejanskega stanja, ki bi omogočali takšen pravni zaključek, ni navedel, saj ni pojasnil, zakaj bi bil zaradi sporne zahteve v slabšem položaju kot njegovi konkurenti oz. zakaj bi bili drugi gospodarski subjekti zaradi sporne zahteve v boljšem položaju kot vlagatelj. Očitek, da je sporna zahteva neopravičeno diskriminatorna oz. da je v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, tako ni z ničemer utemeljen in kot takšen ni sposoben vsebinske obravnave.

Upoštevaje navede Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pri določitvi zahteve, da ponudniki (tudi) subjekte, ki bodo v izvedbo prevzeli izključno prevoz naročenih zdravil na lokacije posameznih naročnikov, priglasijo kot podizvajalce; vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.

2. Glede novih zdravil (točka III.2 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova zahteva, da je ponudnik dolžan dobavljati nova zdravila iz posameznega sklopa pod enakimi pogoji, kot bodo veljali za ta sklop, nesorazmerna in vlagatelja postavlja v neenakopraven položaj, ker so nova zdravila običajno dražja, na trg pridejo v fazi izvedbe javnega naročila, ponudnik pa oblikuje popust upoštevaje okoliščine, znane v trenutku oddaje ponudbe. Ker ob oddaji ponudbe ni znano, katera in koliko novih zdravil bo tekom izvajanja javnega naročila prišlo na trg in kakšna bo njihova cena, ni mogoče oddati zavezujoče ponudbe za 4 letno obdobje. Teh neznank tudi ni mogoče upoštevati pri oblikovanju ponudbenega popusta, ki je merilo za oddajo javnega naročila. Merilo za oddajo javnega naročila, v povezavi s sporno zahtevo, zato ne omogoča učinkovite konkurence in je oblikovano v nasprotju z 84. členom ZJN-3. Vlagatelj še navaja, da predmet pogodbe ne morejo biti zdravila, za katere ni bila oddana ponudba, saj izjava volje za bistvene sestavine novih zdravil s strani vlagatelja ni podana; naročnik pa tudi ne more določati komercialnih pogojev za neobstoječ predmet, ki ni predmet niti razpisa niti ponudbe. Po mnenju vlagatelja je sporna naročnikova zahteva arbitrarna in v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da vlagatelju za presojo izpostavljenih revizijskih navedb ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj iz revizijskih navedb ne izhaja, da bi bil vlagatelj zaradi sporne določbe neopravičeno diskriminiran in da bi mu bila otežena pridobitev naročila oz. sodelovanje v tem postopku. V nadaljevanju naročnik pojasnjuje, da ne more definirati »trajno aktualnega popisa zdravil« in da je sporna zahteva glede dobave novih zdravil oblikovana pogojno (in ne absolutno), saj je od vsakega dobavitelja odvisno, ali bo novo zdravilo imel na zalogi in ga bo dobavil pod enakimi pogoji kot ostala zdravila.

Iz vlagateljevih navedb (med drugim) izhaja, da zaradi zahteve glede dobave novih zdravil (tj. zdravil, ki jih v trenutku oddaje ponudbe še ni trgu, pač pa bodo na trg prišle šele tekom izvajanja javnega naročila) v izvedbeni fazi naročnik predmeta javnega naročila ni dovolj natančno opredelil, poleg tega zaradi te zahteve ni mogoče oblikovati skupne finančne ugodnosti, ki predstavlja merilo za oddajo javnega naročila. Upoštevaje navedeno vlagatelju (v nasprotju z mnenjem naročnika) ni mogoče odreči aktivne legitimacije za presojo teh revizijskih očitkov, saj vlagatelj v bistvu zatrjuje, da naročnik gospodarskim subjektom ni zagotovil zadosti informacij za pripravo ponudbe, kar pa (lahko) vpliva na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj navedbe o naročnikovih kršitvah pri opredelitvi predmeta javnega naročila in pri oblikovanju merila za oddajo javnega naročila utemeljuje v povezavi z naročnikovo zahtevo glede dobave novih zdravil. Naročnik je v 9. členu vzorca okvirnega sporazuma določil:
»V primeru, da bi naročnik tekom izvajanja okvirnega sporazuma potreboval zdravila, ki niso bila predmet ponudbe, se bo z dobaviteljem dogovoril za dobavo takega blaga (navedeno primeroma in ne izključno: nova zdravila, spremenjeni artikli, nadomestilo odpoklicanih artiklov). V kolikor bo dobavitelj razpolagal s tem zdravilom in bo to na trgu dobavljivo, mora zdravilo ponuditi po cenah, v vrednosti, kot so na dan oddaje posameznega naročila določene v CBZ zmanjšani za ponujeni popust na ceno, ob upoštevanju enakih pogojev in elementov ponudbe (višine ugodnosti na obseg poslovanja), kot jih je podal v ponudbi za ATC skupino oz. sklop, v katero zdravilo, ki je predmet dobave, sodi.
Dobavitelj se obvezuje, da bo naročniku, v kolikor bo dobavitelj z njim razpolagal in bo skladno s svojo poslovno politiko sposoben dobaviti novo zdravilo, dobavil vse novo blago, ki ga bo naročnik potreboval v času izvajanja tega okvirnega sporazuma«.

Upoštevaje citirani člen osnutka okvirnega sporazuma Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, »da je ponudnik dolžan dobavljati tudi nova zdravila iz posameznega sklopa pod enakimi pogoji, kot bodo veljali za posamezen sklop«, ampak gre pritrditi navedbam naročnika, da je zahteva glede dobave novih zdravil oblikovana pogojno. Iz citiranega člena izhaja, da če bo dobavitelj razpolagal z novim zdravilom in bo skladno s svojo poslovno politiko sposoben dobaviti novo zdravilo, bo le-tega dolžan dobaviti ob upoštevanju pogojev in elementov iz ponudbe. Naročnik je opredelil (le) pod kakšnimi pogoji bo dobavitelj dolžan dobaviti novo zdravilo, medtem ko je odločitev, ali bo dobavil novo zdravilo, prepustil dobaviteljem. Sporni člen ne zavezuje dobavitelja, da tekom izvajanja okvirnega sporazuma tudi dobavlja nova zdravila ob upoštevanju pogojev in elementov ponudbe, saj v kolikor bo dobavitelj ocenil, da v skladu s svojo poslovno politiko ni sposoben dobaviti novega zdravila oz. da bi bila dobava novih zdravil v nasprotju z njegovo poslovno politiko, tega zdravila naročniku ne bo dobavil. Upoštevaje navedeno se kot neutemeljene izkažejo navedbe vlagatelja, da bo dolžan dobavljati nova zdravila pod pogoji iz ponudbe že, če jih bo imel na zalogi, saj kot je razvidno iz citiranega člena osnutka okvirnega sporazuma, bo dobavitelju (oz. vlagatelju v primeru sklenitve okvirnega sporazuma) tudi če bo imel novo zdravilo na zalogi, še vedno omogočena presoja, ali je skladno s svojo poslovno politiko sposoben dobaviti novo zdravilo - v kolikor bo dobavitelj presodil, da mu njegova poslovna politika omogoča dobavo zdravila, bo to novo zdravilo moral dobaviti upoštevaje pogoje in elemente ponudbe, če pa bo dobavitelj oz. vlagatelj presodil, da je dobava zdravila pod pogoji iz ponudbe v nasprotju z njegovo poslovno politiko, tega zdravila naročniku ne bo dobavil.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagatelj očitke (o tem, da vlagatelj ne more oddati zavezujoče ponudbe za 4 leta, da je merilo za oddajo javnega naročila v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, da ni mogoče oblikovati ponudbenega popusta, da predmet pogodbe ne morejo biti zdravila, za katera ni bila oddana ponudba, in da predmet naročila ni določen) v tem delu zahtevka za revizijo utemeljuje na napačni (zmotni) predpostavki, in sicer da naročnik ponudnikom oz. dobaviteljem nalaga obveznost dobave novih zdravil pod pogoji iz ponudbe. Na enaki napačni (zmotni) predpostavki vlagatelj utemeljuje tudi očitke o nesorazmernosti zahteve glede dobave novih zdravil. Ker revizijski očitki v tem delu zahtevka za revizijo temeljijo na neobstoječi zahtevi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, jih gre zavrniti kot neutemeljene.

3. Glede stroškov reklamacij (točka III.3 zahtevka za revizijo)

Naročnik je v točki B.02.1. »Ponudba in ponudbeni predračun« Navodil določil, da morajo ponudniki v okviru elementov skupne finančne ugodnosti (torej v okviru seštevka ponujenega popusta na ceno zdravila in ugodnosti na obseg poslovanja) v posameznem sklopu upoštevati vse stroške, povezane z izvedbo javnega naročila, med drugim tudi »stroške reklamacij«.

Sedmi odstavek 19. člena vzorca okvirnega sporazuma določa:
»Vse stroške, vezane na reklamacije, ne glede na razlog le-te in ne glede na to, kdaj naročnik blago reklamira, krije dobavitelj in ni upravičen do plačil iz tega naslova«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo citira točko B.02.1. Navodil in zatrjuje, da določilo ni zakonito, saj je dobavitelj po splošnih načelih dolžan kriti le stroške »utemeljenih« reklamacij, ne pa tudi »neutemeljenih« reklamacij. Slednje v praksi niso neobičajne, zato naročnik nima pravice stroškov »neutemeljenih« reklamacij prevaliti na vlagatelja.

Naročnik na drugi strani opozarja, da preko portala javnih naročil ni bil opozorjen na očitano kršitev, da niti točka B.02.1. Navodil niti 19. člen vzorca okvirnega sporazuma ne posegata v položaj vlagatelja, ki ne izkazuje možnosti nastanka škode, da Državna revizijska komisija ni pristojna za presojo očitkov o kršitvi pravil obligacijskega prava in da je zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu pavšalen. V nadaljevanju pa naročnik zatrjuje, da točka B.02.1. Navodil in 19. člen vzorca okvirnega sporazuma ne nasprotujeta splošnim načelom in kogentnim predpisom.

Pritrditi gre sicer naročniku, da prek Portala javnih naročil ni prejel vprašanja v zvezi s točko B.02.1. Navodil, ki jo v zahtevku za revizijo citira vlagatelj, vendar pa gre na podlagi vpogleda v dosje zadevnega javnega naročila ugotoviti, kot to navaja tudi naročnik, da je naročnik prek Portala javnih naročil prejel vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta: »V povezavi z določbo, da dobavitelj krije vse stroške, vezane na reklamacije (predzadnji odstavek 19. člena) predlagamo naročniku spremembo, in sicer da se zapiše, da dobavitelj krije stroške »utemeljenih« reklamacij, ne pa kar vseh reklamacij. Če se izkaže, da je reklamacija neutemeljena, to ne more biti v škodo dobavitelja in bi moral v tem delu strošek reklamacije nositi naročnik sam« (vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil dne 23. 5. 2022 ob 14:30). Ker tako iz točke B.02.1. Navodil, na katero se sklicuje vlagatelj, kot tudi iz 19. člena vzorca okvirnega sporazuma, na katerega se sklicuje zainteresirani gospodarski subjekt v okviru citiranega vprašanja, izhaja, da ponudniki nosijo stroške tako »utemeljenih« kot »neutemeljenih« reklamacij, in ker je iz citiranega vprašanja razvidno, da zainteresirani gospodarski subjekt nasprotuje temu, da kot dobavitelj nosi stroške »neutemeljenih« reklamacij, to pa je tudi očitek iz zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku, da prek Portala javnih naročil ni bil opozorjen na kršitev, ki jo uveljavlja vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi naročniku, da naročnikova opredelitev stroškov, ki jih morajo ponudniki vključiti v ponudbeno ceno (oz. v popust), ne more vplivati na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila. Že samo dejstvo, da so ponudniki dolžni določeno vrsto stroškov upoštevati pri oblikovanju ponudbene cene oz. popusta pomeni, da je takšna določba relevantna v fazi priprave ponudbe in lahko vpliva na pripravo ponudb ter s tem na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tako s točko B.02.1. Navodil kot 19. členom vzorca okvirnega sporazuma zainteresiranim gospodarskim subjektom sporočil, katere stroške naj vključilo v ponujeni popust in da dobavitelji morebitnih stroškov, povezanih z (utemeljenimi in neutemeljenimi) reklamacijami, ne bodo mogli uveljavljati od naročnika. To pomeni, da lahko vlagatelj, tako kot vsi ostali gospodarski subjekti, oblikuje ponudbeno ceno (oz. ponujeni popust) ob upoštevanju omenjene določbe, in pri oblikovanju ponujenih popustov upošteva tudi dejstvo, da bo v okviru izvajanja okvirnega sporazuma dolžan kriti tudi (svoje) stroške, povezane z (utemeljenimi in neutemeljenimi) reklamacijami.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih pravno relevantnih dejstev, ki bi omogočali zaključek o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3 pri oblikovanju točke B.02.1. »Ponudba in ponudbeni predračun« Navodil. Vlagatelj namreč ne pojasni, zakaj bi bila zahteva glede vključitve stroškov neutemeljenih reklamacij v ponujeni popust v nasprotju s pravili javnega naročanja, pač pa zatrjuje, da je »po splošnih načelih« dobavitelj dolžan kriti zgolj stroške utemeljenih reklamacij. Ker lahko ponudniki stroške tako utemeljenih kot neutemeljenih reklamacij upoštevajo pri oblikovanju ponujenih popustov, tudi ni mogoče sprejeti vlagateljevega stališča, da je naročnik stroške neutemeljenih reklamacij prevalil na ponudnike – slednji bodo zaradi upoštevanja teh stroškov pri oblikovanju ponudbenih popustov ponudili nižje popuste, kar pomeni, da bo naročnik v končni fazi te stroške nosil sam. Ker vlagatelj ni zadostil svojemu trditvenemu bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s 13. členom ZPVPJN, je Državna revizijska komisija revizijske navedbe v tem delu zavrnila.

4. Glede pogodbene kazni za primer neuspešnega preverjanja avtentičnosti zdravila (točka III.4 zahtevka za revizijo)

Vzorec okvirnega sporazuma v 16. členu določa:
»Dobavitelj mora dobavljati zdravila tako, da se lahko takoj izdajo. Zdravila morajo biti opremljena z edinstveno oznako, ki omogoča preverjanje avtentičnosti in identifikacijo posameznega pakiranja zdravila, in pripomočkom za zaščito pred poseganjem v zdravilo, ki sta skladna z zahtevami Direktive 2011/62/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2011 o spremembi Direktive 2001/83/ES o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini glede preprečevanja vstopa ponarejenih zdravil v zakonito dobavno verigo. Edinstvena oznaka mora biti berljiva strojno«,
v 20. členu pa določa:
»V kolikor v postopku izdaje zdravila preverba avtentičnosti zdravila ne bo uspešna (zaradi neskladnosti zdravila s predpisi, ki urejajo preverjanje avtentičnosti zdravila, našteto primeroma a ne izključno: neavtentično zdravilo ali zdravilo ni v stanju za izdajo (neberljiva 2D koda, poškodovana embalaža in drugo )), mora dobavitelj na lastne stroške nuditi zamenjavo zdravila, hkrati pa lahko naročnik uveljavlja pogodbeno kazen, ki za primer neuspešne avtentičnosti zdravila, znaša 10,00 EUR na kos zdravila. Zaveza po plačilu kazni za primer neuspešne avtentičnosti zdravila velja ves čas, ko naročnik izdaja dobavljeno zdravilo, tudi po preteku tega okvirnega sporazuma«.

Vlagatelj zatrjuje, da je pogodbena kazen za primer neuspešne avtentičnosti zdravila nesorazmerna, nepoštena in nesmiselna, zlasti pri cenejših zdravilih. Za avtentičnost zdravila odgovarja proizvajalec in ne dobavitelj, ki nima vpliva na avtentičnost. Vlagatelj je skladno z veljavno zakonodajo dolžan preverjati le avtentičnost tistih zdravil proizvajalcev, s strani katerih ni imenovani veletrgovec ali ki jih ne prejme od drugih s strani proizvajalcev imenovanih veletrgovcev. Za predvideno sankcijo ni pravne podlage. Določba, da pogodbena kazen velja po prenehanju okvirnega sporazuma, je v nasprotju s pravili Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ), da je pogodbena kazen akcesorna.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da vlagatelj za uveljavljanje teh očitkov ni aktivno legitimiran, da niti naročnik niti Državna revizijska komisija nista pristojna za presojo očitkov kršitev pravil obligacijskega prava, da so revizijski očitki pavšalni ter da sporna določba ne nasprotuje splošnim načelom in kogentnim predpisom.

Iz sporne določbe vzorca okvirnega sporazuma je razvidno, da ne vsebuje nobenih pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določba prav tako ne vsebuje nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Sporna določba vzorca okvirnega sporazuma se tako ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč, kot to smiselno navaja naročnik, na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbeno določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom; pogodbeno določilo se bo uporabilo le v hipotetičnem primeru, če bo prišlo do nepravilne izpolnitve pogodbene obveznosti (tj. dobava zdravil, ki jih zaradi neavtentičnosti ni mogoče izdati). Odločitev, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenil pogodbeno razmerje v vsebini, kot jo je določil naročnik, sodi v avtonomno poslovno sfero vsakega gospodarskega subjekta. Vsi subjekti so glede uveljavljanja pogodbene kazni v enakem položaju in so tudi vnaprej jasno seznanjeni s tem, kako namerava naročnik ravnati v primeru nepravilne izpolnitve pogodbene obveznosti. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, pa je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta.

ZJN-3 določb, vezanih na pogodbeno kazen, ne vsebuje – iz vlagateljevih navedb tudi ne izhaja, da bi bila sporna določba v nasprotju z določbami ZJN-3, pač pa je iz vlagateljevih navedb mogoče razbrati, da je pogodbena kazen za primer neavtentičnosti zdravila v nasprotju z načeli in pravili obligacijskega prava. Pritrditi gre naročniku, da Državna revizijska komisija ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava. Pogodbena kazen je kot sankcija za kršitev pogodbenih obveznosti urejena v OZ, ki med drugim v 249. členu določa, da ima sporazum o pogodbeni kazni pravno usodo obveznosti, na katere zavarovanje se nanaša, v 252. členu pa, da sodišče na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen zmanjša, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka. To pomeni, da bo lahko vlagatelj, če bo z vlagateljem sklenjen okvirni sporazum, če bo vlagatelj dobavil neavtentično zdravilo in če bo naročnik uveljavljal zahtevek za plačilo pogodbene kazni po prenehanju veljavnosti okvirnega sporazuma, v postopku pred sodiščem uveljavljal tako, da je pogodbena kazen akcesorna oz. da pogodbena kazen ne more »veljati« po prenehanju, kot tudi da je pogodbena kazen glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka. Navedenega ne spreminja sklicevanje vlagatelja na sodbo VSM sodba I Cpg 249/2014, s katero je sodišče ugotovilo oz. potrdilo utemeljenost zahteve za plačilo pogodbene kazni (ki jo je od takratnega izbranega ponudnika uveljavljal takratni naročnik) zaradi nepredložitve bančne garancije za dobro izvedbo posla. Sodišče je ugotovilo, da bi v konkretni zadevi podaljšanje roka za izvedbo predstavljalo nedopustno bistveno spremembo pogodbe in da je toženec že ob oddaji ponudbe vedel, kakšen je rok za izvedbo del, zato tožnik z ugovori o objektivnih razlogih (ker je bil rok za izvedbo del prekratek, banka pa posledično ni želela izdati bančne garancije) za izpolnitev pogodbene obveznosti ni uspel. Omenjena sodba se torej ne nanaša niti na vprašanje akcesornosti pogodbene kazni niti na vprašanje sorazmernosti višine pogodbene kazni, kar kot sporno v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj.

Tudi če bi bilo treba sporno določbo razumeti na način, da predstavlja posebni pogoj za izvedbo javnega naročila, gre ugotoviti, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja. Skladno s prvim odstavkom 93. člena ZJN-3 lahko naročnik določi posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila, ki jih vključi v pogodbo o izvedbi javnega naročila, če so ti pogoji povezani s predmetom javnega naročila v skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 in navedeni v povabilu k sodelovanju ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tudi izvedbeni pogoji morajo biti torej (kot vsaka druga naročnikova zahteva) nediskriminatorni, sorazmerni in povezani s predmetom javnega naročila, določeni pa morajo biti na jasen in nedvoumen način, da se lahko ponudniki seznanijo s tem, kakšne obveznosti bodo morali izpolniti v fazi izvedbe naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna zahteva ni oblikovana v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj so vsi subjekti glede uveljavljanja pogodbene kazni v enakem položaju in so tudi vnaprej jasno seznanjeni s tem, kako namerava naročnik ravnati v primeru nepravilne izpolnitve pogodbene obveznosti. Vlagateljeva trditvena podlaga tudi ne daje podlage za zaključek, da je sporna zahteva oblikovana v nasprotju z načelom sorazmernosti. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da »za predvideno sankcijo ni najti pravne podlage«, gre ponoviti, da pogodbena kazen kot sankcija za kršitev pogodbenih obveznosti urejena v OZ. Če pa vlagatelj s temi navedbami zatrjuje, da naročnik nima pravne podlage za primer neavtentičnosti zdravila določiti pogodbene kazni, gre sicer pritrditi vlagatelju, da trgovec na debelo (skladno z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2016/161 o dopolnitvi Direktive 2001/83/ES z določitvijo podrobnih pravil za zaščitne elemente na ovojnini zdravil za uporabo v humani medicini) ni dolžan preverjati avtentičnosti vseh zdravil. Vendar pa omenjena uredba vlagatelju kot trgovcu na debelo ne prepoveduje preverjanja tudi avtentičnosti zdravil, katerih avtentičnosti sicer ni dolžan preveriti. Iz vzorca okvirnega sporazuma izhaja pogodbena obveznost dobavitelja, da dobavlja zdravila, ki omogočajo izdajo (prim. 16. člen vzorca okvirnega sporazuma), kar (sama po sebi) pomeni tudi, da morajo biti dobavljena zdravila avtentična. Ker je torej naročnik predvidel pogodbeno kazen za primer neavtentičnosti zdravil, dobava neavtentičnih zdravil pa predstavlja kršitev pogodbene obveznosti, ni mogoče zaključiti, da je določitev pogodbene kazni za primer neavtentičnosti zdravil nasprotju z načelom sorazmernosti in da ni povezana s predmetom javnega naročila.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal, da bi bila v vzorcu okvirnega sporazuma določena pogodbena kazen za primer neavtentičnosti zdravila v nasprotju z določbami ZJN-3.

5. Glede unovčitve finančnega zavarovanja (točka III.5 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik predvidel unovčitev finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru odpovedi okvirnega sporazuma iz razloga, ker je javno naročilo bilo bistveno spremenjeno, kar terja nov postopek javnega naročanja. Vlagatelj zatrjuje, da ponudnik za nastop tega razloga za odpoved okvirnega sporazuma ne more biti kaznovan, saj ne nastane v njegovi sferi, zato je določilo nepošteno in arbitrarno. Naročnik na drugi strani navaja, da je sporna določba vzorca okvirnega sporazuma ne posega v položaj vlagatelja, da Državna revizijska komisija ni pristojna za presojo očitkov o kršitvi pravil obligacijskega prava in da je naročnik sporno določbo na Portalu javnih naročil pojasnil, in sicer, da ne bo unovčil finančnega zavarovanja za dobro izvedbo del, če bo odstopil od okvirnega sporazuma, ker je bilo javno naročilo bistveno spremenjeno.

Vzorec okvirnega sporazuma, ki ga je naročnik objavil na Portalu javnih naročil dne 28. 4 2022 v 25. členu določa, da lahko naročnik brez odpovednega roka pisno odpove okvirni sporazum, »če je javno naročilo bilo bistveno spremenjeno, kar terja nov postopek javnega naročanja«, v 26. člena pa določa, da bo naročnik v primeru odstopa od okvirnega sporazuma iz navedenega razloga »unovčil finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za celoten znesek«.

Naročnik je na Portalu javnih naročil na opozorilo zainteresiranega gospodarskega subjekta, da je sporna zahteva »nepoštena« odgovoril: »Naročnik pojasnjuje, da ne bo unovčil finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za celoten znesek v primeru, če bo naročnik odstopil iz razloga, če je javno naročilo bilo bistveno spremenjeno, kar terja nov postopek javnega naročanja, v kolikor bo javno naročilo bistveno spremenjeno iz razlogov, ki niso na strani oziroma ne izvirajo iz sfere dobavitelja« (glej vprašanje in odgovor, objavljena dne 23. 5. 2022 ob 14:30).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljene na Portalu javnih naročil dne 28. 4. 2022, izhaja, da bo naročnik v primeru odstopa od okvirnega sporazuma iz razloga bistvene spremembe javnega naročila unovčil finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, vendar pa je naročnik pred potekom roka za predložitev ponudb s citiranim odgovorom, ki skladno s 67. členom ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v tem delu spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da sporna določba ni več del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz citiranega odgovora naročnika namreč izhaja, da naročnik v primeru odstopa od okvirnega sporazuma iz razloga bistvene spremembe javnega naročila ne bo unovčil finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Ker je torej naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki ga kot spornega izpostavlja vlagatelj, vsebinska presoja zakonitosti izpodbijane (že razveljavljene) zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v tem revizijskem postopku ni potrebna, saj je naročnik že sam (pred vložitvijo zahtevka za revizijo) spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, za katerega se zavzema vlagatelj v zahtevku za revizijo, zato odločitev Državne revizijske komisije tudi ne bi mogla (več) vplivati oz. izboljšati vlagateljevega pravnega položaja v postopku oddaje javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega se Državna revizijska komisija se Državna revizijska komisija do navedb vlagatelja in naročnika, povezanih s sporno, že razveljavljeno, določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vsebinsko ni opredeljevala.

6. Glede roka za oddajo ponudb (točka III.6 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj zatrjuje, da je rok za oddajo ponudb, katerega naročnik ni želel podaljšati, prekratek, saj je pri pripravi ponudbe treba sodelovati s podizvajalci. Poleg tega je naročnik nekatere odgovore podal pozno, tako da je bil od zadnjih odgovorov rok za oddajo ponudbe zgolj 6 delovnih dni.

Izpostavljene revizijske navedbe je treba presojati ob upoštevanju prvega odstavka 74. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb in prijav za sodelovanje upoštevati kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ali prijav, pri tem pa ne sme posegati v minimalne roke iz 40. do 45. člena tega zakona. V obravnavani zadevi naročnik izvaja odprti postopek, v katerem je minimalni rok za prejem ponudb najmanj 35 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu (drugi odstavek 40. člena ZJN-3), oziroma najmanj 30 dni od navedenega datuma, če je v posameznem primeru predvidena oddaja ponudb z elektronskimi sredstvi v skladu s prvim, osmim, devetim in desetim odstavkom 37. člena ZJN-3 (peti odstavek 40. člena ZJN-3). Da se lahko vsi gospodarski subjekti seznanijo z vsemi informacijami, ki so potrebne za pripravo ponudb, naročnik rok za pripravo ponudb podaljša, če iz kakršnega koli razloga dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, niso bile predložene najkasneje šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb (relevantni prvi del točke a) tretjega odstavka 74. člena ZJN-3) ali če je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenjena pozneje kot šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb (relevantni prvi del točke b) tretjega odstavka 74. člena ZJN-3). V tem primeru mora biti podaljšanje roka sorazmerno s pomembnostjo informacij ali sprememb (prim. četrti odstavek 74. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik obvestilo o naročilu v objavo na portal javnih naročil poslal dne 25. 4. 2022 (točka VI.5 obvestila o naročilu), rok za prejem ponudb pa se je iztekel dne 6. 6. 2022 ob 10:00 (točka IV.2.7 obvestila o naročilu). To pomeni, da je bil rok za prejem ponudb 42 dni, posledično pa gre ugotoviti, da je naročnik zadostil minimalnemu zakonskemu roku za prejem ponudb v odprtem postopku, saj je določil rok za prejem ponudb daljši tako od 30 dni kot tudi od 35 dni. Neutemeljene so zato revizijske navedbe, da je bil rok za oddajo ponudb »26 dni od objave«, pri čemer gre poudariti, da zakonsko minimalni rok za prejem ponudb začne teči z dnem pošiljana obvestila o javnem naročilu v objavo (in ne dnem objave obvestila o javnem naročilu), poleg tega so pri štetju rokov iz 40. člena ZJN-3 in 74. člena ZJN-3 upoštevajo koledarski dnevi, in ne delovni dnevi.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je treba pri pripravi ponudb sodelovati s proizvajalci, zaradi česar je rok prekratek, s čimer vlagatelj po vsebini očita naročniku, da je rok za predložitev ponudb prekratek upoštevaje kompleksnost javnega naročila. Državna revizijska komisija je že sprejela stališče, da je treba primernost dolžine roka za prejem ponudb ugotavljati z objektivnih izhodišč in ne subjektivnih izhodišč (prim. odločitvi, 018-120/2017 in 018-209/2020). V obravnavanem primeru gre ugotoviti, kot to smiselno opozarja tudi naročnik, da vlagatelj poleg pavšalne trditve, da je pri pripravi ponudbe potrebno sodelovanje proizvajalcev, ni navedel nobenih pravno relevantnih dejstev, ki bi omogočala zaključek, da je naročnik upoštevaje kompleksnost javnega naročila objektivno določil prekratek rok za prejem ponudb. Navedenega ne spreminjajo navedbe vlagatelja v vlogi z dne 18. 6. 2022, da »o vsebini pogovor in usklajevanj vlagatelj ne bo pisal, ker gre za poslovno skrivnost«. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo (kot tudi ne v vlogi z dne 18. 6. 2022) niti ne zatrjuje, da se je s proizvajalci zdravil dogovarjal in usklajeval, vendar dogovora ni mogel doseči, ker proizvajalci zdravil potrebujejo več časa. Prav tako vlagatelj ne pojasni, kdaj (če) se je s proizvajalci zdravil začel dogovarjati in usklajevati. Državna revizijska komisija zato nima podlaga za zaključek, da je rok za prejem ponudb prekratek z vidika objektivnih izhodišč, saj ni mogoče zaključiti, da do vlagateljeve uskladitve s proizvajalci zdravil ni prišlo zaradi prepozno začetega dogovarjanja in usklajevanja s proizvajalci. Na podlagi vlagateljevih splošnih navedb oz. pomanjkljive trditvene podlage in ob upoštevanju, da je naročnik določil rok za prejem ponudb daljši od minimalnega zakonskega roka, v predmetnem postopku ni mogoče ugotoviti naročnikove kršitve prvega odstavka 74. člena ZJN-3.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da je bil od zadnjih naročnikovih odgovorov rok za prejem ponudbe zgolj 6 delovnih dni. Na podlagi vpogleda v dosje zadevnega javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik (zadnje) dodatne informacije kot odgovore na vprašanja zainteresiranih gospodarskih subjektov objavil na Portalu javnih naročil dne 27. 5. 2022, kar je (upoštevaje, da je rok za prejem ponudb potek dne 6. 6. 2022) več kot šest dni pred potekom roka za prejem ponudb. Na tem mestu Državna revizijska komisija ponavlja, da se roki iz (tretjega odstavka) 74. člena ZJN-3 štejejo v koledarskih, in ne v delovnih dnevih. Ker je naročnik vse odgovore oz. odzive na vprašanja (zahteve, pobude) zainteresiranih gospodarskih subjektov posredoval več kot 6 dni pred potekom roka za prejem ponudb, naročniku ni mogoče očitati kršitve točke a) tretjega odstavka 74. člena ZJN-3, ker po objavi zadnjih dodatnih informacij ni podaljšal roka za predložitev ponudb

Če vlagatelj z navedbami, da »naročnik pri odgovorih zatrjuje, da zahtev ne spreminja oz. da dokumentacije ne bo spremenil, pa je več kot očitno, da so podani odgovori vsebinsko drugačni«, zatrjuje da je naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenil, bi moral vlagatelj konkretizirano pojasniti, katere so sploh tiste zahteve, ki naj bi bile spremenjene, kakšna je bila vsebina teh zahtev pred in kakšna po spremembi ter zakaj mu spremenjene zahteve ne omogočajo dovolj časa za kvalitetno pripravo ponudbe. Vlagatelj v tem delu zgolj zatrjuje, da bi naročnik moral podaljšati rok za prejem ponudb, saj bi s tem omogočil konkurenco in kvalitetno pripravo ponudbe, vendar s predstavljenimi navedbami ravni pavšalnega zatrjevanja ne preseže. Ker v tem delu umanjka vlagateljeva trditvena podlaga, ni mogoče zaključiti, da je naročnik z odgovori na Portalu javnih naročil bistveno spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, že iz tega razloga pa ni mogoče pritrditi vlagatelju, da bi naročnik moral podaljšati rok za prejem ponudb.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pri določitvi roka za prejem ponudb.

7. Glede cene, po kateri bo dobavljeno posamezno zdravilo (točki III.7. in III.11 zahtevka za revizijo)

Vzorec okvirnega sporazuma v 6. členu določa:
»Dobavitelj dobavlja zdravilo po ceni, določeni v CBZ na dan oddaje posameznega naročila, znižani za ponujeni popust na ceno zdravil«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ta zahteva ni sorazmerna, ker se je že na podlagi 159. člena ZZdr-2 cena zdravila znižala zaradi popusta na ceno zdravila po tem javnem naročilu. Po mnenju vlagatelja ni jasno, ali se bo popust na ceno zdravila obračunal na vsakokrat veljavno ceno zdravila, kar dejansko pomeni, da se bo cena zdravila stalno nižala. Po mnenju vlagatelja, bi se citirani člen vzorca okvirnega sporazuma moral glasiti, da dobavitelj dobavlja zdravilo po ceni, določeni v CBZ na dan izstavitve računa, znižani za ponujeni popust na ceno zdravil, saj je lahko veljavna cena zdravila na dan oddaje posameznega naročila različna od cene na dan izstavitve računa.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da sporna določba vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in da vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode. V nadaljevanju naročnik navaja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v tem delu pavšalen, da je določba jasna in da sporna določba z vidika 159. in 163. člena ZZdr-2 ni nesorazmerna. V zvezi z očitki, da obračun veljavne cene na dan oddaje posameznega naročila, ni ustrezen, naročnik navaja, da se ta očitek ne nanaša na kršitve pravil ZJN-3.

Četudi 6. člen vzorca okvirnega sporazuma ne vsebuje pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila, kot tudi ne vsebuje elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega, Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku, da ne vpliva na položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila. Sporna določba se namreč nanaša na enega izmed ključnih elementov bodočega pogodbenega razmerja, tj. po kakšni ceni bodo izbrani ponudniki (v primeru izbire tudi vlagatelj) dobavljali zdravila oz. na katero ceno bodo izbrani ponudniki obračunali ponujene popuste, kar (lahko) vpliva na odločitev o sodelovanju v postopku javnega naročanja. Poleg tega vlagatelj zatrjuje, da je sporna določba oblikovana nejasno, ponudniki pa morajo biti seznanjeni s tem, kakšne obveznosti bodo morali izpolniti v fazi izvedbe naročila, zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije.

Kot je že v več svojih odločitvah zapisala Državna revizijska komisija, načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva, da so merila za oddajo javnega naročila in vse zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določene jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Upoštevaje navedeno in upoštevaje vlagateljevo trditveno podlago, je treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali je sporni 6. člen vzorca okvirnega sporazuma opredeljen dovolj jasno, natančno in nedvoumno, da ga lahko enako razumejo vsi razumno obveščeni ter povprečno skrbni ponudniki.

Vlagatelj očitkov o tem, da je sporni člen vzorca okvirnega sporazuma oblikovan nejasno, ne konkretizira in ne pojasni, v čem naj bi bil sporni člen nejasen in bi zato zahteval dodatna pojasnila. Vlagatelj te očitke konkretizira zgolj z navedbo, da »ni jasno, ali se bo popust obračunaval na vsakokrat veljavno ceno zdravila«, pri tem pa ne pojasni, na katere (druge) načine bi bilo mogoče (še) razumeti sporni zapis. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporni zapis »Dobavitelj dobavlja zdravilo po ceni, določeni v CBZ na dan oddaje posameznega naročila, znižani za ponujeni popust na ceno zdravil« ne omogoča različnih interpretacij. Iz citiranega zapisa jasno, natančno in nedvoumno izhaja, da bodo dobavitelji pri dobavi zdravila obračunali ponujeni popust na veljavno ceno na dan oddaje posameznega naročila. V primeru spremembe veljavne cene zdravila bo dobavitelj pri obračunu upošteval spremenjeno veljavno ceno in bo torej spremenjeno veljavno ceno znižal za ponujeni popust na ceno zdravila. Državna revizijska komisija zato ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da citirana določba ni oblikovana na jasen način.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da če se bo ponujeni popust obračunal na vsakokrat veljavno ceno zdravilo, kar (kar po mnenju vlagatelja) dejansko pomeni, da se bo cena zdravila stalno nižala, to ni sorazmerno, ker se je že na podlagi 159. člena ZZdr-2 cena zdravila znižala zaradi popusta na ceno zdravila po tem javnem naročilu. Državna revizijska komisija se ni opredeljevala do (ne)pravilnosti vlagateljeve interpretacije 159. člena ZZdr-2, saj tudi če bi bila vlagateljeva interpretacija pravilna, ne bi mogoče ugotoviti naročnikove kršitve načela sorazmernosti. Ni namreč mogoče šteti, da je določba, v skladu s katero se (po mnenju vlagatelja) cena zdravil »stalno niža«, v nasprotju z načelom sorazmernosti – takšna določba bi bila vsekakor povezana s predmetom javnega naročila, saj se nanaša na vrednost dobavljenih zdravil, prav tako pa je podana sorazmernost s cilji naročila – pridobitev predmeta javnega naročila po čim nižji ceni.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da bi se pri dobavi zdravila in obračunu dobavljenega zdravila morala upoštevati cena zdravila, določena na dan izstavitve računa, in ne cena zdravila, določena na dan oddaje posameznega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu naročniku očita kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), saj navaja, da v primeru, ko bi bila cena na dan naročila višja kot na dan izdaje računa, bi bila takšna določba za naročnika manj ugodna. Izpostavljenih revizijskih navedb Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala, saj kot je to Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-004/2015, 018-010/2019, 018-179/2019, 018-101/2021), omenjeno načelo ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, posledično pa se zato že po naravi stvari posamezen ponudnik v postopku pravnega varstva ne more sklicevati na kršitev le-tega. Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da iz spornega člena vzorca okvirnega sporazuma izhaja zgolj naročnikova opredelitev presečnega dne oz. katero ceno (če se veljavna cena spremeni med dnem oddaje posameznega naročila in dnem izstavitve računa) dobavitelju upoštevajo pri obračunu dobavljenih zdravil. Tudi v primeru, da če bi dobavitelj dobavljal zdravilo po ceni, določeni v CBZ na dan izstavitve računa, znižani za ponujeni popust, za kar se zavzema vlagatelj, bi lahko prišlo do situacije, ko bi bili ceni na dan oddaje posameznega naročila in na dan izstavitve računa različni in do situacije, ko bi bila veljavna cena na dan oddaje posameznega naročila nižja od veljavne cene na dan oddaje izstavitve računa – v tem primeru bi bila takšna določba za naročnika in paciente »manj ugodna«.

Iz vlagateljevih navedb, da bo na dan izdaje računa cena zdravila na dan posameznega naročila neveljavna cena (ker bo višja), gre razbrati, da vlagatelj naročniku ne očita kršitev določb ZJN-3, temveč mu očita kršitev določb ZZdr-2. Čeprav naročnika zavezuje zakonodaja z različnih področij, lahko Državna revizijska komisija, ki po svoji funkciji predstavlja organ pravnega varstva, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), v revizijskem postopku, v katerem je zagotovljeno pravno varstvo le zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (2. člen ZPVPJN), ugotavlja (zgolj) skladnost ravnanja naročnika s pravili javnega naročanja. Ugotavljanje kršitev, ki so vezane na druga pravna področja, niso v pristojnosti Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija tako ni pristojna za presojo kršitev ZZdr-2 ali druge veljavne zakonodaje, ki ureja področje zdravil, do katerih bi lahko prišlo v fazi izvajanja predmetnega javnega naročila, in tako ni pristojna za presojo, ali bi bila izvedba dejansko v nasprotju z zakonodajo, ki velja na tem področju. Vlagatelj v vlogi z dne 18. 6. 2022 navaja, da je naročnik s sporno določbo kršil tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, vendar vlagatelj niti v zahtevku za revizijo niti v vlogi z dne 18. 6. 2022 ne navede nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bil mogoč zaključek o naročnikovi kršitvi omenjenih načel javnega naročanja. Vlagatelj nezakonitosti naročnikove zahteve, določene v 6. členu vzorca okvirnega sporazuma, tudi ne more utemeljiti s sklicevanjem na obstoječo prakso pri dobavi zdravil, saj zgolj trenuten način obračunavanja dobavljenih zdravil ne more biti relevanten za presojo zakonitosti sporne zahteve.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev določb ZJN-3 pri oblikovanju določbe »Dobavitelj dobavlja zdravilo po ceni, določeni v CBZ na dan oddaje posameznega naročila, znižani za ponujeni popust na ceno zdravil«, vsebovane v 6. členu vzorca okvirnega sporazuma.

8. Glede minimalno pričakovanega popusta (del točke III.8 zahtevka za revizijo)

Del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je Excelova tabela Priloga 5 – Popis zdravil, v kateri je naročnik pripravil popis zdravil, ki jih naročajo posamezni javni lekarniški zavodi, z ocenjenimi količinami zdravil za obdobje enega leta. Naročnik je točki A.01 Povabila k oddaji ponudbe navedel, da je popis zdravil okviren in ni zavezujoč, saj bo vsak posamezni naročnik tj. javni zavod, naročal blago glede na svoje dejanske potrebe, in da bodo posamezni naročniki v času trajanja posameznega okvirnega sporazuma zdravila naročali glede na njihove dejanske potrebe, pri čemer se ne zavezujejo, da bodo naročali vse blago, ki je bilo navedeno v popisu zdravil Prilogi 5 - Popis zdravil.

Kot že pojasnjeno, naročnik je kot merilo za oddajo javnega naročila določil »skupno finančno ugodnost«, ki predstavlja seštevek (odstotka) popusta na ceno zdravila, določeno v CBZ, in (odstotka) ugodnosti na obseg poslovanja. Glede ugodnosti na obseg poslovanja je naročnik pojasnil, da se ta določi na predvideno vrednost dobav zdravil v posameznem sklopu v obdobju enega leta, pri čemer lahko ponudnik ponudi le stopnjo ugodnost za obseg poslovanja, ki je enaka ali višja od vrednosti minimalne stopnje ugodnosti za obseg poslovanja, ki je razvidna iz Priloge 3 – Minimalni delež ugodnosti (v kateri je za vsak sklop navedena minimalna stopnja ugodnosti na obseg poslovanja), v nasprotnem primeru bo ponudba (v relevantnem sklopu) izločena kot nedopustna (glej točko B.04 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb).

Iz 11. člena vzorca okvirnega sporazuma izhaja, da za plačila, izvedena v roku 15 ali več dni pred zapadlostjo, priznava dobavitelj naročniku popust na predčasna plačila v višini 0,16 % od zneska računa.

Vlagatelj zatrjuje, da »minimalno pričakovan popust« ni sorazmeren predmetu javnega naročila in vlagatelju onemogoča enakopravno sodelovanje. Naročnik se ne zavezuje glede količin in zdravil, ki jih bo kupil, od ponudnikov pa se pričakuje, da določijo višino popusta na obseg dobav, pri čemer morajo upoštevata še popust na predčasna plačila. Minimalni popusti, določeni v Prilogi 3, so višji od deleža veletrgovca, ki je zamejen z zneskom 27,5 EUR, poleg njih pa mora vlagatelj ponuditi tudi popust na predčasna plačila, kar ni sorazmerno predmetnemu javnemu naročilu. Ob dejstvu, da vlagatelj ne ve, katera in koliko zdravil bo naročnik dejansko nabavil, je takšen pristop določanja meril nezakonit. Določilo je arbitrarno in nima podlage v zakonu; merila morajo biti takšna, da ponudnik ve, kaj mora ponuditi, da bo konkurenčen. Zahteva po minimalnem popustu je neopravičeno diskriminatorna, saj je obračun popustov smiseln le, če se naročnik zaveže nabaviti določeno količino blaga, pri čemer se popusti spreminjajo sorazmerno s povprečno vrednostjo in količino nabave.

Glede očitkov, povezanih z 11. členom okvirnega sporazuma, naročnik zatrjuje, da ta določba ne posega v položaj vlagatelja in da mu v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, v nadaljevanju pa zavrača očitke, vezana na zahtevane minimalne stopnje ugodnosti na obseg poslovanja in na popust na predčasna plačila.

Četudi 6. člen vzorca okvirnega sporazuma ne vsebuje pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila, kot tudi ne vsebuje elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega, Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku, da ne vpliva na položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila. Za presojo narave zahteve ni bistveno, v kateri del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je zahteva vključena, ampak je treba naravo zahteve presojati glede na njeno vsebino. Naročnikova zahteva glede popusta na predčasna plačila, ki je sicer vključena v vzorec okvirnega sporazuma, predstavlja ponudnikom informacijo, pod kakšnimi pogoji se bo izvajalo javno naročilo oz. pod kakšnimi pogoji bodo dobavljali zdravila. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali sporna zahteva predstavlja pogoj za izvedbo javnega naročila, saj že ob upoštevanju, da se sporna določba vzorca okvirnega sporazuma nanaša na enega izmed ključnih elementov bodočega pogodbenega razmerja, tj. po kakšni ceni bodo izbrani ponudniki (v primeru izbire tudi vlagatelj) dobavljali zdravila, kar pa lahko vpliva na odločitev o sodelovanju v postopku javnega naročanja, vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije.

Iz vlagateljevih navedb izhajata dva očitka, prvič, da sta naročnikovi zahtevi glede minimalne stopnje ugodnosti na obseg poslovanja in glede popusta na predčasna plačila oblikovani v nasprotju z določbami ZJN-3, in drugič, da je merilo za oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na ugodnost na obseg poslovanja, nezakonito.

Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske navedbe, da merilo za oddajo javnega naročila, v delu, ki se nanaša na ugodnost na obseg poslovanja, nezakonito. Izpostavljene revizijske navedbe je treba presojati ob upoštevanju 84. člena ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (prvi odstavek 84. člena ZJN-3). Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Merila za oddajo naročila (in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb) morajo biti objektivna in zagotavljati skladnost z načelom transparentnosti. Poleg tega morajo merila za oddajo naročila zagotavljati možnost učinkovite konkurence (druga poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3) in morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih (peti odstavek 84. člena ZJN-3).

Vlagatelj revizijske očitke o nezakonitosti merila za oddajo javnega naročila utemeljuje z navedbami, da ob oddaji ponudbe ni znano niti katera zdravila bo naročnik nabavil niti koliko zdravil bo naročnik nabavil. Vlagatelj pravilno navaja, da se naročnik v obravnavanem primeru ne zavezuje glede vrste in količine zdravil; naročnik namreč izvaja predmetni postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Okvirni sporazum pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino (drugi odstavek 48. člena ZJN-3). Okvirni sporazum je tehnika naročanja, ki je glede na 48. člen ZJN-3 namenjen prav naročilom, kjer gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oz. ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, zaradi česar ne more natančno vnaprej opredeliti količine blaga oz. artiklov, ki jih bo naročal. Kot je to pojasnila Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (npr. št. 018-233/2015, 018-149/2019-21, 018-96/2021-91 in 018-061/2022-12), je za zdravila mogoče ugotoviti, da se ne proizvajajo v skladu s specifičnimi potrebami posameznih naročnikov, temveč so že prisotna na trgu in jih proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Pri izdaji zdravil je praktično nemogoče natančno določiti količine, ki jih bodo posamezni javni lekarniški zavodi v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali za izvajanje lekarniških dejavnosti (tj. izdajanje zdravil na recept). V obravnavanem primeru naročnik glede na naravo predmeta javnega naročila tako ne more vnaprej natančno določiti niti vrste zdravil niti količin zdravil, ki jih bo tekom veljavnosti okvirnega sporazuma potreboval.

Čeprav se torej naročnik ne zavezuje za določen obseg dobav, pa navedeno ponudnikom ne onemogoča oblikovanja ponudbenega popusta. Naročnik je namreč v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predstavil obsege posameznih sklopov in v ta namen pripravil Prilogo 5 – Popis zdravil, v kateri je naročnik za vsak sklop pripravil popis zdravil, ki so jih naročili posamezni javni lekarniški zavodi, vključno s količino zdravil, ter Prilogo 1 – Seznam in vrednosti sklopov, v kateri je navedel ocenjeno vrednost vsakega posameznega sklopa. Z navedenim je naročnik gospodarskim subjektom zagotovil informacije, relevantne za oblikovanje stopnje ugodnosti na obseg poslovanja. Če bi se sledilo smiselnim navedbam vlagatelja, da oblikovanje stopnje ugodnosti na obseg poslovanja brez zagotovljenega določenega obsega dobav (kar je tipična značilnost okvirnih sporazumov) ni mogoče, bi bilo naročnikom onemogočilo sklepanje okvirnih sporazumov (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-96/2021-89). Oblikovanje popusta je namreč primerljivo z oblikovanjem ponudbene cene, v prvem primeru ponudniki določijo stopnjo ponujenega popusta – za koliko odstotkov bodo znižali referenčno ceno oz. za koliko odstotkov dejansko dobavljene vrednosti zdravil bodo naročniku izstavili dobropis, v drugem primeru pa ponudniki navedejo ponudbeno ceno v nominalnem znesku; v vsakem primeru pa lahko vlagatelj pogodbena tveganja vračuna v ponudbeno ceno.

Če vlagatelj z navedbami, da »je v pravu javnih naročil zelo jasno napisano, da morajo biti merila takšna, da ponudnik ve, kaj mora ponuditi, da bo konkurenčen« zatrjuje, da je merilo za oddajo javnega naročila Ugodnost na obseg poslovanja določeno v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja, gre ugotoviti, da vlagatelj ne navede nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bil mogoč zaključek o nedoločni oz. nejasni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ne navede, v katerem delu naj bi bilo merilo nejasno, prav tako ne navede, kako bi ga mogoče razumeti oz. kako ga sam razume. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da je po presoji Državne revizijske komisije dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v tem delu oblikovana jasno, natančno in nedvoumno oz. tako, da jo lahko vsi zainteresirani gospodarski subjekti enako razlagajo. Če pa vlagatelj z izpostavljenimi navedbami zatrjuje, da merilo za oddajo javnega naročila Ugodnost na obseg poslovanja ne zagotavlja možnosti učinkovite konkurence, gre že na tem mestu pojasniti, da je naročnik določil minimalno zahtevano stopnjo ugodnosti na obseg poslovanja, ne pa maksimalno zahtevane stopnje ugodnosti. To pomeni, da je ponudnikom omogočeno konkuriranje popusti, ki presegajo minimalne naročnikove zahteve.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je zahteva po (minimalnem) popustu neopravičeno diskriminatorna, saj je obračun popustov smiseln le, če se naročnik zaveže nabaviti določeno količino blago. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni navedel nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je vlagatelj zaradi spornega merila za oddajo javnega naročila (ali zaradi zahteve po minimalnem popustu) v slabšem položaju kot njegovi konkurenti oz. ali da bi bili drugi gospodarski subjekti zaradi sporne zahteve v boljšem položaju kot vlagatelj. Očitek, da je sporna zahteva neopravičeno diskriminatorna oz. da je v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov tako ni z ničemer utemeljen in kot takšen ni sposoben vsebinske obravnave. Pri tem gre dodati, da naročnikove zahteve učinkuje za vse gospodarske subjekte enako in da se naročnik do nobenega gospodarskega subjekta ni zavezal do nakupa določenega obsega zdravil.

V zvezi z revizijskimi očitki o nezakonitosti zahteve glede minimalne ugodnosti na obseg poslovanja in glede popusta na predčasna plačila, gre najprej pojasniti, da je Državna revizijska komisija ob primerljivem dejanskem stanju presojala zakonitost primerljivih zahtev že v zadevah, št. 018-96/2021-89, 018-96/2021-90 in 018-96/2021-91, ki jih v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo povzema tudi naročnik. Tudi v obravnavanem primeru (tako kot v navedenih odločitvah) Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikova zahteva glede minimalno zahtevane ponujene stopnje ugodnosti na obseg poslovanja (pod sankcijo zavrnitve ponudbe, v kateri bo ponujena nižja stopnja ugodnosti od minimalno zahtevane) in zahteva glede popusta na predčasna plačila predstavlja pravilo o zgornji (vrednostni) meji, po kateri je naročnik (še) pripravljen plačati enoto mere predmeta naročila. Po presoji Državne revizijske komisije je naročnik z omenjenima zahtevama predstavil nabavne pogoje oz. pogoje, pod kateri je pripravljen zdravila kupiti – z omenjenima zahtevama je naročnik ponudnikom predstavil podatek o tem, koliko je še pripravljen plačati za zdravila oz. pod kakšnimi pogoji je pripravljen skleniti posamezne okvirne sporazume. Pravilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerim naročnik določi zgornjo (vrednostno) mejo, s katero označuje svojo pripravljenost plačevati nek predmet nabave, pa ni v nasprotju s predpisi o javnem naročanju, če je bilo to pravilo določeno vsem ponudnikom enako (7. člen ZJN-3) in jih je naročnik vse z njim seznanil (6. člen ZJN-3), ponudniki sami pa morajo sprejeti odločitev, ali želijo sprejeti tako naročnikovo omejitev plačevanja za predmet naročila. Vsi ponudniki zato lahko na enakih osnovah (7. člen ZJN-3), ki so znane vnaprej (6. člen ZJN-3), samostojno z upoštevanjem vseh relevantnih tržnih tveganj oblikujejo ceno (5. člen ZJN-3).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je določitev minimalne stopnje ugodnosti obsega poslovanja (in popusta na predčasna plačila) v nasprotju z načelom sorazmernosti, ker se naročnik ne zavezuje za nakup določenega obsega zdravil. Ponoviti gre, da je okvirni sporazum, ki ga naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporablja kot tehniko naročanja, namenjen prav naročilom, kjer gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oz. ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, zaradi česar ne more natančno vnaprej opredeliti količine blaga oz. artiklov, ki jih bo naročal. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da sta zahteva glede minimalne stopnje ugodnosti na obseg poslovanja in zahteva glede popusta na predčasna plačila vsekakor povezani s predmetom javnega naročila, saj se (posredno) nanašata na vrednost dobavljenih zdravil, prav tako pa je podana sorazmernost s cilji naročila – pridobitev predmeta javnega naročila po čim nižji ceni oz. z vsaj zahtevano stopnjo popustov.

V kolikor vlagatelj s sklicevanjem na Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15 s sprem.), ki določa delež veletrgovca v ceni zdravila (ta znaša 1,1% na proizvajalčev element cene, s pribitkom 0,50 EUR, vendar ne več kot 27,50 EUR) zatrjuje, da zahtevana minimalna stopnja ugodnosti na obseg poslovanja in popust na predčasna plačila presegata veletrgovsko maržo, določeno s tem pravilnikom, Državna revizijska komisija teh navedb, glede na naravo spornih zahtev, ne more presojati. Ali je naročnikova ocena o primernem plačilu za posamezno zdravilo pravilna in torej odraža realne cene na relevantnem trgu, ni stvar pravnih pravil, temveč razmer na trgu predmeta javnega naročila, ki se lahko odrazijo tudi v odzivu ponudnikov na posamezni javni razpis. Ponudnikov tako ni mogoče prisiliti, da oddajo ponudbe po cenah oz. da ponudijo minimalno stopnjo ugodnosti na obseg poslovanja oz. popuste, ki jih ocenjujejo za nerealne ali previsoke ali zaradi katerih bi bili ponudniki, kot gre razumeti vlagatelja, izvajali posel v lastno škodo. Če je naročnikova ocena glede zahtevanih minimalnih stopenj ugodnosti na obseg poslovanja oz. zahteva stopnje popusta na predčasna plačila nepravilna, se bo to izkazalo v postopku oddaje javnega naročila, saj naročnik ponudb ne bo prejel, posledično pa predmetnega javnega naročila v tem postopku oddaje javnega naročila ne bo mogel oddati in bo moral pri ponovni oddaji predmetnega javnega naročila ustrezno prilagoditi zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pri oblikovanju merila za oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na ugodnost na obseg poslovanja, kot tudi ne naročnikovih kršitev pri oblikovanju zahteve, vezane na popust za predčasna plačila, prav tako vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri oblikovanju zahteve glede minimalne zahtevane stopnje ugodnosti na obseg poslovanja.

9. Glede sposobnosti dobave zdravil, glede izjave, da bo dobavitelj imel na zalogi zdravila in glede ekskluzivnih pravic (točke III.9., III.14. in III.20 zahtevka za revizijo)

V točki A.01 Povabila k oddaji ponudbe, v povezavi z odgovorom naročnika, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 26. 5. 2022 ob 20:40, je določeno:
»Dobavitelj mora biti sposoben dobaviti vse artikle, navedene v sklopu, za katerega oddaja ponudbo. Ravno tako mora imeti dobavitelj na zalogi vse artikle, navedene v sklopu, za katerega je oddal ponudbo, in bodo v času povpraševanja posameznega naročnika dobavljivi na trgu. Za potrebe tega naročila se šteje, da je zdravilo dobavljivo na trgu, če ga lahko dobavi vsaj 1 veletrgovec z zdravili, ki deluje na območju Republike Slovenije«.
Naročnik je v okviru odgovora, objavljen na Portalu javnih naročil dne 26. 5. 2022 ob 20:40, pojasnil, da od ponudnikov oz. dobaviteljev ne zahteva, da imajo na zalogi artikle, ki niso v popisu, bodo pa v času naročanja dobavljivi na trgu; v okviru odgovora, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 27. 5. 2022 ob 12:31, pa tudi, da če bo zaradi pomankanja oz. »defekture« neko zdravilo dobavljivo izključno pri enem veletrgovcu, bo štel, da zdravilo ni dobavljivo.

Vlagatelj zatrjuje, da je zahteva, da mora imeti dobavitelj na zalogi vsa dobavljiva zdravila, nesorazmerna in v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj ni znana niti vrsta niti količina zdravil, ki jih bo naročnik naročil, poleg tega je bistveno, da naročnik dobi zdravila v ustreznih rokih, ne pa, da jih ima dobavitelj na zalogi. Postopek javnega naročanja ni namenjen prizadevanjem ponudnikom v fazi oddaje ponudbe, ki se tangirajo izvedbeno fazo. Pri sporni zahtevi in pri opredelitvi pojma »zdravilo, dobavljivo na trgu« naročnik ne upošteva ekskluzivnih pravic. Znotraj ATC skupine oz. sklopov so tudi zdravila, ki jih ponudnik brez ekskluzivne pravice ne more ponuditi. Vlagatelj se ne more zavezati za nekaj, kar ne bo mogel izpolniti, saj bi bila njegova izjava lažna, ponudnik pa bil za takšno objektivno nemogočo izpolnitev sankcioniran. Seznama zdravil z ekskluzivnimi pravicami nimata niti naročnik niti vlagatelj, zato lahko dejstvo, da vlagatelj nima na zalogi zdravila, za katerega nima ekskluzivne pravice, predstavlja kršitev okvirnega sporazuma, kar pa ni sorazmerno in pošteno. Zaradi umanjkanja sklopa, ki se nanaša na zdravila z ekskluzivnimi pravicami, razpis ni jasen. Od vlagatelja se pričakuje, da bo dobavljal tudi tista zdravila, ki po naravi sodijo v sklop »ekskluzivnih pravic«, kar je nesorazmerno.

Naročnik na drugi strani navaja, da v popisu zdravil ni zdravil z ekskluzivnimi pravicami in da od nobenega ponudnika ne pričakuje dobave teh zdravil. Od ponudnikov oz. dobaviteljev ne zahteva, da imajo na zalogi zdravila, ki niso v popisu. Obveznost dobavitelja glede zaloge zdravil vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja, Državna revizijska komisija pa ni pristojna za odločanje o sporih v zvezi s kršitvami obligacijskega prava. Zahteva, da ima dobavitelj zdravila na zalogi, s katero naročnik zasleduje cilj stalne in zanesljive dobave zdravil, kar je ključno za delovanje lekarniškega zavoda, ni nesorazmerna glede na predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da čeprav je vlagatelj točko III.9 zahtevka za revizijo poimenoval »Glede sposobnosti dobaviti vse artikle« in v tej točki citira tudi določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Ponudnik mora biti sposoben dobaviti vse artikle, navedene v sklopu, za katerega oddaja ponudbo« (naročnik je prek Portalu javnih naročil pojasnil, da se ta zahteva ne nanaša na ponudnike, temveč na dobavitelje), vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navede očitkov, ki bi se nanašali na to določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak so njegovi očitki usmerjeni v zahtevo: »Dobavitelj mora imeti na zalogi vse artikle, navedene v sklopu, za katerega je oddal ponudbo, in bodo v času povpraševanja posameznega naročnika dobavljivi na trgu«. Kljub temu, da ta zahteva ne predstavlja niti zahteve, ki bi jo moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila, niti ne nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega, pa gre ugotoviti, da vlagatelj naročniku ne očita morebitnih kršitev pravil obligacijskega prava, ki bi nastale kot posledica te zahteve, temveč zatrjuje, da je zahteva oblikovana v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije.

Upoštevaje, da naročnik s sporno zahtevo zahteva, da ima dobavitelj na zalogi zdravila, gre ugotoviti, da naročnik s sporno zahtevo od ponudnikov ne zahteva, da imajo na zalogi zdravila že ob oddaji ponudbe in tako od ponudnikov ne zahteva, da že v fazi oddaje ponudbe ravnajo na način, ki bi bil relevanten pri izvajanju javnega naročila. Nerelevantne so zato navedbe vlagatelja, da »postopek javnega naročanja […] ni namenjen prizadevanjem ponudnika v stipulacijski fazi javnega naročanja fazi oddaje ponudbe, ki tangirajo solucijsko (izvedbeno) fazo«.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročniku pri postavitvi sporne zahteve ni mogoče očitati njenega oblikovanja na način, ki bi bil nesorazmeren glede na konkreten predmet naročila (tj. dobava zdravil). Ugotoviti gre, da so vsi posamezni naročnik izvajalci lekarniške dejavnosti, ki je, skladno s prvi odstavkom 5. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 s sprem.; v nadaljevanju: ZLD-1), javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Lekarne so dolžne zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan (14. člen ZLD-1). Zahteva, da imajo dobavitelji zdravila na zalogi, je zato povezana s predmetom javnega naročila in jo je treba šteti za potrebno in primerno načinu za dosego cilja – to so stalne in zanesljive dobave zdravil, posledično pa zagotavljanje trajne in nemotene oskrba prebivalstva z zdravili. Res je sicer, kot to zatrjuje vlagatelj, da ni ključno, da ima dobavitelj na zalogi vsa zdravila, pač pa je ključno, da »naročnik dobi vsa zdravila v ustreznih rokih« oz. da dobavitelj naročniku dobavi zdravila v ustreznih rokih. Vendar pa naročnik, kot je to razvidno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zalogo zdravil veže na dobavo zdravil – naročnik namreč tekom izvajanja okvirnega sporazuma ne bo »preverjal«, ali imajo dobavitelji na zalogi zdravila, ampak se bo to »ugotavljalo« šele v primeru, da dobavitelj ne bo dobavil zdravil. Iz osme alineje 25. člena vzorca okvirnega sporazuma namreč izhaja, da lahko naročnik brez odpovednega roka odpove okvirni sporazum, če dobavitelj trikrat zaporedoma oz. desetkrat v obdobju 6 mesecev »ob konkretnem naročilu naročnika nima na zalogi naročenih zdravil iz popisa ki ga je v razpisni dokumentaciji pripravil naročnik za predmetni/-e sklop/-e, hkrati pa so ta zdravila dobavljiva na trgu […] za ta zdravila pa je moral opraviti nadomesti kup, kot je določeno v 17. členu okvirnega sporazuma«. Vprašanje zaloge zdravil se bo torej postavilo samo ob konkretnem naročilu, ki ga dobavitelj ne bo izpolnil (torej zdravila ne bo dobavil ali pa bi z dobavo zamujal), naročnik pa bo moral ta zdravila bodisi kupiti pri drugem oz. tretjem dobavitelju. To pomeni, da če bo vlagatelj v primeru, ki ga navaja v zahtevku za revizijo (ko ob prejemu naročila zdravila ne bi imel na zalogi, bi ga pa imel na zalogi še isti dan), pravočasno dobavil zdravilo, se ne bo štelo, da zdravila nima na zalogi.

Vlagatelj zatrjuje, da je sporna zahteva, v povezavi z dejstvom, da ni znano koliko in katera zdravila bo naročnik naročal, oblikovana v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, vendar navedenega ne konkretizira. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še dodaja, da je sistem nabav zdravil že vzpostavljen in da dobavitelji, ki v njem sodelujejo, poznajo dinamiko naročanja zdravil, na podlagi česar lahko ocenijo tudi bodoče dobave in s tem zaloge, ki jih morajo imeti zagotovljene.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da so znotraj ATC skupin uvrščena tudi zdravila, v zvezi s katerimi obstajajo ekskluzivne pravice, česar naročnik ni upošteval pri oblikovanju sporne zahteve in pri opredelitvi pojma »zdravilo, dobavljivo na trgu« (tj. zdravilo, ki ga lahko dobavi vsaj 1 veletrgovec z zdravili v RS). Upoštevaje naročnikov odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil 26. 5. 2022 ob 20:40, v okviru katerega je naročnik pojasnil, da od ponudnikov oz. dobaviteljev ne zahteva, da imajo na zalogi artikle, ki niso v popisu, bodo pa v času naročanja dobavljivi na trgu, in upoštevaje osmo alinejo 25. člena vzorca okvirnega sporazuma, gre pritrditi naročniku, da se zahteva glede zaloge dobavljivih zdravil nanaša (le) na zdravila, ki jih je naročnik navedel v Prilogi 5 – Popis zdravil. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (kot tudi ne v vlogi z dne 18. 6. 2022) ne konkretizira niti enega zdravila, navedenega v Prilogi 5 – Popis zdravil, ki ga sam (zaradi obstoja ekskluzivne pravice) ne bi mogel ponuditi oz. ga imeti na zalogi. Vlagatelj tako ne pojasni (in tudi ne dokaže), v zvezi s katerimi zdravili (iz katerih posameznih sklopov) obstajajo ekskluzivne pravice, ki jih imajo subjekti, pravno ločeni od vlagatelja, pač pa zgolj pavšalno zatrjuje, da je »za določeno zdravilo podana ekskluzivna pravica in ga drug ponudnik objektivno gledano sploh ne more ponuditi«. V zvezi z navedbami vlagatelja, da (niti) vlagatelj (niti naročnik) nima(ta) seznama zdravil, glede katerih obstaja ekskluzivna pravica, gre še dodati, da tudi če bi bile te navedbe utemeljene, to vlagatelja ne bi razbremenjevalo dolžnosti navajanja pravno relevantnih dejstev, saj je lahko vlagatelj po pregledu Priloge 5 – Popis zdravil ugotovil, katerih tam navedenih zdravil ne more imeti na zalogi in jih dobaviti, prav tako pa je lahko vlagatelj seznanjen z razlogi, zaradi katerih posameznih zdravil nima v svojem programu oz. jih ne more imeti na zalogi in jih ne more dobaviti. Na podlagi dejanskega stanja, ki ga je vlagatelj navedel, Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage za zaključek, da so v Prilogi 5 – Popis zdravil navedena tudi zdravila, v zvezi s katerimi obstajajo ekskluzivne pravice, posledično pa ni mogoče pritrditi navedbam vlagatelja, da naročnik pri opredelitvi pojma »zdravilo, dobavljivo na trgu« in pri oblikovanju zahteve, da ima dobavitelj na zalogi dobavljiva zdravila, ni upošteval ekskluzivnih pravic.

Glede vlagateljevega zavzemanje za oblikovanje (novega) sklopa, ki bi se nanašal na ekskluzivne pravice, gre najprej pojasniti, da lahko Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva presoja zgolj zakonitost naročnikovega ravnanja, ni pa pristojna za presojo, na kakšen način oz. kako naj naročnik izvede postopek javnega naročanja. Povedano drugače, Državna revizijska komisija lahko v postopku pravnega varstva (upoštevaje trditveno podlago) presoja zgolj, ali je naročnik sklope oblikoval skladno z določbami ZJN-3, ne more pa presojati, ali bi moral naročnik oblikovati sklop, v katerega bi uvrstil točno določena zdravila, za kar se zavzema vlagatelj z zahtevkom za revizijo. Če pa bi bilo treba vlagateljevo zavzemanje za oblikovanje (novega) sklopa, ki bi se nanašal na ekskluzivne pravice, razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje naročnikove kršitve, ker je naročnik v obstoječe sklope uvrstil zdravila v zvezi z ekskluzivnimi pravicami, gre najprej ponoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni (in tudi ne dokaže), v zvezi s katerimi zdravili (iz katerih posameznih sklopov) obstajajo ekskluzivne pravice, ki jih imajo subjekti, pravno ločeni od vlagatelja, saj ne navede niti enega zdravila, ki ga sam (zaradi obstoja ekskluzivne pravice) ne bi mogel ponuditi oz. ga imeti na zalogi in bi ga bilo treba, po mnenju vlagatelja, uvrstiti v sklop, ki bi nanašal na ekskluzivne pravice. Državna revizijska komisija zaradi umanjkanja trditvene podlage, ki bi ji omogočala zaključek, da so v Prilogi 5 – Popis zdravil navedenega tudi zdravila z ekskluzivnimi pravicami, nima podlage za zaključek, da je naročnik pri oblikovanju sklopov ravnal v nasprotju z določbami ZJN-3. Pri tem gre še dodati, da za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja ne more biti relevantno, na kakšen način je Lekarniška zbornica Slovenija kot pooblaščeni naročnik za nekatere (druge) javne zavode oblikovala dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oz. sklope.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija revizijske navedbe, povezane z zahtevo, da mora imeti dobavitelj na zalogi zdravila, in revizijske navedbe, povezane z ekskluzivnimi pravicami, zavrnila kot neutemeljene.

10. Glede dodelitve le enega izmed dveh sklopov (točka III.10 in del točke III.15 zahtevka za revizijo)

Naročnik je zadevno javno naročilo, katerega predmet je nabava zdravil, razdelil na 308 sklopov. Predmet javnega naročila je najprej razdeljen na posamezne naročnike oz. posamezne javne zavode (oznake od 01 do 11), nadalje je na ravni vsakega posameznega naročnika oz. javnega zavoda razdeljen na (štirinajst) ATC skupin zdravil, kot so določene v CBZ (oznake A, B, C…, ki sledijo oznaki posameznega naročnika), na ravni posameznega javnega zavoda (oz. posameznega naročnika) in posamezne ATC skupine zdravil je predmet nadalje razdeljen (še količinsko) na dva sklopa (zadnja numerična oznaka sklopov 1 ali 2). Primeroma, naročnik je za posameznega naročnika Koroška lekarna (z oznako 01) zdravila razdelil po ATC skupinah (oznake 01A, 01B…) in nato še količinsko (oznake sklopov 01A1, 01A2, 01B1, 01B2…). Omenjeni naročnik tako v sklopu 01A1 naroča enaka zdravila kot v sklopu 01A2, razlika je le v količini razpisanih zdravil (npr. v sklopu 01A1 nabavlja 23 kosov zdravila Daonil 5 mg tablete, medtem ko v sklopu 01A2 nabavlja 15 kosov tega istega zdravila).

Naročnik je v točki A.01 Povabila k oddaji ponudbe in točki B.04 »Merilo za izbor« Navodila ponudnikom za izdelavo ponudb določil:
»Ponudnik lahko odda ponudbo za posamezen sklop, več sklopov ali za vse sklope. […]
Posamezni ponudnik je lahko izbran zgolj v enem izmed dveh sklopov z enako ident. šifro znotraj posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako (npr. v sklopu 01A1 ali 01A2, v sklopu 01B1 ali 01B2, itd.). Navedeno pomeni, da če bi ponudnik oddal ponudbo za oba sklopa z enako črkovno oznako in enako ident. šifro (npr. za 01A1 in 01A2 ali 01B1 in 01B2 itd.), pri čemer bi oddal najugodnejšo dopustno ponudbo samo za enega izmed dveh sklopov z enako črkovno oznako in enako ident. šifro (npr. najugodnejša ponudba v sklopu 01A1, ne pa tudi v sklopu 01A2), se njegova ponudba za drugi sklop (npr. 01A2), izloči. Če bi ponudnik oddal najugodnejšo dopustno ponudbo v obeh sklopih (npr. 01A1 in 01A2 ali 01B1 in 01B2 itd.), bo izbran v sklopu, ki ima nižjo numerično oznako, torej v sklopu, ki ima numerično oznako 1.«

Vlagatelj zatrjuje, da citirana določba postavlja vlagatelja v neenakopraven položaj, saj njegov položaj ni odvisen od tega, ali je glede na merila oddal ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ampak od okoliščin, na katere nima vpliva. Vsak sklop bi moral biti zaključena celota, v obravnavanem primeru pa ponudba in izbor v enem sklopu vplivata na izbor v drugem sklopu. Citirana določba je v nasprotju z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Naročnik ni določil objektivnih in nediskriminatornih meril ali pravil, ki jih bo uporabil pri odločanju, katere sklope bo oddal, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število - edini razlikovalni element je oddaja ekonomsko najugodnejše ponudbe v paralelnem sklopu. Naročnik ponudnika z ekonomsko najugodnejšo ponudbo kaznuje, namesto da bi nagradil, kar je v nasprotju z temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik mora oddati naročilo ekonomsko najugodnejšemu ponudniku in ne more določiti, da bo del javnega naročila oddal ekonomsko najugodnejšemu ponudniku, del pa ponudnikom, ki niso oddali ekonomsko najugodnejših ponudb. Predvideni način izbire ni skladen z določbami zakona in je v nasprotju z 86. členom ZJN-3. Citirana določba v praksi pomeni, da je naročnik dopustil nakup zdravil od manj ugodnega ponudnika oz. da bo ista zdravila kupoval po višji ceni; pri takšnem načinu naročanja gre za prepovedani kaskadni sistem.

Naročnik na drugi strani citira oz. povzema odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-96/2021-89, in vlagateljeve navedbe zavrača kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik s citirano določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila omejil število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku. Iz citirane določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč izhaja, kar med strankama tudi ni sporno, da je lahko posameznemu ponudniku, ne glede na ekonomsko ugodnost ponudbe, oddan le en sklop z enako črkovno oznako in enako ident. šifro oz. le en sklop posameznega naročnika posamezne ATC skupine (v nadaljevanju bo Državna revizijska komisija za sklopa z enako črkovno oznako in enako ident. šifro, torej za sklopa za isto ATC skupino posameznega naročnika, ki se razlikujeta le količinsko, zaradi preglednosti uporabljala besedno zvezo »skupina sklopov«). Nadalje Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v zadevah, št. 018-96/2021-89 in 018-96/2021-92, ob primerljivem dejanskem stanju presojala zakonitost naročnikove omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku.

Navedbam vlagatelja, da »način izbire ni skladen z določili zakona« ni mogoče slediti. Podlago za omejitev števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku (kot je to pojasnila Državna revizijska komisija že v omenjenih zadevah), predstavlja tretji odstavek 73. člena ZJN-3. Iz drugega odstavka 73. člena ZJN-3 izhaja, da naročnik, če razdeli predmet javnega naročila na sklope, v obvestilu o javnem naročilu (oz. v drugem povabilu k sodelovanju) navede, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, za več sklopov ali za vse sklope. Tudi če se lahko ponudbe oddajo za več sklopov ali vse sklope, lahko naročnik omeji število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, če v obvestilu (oz. v drugem povabilu k sodelovanju) navede največje možno število sklopov na ponudnika. V tem primeru mora v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navesti objektivna in nediskriminatorna merila ali pravila, ki jih namerava uporabiti pri odločanju, katere sklope bo oddal, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število (tretji odstavek 73. člena ZJN-3). Da ima naročnik možnost omejitve števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku, potrjuje tudi 79. uvodna izjava Direktive 2014/24, iz katere izhaja, da bi v primeru razdelitve javnega naročila na sklope morali imeti naročniki, na primer zaradi ohranjanja konkurence ali zagotavljanja zanesljivosti blaga, možnost omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekt predloži ponudbo, kot tudi možnost omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznem ponudniku.

Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da imajo naročniki (če je predmet javnega naročila razdeljen na sklope) možnost omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekti oddajo ponudbe, lahko pa naročniki dopustijo predložitev ponudb za vse sklope, omejijo pa število sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku. Na slednji način je ravnal tudi naročnik v obravnavanem primeru, saj je dopustil, da ponudniki predložijo ponudbe za vse sklope, omejil pa je število sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku, in sicer je določil, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov. Upoštevaje navedeno gre tako ugotoviti, da ima naročnik podlago za omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, pri čemer Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, tudi določil objektivna in nediskriminatorna pravila, ki jih bo uporabil pri odločanju, kateri sklop bo posameznemu ponudniku oddan, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število, in sicer bo naročnik temu ponudniku oddal sklop z numerično oznako 1.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da gre pri takšnem načinu naročanju za prepovedani kaskadni sistem in v zvezi s sklicevanjem vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-304/2014, gre pojasniti, da omenjena odločitev Državne revizijske komisije temelji na drugačni pravni podlagi - in sicer na pravni podlagi pred uveljavitvijo ZJN-3, torej na določbah ZJN-2, ki ni omogočal možnosti omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznem ponudniku.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da razlogi, s katerimi naročnik utemeljuje omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznem ponudniku, ne predstavljajo objektivno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tovrstnih očitkov ni navedel že v zahtevku za revizijo, čeprav je naročnik razloge za določitev sporne zahteve navedel že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je namreč že v točki A.01 Povabila k oddaji ponudbe navedel, da so »pri oblikovanju sklopov in omejitvi števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, posamezni naročniki zasledovali cilj stalne in zanesljive dobave zdravil, zmanjšanja njegove odvisnosti od izključno enega dobavitelja in razširitve konkurence med ponudniki. Nemotena in hitra oziroma pravočasna distribucija zdravil je namreč ključna za delovanje posameznega lekarniškega zavoda ter s tem lekarniškega sistema, od učinkovitosti delovanja katerega so odvisni zdravje in življenje ljudi. Sklenitev več okvirnih sporazumov na ravni posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako posameznemu javnemu zavodu omogoča, da bo zadostil vsem potrebam glede dobave zdravil in imel potrebna zdravila stalno na voljo, hkrati pa preprečuje njegovo odvisnost od posameznega dobavitelja, kar bi lahko negativno vplivalo na preskrbljenost z zdravili«. S smiselno enako argumentacijo je naročnik tudi zavrnil revizijske navedbe v tem delu.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva uspel izkazati, da je omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ki jo je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov, določil iz objektivno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila. Namen lekarniške dejavnosti je, kot je to razvidno iz 2. člena ZLD-1, zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja. Kot že pojasnjeno, lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov, pri čemer morajo lekarne, skladno s 14. členom ZLD-1, zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. Pritrditi gre zato navedbam naročnika, da morajo javni lekarniški zavodi zagotavljati stalno in nemoteno izdajo zdravil, v ta namen pa potrebujejo stalno in zanesljivo dobavo zdravil.

Pritrditi gre naročniku, da je treba pri presoji sorazmernosti naročnikove zahteve upoštevati dejstvo, da je nemotena in hitra oz. pravočasna distribucija zdravil ključna za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema in da je od tega odvisno zdravje in življenje ljudi. Glede na predmet naročila in pomembnost izvajanja lekarniške dejavnosti je razumljivo, da naročnik želi zagotoviti zanesljivost dobav, kot tudi, da naročniku ni pomembno le, da ima vzpostavljeno pogodbeno razmerje z dobaviteljem, ki je sposoben dobaviti naročena zdravila, pač pa tudi, da ima naročnik vzpostavljeno pogodbeno razmerje za dobavo (posameznega) zdravila z več gospodarskimi subjekti, saj bi lahko naročnik pri izpadu dobave zdravil utrpel hude posledice, ki bi rezultirale na javnem zdravju. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da naročnik tudi z zahtevo, da ima dobavitelj na zalogi vsa zdravila, zasleduje cilj zanesljivosti dobav, vendar pa naročniku ni mogoče očitati kršitev, če v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključi več zahtev, ki vse zasledujejo isti cilj. Prav tako Državna revizijska komisija sledi navedbam naročnika, da v obravnavanem primeru omejevanje števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ne služi le zanesljivosti dobav, ki so ključne za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema, od katerega je lahko odvisno zdravje in življenje ljudi, pač pa tudi zmanjševanju odvisnosti naročnika od enega izvajalca in razširitvi ter ohranitvi konkurence med ponudniki.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je, glede na predmet naročila in pomembnost nemotenega izvajanja lekarniške dejavnosti, omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ki jo je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov, povezana s predmetom in namenom javnega naročila. Naročnik je uspel izkazati, da je omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, vključil iz razloga zagotavljanja zanesljivosti dobav zdravil in iz razloga ohranjanja konkurence, ki ju gre šteti kot objektivno utemeljena razloga za vključitev takšne omejitve (prim. tudi 73. uvodno izjavo Direktive 2014/24). Po presoji Državne revizijske komisije je sporna določba potrebna in primerna za dosego zastavljenega cilja (tj. zagotavljanje zanesljivosti dobav zdravil in ohranjanje konkurence), sploh upoštevaje dejstvo, da bo naročnik posamezen sklop oddal enemu ponudniku za obdobje 48 mesecev, prav tako pa Državna revizijska komisija ne mora zaključiti, da sporna zahteva presega to, kar je nujno potrebno za dosego zastavljenega cilja. Državna revizijska komisija je zato navedbe vlagatelja, podane v vlogi z dne 18. 6. 20222, o naročnikovi kršitvi načela sorazmernosti zavrnila kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi vlagatelju, da je sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v nasprotju z 86. členom ZJN-3, saj se omenjena določba nanaša na oblikovanje in uporabo meril za oddajo javnega naročila in ne na omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku. V zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik zaradi omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, »kaznuje« ponudnika z ekonomsko najugodnejšo ponudbo in da mora naročnik oddati javno naročilo ekonomsko najugodnejšemu ponudniku, Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da v zakonu predvidena možnost naročnika za omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, implicitno vsebuje posledico, da ponudniku, ne glede na ekonomsko ugodnost njegove ponudbe, ne more biti oddano večje število sklopov, kot ga je določil naročnik. Povedano drugače, možnost, da vsi sklopi ne bodo oddani ponudniku z ekonomsko najugodnejšo ponudbo, je (zgolj) posledica zakonsko predvidene možnosti omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku. Smiselno enako gre ugotoviti glede revizijskih navedb, da je sporna določba v nasprotju s pojmom »dopustna ponudba«, kot je opredeljen v 29. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3, in da izbor ponudnika v enem sklopu vpliva na izbor v drugem sklopu, čeprav je vsak sklop samostojna in zaključena celota. S tem, ko je zakonodajalec predvidel možnost omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, je (očitno) že zakonodajalec pretehtal, da je naročnik (v določenih primerih) upravičen, da posameznega sklopa ne odda ponudniku z dopustno in ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pač pa odda ta sklop ponudniku, čigar (dopustna) ponudba ni ekonomsko najugodnejša.

Vlagatelj z navedbami, da je naročnik v posledici sporne določbe dopustil možnost nakupa zdravil od manj ugodnega ponudnika in da bo naročnik ista zdravila kupoval po višji ceni, ne varuje svojega položaja v postopku javnega naročanja. S temi navedbami vlagatelj zatrjuje kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki, kot že pojasnjeno, prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev. V zvezi z vlagateljevim predlogom, da Državna revizijska komisija, če bo štela, da vlagatelju za vsebinsko presojo izpostavljenih revizijskih navedb ni mogoče priznati aktivne legitimacije, »zadevo odstopi organom, ki ščitijo javni interes, da zaradi zaščite le tega, vložijo zahtevek za revizijo«, gre ponoviti, da je Državna revizijska komisija na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil zagovornik javnega interesa (tj. Računsko sodišče Republike Slovenije), ob primerljivem dejanskem stanju že presojala zakonitost naročnikove omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku (glej odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-96/2021-92).

Revizijskih očitkov o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov vlagatelj ni konkretiziral in iz njih ni mogoče razbrati, da je vlagatelj zaradi sporne določbe v slabšem položaju kot njegovi konkurenti oz. ali da bi bili drugi gospodarski subjekti zaradi sporne zahteve v boljšem položaju kot vlagatelj. Očitek, da sporna zahteva postavlja vlagatelja v neenakopraven položaj, tako ni z ničemer utemeljen in kot takšen ni sposoben vsebinske obravnave. Pri tem gre dodati, da naročnikova zahteva učinkuje za vse gospodarske subjekte enako, kar pomeni, da za vse gospodarske subjekte velja, da jim ne moreta biti oddana oba sklopa na ravni skupine sklopov.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev določb ZJN-3 pri tem, ko je omejil število sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku oz. ko je določil, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov, vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.

11. Glede načina izvajanja okvirnega sporazuma (del točke III.8., točki III.12. in III.13. ter del točke III.15. zahtevka za revizijo)

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni določno navedel, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila, s čimer je naročnik kršil načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik ni določil, kako bo uravnotežil dobave med dobaviteljema, upoštevajoč dražja in cenejša zdravila, kar je za ponudnika glede na Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini bistven podatek. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v tem delu naročniku omogoča arbitrarno in subjektivno naročanje zdravil in neopravičeno razlikovanje med ponudniki, kar ni dopustno. Naročnik je na Portalu javnih naročil izrecno pojasnil, da za četrto leto razmerja med dobavami ne bo upošteval. Naročnik ni jasno določil, na kakšen način se bo izvajal popravni mehanizem – s tem, ko ga naročnik za 4. obdobje sploh ni predviden, sta lahko ali naročnik ali ponudnik v tem obdobju oškodovana, saj lahko pride do položaja, ko bo dobavitelj dajal višji popust, kot bi ga moral glede na dejansko izvršene dobave. Ponudnik, pri katerem bo naročenih več zdravil, kot je bil sporočen obseg dobave, bo v boljšem položaju, na drugi strani pa bo dobavitelj, pri katerem bo dobavljen manjši obseg zdravil, v slabšem položaju.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da zaradi določil o okvirnih količinah tudi morebitno umanjkanje zagotovil, da bodo posamezni naročniki naročali pri obeh dobaviteljih, ne more onemogočati oblikovanja ponudbe v okviru meril, saj količine in vrste zdravil niso zagotovljene. Poleg tega je naročnik jasno in natančno opredelil pravila bodočega poslovanja med naročnikom in dobavitelji oz. pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila. Naročnik bo sledil naročanju zdravil o vrstah in količinah, ki so determinirale sklop znotraj posamezne ATC skupine – vsak artikel predstavlja svojo vrsto zdravil. Ker že takšna opredelitev izvajanja okvirnega sporazuma zadošča, so neutemeljeni očitki, da naročnik ni predvidel »mehanizma popravkov« za četrto leto, v katerem bo naročnik naročal zdravila ob upoštevanju 8. člena okvirnega sporazuma.

Kot že pojasnjeno, naročnik predmetno javno naročilo oddaja z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za vsak sklop z enim gospodarskim subjektom – v takšnih primerih se ne odpira vprašanje, kateri gospodarski subjekt bo izvedel posamezno naročilo, saj se posamezna naročila oddajo v skladu s pogoji iz okvirnega sporazuma (edinemu) podpisniku okvirnega sporazuma (prim. šesti odstavek 48. člena ZJN-3). Vendar upoštevaje, da je predmet javnega naročila na ravni vsakega posameznega javnega naročnika in na ravni posamezne ATC skupine razdeljen količinsko, in upoštevaje naročnikovo omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, bo vsak posamezni javni zavod za ista zdravila imel sklenjena dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma. Naročnik je tako s količinsko razdelitvijo predmeta javnega naročila na sklope in omejitvijo števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ustvaril položaj, primerljiv položaju, ko ima naročnik sklenjen okvirni sporazum z več gospodarskimi subjekti brez ponovnega odpiranja konkurence, ki vsebuje objektivne pogoje za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma (prim. točko a) sedmega odstavka 48. člena ZJN-3. Ni namreč vsebinske razlike med situacijo, ko naročnik sklene okvirni sporazum z večjim številom gospodarskih subjektov brez odpiranja konkurence v smislu a) točke sedmega odstavka 48. člena ZJN-3 in konkretno situacijo, ko bo naročnik za isti predmet (tj. za ista zdravila) sklenil dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma. V obeh primerih je namreč za isti predmet sklenjena pogodba z več gospodarskimi subjekti. Zato morajo biti (tako kot v primeru sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti brez odpiranja konkurence) tudi v predmetni zadevi, ko bo naročnik za isti predmet (tj. za ista zdravila) sklenil dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma, jasno in natančno opredeljena pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnih sporazumov oddajala posamezna naročila oz. objektivni pogoji za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma.

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje navedbam naročnika, da je določil pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnih sporazumov oddajala posamezna naročila. Naročnik je namreč v 8. členu vzorca okvirnega sporazuma določil,
»Naročnik bo blago, ki je predmet tega okvirnega sporazuma, od dobavitelja naročal v obsegu, kot ga bo dejansko potreboval, pri čemer bo sledil naročanju blaga po vrstah in količinah, ki so determinirale sklop znotraj posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako. Za posamezno ATC skupino z enako črkovno oznako ima namreč naročnik sklenjen okvirni sporazum z dvema skleniteljema okvirnega sporazuma, in sicer za sklop skupine 1 z enim skleniteljem okvirnega sporazuma, za sklop skupine 2 pa z drugim skleniteljem okvirnega sporazuma. Naročnik bo med tema dvema skleniteljema okvirnega sporazuma posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako naročila izvajal na način, da bo sledil ohranjanju razmerja po vrstah in količinah med sklopoma z isto črkovno oznako na način kot določen v nadaljevanju.

Naročnik bo za posamezno ATC skupino z enako črkovno oznako prve tri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednji dve dobavi zdravil bo naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 2, nato bo zopet naslednje tri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednji dve dobavi pri dobavitelju iz sklopa skupine 2 in tako naprej (ta odstavek velja za naročnike Lekarna Velenje, Lekarna Kočevje, Lekarna Mozirje, Žalske lekarne Žalec, Lekarna Ribnica, Koroška lekarna)

Naročnik bo za posamezno ATC skupino z enako črkovno oznako prve štiri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednjo eno dobavo zdravil bo naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 2, nato bo zopet naslednje štiri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednjo eno dobavo pri dobavitelju iz sklopa skupine 2 in tako naprej (ta odstavek velja za naročnike Lekarna Brežice, Lekarna Slovenska Bistrica, Lekarna Krško).

Naročnik bo za posamezno ATC skupino z enako črkovno oznako prve tri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednje tri dobave zdravil bo naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 2, nato bo zopet naslednje tri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednje tri dobave pri dobavitelju iz sklopa skupine 2 in tako naprej (ta odstavek velja za naročnika Mestne lekarne)

Naročnik bo za posamezno ATC skupino z enako črkovno oznako prve tri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednjo eno dobavo zdravil bo naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 2, nato bo zopet naslednje tri dobave zdravil naročil pri dobavitelju iz sklopa skupine 1, naslednjo eno dobavo pri dobavitelju iz sklopa skupine 2 in tako naprej (ta odstavek velja za naročnika Lekarna Ormož)

Razmerje po vrstah in količinah med sklopoma skupine 1 in 2 posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako, ki so determinirale sklop, in sicer 60: 40 (velja za naročnike Lekarna Velenje, Lekarna Kočevje, Lekarna Mozirje, Žalske lekarne Žalec, Lekarna Ribnica, Koroška lekarna) 70:30 (velja za naročnika Lekarna Ormož) 80:20 (velja za naročnike Lekarna Brežice, Lekarna Slovenska Bistrica, Lekarna Krško) 52:48 (velja za naročnika Mestne lekarne), bo naročnik preveril letno, in sicer za prvo, drugo in tretje leto izvajanja okvirnega sporazuma. V kolikor bo naročnik ugotovil nesorazmerje po vrstah in/ali količinah med sklopoma skupine 1 in 2 posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako, bo naročnik pri vseh naslednjih dobavah povečal obseg naročil v delu vrst in/ali količin pri dobavitelju, pri katerem je bil ugotovljen manjko, s ciljem vzpostavitve prvotnega razmerja po vrstah in količinah med sklopoma za preteklo letno obdobje. Naveden povečan obseg naročil v delu vrst in/ali količin pri dobavitelju, pri katerem je bil ugotovljen manjko, se ne bo upošteval pri ugotavljanju razmerja po vrstah in količinah tekočega letnega obdobja«.

Upoštevaje citirani del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da naročnik ni določno navedel, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila in da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila naročniku omogoča arbitrarno in subjektivno naročanje zdravil in neopravičeno razlikovanje med dobavitelji. Objektivni pogoji za izbiro podpisnika okvirnega sporazuma na ravni skupine sklopov, kateremu bo oddano posamezno naročilo, so namreč jasno opredeljeni od drugega do petega odstavka 8. člena vzorca okvirnega sporazuma, v katerih je naročnik opredelil, da bo določeno število zaporednih posameznih naročil oddal dobavitelju v sklopu 1, nato pa določeno število zaporednih posameznih naročil dobavitelju v sklopu 2, nato zopet določeno število zaporednih posameznih naročil oddal dobavitelju v sklopu število 1 in tako naprej. Z navedenim je naročnik po presoji Državne revizijske komisije jasno, natančno in nedvoumno opredelil, na kakšen način bo naročnik ravnal pri nabavi zdravil oz. kateremu gospodarskemu subjektu (ali podpisniku okvirnega sporazuma za sklop 1 na ravni skupine sklopov ali podpisniku okvirnega sporazuma za sklop 2) bo oddano posamezno naročilo. Vlagatelj se niti v zahtevku za revizijo niti v vlogi z dne 18. 6. 2022 ni opredelil do opisanega načina izbire podpisnika okvirnega sporazuma, pač pa zatrjuje, da naročnik ni določil, na kakšen način bo uravnotežil dobave dražjih in cenejših zdravil. Ugotoviti gre, da naročnik sicer ni izrecno opredelil, na kakšen način bodo uravnotežene dobave dražjih in cenejših zdravil, vendar pa se je naročnik v prvem odstavku 8. člena vzorca okvirnega sporazuma zavezal, da bo »sledil naročanju blaga po vrstah in količinah, ki so determinirale sklop znotraj posamezne ATC skupine z enako črkovno oznako«. Upoštevaje navedeno ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da naročnik ni uravnotežil dobave dražjih in cenejših zdravil, saj »naročanje blaga po vrstah in količinah« pomeni, da naročnik pri naročanju ne bo upošteval le količine naročenih zdravil, pač pa bo upošteval tudi vrsto naročenih zdravil, ki je v Prilogi 5 opredeljena z nazivom artikla, posledično pa bo uravnotežena dobava dražjih in cenejših zdravil.

Ne le, da je naročnik v 8. členu vzorca okvirnega sporazuma določil objektivne pogoje za izbiro podpisnika okvirnega sporazuma, kateremu bo oddano posamezno naročilo, se je naročnik tudi zavezal, da bo za prvo, drugo in tretje leto izvajanja okvirnega sporazuma preveril, ali je bilo tekom izvajanja okvirnega sporazuma spoštovano razmerje po vrsti zdravil in količini (med sklopoma skupine sklopov), ki so determinirala sklop. Če bo naročnik ugotovil, da v predhodnem letu ni bilo spoštovano razmerje po vrsti zdravil in količini, bo ugotovljeno nesorazmerje odpravil v okviru dobav v tekočem letu (tj. v letu, v katerem bo naročnik preverjal spoštovanje razmerja) s ciljem vzpostavitve prvotnega razmerja po vrstah in količinah med sklopoma za preteklo letno obdobje. Neutemeljene so navedbe vlagatelja (v točki III.12 zahtevka za revizijo), da je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da za četrto leto veljavnosti okvirnega sporazuma razmerja med sklopoma ne bo upošteval, saj je naročnik (kot to pravilno navaja vlagatelj v točki III.13 zahtevka za revizijo) pojasnil, da za četrto leto razmerja ne bo preverjal (glej odgovor naročnika, objavljen na Portalu javnih naročil dne 26. 5. 2022 ob 21:23). Četudi naročnik za četrto leto ne bo preverjal spoštovanja razmerja po vrsti zdravil in količini med sklopoma skupine sklopov, pa bo naročnik posamezna naročila tudi v četrtem letu oddajal ob upoštevanju prvega odstavka 8. člena vzorca okvirnega sporazuma (in bo torej sledil naročanju blaga po vrstah in količinah, ki so determinirale posamezen sklop znotraj skupine sklopov) in ob upoštevanju načina, predvidenega v drugem do petem odstavku 8. člena vzorca okvirnega sporazuma. Pritrditi gre sicer smiselnim navedbam vlagatelja, da lahko tudi v četrtem letu izvajanja okvirnega sporazuma pride do odstopanja predvidenega razmerja med sklopoma znotraj skupine sklopov, vendar če bo vlagatelj ocenjeval, da naročnik v četrtem letu izvajanja okvirnega sporazuma ni spoštoval razmerja med sklopoma na ravni skupine sklopov, bo lahko kot pogodbena stranka pred pristojnim sodiščem uveljavljal (morebitno) naročnikovo kršitev pogodbenih obveznosti.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe glede načina izvajanja okvirnega sporazuma, s tem povezane navedbe vlagatelja pa gre zavrniti kot neutemeljene.

12. Glede dobav na nove lokacije (točka III. 16 zahtevka za revizijo)

Vzorec okvirnega sporazuma v 14. členu določa:
»Dobavitelj se obvezuje dobaviti naročeno blago tudi na vse morebitne nove lokacije, na katerih bo naročnik izvajal svojo dejavnost v času trajanja tega okvirnega sporazuma ter se obvezuje upoštevati morebitne spremenjene čase dobav in/ali spremenjen delovni čas naročnika oziroma njegovih posameznih enot, kjer opravlja svojo dejavnost. Dobavitelj ni upravičen do nikakršnih dodatnih plačil zaradi navedenega (iz naslova nove lokacije ali spremenjenega urnika)«.

Vlagatelj zatrjuje, da lahko vlagatelj odda ponudbo le ob upoštevanju okoliščin, ki so mu znane. Pri kalkulaciji cene je pomembna oddaljenost od naročnika in čas dobave, zato citirano enostransko določilo, ki je v korist zgolj naročniku, ni dopustno, saj ponudnike postavlja v neenakopraven položaj. Zahteva je nejasna, saj ni jasno, koliko bo novih lokacij in koliko bo dodatnih dobav, in ni skladna s prvim odstavkom 95. člena ZJN-3.

Naročnik na drugi strani navaja, da sporna določba okvirnega sporazuma, ki se nanaša na izvedbeno fazo, ne posega v položaj vlagatelja, in da je ustanavljanje organizacijskih enot strogo regulirano; upoštevaje na omejenost območja (območje občine ustanoviteljice oz. občin soustanoviteljic) so brezpredmetne navedbe o oddaljenosti lokacije. Veletrgovci so, skladno z 108. členom ZZdr-2, dolžni dobavljati zdravila v kratkem roku, zato so neutemeljene navedbe glede nepredvidenih dodatnih stroških, poleg tega lahko ponudniki vsa tveganja vključijo v ponudbeno ceno oz. popust.

Vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo zatrjuje, da je naročnikova zahteva glede dobave zdravil na nove lokacije v nasprotju s 95. členom ZJN-3. Omenjena določba, kršitev katere vlagatelj očita naročniku, ureja dopustne spremembe že sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila in okvirnega sporazuma brez izvedbe novega javnega naročila. Do kršitve omenjene določbe lahko po naravi stvari pride šele po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila oz. okvirnega sporazuma, zato v obravnavanem primeru, ko naročnik še ni sklenil okvirnega sporazuma, ampak šele izbira stranke okvirnega sporazuma, do kršitve 95. člena ZJN-3 tudi še ni moglo priti. Predmet postopka pravnega varstva ne morejo biti bodoča hipotetična ravnanja naročnika oz. hipotetične kršitve naročnika, do katerih bi lahko prišlo v prihodnosti. ZPVPJN nudi pravno varstvo tistemu ponudniku, ki zaradi zatrjevanih kršitev ne more sodelovati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oziroma mu je sodelovanje oteženo. Pri tem gre še dodati, da če naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila morebitnih sprememb okvirnega sporazuma ni predvidel v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah, kot to zatrjuje vlagatelj, potem naročnik, po sklenitvi okvirnega sporazuma, ne bo imel podlage v prvem odstavku 95. člena ZJN-3 za njegovo spremembo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da se določbe, ki urejajo spremembo lokacij dobav zdravil, ne nanašajo na pogoje, izključitvene razloge ali druge zahteve, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določbe prav tako ne vsebujejo nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Sporna določba se tako ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da mora pri oblikovanju ponujenega popusta upoštevati tudi dobavo zdravil na morebitne nove lokacije in da lahko nove lokacije vplivajo na oblikovanje ponujenega popusta. Vendar pa gre pojasniti, da odločitev, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenil okvirni sporazum v vsebini, kot jo je določil naročnik, sodi v avtonomno poslovno sfero vsakega gospodarskega subjekta. Ponudnik ima, kot samostojen subjekt na trgu, možnost, da v ponudbeno ceno vključi vsa tveganja, tudi tista, ki presegajo njegova (običajna) predvidevanja in s tako ceno konkurira z drugimi ponudniki na javnem naročilu. Pri tem je nujno, da naročnik zagotovi, da imajo vsi ponudniki enak izhodiščni položaj, ki je podlaga za ocenjevanje in odločitev o prevzemu tveganj. V obravnavanem primeru so vsi subjekti glede dobav na nove lokacije v enakem izhodiščnem položaju, ki je podlaga za ocenjevanje in odločitev o prevzemu tveganj. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, pa je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta. Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre od vlagatelja, ki je strokovnjak na svojem področju, ob enakem izhodiščnem položaju pričakovati, da bo glede na razpoložljive podatke in upoštevajoč lastne izkušnje zmogel finančno ovrednotiti tveganja, vezana na dodatne dobave, in tako z vključitvijo teh stroškov oblikovati ponudbeno ceno oz. popust. V kolikor vlagatelj ugotovi, da vseh tveganj v ponudbeni ceni ne more zajeti ali da bi z oblikovanjem določene ponudbene cene oz. popusta nase prevzel preveliko breme, je na njem odločitev, ali bo na javnem naročilu s predložitvijo ponudbe sploh sodeloval.

13. Glede zamud z dobavo (točka III.17 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj zatrjuje, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na zamude pri dobavi, nejasna in da je nepošteno ter nesorazmerno vezati unovčitev finančnega zavarovanja na oddano naročilo namesto na prejeto naročilo. Naročnik zahteva, da so, če je naročilo oddano v petek, zdravila dobavljena v soboto, čeprav je skladno z ZZdr-2 čas dobave med vikendi 72 ur.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v spornem delu jasna. Določbe glede začetka teka roka predstavljajo pogodbena določila, ki vlagatelju ne otežujejo položaja. Državna revizijska komisija ni pristojna za presojo kršitev določb ZZdr-2, ki naročniku ne prepoveduje določitve krajših rokov dobav, kot so določeni v 108. členu ZZdr-2.

Del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je Excelova tabela Priloga 4 – Lokacije in ure dobave, v kateri je naročnik za vsakega posameznega naročnika opredelil lokacije dobave in urnik dobav. V prvem odstavku 15. člena vzorca okvirnega sporazuma je naročnik opredelil t.i. redne dobave, in sicer je določil, da mora dobavitelj zdravila dobaviti ob upoštevanju urnika oziroma časa (ur) dobav v Prilogi 2 – Lokacije in ure in ob upoštevanju, da je dobava izvršena v ustrezno kratkem času, najpozneje v 24 urah med tednom (v primeru oddanih naročil od ponedeljka do četrtka oziroma do petka, v primeru, da so dobave v Prilogi 2 – Lokacije in ure dobav predvidene tudi v soboto) oziroma najpozneje v 72 urah med vikendom in prazniki (v primeru oddanih naročil dan pred vikendom ali prazniki, razen v primeru, da so dobave v Prilogi 2 – Lokacije in ure dobav predvidene tudi v soboto). V drugem odstavku 15. člena vzorca okvirnega sporazuma je navedeno: »Dobavitelj se obvezuje dobavljati blago tudi večkrat na dan in v popoldanskem času, vse tudi skladno s Prilogo 2 – Lokacije in ure dobav«, v tretjem odstavku 15. člena vzorca okvirnega sporazuma pa je določeno, da je v primeru izredne dobave rok dobave maksimalno 8 ur.

Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja o nejasno oblikovanih določbah dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu ne more slediti. Ugotoviti sicer gre, da se naročnik v vzorcu okvirnega sporazuma (nepravilno) sklicuje na Prilogo 2 (ki se sicer nanaša finančno zavarovanje za resnost ponudbe), namesto (pravilno) na Prilogo 4, vendar navedeno po presoji Državne revizijske komisije predstavlja očitno napako, v posledici katere dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ni oblikovana nejasno. Da bi bila v posledici omenjene očitne napake naročnika dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila oblikovana nejasno, vlagatelj niti ne zatrjuje, pač pa vlagatelj zatrjuje, da je nejasno oblikovan drugi odstavek 15. člena vzorca okvirnega sporazuma, čemur pa Državna revizijska komisija ne more pritrditi. Nobenega dvoma namreč ni, da se sporna določba, s katero se dobavitelj obvezuje dobavljati blago tudi večkrat na dan in v popoldanskem času, nanaša tako na redne kot tudi izredne dobave. Upoštevaje, da je naročnik predvidel redne dobave (ki morajo biti izvedene v 24 urah med tednom oz. 72. urah med tednom in ob upoštevanju Priloge 4 – Lokacije in ure dobave), in upoštevaje, da je naročnik predvidel tudi izredne dobave (ki morajo biti izvedene v 8 urah), lahko namreč pride do situacije, ko bo dobavitelj večkrat na dan dobavil zdravila posameznemu naročniku, npr. najprej redno dobavo in nato še izredno dobavo.

Neutemeljene so navedbe vlagatelja, da naročnik na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta »Prosimo za pojasnilo ali razumemo pravilno, da bo ponudnik z dobavo v zamudi v primeru, da bi naročnik naročilo oddal do 15 ure tekočega dne, dobavitelj pa bo naročeno dobavil v roku največ 24 ur, kar je skladno z zakonodajo, ne pa v predvidenem dobavnem roku npr. naslednji dan zjutraj med 7 in 9 uro?« ni jasno odgovoril, saj je odgovoril: »razumete pravilno. Dobavitelj preide v zamudo po preteku 24 (med tednom) oz. 72 (med vikendom) ur od trenutka, ko je naročnik naročilo oddal. Vendar pa mora v zvezi s samo dobavo dobavitelj upoštevati tudi Urnike dobav (Priloga 2 razpisne dokumentacije). V času izven predvidenih urnikov posameznih naročnikov dobave, razen po predhodnem dogovoru, niso mogoče« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 26. 5. 2022 ob 21:08). Naročnik je torej potrdil razumevanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, da bo dobavitelj v zamudi, če bo naročilo, oddano do 15 ure, sicer dobavil v roku 24 ur, ne pa tudi v okviru urnika, kot izhaja iz Priloge 4. Navedeno izhaja tudi iz prvega odstavka 15. člena vzorca okvirnega sporazuma, saj naročnik zahteva, da je dobava izvedena v roku največ 24 ur in ob upoštevanju Priloge 4.

Pritrditi gre naročniku, da določba prvega odstavka 15. člena vzorca okvirnega sporazuma v delu, ki se nanaša na začetek teka roka dobav (»Rok dobave prične teči, ko je naročilo oddano s strani naročnika (po telefonu, elektronski pošti, vneseno v sistem, oziroma z uporabo drugih sredstev)«), ne vsebuje pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila, kot tudi ne vsebuje elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Gre za pogodbeno določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz vlagateljevih navedb izhaja, da je sporna določba, v povezavi z možnostjo unovčitve finančnega zavarovanja zaradi zamude pri dobavi, oblikovana v nasprotju s pravili obligacijskega prava, pri čemer gre ponoviti, da Državna revizijska komisija za presojo morebitnih kršitev pravil obligacijskega prava ni pristojna. Da bi bila sporna določba oblikovana v nasprotju z določbami ZJN-3, vlagatelj ne zatrjuje. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil na poziv zainteresiranega gospodarskega subjekta na uskladitev zahtev glede dobavnih rokov z veljavno zakonodajo odgovoril »Zahteva je med drugim usklajena tudi z veljavno zakonodajo, ki določa, da mora dobavitelj naročena zdravila dobaviti najpozneje v 24 urah med tednom oziroma najpozneje v 72 urah med vikendom in prazniki od prejetega naročila za zdravila. Če je naročilo oddano in prejeto v petek, tako velja rok 24h in ne 72h« (glej naročnikov odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 26. 5. 2022 ob 21:23). Iz citiranega odgovora izhaja, da naročnik začetek teka roka za dobavo veže na prejeto naročilo. Tudi če bi bilo treba citirani odgovor (upoštevaje, da je naročnik naknadno na Portalu javnih naročil tudi izrecno pojasnil, da dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v spornem delu ne bo spreminjal) razumeti na način, da se ta nanaša le na naročila oddana v petek, je po presoji Državne revizijske komisije treba naročnikovo opredelitev začetka teka roka dobave razumeti kot opredelitev začetek teka roka v primerih, ko oddaja naročila s strani naročnika pomeni tudi sočasen prejem naročila, npr. pri telefonskem naročilu oddaja naročila s strani naročnika predstavlja sočasen prejem naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da naročnik zahteva, da je naročilo oddano v petek, dostavljeno v soboto (če je dobava predvidena tudi v soboto), vendar pa gre ugotoviti, da vlagatelj v tem delu naročniku ne očita kršitev določb ZJN-3, pač pa zgolj citira 108. člen ZZdr-2. V kolikor vlagatelj naročniku v tem delu očita kršitev 108. člena ZZdr-2, gre ponoviti, da Državna revizijska komisija za presojo kršitev določb ZZdr-2 ni pristojna. Ne glede na navedeno pa gre tudi pritrditi naročniku, da ZZdr-2 naročniku ne prepoveduje, da določi krajše roke dobav, kot so določeni v 108. členu ZZdr-2 (ki med drugim določa, da veletrgovec zagotavlja stalen in ustrezen nabor zdravil, ki so lahko v prometu v ustrezno kratkem času, najpozneje v 24 urah med tednom oziroma najpozneje v 72 urah med vikendom in prazniki od prejetega naročila za zdravila).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri oblikovanju določb, vezanih na zamudo pri dobavi zdravil, vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.

14. Glede roka uporabe zdravil (točka III.19 zahtevka za revizijo).

Vzorec okvirnega sporazuma v 21. členu določa:
»Dobavitelj si bo prizadeval naročniku dobavljati blago z rokom uporabe najmanj 50% celokupnega roka uporabe. V vsakem primeru pa mora dobavitelj naročnika pisno obvestiti o dobavi artikla, katerega rok veljavnosti je krajši od osmih mesecev in pridobiti predhodno soglasje za dobavo tovrstnih artiklov«.

Vlagatelj zatrjuje, da je zahteva, da mora imeti blago vsaj 50% celokupnega roka uporabe, netransparentna in nesorazmerna, saj ponudnik ne more vplivati na rok uporabe pri nakupu zdravil. Vlagatelj te zahteve ne more izpolniti brez kršitev dobre distribucijske prakse, skladno s katero se zdravila iz zaloge izdajajo po sistemu FEFO. Iz prakse izhaja, da dobavitelj pridobi potrditev kupca – naročnika, ko je rok trajanja zdravil krajši od 6 mesecev. Zahteva je očitno nesorazmerna in v nasprotju s prakso naročanja in izdajanja zdravil.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da sporna določba predstavlja pogodbeno določilo, ki ne posega v položaj vlagatelja. Poleg tega ne gre za obveznost, ampak si mora ponudnik le prizadevati za dobavo zdravil s 50% celokupnim rokom uporabe.

Pritrditi gre navedbam naročnika, da 21. člen vzorca okvirnega sporazuma ne vsebuje pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila, kot tudi ne vsebuje elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Vendar kot že pojasnjeno, za presojo narave zahteve je ključna njena vsebina in ne v kateri del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je zahteva vključena. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali sporna zahteva po vsebini predstavlja tehnično specifikacijo ali posebni pogoj v zvezi z izvedbo javnega naročila (v smislu prvega odstavka 93. člena ZJN-3), saj navedeno ni relevantno niti za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju kot tudi ne za vsebinsko presojo revizijskih navedb.

Vlagatelj navedb, da je »razpisna dokumentacija netransparentna tudi v delu, ko je določeno, da mora imeti blago vsaj 50% celokupnega roka uporabe« ni z ničemer utemeljil in tako, razen golega očitka o naročnikovi kršitvi načela transparentnosti javnega naročanja, ni navedel dejstev oz. dejanskega stanja, ki bi omogočali takšen pravni zaključek. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikovana jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi zainteresirani gospodarski subjekti (enako) razumejo, da naročnik zahteva, da si dobavitelji prizadevajo za dobavo zdravil, katerih rok uporabe ob dobavi je še 50% celotnega roka uporabe.

Neutemeljene pa so revizijske navedbe o nesorazmernosti sporne zahteve, saj jih vlagatelj utemeljuje na napačni predpostavki. Iz citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč, v nasprotju z zatrjevanji vlagatelja, ne izhaja, da morajo dobavitelji dobavljati zdravila z rokom uporabe najmanj 50% celokupnega roka uporabe, temveč je naročnik zahteval, da si dobavitelji prizadevajo dobavljati blago z rokom uporabe najmanj 50% celokupnega roka uporabe. Gospodarski subjekti se tako s sklenitvijo okvirnega sporazuma ne bodo zavezali, da bodo dobavili blago z rokom uporabe najmanj 50% celokupnega roka uporabe, temveč se bodo zavezali, da si bodo prizadevali dobavljati blago s takšnim rokom uporabe. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe o naročnikovi kršitvi načela sorazmernosti pri oblikovanju 21. člena vzorca okvirnega sporazuma, zavrnila kot neutemeljene, saj jih vlagatelj utemeljuje na napačni predpostavki, in sicer, da morajo dobavitelji dobavljati zdravila z rokom uporabe najmanj 50% celokupnega roka uporabe, čeprav naročnik takšne zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju za vsebinsko presojo navedb, da iz prakse izhaja, da dobavitelj pridobi potrditev naročnika v primerih, ko je rok trajanja zdravil krajši od 6 mesecev (in ne 8 mesecev, kot to zahteva naročnik), ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Naročnik v okviru citiranega člena vzorca okvirnega sporazuma zahteva, da dobavitelj o dobavi zdravila z rokom uporabe, krajšim od osmih mesecev, pisno obvesti naročnika in pridobi naročnikovo soglasje za dobavo takšnega zdravila, vlagatelj pa se zavzema za določitev strožje zahteve, in sicer, da bi dobavitelj pisno obvestil naročnika (in pridobil njegovo soglasje) o dobavi zdravil, katerih rok uporabe je krajši od šestih mesecev. Gospodarski subjekt zahtevek za revizijo vloži za zavarovanje lastnega interesa, in sicer, ko (domnevna) kršitev naročnika posegla v njegov pravni položaj oz. ko mu je ali bi mu lahko z zatrjevano kršitvijo naročnika nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Škoda, ki bi lahko ponudniku nastala zato, ker naročnik ne vključi strožje zahteve, ki je ZJN-3 ali kakšen drug predpis s področja javnega naročanja ne določa kot obvezne (in se zaradi tega poveča krog potencialnih ponudnikov), praviloma ne more biti relevantna z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije.

Upoštevaje navedeno gre ugotoviti, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev določb ZJN-3 pri oblikovanju 21. člena vzorca okvirnega sporazuma; vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.

15. Zaključno

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk:
Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– pooblaščenec vlagatelja,
– RS MJU.


Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran