018-052/2022 Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.
Številka: 018-052/2022-4Datum sprejema: 13. 6. 2022
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Marka Medveda kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava tovornih vozil in zimske mehanizacije«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj HIDRAVLIK SERVIS, servis dvigal, tehnične storitve in trgovina, d.o.o., Postojna, Tržaška cesta 87B, 6230 Postojna (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljevanju: naročnik), 13. 6. 2022
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v dokumentu »Tehnične specifikacije« razveljavi 1. točka poglavja »Splošne zahteve naročnika za SKLOP 1 in SKLOP 2« v delu, kjer je določeno, da ima tovorno vozilo s pripadajočo nadgradnjo ob prevzemu lahko prevoženih največ 500 kilometrov.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 436,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa.
Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil 15. 3. 2022 pod št. objave JN001623/2022-B01 in 16. 3. 2022 v Dodatku k Uradnem listu EU pod št. objave 2022/S 053-137554 (s popravki pod št. objav: JN001623/2022-K01 z dne 31. 3. 2022 in 2022/S 065-170078 z dne 1. 4. 2022, JN001623/2022-K02 z dne 19. 4. 2022 in 2022/S 077-209903 z dne 20. 4. 2022, JN001623/2022-K03 z dne 12. 5. 2022 in 2022/S 093-254995 z dne 13. 5. 2022 ter JN001623/2022-K04 z dne 2. 6. 2022 in 2022/S 107-298628 z dne 3. 6. 2022). Naročnik javno naročilo oddaja v dveh sklopih, in sicer: sklop 1 (tovorna triosna vozila), ki je razdeljen na podsklop 1A (tovorna vozila 6x6 s hidravličnim kotalnim nakladalnikom) in podsklop 1B (tovorna vozila 4x4/2 s pomožno dvižno osjo in hidravličnim kotalnim nakladalnikom), ter sklop 2 (tovorna dvoosna vozila), v katerem naročnik naroča tovorna vozila 4x4 s prekucnim zabojnikom.
Vlagatelj je pred potekom roka za prejem ponudb z vlogo z dne 5. 5. 2022 vložil zahtevek za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija), v katerem predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti (v obeh sklopih), hkrati pa predlaga tudi zadržanje postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Vlagatelj naročniku očita diskriminatorno opredelitev tehničnih zahtev ter referenčnih pogojev, s katerimi je naročnik želel nezakonito izločiti konkurenco, med drugim tudi ponudbo vlagatelja, z namenom izbora ponudnika Riko Ribnica, d.o.o., ki zastopa proizvajalca Epoke, ravno tako pa iz tehničnih zahtev izhaja favoriziranje kombinacije ponudnikov in zastopnikov opreme. Vlagatelj tako zatrjuje kršitve naročnika pri določanju tehničnih specifikacij in druge kršitve v naslednjih točkah, kot jih je vsebinsko presojala Državna revizijska komisija v nadaljevanju:
I. Podaja vprašanj na odgovore oziroma spremembe razpisne dokumentacije,
II. Tehnična zahteva glede kapacitete posipalnika,
III. Tehnična zahteva glede povišanja težišča,
IV. Tehnična zahteva glede bočne plošče,
V. Splošna zahteva glede števila prevoženih kilometrov ob prevzemu tovornega vozila,
VI. Določba o pridržanju pravice do izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave,
VII. Razdelitev podsklopov sklopa 1 na ločena sklopa,
VIII. Prilagajanje tehničnih specifikacij v sklopu 1 določenemu proizvajalcu,
IX. »Reference – dobava«,
X. Tehnična zahteva glede omejitve nosilnosti hidravličnega dvigala.
Naročnik je z dopisom dne 10. 5. 2022 vlagateljev predlog za zadržanje postopka oddaje javnega naročila v reševanje odstopil Državni revizijski komisiji, ki s sklepom št. 018-47/2022-3 z dne 16. 5. 2022 vlagateljevemu predlogu ni ugodila.
Naročnik je z dokumentom »Odločitev«, št. 3.1.3./2022-REV-41/2022 z dne 17. 5. 2022 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo) zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik ugotavlja (in podrobneje pojasnjuje pri vsaki posamezni točki), da so navedbe vlagatelja splošne in nekonkretizirane ter ne dosegajo dokaznega standarda, po katerem bi moral vlagatelj trditve obrazložiti in dokazati, da bi bilo mogoče vložen zahtevek za revizijo šteti kot utemeljen. Ob tem izpostavlja, da po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije (npr. odločitev v zadevi št. 018-005/2022) ni dovolj, da je vlagatelj v vprašanjih spraševal, zakaj mora biti določena lastnost ponujenega blaga takšna, kot jo je zahteval naročnik, temveč mora konkretizirano zatrjevati kršitev v revizijskem zahtevku in jo tudi dokazati. Meni, da vlagatelj v tem ni bil uspešen, saj navedb ni konkretiziral in dokazal, ampak je ostal na nivoju splošnega in pavšalnega zatrjevanja, pri čemer na več mestih od naročnika zahteva, da dokaže utemeljenost zahtev. S tem vlagatelj dokazno breme prelaga na naročnika, kar potrjuje ugotovitev, da so njegove navedbe nedokazane. Ob tem dodaja, da Državna revizijska komisija v zgoraj citirani odločitvi navaja, da naročniku zaradi odsotnosti podanih utemeljitev za določitev neke zahteve na Portalu javnih naročil ni mogoče očitati kršitev Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).
Naročnik je Državni revizijski komisiji 17. 5. 2022 odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom in dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 20. 5. 2022 (v nadaljevanju: opredelitev od navedb naročnika). V njej vztraja pri vsebini zahtevka za revizijo in jih dodatno utemeljuje.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so za vse očitke, razen za očitek pod točko VI. (zoper določbo razpisne dokumentacije, s katero si je naročnik pridržal pravico do izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave), izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in dokumentacije, predložene v postopku pravnega varstva, ter po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je treba zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t. i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Vlagateljeva dolžnost torej je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Trditveno in dokazno breme je torej v izhodišču na vlagatelju, ki ga lahko prevali na naročnika (še)le, ko in če v zahtevku za revizijo navede (in dokaže) dejstva, ki kažejo na nezakonitost naročnikovega ravnanja.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo kot dokaz predlagal imenovanje sodnih izvedencev, ki bi podali mnenje o tem, ali je z vidika uporabnosti in funkcionalnosti predmeta javnega naročila naročnik upravičen do podaje izpodbijanih zahtev. V zvezi z izvajanjem dokazov Državna revizijska komisija pojasnjuje, da četudi je trditveno-dokazno breme v vzajemni korelaciji, je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da se dokazovanje sploh izvede. Manjkajoče trditvene podlage tako ne more nadomestiti izvedba dokazov, saj ta služi dokazovanju zatrjevanih (konkretnih in določnih) pravno relevantnih dejstev, ne pa dopolnjevanju pomanjkljive trditvene podlage (v tem smislu prim. Ustavno sodišče RS, sklep št. Up-1698/08 z dne 26. 11. 2009, SI:USRS:2009:Up.1698.08, točka 8). Če vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel zadostne trditvene podlage in torej nekega relevantnega dejstva, ki se nanaša na sporne tehnične zahteve, vlagatelj takega relevantnega dejstva ne bi mogel navesti šele naknadno po izvedbi dokazov.
Poleg ugotovitve, da vlagatelj z izvedbo dokazov ne more nadomestiti v več delih zahtevka za revizijo manjkajoče trditvene podlage, gre dodatno ugotoviti, da vlagateljev dokazni predlog tudi ni (ustrezno) substanciran, saj strokovnjak ne more razreševati pravnih vprašanj, ker jih razrešuje organ, ki odloča v zadevi (v tem primeru Državna revizijska komisija), iz dokaznega predloga pa ne izhaja, katera zatrjevana (pravno relevantna) dejstva, ki naj bi omogočala sprejem pravnega zaključka o nezakonitosti tehničnih specifikacij, naj bi se s postavitvijo strokovnjakov dokazovala. Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev dokazni predlog za postavitev sodnih izvedencev zavrnila.
Ker se večina očitkov nanaša na nezakonite tehnične specifikacije, Državna revizijska komisija že na tem mestu pojasnjuje (in kot je to že večkrat zapisala, tudi v odločitvi št. 018-005/2022, na katero se sklicuje in jo citira tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo), da je potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, hkrati pa je vodilo naročnika pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila mora naročnik predmet javnega naročila opisati jasno, nedvoumno in tako, da imajo vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki zadostne informacije za pripravo dopustne ponudbe. S tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.
Naročnik je pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, pri čemer mora upoštevati pravila, ki jih določa 68. člen ZJN-3. Četrti odstavek 68. člena ZJN-3 določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Pravila javnega naročanja torej naročnika pri določanju tehničnih specifikacij zavezujejo, da tehnične specifikacije določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enako obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3) ter v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3). Iz četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 je razvidno, da tehnične specifikacije ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci le neupravičeno, kar omogoča tolmačenje, da smejo tehnične specifikacije upravičeno ovirati odpiranje javnih naročil konkurenci. Naročnik mora pri določanju tehničnih specifikacij upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Takšne navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Tako tudi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 za omejitev konkurence izhaja zahteva za upravičenost, ta pa se nanaša na predmet javnega naročila.
Državna revizijska komisija je tudi že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oz. v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi (v tej zvezi smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab).
Ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb gre torej ugotoviti, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj tisto razlikovanje med gospodarskimi subjekti, ki ni skladno z ZJN-3 (npr. arbitrarno razlikovanje) oz. določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se konkurenca omejuje neupravičeno. To pomeni, da tudi če bi se v obravnavanem primeru potrdilo stališče, ki ga vlagatelj uveljavlja večkrat skozi celoten zahtevek za revizijo, da tehničnim specifikacijam zadostijo (zgolj) tovorna vozila in mehanizacija določenih proizvajalcev oz. ponudnikov in zastopnikov opreme, navedeno samo po sebi še ne bi predstavljalo kršitve ZJN-3 (prim. npr. sklepa Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-207/2017 in 018-088/2021).
Naročnik lahko torej v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki takšne zahteve lahko izpolnijo, in ponudniki, ki jih ne morejo izpolniti, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo. V nadaljevanju je tako Državna revizijska komisija pri posameznih očitkih glede diskriminatornih tehničnih zahtev ugotavljala, ali ima naročnik objektivno opravičljive razloge za (s strani vlagatelja zatrjevano) neupravičeno omejevanje in razlikovanje med ponudniki na podlagi izpodbijanih tehničnih specifikacij.
Pred vsebinsko obravnavo posameznih očitkov se Državna revizijska komisija opredeljuje še do revizijske navedbe vlagatelja v zvezi z zahtevo po avtomatskem pošiljanju podatkov v DAU formatu (preko serijske komunikacije RS 232 za povezovanje GPS/GPRS modula za avtomatsko spremljanje dela posipalnika), ki jo je sicer mogoče razumeti kot enega izmed vlagateljevih očitkov, da naročnik s postavljenimi tehničnimi zahtevami favorizira določenega proizvajalca, vendar je nekatere sporne zahteve (med drugim tudi izpostavljeno) z odgovori na vprašanja spremenil. Ker pa je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo obravnaval tudi ta očitek, in sicer je navedel, da je z odgovorom št. 38 (objavljenim s popravkom pod št. objave JN001623/2022-K02 z dne 19. 4. 2022) predmetno zahtevo črtal, zaradi česar je očitek neutemeljen, se tudi Državna revizijska komisija opredeljuje do predmetne navedbe. Ugotavlja, da je naročnik sam saniral očitano mu kršitev, zato med naročnikom in vlagateljem ni več spora glede (domnevno) nezakonitega ravnanja naročnika pri določanju zahteve po avtomatskem pošiljanju podatkov v DAU formatu, kar pomeni, da vlagatelj niti ne bi mogel izkazati pravnega interesa, tudi če bi bilo mogoče predmetno vlagateljevo navedbo mogoče razumeti kot očitano kršitev.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vsak posamezen očitek, po vsebinskih točkah, kot jih je navedel vlagatelj v zahtevku za revizijo.
I. Podaja vprašanj na odgovore oziroma spremembe razpisne dokumentacije
Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik šele 19. 4. 2022 objavil odgovore na vprašanja ter spremembe zahtev, pri tem pa ni omogočil, da bi ponudniki na spremembe oziroma odgovore podali vprašanja, čeprav je šlo za bistvene spremembe, s čimer je kršil pravico do učinkovitega pravnega varstva, saj vlagatelj ni mogel opozoriti na kršitve na Portalu javnih naročil.
Ugotoviti gre, da je naročnik s popravkom na Portalu javnih naročil pod št. objave JN001623/2022-K01 z dne 31. 3. 2022 podaljšal rok za postavljanje vprašanj na 15. 4. 2022, s popravkom pod št. objave JN001623/2022-K02 z dne 19. 4. 2022 (po izteku roka za postavljanje vprašanj) pa je med drugim (poleg podaljšanja roka za prejem ponudb in roka za odpiranje ponudb) objavil dokument »Dodatek 2 k razpisni dokumentaciji: Dobava tovornih vozil in zimske mehanizacije«, v katerem je podal odgovore na zastavljena vprašanja in tudi spremenjene določbe razpisne dokumentacije. Glede na navedeno drži vlagateljeva navedba, da ponudniki po objavljenem popravku zaradi poteka roka za postavljanje vprašanj niso imeli več možnosti, da bi na odgovore in spremenjene določbe razpisne dokumentacije zastavili (dodatna) vprašanja, vendar, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ni mogoče ugotoviti, da je bila v konkretnem primeru vlagatelju kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva.
Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-260/2017, 018- 139/2018, 018-198/2018, 018-150/2019), je namen vprašanj, ki jih zainteresirani ponudniki na Portalu javnih naročil zastavljajo naročniku, pojasnjevanje in razjasnjevanje nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. ZJN-3 glede postavljanja vprašanj ne vsebuje posebnih določb in tako npr. ne določa, kakšen je minimalni rok, ki ga naročnik lahko določi za postavljanje vprašanj, kdaj, v kakšnih okoliščinah in kolikokrat (in če sploh) ga je naročnik dolžan podaljševati, v kolikšnem času, na kakšen način in kako pogosto bo odgovarjal na vprašanja ipd. Vse navedeno je torej odvisno od posameznega naročnika in njegove organizacije izvajanja postopka oddaje javnega naročila. V zvezi s postavljanjem vprašanj ZJN-3 nalaga naročniku, da v primeru, če pravočasno prejme zahtevo, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotovi dodatne informacije (četrti odstavek 61. člena ZJN-3) in da podaljša rok za prejem ponudb, če iz kakršnega koli razloga dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, niso bile predložene najpozneje šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb ali če je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenjena pozneje kot šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb (prim. tretji odstavek 74. člena ZJN-3). Navedeno pomeni, da je dolžnost naročnika, da dodatne informacije oziroma odgovore, ki so jih gospodarski subjekti pravočasno zahtevali (tj. do poteka roka za postavljanje vprašanj), objavi na Portalu javnih naročil, ni pa njegova dolžnost, da rok za postavljanje vprašanj podaljša vsakič, ko objavi dodatno informacijo ali odgovor na Portalu javnih naročil.
Upoštevaje ZJN-3 in opisani namen vprašanj, ki jih zainteresirani ponudniki zastavljajo na Portalu javnih naročil, tako naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker je omogočil dostop do odgovorov na vprašanja in nove (spremenjene) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za postavljanje vprašanj oziroma ker po objavi popravljene razpisne dokumentacije ni podaljšal roka za postavljanje vprašanj. Posledica takšnega naročnikovega ravnanja, ko mu potencialni ponudniki niso več mogli zastavljati vprašanj in ga tudi niso mogli opozoriti na domnevne kršitve, je zgolj ta, da lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo (tudi) zoper spremenjene določbe razpisne dokumentacije brez omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.
Glede na to, da je naročnik na Portalu javnih naročil s popravkom pod št. objave JN001623/2022-K02 z dne 19. 4. 2022 objavil odgovore na vprašanja in spremembe razpisne dokumentacije, hkrati pa je z njim podaljšal tudi rok za prejem ponudb (s 5. 5. 2022 na 16. 5. 2022), gre ugotoviti, da je naročnik zagotovil dodatne informacije (odgovore in spremembe razpisne dokumentacije) več kot šest dni pred iztekom (v tistem trenutku določenega) roka za prejem ponudb, poleg tega pa je ta rok tudi spremenil, kar pomeni, da je ponudnikom še podaljšal čas za pripravo ponudb.
Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, prav tako pa tudi ne kršitve pravice do učinkovitega pravnega varstva, ki jo v zvezi s predmetnim očitkom zatrjuje naročnik, zato obravnavani očitek vlagatelja zavrača kot neutemeljenega.
II. Tehnična zahteva glede kapacitete posipalnika
Naročnik je v dokumentu »Tehnične specifikacije« v točki 2.5 za opremo ZM16 (Posipalo za tekoče sredstvo za preventivno posipanje, za vgradnjo na hidravlični kotalni nakladalnik DIN 30722) podal zahtevo:
»Kapaciteta posipalnika za triosna vozila min. 12.500 litrov, glede na razpoložljivo nosilnost obstoječih vozil«.
Vlagatelj meni, da je zahteva neupravičeno diskriminatorna, zato je na Portalu javnih naročil zastavil vprašanje:
»V zvezi z zahtevo po omejitvi kapacitete 12.250 litrov minimalno vas pozivamo k pojasnilu, zakaj zahteva kapaciteto posipalnika za triosna vozila min. 12.500 l? Pozivamo naročnika k spremembi zahteve in sicer, da se omogoči min.12.250 l glede na nosilnost kamiona. Zgolj odstopanje 250 l znatno omejuje konkurenco na trgu, brez da bi imel naročnik objektivno opravičljive razloge za tovrstno omejitev. Več kot očitno je, da naročnik sledi zgolj določenemu tipu posipalnika, ki ima tovrstno kapaciteto. Naročniku v tej fazi ni poznan podatek o točni nosilnosti kamionskih šašij, mase plugov, posipalcev, nakladalnika, zato na tako ozkem razponu cca. 250 kg ni mogoče definirati odgovarjajoč posipalnik, točno določene kapacitete od min 12.500 l.
Naročnika pozivamo za jasno, argumentirano ter dokazljivo argumentacijo, zakaj ni ustrezen 12.250 l posipalnik. Zakaj zgolj 250 l manj kot spodnja meja Opozorimo še, da imajo le več kot očitno favorizirani EPOKE posipalnik takšno kapaciteto, zato menimo, da naročnik favorizira dotičnega ponudnika, brez da bi za to obstajali opravičljive potrebe in razlogi.«,
na katerega je naročnik podal odgovor:
»Ne. Naročnik v tem delu ne bo spreminjal tehničnih specifikacij. Ob polnem posipalniku in opremljenem vozilu za zimsko službo in ob določeni specifični teži raztopine skupna masa vozila ne sme presegati tehnične dovoljene mase vozila.
Naročnik s tem ne favorizira določenega ponudnika, saj je v preteklem javnem naročilu imel enake zahteve in je prejel dve konkurenčni ponudbi, na trgu obstajajo tudi drugi proizvajalci ki to omogočajo.«.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik v postopku javnega naročila, objavljenem na Portalu javnih naročil pod št. objave JN002996/2020, ni presojal prejetih ponudb in o statusu ponudb ni sprejel nobene odločitve, saj se javno naročilo ni oddalo iz razlogov na strani naročnika, hkrati pa je Državna revizijska komisija razveljavila nezakonite tehnične zahteve. Nadalje navaja, da dejstvo, da naj bi obstajala dva ponudnika s tovrstno minimalno kapaciteto opreme, ne daje naročniku legitimnosti, da poda zahtevo, ki ni sorazmerna predmetu naročila in opravičljiva glede na dejanske potrebe naročnika. Vlagatelj je prepričan, da omejitev kapacitete posipalnika na 12.500 litrov ni namenjena zadovoljevanju potreb naročnika, saj se lahko namen (posipanje cest) zadovolji tudi z vozilom, katerega kapaciteta je od 12.250 litrov dalje. Še posebej, ker se gleda »glede na razpoložljivo nosilnost obstoječih vozil«, pri čemer v tej fazi ni poznan podatek o točni nosilnosti kamionskih šašij, zatrjuje in kot dokaz temu navaja primer, da je izračun obremenitve kompleksen. Navaja, da je naročnik predvidel, da je na vozilih, ki imajo preko 30.000 kg skupne nosilnosti, navedena variacija mase skupnega vozila z vsemi priključki znotraj ozkega razpona manj kot 600 kg oziroma manj kot 0,2 %, kar izhaja iz razpona velikosti posipalnika minimalno 12.500 litrov, pri čemer je takšna preciznost mogoča samo v primeru, da naročnik natančno pozna tehnične lastnosti vsakega specifičnega vozila in specifičnega priključka. Iz tega vlagatelj zaključuje, da je naročnik vnaprej razpolagal z izračuni dimenzij proizvoda preferiranega ponudnika, vključno z vsemi tehničnimi masami in obremenitvami ter na tej osnovi prepisal specifikacije, ki ustrezajo ponudniku Epoke. Vlagatelj nadalje opozarja, da naročnik sploh ni določil, kaj pomeni »ob določeni specifični teži raztopine«, kolikšna naj bi bila ta teža in kdaj sploh je lahko dosežena. Meni, da naročnik z odgovorom ni odgovoril na jasen in argumentiran poziv ter z dokazljivo argumentacijo, zakaj ni ustrezen 12.250-litrski posipalnik.
Naročnik zatrjuje, da vlagatelj ni navedel, da ne more ponuditi vozila, ki bi izpolnjeval sporno zahtevo naročnika, prav tako ni argumentiral, zakaj bi naj bila zahteva diskriminatorna. Meni, da lahko vsak proizvajalec in ponudnik na trgu izpolni navedeno zahtevo, saj vsi ponudniki ponujajo različne kapacitete (velikosti) posipalnikov, ker se kapacitete (velikosti) posipalnika prilagajajo potrebam naročnikov in njihovi organizaciji dela zimske službe (velikost območja, ki ga pokriva s posameznim vozilom, način izvajanja zimske službe, število in vrste mehanizacije, kadrovska razpoložljivost itd.). Naročniki ob upoštevanju vseh navedenih kriterijev določijo minimalno kapaciteto posipalnika. Naročnik je določil spodnjo (minimalno) kapaciteto posipalnika, pri čemer je navzgor ni omejil, kar pomeni, da lahko ponudniki ponudijo kapacitete, ki so višje od minimalne zahtevane. Zahteva naročnika je torej navzgor odprta, pri čemer pa je seveda omejena z nosilnostjo šasije, ki jo ponudnik ponuja, saj v nasprotjem primeru vozilo ne bo prestalo homologacije.
Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika demantira naročnikovo trditev, da ni navedel, da ne more ponuditi vozila, skladnega s sporno zahtevo naročnika, saj je v zahtevku za revizijo eksplicitno navedel, da je naročnik z zavrnitvijo predloga, da se določi minimalna kapaciteta 12.250 litrov, neposredno onemogočil konkuriranje vlagatelju. Naročnikovo navedbo, da ni omejil kapacitete navzgor, označi za sprenevedanje, saj je bil naročnik pozvan, da zniža minimalno kapaciteto za 250 litrov, s čimer bi omogočil konkurenco tudi vlagatelju. Ponavlja, da zaradi nerazpolaganja s podatki o točni nosilnosti komponent v tej fazi na tako ozkem razponu cca. 250 kg (kar ustreza 250 litrom) ni mogoče definirati odgovarjajočega posipalnika določene kapacitete, in sicer minimalno 12.500 litrov. Poudarja, da naročnik pravilno navaja, da morata biti izračun in obremenitev določena v ponudbi, vendar so to faktorji, ki so odvisni od vsakega proizvajalca in se v fazi razpisa sploh ne poznajo, zato naročnik nima prav nobenega opravičljivega razloga, da zaradi tehnične dovoljene mase vozila ob določeni specifični teži raztopine omejuje minimalno kapaciteto posipalnika. Meni, da bi bilo v tem primeru eventualno opravičljivo, da zaradi bojazni po preseganju dovoljene mase vozila omejuje maksimalno in ne minimalno kapaciteto posipalnika. V zvezi z naročnikovim pojasnilom, kako se izračuna specifična teža raztopine, izpostavlja, da navedeno vsak ponudnik nedvoumno zna izračunati, vendar vztraja pri navedbi, da naročnik v fazi oddaje ponudbe (ker je ta podatek odvisen od velikosti posameznih delov opreme posameznega ponudnika), v sami razpisni dokumentaciji ni določil, kaj pomeni »ob določeni specifični teži raztopine«.
V zvezi z revizijskimi navedbami, da naročnik na Portalu javnih naročil ni (zadostno in argumentirano) pojasnil razlogov za določitev spornih zahtev oz. zakaj ne sprejme vlagateljevega predloga za spremembo zahteve, gre pojasniti, da na podlagi že navedenega četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 namen zagotavljanja dodatnih informacij preko Portala javnih naročil v prvi vrsti ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev posameznih tehničnih specifikacij (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-20/2019, 018-024/2020, 018-154/2020). Zato se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da naročniku zaradi umanjkanja naročnikovega pojasnjevanja in dokazovanja razlogov za določitev spornih zahtev na Portalu javnih naročil ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-3, na podlagi naročnikovih odgovorov na Portalu javnih naročil pa tudi ni mogoče že sklepati, da naročnik za določitev spornih zahtev nima objektivno opravičljivih razlogov. Naročnik mora biti namreč (šele) v postopku pravnega varstva sposoben upravičiti (zatrjevati in dokazati) razloge za določitev spornih zahtev (ne pa npr. že v odgovorih na vprašanja na Portalu javnih naročil, ki jih izpostavlja vlagatelj), pa tudi to šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo konkretizirano navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev takih razlogov ni imel (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-216/2018, 018-041/2021 in 018-037/2021). Zahtevek za revizijo je namreč namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov.
Upoštevajoč že obrazloženo trditveno-dokazno breme mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti in dokazati takšno dejstveno podlago, ki bi omogočala (pravni) zaključek, da naročnik za določitev spornih tehničnih specifikacij nima objektivno opravičljivih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila. Vlagatelj mora tako navesti (in dokazati) nekaj, kar bi lahko kazalo na to, da je naročnik s spornimi zahtevami omejil konkurenco med ponudniki in vzpostavil razlikovanje med njimi, ne da bi za to obstajali objektivno opravičljivi razlogi. Če in ko vlagatelj zmore trditveno-dokazno breme, je naročnik dolžan utemeljiti in upravičiti sporne zahteve oz. zatrjevati in izkazati obstoj objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, ki upravičujejo določitev tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca.
Po presoji Državne revizijske komisije vlagatelj te dolžnosti v obravnavanem delu glede predmetnega očitka ni izpolnil. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je vlagateljeva trditvena podlaga v delu zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje, da ima sporno zahtevano lastnost samo vozilo določenega proizvajalca, pomanjkljiva. Kot že pojasnjeno, takšno zatrjevanje, tudi če bi se izkazalo za resnično, ne predstavlja že tudi kršitve ZJN-3. Državna revizijska komisija se sicer ne strinja z naročnikom, da vlagatelj ni zatrjeval, da sam ne more ponuditi vozila, ki bi izpolnjeval sporno zahtevo. Kot je pojasnil tudi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika, je namreč v zahtevku za revizijo navedel, da je naročnik z zavrnitvijo predloga, da se določi minimalna kapaciteta 12.250 litrov, vlagatelju neposredno onemogočil konkuriranje. Naročniku pa gre pritrditi, da vlagatelj ni argumentiral, zakaj bi bila sporna zahteva diskriminatorna, k čemur Državna revizijska komisija dodaja, da se vlagatelj zavzema za manjšo kapaciteto posipalnika od tiste, ki jo je določil naročnik, vendar ne pojasni, zakaj bi bila tudi takšna zahteva ustrezna za zadostitev naročnikov potreb oz. bi lahko naročnik z njo dosegel isti cilj kot s sporno zahtevo, in tako torej ni podal argumentov, zakaj zahteva neupravičeno omejuje konkurenco. Pri tem vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije zgolj z navedbo, da se namen (posipanje cest) da zadostiti tudi z 12.250 litri, ter z navedbami o največji dopustni masi vozila z vsemi priključki in kompleksnosti izračuna obremenitve, sam ni zmogel trditvenega in dokaznega bremena, saj ni navedel dejstev in pravno relevantnih dokazov, ki bi kazali na nezakonitost naročnikovega ravnanja, in s čimer bi se trditveno-dokazno breme prevalilo na naročnika. Za to ne zadošča niti, da vlagatelj zahteva od naročnika, da sam pojasni, kakšna je razlika in konkretna prednost naročnika, če dobavi vozilo, ki ima spodnjo mejo kapacitete posipalnika 12.500 litrov namesto 12.250 litrov, saj mora biti, kot že navedeno, najprej vlagatelj sposoben konkretizirano zatrjevati in dokazati, da naročnik za določitev sporne zahteve nima objektivno opravičljivih razlogov. Posledično od naročnika ni mogoče zahtevati, da upraviči razloge za določitev izpodbijane tehnične zahteve, nadaljnje vlagateljeve in naročnikove navedbe, povezane z zatrjevanjem (ne)obstoja objektivno opravičljivih razlogov za določitev te zahteve, pa so zato brezpredmetne.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da naročnik ni določil, kaj pomeni »ob določeni specifični teži raztopine«, kolikšna naj bi bila ta teža in kdaj sploh je lahko dosežena, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmetno zahtevo navedel v okviru odgovora na vprašanje na Portalu javnih naročil (v zvezi s sporno zahtevo glede minimalne kapacitete posipalnika), ko je pojasnil, da »ob polnem posipalniku in opremljenem vozilu za zimsko službo in ob določeni specifični teži raztopine skupna masa vozila ne sme presegati tehnične dovoljene mase vozila«. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je s tem, ko je v točki 2.5 Tehničnih specifikacij določil tudi tekoče sredstvo za uporabo (CaCl2, NaCl), podatek o specifični teži raztopine izračunljiv. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da je predmetna določba nejasna in nedefinirana.
Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »II. Tehnična zahteva glede kapacitete posipalnika«, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
III. Tehnična zahteva glede povišanja težišča
Naročnik je Tehničnih specifikacijah v točki 2.5 za opremo ZM16 (Posipalo za tekoče sredstvo za preventivno posipanje, za vgradnjo na hidravlični kotalni nakladalnik DIN 30722) podal zahtevo:
»višina težišča od podlage posipalnika pri 100% napolnjenosti rezervoarja maks. 900 mm«.
Vlagatelj je glede sporne zahteve naročnika na Portalu javnih naročil pozval k spremembi z vprašanjem:
»Naročnika se poziva k povišanju težišča na 950mm. V kolikor naročnik ne spremeni zahteve, in težišče poviša, ga pozivamo k opredeljenemu pojasnilu, zakaj ne dopusti višje višine težišča, kot predlagano. In kako svojo morebitno omejitev opravičuje skozi načelo sorazmernosti in povezanosti s predmetom naročila ter načelo enakopravne obravnava ponudnikov in zagotavljanje konkurence?«,
na katerega je naročnik podal odgovor:
»Posipalec tekočin je namenjen preventivnem posipanju pri visoki hitrosti. Višina težišča vpliva na stabilnost polno naloženega vozila, pri visoki hitrosti pa je to toliko bolj pomembno. Naročnik v tem delu ne bo spreminjal tehničnih zahtev.«.
Vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da naročnik ni podal prav nobenega objektivno opravičljivega in preverljivega argumenta, na podlagi katerega bi se lahko ta diskriminatorna zahteva opravičila, temveč je podal splošno nedefiniran argument »stabilnosti opreme«, pri čemer sploh ne ve, kateri »abroll kipper« bo dejansko ponujen, kakšna bo njegova višina od šasije vozila, enako pa velja tudi za zabojnik na kamionu. Zatrjuje, da je sporna zahteva prepisana iz kataloga favoriziranega ponudnika Epoke in prilaga ta zapis. Meni, da za 45 mm višje težišče ne predstavlja nobene slabše uporabe, okretnosti vozila oziroma obremenitve vozišč, zato naročnika poziva, da utemelji, s čim opravičuje takšno omejitev, in predloži dejstva in dokaze, ki opravičujejo nespoštovanje načela sorazmernosti, zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. Nadalje podaja primer, s katerim dokazuje, da na stabilnost opreme vplivajo višine težišča vseh komponent (šasije kamiona, kotalnega zabojnika in okvirja za montažo zabojnika – ki naročniku niso poznane, razen očitno za favoriziranega proizvajalca) in ne samo višina težišča posipalnika. In če bi naročnik želel zagotoviti stabilnost, bi moral določiti najvišjo višino težišča vseh komponent in ne samo ene izmed njih. Ker je naročnik podal limit samo za eno komponento (spornih je 50 mm), je prepričan, da je izključni namen te omejitve v favorizaciji ponudnika Epoke.
Naročnik nasprotno zatrjuje, da je z odgovorom na Portalu javnih naročil obrazložil, kakšen je namen zahteve, pri čemer je splošno znano dejstvo, da nižje težišče pozitivno vpliva na stabilnost vozila (v odgovoru namreč ni govoril o stabilnosti opreme, ampak o stabilnosti vozila), zato je višino težišča posipalnika določil iz razloga, ker ima ta najvišjo maso in odločilen vpliv na stabilnost vozila. Nadalje pojasnjuje, da je v tehničnih specifikacijah določil tudi zahtevo, da je višina posipalnika max. 1.900 mm od dna posipalnika, kar pomeni, da je navedba vlagatelja neresnična. Naročnik je tako določil maksimalne gabarite, znotraj katerih lahko ponudniki avtonomno ponudijo konfiguracijo opreme in vozila, pri čemer je oblikovanje maksimalnih dimenzij ključno za normalno funkcionalnost vozila in predvsem za varnost njegove uporabe pri izvajanju zimske službe. Vlagateljevo navedbo, da višje težišče ne predstavlja nobene slabše uporabe, okretnosti vozila oziroma obremenitve vozišč (za katero vlagatelj ni predložil nobenih dokazov), zanika in navaja, da splošna znana dejstva in izračuni potrjujejo ravno nasprotno, in sicer da višina težišča vpliva na stabilnost vozila, kar potrjujejo tudi njegove izkušnje z vozili, ki jih ima v uporabi. Glede na osnovne fizikalne zakonitosti namreč sprememba težišča vpliva na prenos teže med zaviranjem in posledično na razporeditev teže med prednjimi in zadnjimi kolesi ter s tem na mogoč prispevek prednje oziroma zadnje zavore. Nižje težišče pomeni tudi stabilnejše vozilo. Zaradi manjše ročice (razdalje od tal do težišča) je potrebna večja sila za dosego enakega učinka (navora sile).
Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika dodatno navaja, da naročnik očitno izhaja iz predpostavke vozil z največjo maso, kar pa ni relevantno, saj se višina težišča meri od dna posipalca in če je posipalnik zaradi ostalih nadgradenj (nakladalnik, okvirji) 100 mm, je potemtakem tudi težišče 100 mm gledano od zemlje. Poudarja, da je meritev težišča od zemlje edini merodajni podatek za stabilnost kamiona v vožnji in da je samo težišče posipalnika pomembno v kombinaciji z ostalimi višinami, katere pa naročnik ne more vnaprej poznati, vsled česar višina težišča 900 ali 950 mm ni relevanten podatek, temveč je njen namen izključitev posipalnikov RASCO, ki imajo višino okoli 950 mm, zato vlagatelj, ki je želel s tem podizvajalcem nastopiti v ponudbi, ne more oddati ponudbe.
Državna revizijska komisija tudi v tem delu (podobno kot pri očitku v točki »II. Tehnična zahteva glede kapacitete posipalnika«), ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da naročnik sporne zahteve v okviru podanega odgovora na Portalu javnih naročil ni obrazložil, ter naročnika poziva, da utemelji, s čim opravičuje takšno omejitev, predloži dejstva in dokaze, ki opravičujejo nezakonito zahtevo. Državna revizijska komisija je že pojasnila, da je naročnik šele v postopku pravnega varstva, ko vlagatelj konkretizirano zatrjuje domnevne kršitve, dolžan navesti razloge za določitev zahtev. Bistveno zato je, ali je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo (torej v postopku pravnega varstva) navedel razloge, ki utemeljujejo določitev spornih tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisije je prav tako že pojasnila, da mora vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo najprej konkretizirano zatrjevati in dokazati nekaj, kar bi lahko kazalo na to, da je naročnik s sporno zahtevo omejil konkurenco med ponudniki ter vzpostavil razlikovanje med njimi, ne da bi za to obstajali objektivno opravičljivi razlogi. Šele če oz. ko vlagatelj zmore trditveno-dokazno breme, je naročnik dolžan utemeljiti in upravičiti sporne zahteve oz. zatrjevati in izkazati obstoj objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, ki upravičujejo določitev tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca.
Vlagatelj se je tudi pri predmetnem očitku osredotočil na zatrjevanje o favorizaciji določenega ponudnika ter o naročnikovem nepoznavanju ponujenega vozila oz. opreme, pri čemer meni, da je naročnikov argument »stabilnosti opreme« splošno nedefiniran. Državna revizijska komisija upoštevajoč navedbe vlagatelja ocenjuje, da vlagatelj s pavšalnim in nedokazanim zatrjevanjem, da za 45 mm višje težišče ne predstavlja nobene slabše uporabe, okretnosti vozila oziroma obremenitve vozišč, trditvenega bremena v zahtevku za revizijo ni zmogel, pri čemer se ne more strinjati z vlagateljem, da višina težišča posipalnika ni relevanten podatek in da (zgolj) slednja ne vpliva tudi na stabilnost vozila (ne opreme, kot to zatrjuje vlagatelj). Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da zgolj dejstvo, da sporno zahtevo izpolnjuje le en ponudnik, samo po sebi ne predstavlja kršitve ZJN-3. K navedenemu dodaja, da vlagatelj niti ni navedel, da bi naročnik določil tehnične specifikacije tako, da bi te različno zavezovale posamezne gospodarske subjekte.
V posledici navedenega v nadaljevanju od naročnika ni mogoče zahtevati, da upraviči svoje razloge za določitev izpodbijane tehnične zahteve, nadaljnje vlagateljeve in naročnikove navedbe, povezane z zatrjevanjem (ne)obstoja objektivno opravičljivih razlogov za določitev te zahteve, pa so zato brezpredmetne. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »III. Tehnična zahteva glede povišanja težišča«, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
IV. Tehnična zahteva glede bočne plošče
Naročnik je za opremo TV1A (tovorno vozilo 6x6, moči 290-350 kW, s hidravličnim kotalnim nakladalnikom in priključki za zimsko vzdrževanje cest) in TV1B (tovorno vozilo 4x4/2, z vodljivo pomožno dvižno osjo, moči 290-350 kW, s hidravličnim kotalnim nakladalnikom in priključki za zimsko vzdrževanje cest) podal zahtevo:
»univerzalna plošča za bočni plug z senzorjem prisotnosti pluga, prilagojena za različne proizvajalce bočnih plugov brez vmesnih adapterjev, nastavljiva po višini, z ojačitvami in montažnimi deli na vozilu (za pluge proizvajalca SCHMIDT, KALBACHER, RASCO, RIKO)«.
V zvezi s to zahtevo je bilo naročniku na Portalu javnih naročil zastavljeno vprašanje (tako za opremo TV1A kot tudi za opremo TV1B):
»Pozivamo naročnika, da navede standard za bočno ploščo, ki bo veljal za navedene različne proizvajalce bočnih plugov hkrati brez vmesnih adapterjev?
Izpostavljamo, da se med proizvajalci plugov razlikujejo izvedbe bočnih plugov, zato ni mogoče zadovoljiti vsem tehničnim zahtevam posameznega sestava bočnih plugov posameznega proizvajalca. Zato vas pozivamo, da določite mednarodno sprejemljiv standard, ki bo definiral obliko bočne plošče, saj bodo le v takšnem primeru ponudniki v enakopravnem položaju, saj bodo vsi ponudniki imeli enako izhodišče, kakšen plug morajo ponuditi.«,
na katerega je naročnik odgovoril:
»Naročnik tehničnih zahtev na tem mestu ne bo spreminjal. Naročnik ni podal proizvajalca bočnih plugov, saj je možnih ponudnikov več in naročnik naroča vozila v kompletu, tako da se ne opredeli glede proizvajalca pluga in vpenjalne plošče. Ponudnik mora ponuditi bočno ploščo, ki omogoča vgradnjo ponujenega pluga brez vmesnih adapterjev. Naročnik bo poleg novega ponujenega pluga na vgrajeni bočni plošči lahko uporabljal še pluge naslednjih proizvajalcev: SCHMIDT, KALBACHER, RASCO, RIKO.«.
Vlagatelj zatrjuje, da iz naročnikovega odgovora ni jasno, ali mora biti bočna plošča takšna, da omogoča vgradnjo brez adapterja le za ponujeni plug ali za vse pluge, saj da je naročnik z odgovorom dopustil, da se montaža brez adapterja nanaša samo na ponujeni plug, za ostale pluge pa dopušča uporabo adapterja. Meni, da je naročnik vezal zahtevo montaže brez adapterja samo na ponujeni plug, in da s tem, ko v odgovoru našteva še ostale možne proizvajalce plugov, ne določi tudi, ali je dopustna montaža z adapterjem ali brez, zato je predmetna zahteva nejasna in lahko vpliva na primerljivost ponudb, vlagatelj pa zaradi tega ne more oddati ponudbe.
Naročnik meni, da je določba razpisne dokumentacije, kot tudi njeno pojasnilo, popolnoma jasna in nedvoumna ter je ni mogoče razumeti ali razlagati na način, kot to poskuša storiti vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik tako nesporno zahteva univerzalno ploščo, ki je prilagojena za različne bočne pluge, ki jih naročnik uporablja, pri čemer mora biti rešitev brez vmesnih adapterjev. Interpretacija, kot jo podaja vlagatelj, ne izhaja iz gramatikalne ali besedne razlage zapisane zahteve naročnika in njenega pojasnila. Naročnik je prepričan, da povprečno skrben ponudnik, ki je strokovnjak za ponujen predmet javnega naročila, zahtevo naročnika enoznačno razume v celoti.
Zahtevo, ki je jasna, je potrebno razlagati tako, kot je zapisana, in je ni dopustno razlagati izven okvirov pomena, kot izhaja iz njene jasne dikcije in kot so ga lahko razumeli tudi vsi običajno skrbni gospodarski subjekti. Pomensko jasni jezikovni znaki torej ne rabijo razlage oziroma ne morejo biti sporni (in claris non fit interpretatio), saj se mora dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila primarno razlagati tako, kot se glasi, šele v primeru, če je nejasna, pa se lahko razlaga v korist ponudnikov. Kot nejasne pa je mogoče obravnavati le tiste zahteve razpisne dokumentacije, ki glede na dikcijo ali glede na kontekst objektivno gledano omogočajo več različnih razlag. Morebitna nejasnost, ki izvira izključno iz subjektivnega dojemanja ponudnika, zato ne more biti relevantna.
V konkretnem primeru se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da je sporna zahteva jasna in ne dopušča različnih interpretacij. Naročnik je namreč navedel, da zahteva »univerzaln[o] plošč[o] za bočni plug z senzorjem prisotnosti pluga, prilagojen[o] za različne proizvajalce bočnih plugov brez vmesnih adapterjev, nastavljiv[o] po višini, z ojačitvami in montažnimi deli na vozilu (za pluge proizvajalca SCHMIDT, KALBACHER, RASCO, RIKO), iz česar jasno izhaja, da naročnik zahteva univerzalno ploščo, ki mora biti prilagojena za različne bočne pluge (proizvajalcev, ki jih je naročnik naštel), brez da bi za to bili potrebni vmesni adapterji. Državna revizijska komisija nadalje meni, da jasnega pomena zahteve ne spreminja niti naročnikovo pojasnilo, kot ga je podal v okviru odgovora na vprašanje na Portalu javnih naročil: »Ponudnik mora ponuditi bočno ploščo, ki omogoča vgradnjo ponujenega pluga brez vmesnih adapterjev.« Naročnik je namreč v izpostavljenem odgovoru najprej navedel, da tehnične zahteve ne bo spreminjal, kar pomeni, da vztraja pri prvotni zahtevi. Iz sporne zahteve pa, kot že navedeno, jasno izhaja, da s tem, ko naročnik zahteva univerzalno ploščo za bočni plug, prilagojeno za različne proizvajalce bočnih plugov brez vmesnih adapterjev, mora ponujena plošča brez vmesnih adapterjev omogočati tako vgradnjo oz. montažo ponujenega pluga, kot tudi vseh ostalih plugov različnih proizvajalcev, ki jih je naštel v zahtevi.
Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »IV. Tehnična zahteva glede bočne plošče«, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.
V. Splošna zahteva glede števila prevoženih kilometrov ob prevzemu tovornega vozila
Naročnik je v Tehničnih specifikacijah pod poglavjem »Splošne zahteve naročnika za SKLOP 1 in SKLOP 2« v 1. točki »Splošne zahteve ob prevzemu tovornega vozila s pripadajočo nadgradnjo in opremo« med drugim podal zahtevo:
»Tovorno vozilo s pripadajočo nadgradnjo mora biti novo, funkcionalno pripravljeno za uporabo in ima lahko prevoženih največ 500 km«.
Vlagatelj je v zvezi s predmetno zahtevo naročnika na Portalu javnih naročil opozoril z vprašanjem:
»V razpisni dokumentaciji zahtevate, da ima lahko vozilo ob predaji največ 500 prevoženih km. Ali ima lahko vozilo, zaradi kompleksnosti različnih vrst priključkov in različnih tipov nadgradenj največ 1500 km? Namreč s tako nizkim številom kilometrov naročnik neutemeljeno favorizira ponudnike, ki so iz manj oddaljenih krajev, oziroma v okviru nadgradenj sodelujejo z bližjimi izvajalci. Naročnika se poziva, da dopusti tudi do 1500 km prevoženih kilometrov, saj je razlika 1000 kilometrov popolnoma zanemarljiva z vidika ustreznosti in kakovosti ponujene opreme in na uporabo le-te nima prav nobenega vpliva, ima pa s predmetom naročila nepovezan in nesorazmeren vpliv na neutemeljeno obravnavo ponudnikov in je zahteve v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.«,
na katerega je naročnik odgovoril:
»Ne. Naročnik v tem delu ne bo spreminjal razpisne dokumentacije. Prva homologacija mora biti v RS.«.
Vlagatelj pojasnjuje, da naročnik zahteva sestavljeno tovorno vozilo, kjer je treba izvesti več nadgradenj in prilagoditev vozil, kar povzroči, da se z vozilom prevozi določeno število kilometrov.
Naročnik z omejitvijo števila kilometrov odkrito favorizira bližnje ponudnike, in sicer dobavitelja tovrstne opreme Bijol (dvigala Palfinger in kotalni zabojniki) in Riko Ribnica (dobavitelj in zastopnik Epoke posipalcev ter snežnih plugov), ki so znotraj zahtevanih kilometrov. Naročnik ni z ničemer pojasnil, zakaj vztraja pri zahtevi in v čem bi lahko bil predmet naročila slabši, če bi imel 1000 kilometrov več. Izpostaviti gre, da imajo tovorna vozila dolgo življenjsko dobo (10 let in več). Tovorna vozila so glede na uporabo kategorizirana kot delovna vozila in v nasprotju z drugimi tovornimi vozili letno opravijo manjše število kilometrov in večje število delovnih ur, iz česar sledi, da na obrabo pri tovrstnih vozilih v največji meri vplivajo delovne ure vozila in sploh ne prevoženi kilometri. Naročnik tako ustvarja nedopustno krajevno diskriminacijo, saj vlagatelj, ki za nadgradnjo vozila sodeluje s ponudniki v oddaljenih krajih, ne more oddati ponudbe, za zagotovitev samo 500 prevoženih km pa bi moral za transport vozil in opreme uporabiti vozila za izredne prevoze. S tem bi se večkrat povečal strošek prevozov, s čimer se vse ostale ponudnike, ki niso favorizirani, postavlja v neenakopraven položaj, brez da bi za to obstajale utemeljene in opravičljive okoliščine, povezane s predmetom naročila. Tudi vlagatelj lahko skupaj s partnerji/podizvajalci ponudi opremo, ki bo imela prvo homologacijo opravljeno v Republiki Sloveniji, vendar ne more zadostiti zahtevi po zgolj 500 prevoženih kilometrih, saj je zaradi krajevnih lastnosti le to neizvedljivo.
Naročnik navaja, da njegova zahteva ni diskriminatorna in ne omejuje ponudnikov ter da ni resnična navedba vlagatelja, da ne more oddati ponudbe, ker pri nadgradnji vozila sodeluje s ponudniki v oddaljenih krajih, saj je vlagatelj rešitev za izpolnitev sporne zahteve že sam identificiral z uporabo vozila za izredni prevoz. Zatrjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi mu z izpodbijano določbo lahko nastala škoda, ampak zahtevek argumentira na način, da je v preteklosti na drugih javnih naročilih sodeloval s ponudniki iz oddaljenih krajev in bi zato hipotetično lahko bila zahteva naročnika omejujoča, pri čemer vlagatelj ni zagovornik javnega interesa in lahko navaja le tiste kršitve, zaradi katerih mu lahko nastane škoda ali pa mu je onemogočena ali vsaj bistveno otežena oddaja ponudbe. Naročnik je prepričan, da je upravičeno oblikoval zahtevo, saj je predmet javnega naročila nakup novih vozil in opreme, kar pomeni, da vozila ne smejo biti v uporabi in ne smejo imeti večjega števila prevoženih kilometrov, pri čemer naročnik ocenjuje, da je omejitev na 500 km primerna in jo lahko izpolnijo vsi ponudniki na trgu.
Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da v zahtevku za revizijo ni »ponudil rešitve« v izrednem prevozu, pač pa je pojasnil, da izredni prevoz vpliva na končno ceno ponudnika, ki je v slabšem položaju zaradi krajevne diskriminacije, saj je strošek izrednega prevoza z vidika kakovosti vozila popolnoma nepotreben. Kot dokaz temu prilaga izračun stroškov izrednega prevoza in navaja, da bi glede na predložene cene znašal strošek izrednega prevoza dobrih 10.000 EUR po vozilu, kar bi za celotno količino predstavljalo več kot 500.000 EUR, s čimer utrjuje v zahtevku za revizijo navedeno dejstvo, da naročnik neutemeljeno povzroča diskriminacijo ponudnikov ter s tem postavlja vlagatelja v manj konkurenčen položaj.
Ugotoviti gre, da vlagatelj v zahtevku za revizijo upravičeno opozarja, da naročnik zahteva sestavljeno tovorno vozilo z več nadgradnjami in prilagoditvami, kar povzroči, da je z vozilom treba prevoziti določeno število kilometrov, oziroma da mora ponudnik, v kolikor za nadgradnjo vozila sodeluje s ponudniki v oddaljenih krajih, za zagotovitev spoštovanja sporne zahteve uporabiti vozila za izredni prevoz, ki predstavljajo visok strošek, zaradi česar je tak ponudnik nekonkurenčen in neupravičeno postavljen v neenak položaj. Nadalje vlagatelj upravičeno opozarja, da so tovorna vozila, ki so predmet konkretnega javnega naročila, glede na uporabo kategorizirana kot delovna vozila, pri katerih na obrabo v največji meri vplivajo delovne ure in ne toliko prevoženi kilometri. Naročnik navedene vlagateljeve navedbe ne zanika, temveč za upravičenost takšne zahteve zgolj navaja, da je predmet javnega naročila nakup novih vozil in opreme, kar pomeni, da vozila ne smejo biti v uporabi in imeti večjega števila prevoženih kilometrov. Poudarjeno navedbo naročnika, da mora biti prva homologacija izvedena v Republiki Sloveniji, Državna revizijska komisija ne šteje za relevantno, saj predmetna zahteva za vlagatelja ni sporna. Državna revizijska komisija se glede na navedeno strinja z vlagateljem, da se naročnik ni opredelil do s strani vlagatelja izpostavljenega pomena delovnih ur za tovorna vozila, pri čemer zgolj z navedbo, da je po njegovi oceni omejitev na največ 500 prevoženih kilometrov primerna in jo lahko izpolnijo vsi ponudniki na trgu, ni utemeljeno in zadostno pojasnil, zakaj je takšna omejitev upravičena.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel utemeljiti in pojasniti razlogov, ki bi utemeljevali takšno oženje konkurence, zaradi česar gre slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da je tako določena zahteva v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).
Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »V. Splošna zahteva glede števila prevoženih kilometrov ob prevzemu tovornega vozila«, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in (v obeh sklopih) razveljavila določbo 1. točke »Splošne zahteve ob prevzemu tovornega vozila s pripadajočo nadgradnjo in opremo« poglavja »Splošne zahteve naročnika za SKLOP 1 in SKLOP 2« Tehničnih specifikacij, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, kjer je določeno, da ima tovorno vozilo s pripadajočo nadgradnjo lahko prevoženih največ 500 kilometrov.
VI. Določba o pridržanju pravice do izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave
Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v točki »I. POVABILO K ODDAJI PONUDBE« navedel:
»Naročnik si pridržuje pravico, da v skladu z b) točko tretjega odstavka 46. člena ZJN-3 v obdobju treh let od sklenitve pogodbe za dobavo vozil in opreme po tem javnem razpisu za dodatne dobave istovrstnih vozil in opreme prvotnega dobavitelja, ki so namenjene za delno nadomestilo vozil ali opreme ali za povečanje obsega obstoječih vozil in opreme, izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave po 46. členu ZJN-3 s prvotnim dobaviteljem. Naročnik ugotavlja, da bi zaradi zamenjave dobavitelja in nabave blaga, ki bi imelo drugačne tehnične lastnosti, bila povzročena neskladnost in nesorazmerne tehnične težave med obratovanjem in vzdrževanjem dobavljene mehanizacije, zato je utemeljeno, da se dodatne nabave izvedejo ob spoštovanju navedene izjeme. Naročnik ocenjuje, da bo letna dodatna dobava istovrstnih vozil in opreme okvirno 33% glede na prvotni obseg javnega naročila.«.
Vlagatelj naročniku očita, da je pridržek, da dodatno dobavi vozilo ali opremo s strani istega dobavitelja, neprimeren in nedopusten, in da je okoliščine za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave vedno treba interpretirati restriktivno, saj je tak postopek manj transparenten, in da mora biti dokazno breme o obstoju teh okoliščin vedno na strani naročnika. Na navedeno je naročnika tudi izrecno opozoril prek Portala javnih naročil. V kolikor naročnik že sedaj predvideva (in očitno predvideva, ker to potrebo najavlja), bi moral morebitne nadgradnje, dodatke, torej kot opcijo, upoštevati pri ocenjeni vrednosti, kar od njega zahteva določilo 24. člena ZJN-3. Naročnik bi moral navedeno obveznost upoštevati, hkrati pa bi moral posledično, upoštevajoč določilo 95. člena ZJN-3 v razpisni dokumentaciji določiti jasna in nedvoumna pravila, kdaj bo to opcijo izkoristil. Dodatno opozarja, da glede na očitno favorizacijo ponudnika navedeni pridržek lahko pomeni, da bo naročnik kmalu po oddaji javnega naročila pod pretvezo nadgradnje/nadomestila naročil dodatne dobave, o čemer je favoriziran ponudnik že seznanjen in bo na ta račun podal ob oddaji nižjo ponudbeno ceno.
Naročnik v zvezi z očitki vlagatelja navaja, da bodoče negotovo dejstvo ali možnost njegovega nastanka nikakor ne moreta biti razloga, da bi se ugotovila nezakonitost naročnikovega ravnanja ali določbe razpisne dokumentacije. Naročnik je določbo v dokumentaciji o javnem naročilu v celoti oblikoval v skladu z b) točko tretjega odstavka 46. člena ZJN-3, pri čemer je spoštoval vse zahteve citirane zakonske norme, kot tudi vse pogoje za njeno uporabo, zato je sporna določba v celoti skladna z ZJN-3. Razlog za uporabo določbe je naročnik identificiral v fazi načrtovanja javnega naročila v dokumentu, kjer je opredelil tipizacijo vozil pri naročniku in kot enega izmed ciljev naročnika postavil poenotenje voznega parka in opreme ter njeno interoperabilnost tako znotraj baz kot tudi med bazami, s čimer bo omogočil bolj učinkovito organizacijo izvajanja zimske službe, večjo odzivnost in lažje načrtovanje delovnih procesov.
V zvezi z zatrjevano kršitvijo je naprej treba preveriti, ali ima vlagatelj zanjo aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki jo ureja ZPVPJN v 14. členu. V skladu s prvo alinejo prvega odstavka navedenega člena se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz navedenega izhaja, da morata biti za priznanje aktivne legitimacije hkrati izpolnjena dva pogoja: interes za dodelitev naročila (prvi pogoj) in izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika (drugi pogoj). Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, se možnost nastanka škode v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta javnega naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode, da bi bila možnost nastanka škode verjetna, pa mora biti podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije.
Ugotoviti gre, da vlagatelj kljub nasprotnemu zatrjevanju zaradi naročnikovega pridržanja pravice za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave (po točki b tretjega odstavka 46. člena ZJN-3) ne more izkazati možnosti nastanka škode, saj zgolj pridržanje pravice ali tudi napoved še ne ustvarja pravnih učinkov. Pri tem je treba izpostaviti, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave nov postopek oddaje javnega naročila, za uporabo tega (novega) postopka oddaje javnega naročila pa morajo biti izpolnjeni pogoji, ki jih določa ZJN-3. Tako niti ni nujno, da bo naročnik, če bo za predmetno javno naročilo začel nov postopek oddaje javnega naročila, uporabil ravno pravno podlago, na katero se je skliceval v odprtem postopku oddaje javnega naročila, saj bo lahko, v primeru izpolnjenih zakonskih pogojev za izvedbo postopka po drugi pravni podlagi, uporabil drugo pravno podlago.
Vprašanje, ali naročnik pravilno izvaja postopek s pogajanji brez predhodne objave po b) točki tretjega odstavka 46. člena ZJN-3, se bo lahko odprlo šele takrat, ko bi naročnikova odločitev, da izvede ta postopek, lahko učinkovala, kar bi se lahko najprej zgodilo šele, ko bo naročnik s tem postopkom začel. Šele takrat bi vlagatelj lahko izkazoval, da mu naročnikova ravnanja lahko povzročijo škodo, ki je relevantna po prvi alineji prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, takšno stališče pa potrjuje prvi odstavek 5. člena ZPVPJN, saj se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila. Vendar v tem trenutku naročnik postopka s pogajanji brez predhodne objave še ni začel in se zato ta postopek še ni znašel v nobeni izmed stopenj, v katerih je mogoče vložiti zahtevek za revizijo. Poudariti gre še, da sporna določba razpisne dokumentacije velja na enak način za vse ponudnike, zaradi česar je skladna tudi s 7. členom ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov).
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju skladno s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »VI. Določba o pridržanju pravice do izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave«, zato v revizijskem postopku ni vsebinsko presojala predmetne očitane kršitve.
VII. Razdelitev podsklopov sklopa 1 na ločena sklopa
Vlagatelj je prepričan, da bi moral naročnik predmet naročila iz sklopa 1 razdeliti na dva ločena sklopa, in sicer posebej na tovorna vozila 6x6 s hidravličnim kotalnim nakladalnikom in posebej na tovorna vozila 4x4+2 s pomožno dvižno osjo in hidravličnim kotalnim nakladalnikom (ki ju je naročnik, sicer kot podsklopa, skupaj vključil v sklop 1), na kar je naročnika preko vprašanj izrecno opozoril. Meni, da je naročnik s tem, ko je v enem sklopu združil tovorni vozili z različnima šasijama, neutemeljeno in brez povezave s predmetom naročila zožil konkurenco med ponudniki, saj je v primeru, ko konkurenčen in relevanten ponudnik ne dobavlja vozil z obema šasijama, ta neutemeljeno prikrajšan in ne more oddati ponudbe.
Naročnik zatrjuje, da vlagatelj ne dokazuje, da se navedeno nanaša na njegovo konkretno situacijo in da bi mu bila zaradi očitane kršitve onemogočena oddaja ponudbe ali vsaj otežena oz. da bi mu lahko nastala kakšna škoda. Vlagatelj namreč ni proizvajalec šasije, ampak ponudnik nadgradnje, kot bi bilo mogoče sklepati na podlagi vsebine zahtevka za revizijo, pri čemer naročnik v ničemer ne omejuje ponudnikov, da v ponudbo vključijo različne proizvajalce šasij kot partnerje ali podizvajalce, tudi če bi se izkazalo, da navedbe vlagatelja držijo. Naročnik poudarja, da je pri razdelitvi predmeta javnega naročila na dva sklopa sledil določbi 73. člena ZJN-3, pri čemer je v fazi pred objavo javnega naročila pripravil interni dokument tipizacije vozil pri naročniku, s katerim je pregledal obstoječ vozni park in na podlagi pripravljene analize obstoječega stanja in preteklih izkušenj oblikoval strategijo obnove voznega parka na predmetnem področju. Eden od ključnih ciljev tipizacije vozil in opreme pri naročniku je ta, da se poenoti vozni park in oprema ter se tako zagotovi interoperabilnost in izmenljivost ne samo znotraj posameznih baz, ampak tudi med samimi bazami. Pri tem naročnik zasleduje tudi cilj poenotenja vozil in opreme, kar omogoča lažje razporejanje kadrov, kot tudi prihranek časa in stroškov z vidika servisiranja, popravil in nadomeščanja vozil ter opreme v primeru okvar. Naročnik je tako kriterij delitve na sklopa oblikoval glede na število osi na vozilih, ki so predmet nabave, kar je ključen razlikovalni kriterij glede na velikosti vozil in tipe šasij. Naročnik ne more pritrditi vlagatelju, da navedena delitev na sklope omejuje dobavitelje šasij, saj lahko nadgraditelji ponudijo šasije različnih proizvajalcev za različne tipe vozil in nadgradenj, saj naročnik tega z razpisno dokumentacijo ni omejil.
Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da naročnikovo sklicevanje na enotnost opreme v bazah ni opravičilo za oblikovanje sklopa, saj je vsako vozilo samostojno vozilo, domnevna optimizacija stroškov in kadrov pa je neutemeljen in izmišljen razlog za kršitev temeljnih načel ter onemogočanje oddaje ponudbe vlagatelju.
Revizijske navedbe, povezane z razdelitvijo javnega naročila na sklope, je treba presojati z vidika prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve v zadevah, št. 018-230/2017, 164/2019, 018-171/2019), da morajo naročniki v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 in ob upoštevanju določb Direktive 2014/14/EU predmet javnega naročila razdeliti na sklope (le), če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Pri tem mora skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.
Prvi odstavek 73. člena ZJN-3 je sestavljen iz dveh povedi, pri čemer so le v prvi povedi določeni pogoji za razdelitev javnega naročila v sklope. Iz (prve povedi) prvega odstavka 73. člena ZJN-3 je tako razvidno, da je razdelitev na sklope naročnikova dolžnost, če sta hkrati (kumulativno) izpolnjena pogoja: če predmet javnega naročila dopušča (v nadaljevanju: prvi pogoj) ter če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila (v nadaljevanju: drugi pogoj). Drugi pogoj je sestavljen iz dveh delov, saj mora razdelitev na sklope prispevati ne le k večji gospodarnosti, temveč tudi učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Če torej niso hkrati (kumulativno) izpolnjeni vsi trije elementi iz obeh pogojev iz prve povedi prvega odstavka 73. člena ZJN-3, naročnik ne ravna v nasprotju z ZJN-3, če javnega naročila ne razdeli na sklope. Nezmožnost ugotovitve kršitve ZJN-3 je torej podana že, če ni podan katerikoli izmed teh treh elementov iz prve povedi prvega odstavka 73. člena ZJN-3.
V predmetnem postopku pravnega varstva je zato treba, ob upoštevanju navedb vlagatelja in naročnika, odgovoriti na vprašanje, ali je predmet naročila v sklopu 1 tak, da ga je mogoče razdeliti na dve manjši zaključeni celoti, ali bi delitev lahko vplivala na gospodarnost izvedbe naročila ter ali ima naročnik morebitne druge utemeljene razloge, povezane z učinkovitostjo, zagotavljanjem konkurence, tehnično izvedbo ali usklajevanjem različnih izvajalcev oz. dobaviteljev, da predmeta naročila v sklopu 1 ni razdelil na manjši enoti.
Iz vlagateljevih navedb izhaja, da je zanj sporno združevanje tovornih vozil 6x6 (s hidravličnim kotalnim nakladalnikom) in tovornih vozila 4x4+2 (s pomožno dvižno osjo in hidravličnim kotalnim nakladalnikom) v enovit sklop 1, medtem ko oblikovanje preostalega sklopa (sklop 2) za vlagatelja ni sporno. V zvezi z vprašanjem, ali predmet naročila v sklopu 1 dopušča delitev na manjše dele, ki bi jih bilo mogoče oblikovati v posamezne sklope, je treba najprej ugotoviti, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja kot naročilo blaga (točka II.1.3 objave obvestila o naročilu št. JN001623/2022-B01 z dne 15. 3. 2022). Glede na navedeno in glede na dejstvo, da je naročnik že sam razdelil sklop 1 na dva podsklopa (za katera vlagatelj zatrjuje, da bi morala predstavljati ločena sklopa), je treba ugotoviti, da je predmet naročila v sklopu 1 mogoče razdeliti na manjše dele, in sicer vsaj na takšna dela, kot ju predstavljata trenutno oblikovana sklopa 1A in 1B, za katera se vlagatelj zavzema, da bi ju naročnik moral oblikovati kot samostojna sklopa. Upoštevajoč navedeno gre ugotoviti, da je izpolnjen prvi pogoj iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, torej da predmet naročila dopušča oddajo javnega naročila po ločenih sklopih.
Državna revizijska komisija je nadalje preizkusila, ali je izpolnjen tudi drugi pogoj v obeh njegovih delih. Pri tem Državna revizijska komisija opozarja, da za večjo gospodarnost in učinkovitost izvedbe javnega naročila ni relevantna le faza pridobivanja ponudb, temveč tudi izvedbena faza (prim. npr. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-006/2020).
Najprej gre pojasniti, da na odločitev Državne revizijske komisije, ali bi moral naročnik predmet naročila v sklopu 1 razdeliti na dva samostojna sklopa, ne morejo vplivati navedbe naročnika, da bi lahko vlagatelj oddal ponudbo v skupini ponudnikov ali s podizvajalci. Navedene možnosti vsekakor obstajajo, vendar pa je odločitev, na kakšen način bo predložil ponudbo, v skladu z ustavnim načelom svobodne gospodarske pobude predmet avtonomne odločitve vsakega ponudnika.
Ugotoviti gre, da je vlagatelj v zvezi z razdelitvijo naročila na sklope navedel, da naročila ne more oddati, ker ne dobavlja vozil z obema šasijama. Vendar zgolj iz te navedbe ni mogoče utemeljeno sklepati, ali bi lahko naročnik preko oblikovanja manjših sklopov sklopu 1 omogočil večjo dostopnost naročila gospodarskim subjektom in tako prejel višje število ponudb ponudnikov, ki ponujajo zgolj vozila ene šasije in ki bi s ponudbenimi cenami vplivali na večjo konkurenčnost in s tem gospodarnost izvedbe javnega naročila. Kot navaja naročnik, vlagatelj priznava, da imajo vozila iz sklopa 1 podobne zahteve glede nadgradenj, vseeno pa vlagatelj meni, da zaradi tega, ker imajo vozila različne šasije, niso medsebojno povezana. Drugih konkretnih argumentov in dokazov v prid temu, da bi razdelitev naročila v sklopu 1 na dva ločena sklopa prispevala k večji učinkovitosti (in gospodarnosti) izvedbe javnega naročila, vlagatelj ni navedel. Državna revizijska komisija se tudi strinja z naročnikom, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa in mora zato konkretizirano zatrjevati in dokazati, da mu je bila zaradi očitane kršitve onemogočena ali vsaj otežena oddaja ponudbe oziroma bi mu lahko nastala kakšna škoda. Zato ne zadošča, da vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje, da zaradi enovitosti sklopa 1 ponudbe za ta sklop ne more oddati, temveč mora to tudi konkretizirati in dokazati. Ob naročnikovem pojasnilu, da vlagatelj ni proizvajalec šasije, temveč ponudnik nadgradnje ter da lahko nadgraditelji ponudijo šasije različnih proizvajalcev za različne tipe vozil in nadgradenj, česar vlagatelj ne zanika, se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da vlagatelj ne dokaže, da eden od proizvajalcev (dobaviteljev) šasij takšne kombinacije ne bi imel in da vlagatelj kot izvajalec nadgradnje ne more oddati ponudbe za vozili 6x6 in 4x4/2. Strinjati se gre sicer z vlagateljem, da je vsako vozilo samostojno vozilo, vendar je treba ob tem poudariti, da zgolj navedeno dejstvo (še) ne zadošča, da bi se od naročnika zahtevalo, da bi predmet javnega naročila razdelil na večje število majhnih sklopov. Naročnik v prid enovitega sklopa 1 izpostavlja, da je pripravil interni dokument tipizacije vozil, katere ključni cilj je poenotenje voznega parka in opreme, zagotovitev interoperabilnosti in izmenljivosti znotraj in med bazami, lažje razporejanje kadrov, prihranek časa in stroškov z vidika servisiranja, popravil in nadomeščanja vozil ter opreme v primeru okvar.
Upoštevajoč navedeno trditveno podlago vlagatelja v zahtevku za revizijo ni mogoče zaključiti, da naročnikov kriterij delitve naročila na dva sklopa glede na število osi na vozilih za naročnika v konkretnem primeru ni učinkovitejši in da bi moral naročilo v sklopu 1 dodatno razdeliti na dva ločena sklopa. Ker torej vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije ni uspel izkazati, da se oddaja konkretnega javnega naročila kot enovitega sklopa 1 v sferi naročnika ne kaže bolj učinkovita kot oddaja javnega naročila v dveh ločenih sklopih, Državna revizijska komisija že zaradi navedenega ne more ugotoviti, da bi bili lahko hkrati (kumulativno) izpolnjeni pogoji, da bi lahko ugotovila kršitev prve povedi prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ker naročnik javnega naročila v sklopu 1 ni razdelil na dva samostojna sklopa.
V posledici navedenega je vlagateljev zahtevek za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »VII. Razdelitev podsklopov sklopa 1 na ločena sklopa«, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
VIII. Prilagajanje tehničnih specifikacij v sklopu 1 določenemu proizvajalcu
Vlagatelj zatrjuje, da je za podsklopa 1A in 1B zaradi zahtevanih karakteristik po maksimalni dolžini in posledično kratki medosni razdalji, skupaj z zahtevami o LED lučeh, avtomatskih senzorjih vklopa le-teh, širini kabine in zahtevanih osnih obremenitvah, skupni tehnično dovoljeni masi ter pnevmatskim vzmetenjem zadnjih dveh osi, edina možno dobavljiva šasija MAN, saj vsi ostali ponudniki šasij (Renault, Mercedes, Iveco, Volvo, Scania) ne morejo izkazati teh zahtev (nekateri proizvajalci izpolnjujejo pogoje za en tip šasije, drugi za drugega, nobeden pa za oba tipa vozil v istem sklopu). Navaja še, da je naročnik tudi naknadno spremenil tehnične zahteve vozila podsklopa 1A, kjer je v odgovorih podal zahtevo po zračnem vzmetenju zadnjih dveh osi, kar dodatno spremeni konfiguracijo samega vozila ter zoži nabor možnih ponudnikov. Na osnovi te, še dodatne spremembe naročnik za celoten, nerazdeljen sklop na vozila 6x6 in 4x4/2 dodatno favorizira edinega možnega ponudnika MAN.
Naročnik navaja, da so navedbe vlagatelja tako splošne in pavšalne, da jih ni mogoče preizkusiti, pri čemer velja (kot je pojasnil že pri točki »VII. – Razdelitev podsklopov sklopa 1 na ločena sklopa«), da lahko ponudniki ponudijo šasije različnih proizvajalcev tudi znotraj enega sklopa, ob tem pa je že sam vlagatelj pri navedbah pri točki VII. priznal in posledično med strankama ne more biti sporno, da je več proizvajalcev, ki izpolnjujejo pogoje za en tip šasije. Naročnik meni, da je s tem zagotovil ustrezno konkurenčnost.
Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), zato so lahko, skladno z že navedenim pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu, predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve, za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbe, ki so nekonkretizirane in pavšalne, v revizijskem postopku ne morejo predstavljati podlage za vsebinsko presojo Državne revizijske komisije.
Upoštevajoč pravilo trditvenega in dokaznega bremena Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da so revizijske navedbe vlagatelja pavšalne in neobrazložene, zato jih je zavrnila kot neutemeljene. Ker torej vlagatelj z navedbami ni izpolnil trditveno-dokaznega bremena, dokaznega bremena tudi ni prevalil na naročnika in Državna revizijska komisija vsebinsko ni obravnavala naročnikovih razlogov za določitev slednjih. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »VIII. Prilagajanje tehničnih specifikacij v sklopu 1 določenemu proizvajalcu«, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
IX. »Reference – dobava«
Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik pri oblikovanju pogojev za sodelovanje ravnal skladno z določbami ZJN-3. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je referenčni pogoj »Reference – dobava« določen diskriminatorno in nesorazmerno s predmetom naročila ter neutemeljeno onemogoča oddajo ponudbe vlagatelju.
V postopku javnega naročanja lahko naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj za sodelovanje je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in je izključne narave.
Vlagateljeve revizijske navedbe, da je naročnik referenčni pogoj določil na diskriminatoren način in nesorazmerno s predmetom javnega naročila, je tako treba presojati z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-3, v skladu s katerim ima naročnik možnost, da določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj ter c) tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno z desetim odstavkom 76. člena ZJN 3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).
Naročnik je bil na prvotno določen referenčni pogoj za sodelovanje na Portalu javnih naročil opozorjen s vprašanjema:
»[…] Ali bo naročnik upošteval referenco za dobavo vsaj eno istovrstno vozilo za TV1A, TV1B in TV2A vendar brez nadgradnje hidravličnega kotalnega nalagalnika za prevoz prekucnih kotalnih zabojnikov po DIN 30722?«
in
»SKLOP1:TV1A in TV1B: V razpisni dokumentaciji za sklop 1 navajate diskriminatorno referenco. Kot potencialni ponudnik predlagamo, da ločite referenco za tovorno vozilo in referenco za nadgradnjo hidravlični kotalni prekucnik za vozila TV1A in TV1B. Ponudniki tovornih vozil v večini primerov ne vgrajuje kotalnih nakladalnikov, zato je zahtevana referenca pisana na določenega ponudnika.«,
na kateri je odgovoril:
»Naročnik spreminja referenčne pogoje iz točke II.6.C.2.A – glej spremembo razpisne dokumentacije v nadaljevanju tega dodatka.«.
Državna revizijska komisija je glede na navedeno z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotovila, da je naročnik v poglavju »C. Tehnična in strokovna usposobljenost«, podpoglavju »2. Reference« v točki »A. Reference – dobava« z objavo popravka pod št. objave JN001623/2022-K02 z dne 19. 4. 2022 določil (spremenjen) referenčni pogoj, in sicer:
»Ponudnik mora predložiti referenco, da je sam ali proizvajalec ponujenih vozil in opreme v zadnjih treh (3) letih pred rokom za oddajo ponudb kot samostojni dobavitelj ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) uspešno dobavil:
Sklop 1 (Vozila TV 1A in TV 1B):
• vsaj eno (1) istovrstno tovorno vozilo TV 1A, ki izpolnjuje naslednje tehnične zahteve:
o triosno tovorno vozilo,
o pogon 6x6, min.
o 33.000 kg skupne tehnične dovoljene mase
o motor min. EURO 6, moči min. 290 kW,
• vsaj eno (1) istovrstno tovorno vozilo TV 1B, ki izpolnjuje minimalne zahteve tehničnih specifikacij tega javnega naročila za tovorno vozilo TV 1B, primerljive v naslednjih navedenih zahtevah tehničnih specifikacijah naročnika:
o triosno tovorno vozilo, pogon 4x4 (4x4/2),
o min. 30.000 kg skupne tehnične dovoljene mase,
o motor min. EURO 6, motor moči min. 290 kW,
in
Uspešno dobavil menjalne nadgradnje DM65 ali DM67 in DM68:
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme DM65 ali DM67, ki izpolnjuje zahteve iz točke C. Tehnična in strokovna usposobljenost tega javnega naročila za DM65 ali DM67.
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme DM68, ki izpolnjuje zahteve iz točke C. Tehnična in strokovna usposobljenost tega javnega naročila za DM68.
• vsaj dva (2) kosa istovrstne nadgradnje hidravličnega kotalnega nalagalnika za prevoz prekucnih kotalnih zabojnikov po DIN 30722, navlečne sile min. 180 kN;
in
Uspešno dobavil opremo za zimsko vzdrževanje cest ZM1 ali ZM4 in ZM6 in ZM16:
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme ZM1 (5,1m ali 4,2m) in ZM4, ki kumulativno izpolnjuje vse zahteve iz tehničnih specifikacij tega javnega naročila za ZM1 (5,1m ali 4,2m) in ZM4;
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme ZM6, ki kumulativno izpolnjuje vse zahteve iz tehničnih specifikacija tega javnega naročila za ZM6;
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme ZM16, ki kumulativno izpolnjuje vse zahteve iz tehničnih specifikacija tega javnega naročila za ZM16.
Sklop 2:
Uspešno dobavil vozila TV 2A:
• vsaj eno (1) istovrstno tovorno vozilo TV 2A, ki izpolnjuje minimalne zahteve tehničnih specifikacij tega javnega naročila za tovorno vozilo TV 2A, primerljive v naslednjih navedenih zahtevah tehničnih specifikacijah naročnika:
o dvoosno tovorno vozilo,
o pogon 4x4, min.
o 22.000 kg skupne tehnične dovoljene mase
o motor min. EURO 6, motor moči min. 290 kW,
in
Uspešno dobavil opremo za zimsko vzdrževanje cest ZM1 in ZM7
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme ZM1, ki kumulativno izpolnjuje vse zahteve iz tehničnih specifikacij tega javnega naročila za ZM1;
• vsaj en (1) kos istovrstne opreme ZM7, ki kumulativno izpolnjuje vse zahteve iz tehničnih specifikacija tega javnega naročila za ZM7.«.
Upoštevajoč navedeno spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik glede na prvotno določen referenčni pogoji pri vozilih TV 1A, TV 1B in TV 2A črtal kumulativno zahtevo nadgradnje hidravličnega kotalnega nalagalnika za prevoz prekucnih kotalnih zabojnikov po DIN 30722, navlečne sile min. 180 kN, pri čemer pa je predmetno zahtevo dodal k referencam za menjalne nadgradnje kotalnega zabojnika (DM65 ali DM67 in DM68), in sicer je zahteval uspešno dobavo vsaj dveh kosov takšne istovrstne nadgradnje.
Vlagatelj meni, da kljub spremembi referenčnih pogojev glede na dejanske dobave in relevantni trg kumulativna referenca po kotalnem zabojniku predstavlja diskriminatorno zahtevo, saj je takšna kombinacija izjemna in ne prav pogosta. Navaja, da je res, da je predmet naročila tudi nadgradnja hidravličnega kotalnega nalagalnika, vendar pa bi moral naročnik glede na dejstvo, da je takšna kombinacija izjemna, dopustiti, da se usposobljenost izkaže z dobavo istovrstnega vozila, ki nima tovrstne nadgradnje. Pojasni še, da kupci kupijo osnovno vozilo, potem pa dajo izdelati nadgradnjo drugim ponudnikom, zato vlagatelj ne more zadostiti zahtevi po referenci, da je sam ali proizvajalec ponujenih vozil dobavil tudi nadgradnjo.
Naročnik navaja, da je iz vsebine referenčnih pogojev razvidno, da ne zahteva, da je v okviru enega referenčnega posla oz. ene dobave kumulativno dobavljeno tako vozilo kot prekucni kotalni zabojnik, kot napačno trdi vlagatelj, ampak da je naročnik s spremembo referenčnega pogoja dopustil, da se navedeno izkaže z dvema ločenima referenčnima posloma oz. dvema ločenima dobavama. Naročnik tako ne zahteva, da se kumulativno oz. v kombinaciji nanaša referenčna dobava na en posel oz. eno vozilo, ampak se lahko izkazovanje reference zagotovi ločeno za vozilo in ločeno za prekucni kotalni zabojnik v dveh ločenih referenčnih poslih, ki med seboj nista nujno povezana. Glede na spremembo referenčnih pogojev so po mnenju naročnika vse vlagateljeve navedbe neutemeljene, saj očitno ne upoštevajo te spremembe, ampak se nanašajo na prvotno oblikovan referenčni pogoj, ki pa ga je naročnik kasneje spremenil.
Državna revizijska komisija je že večkrat ugotovila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-179/2016, 018-233/2016, 018-70/2017, 018-83/2017, 018-250/2017, 018-050/2018), da je referenca po svoji naravi dokazilo o tem, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti istovrstna oziroma primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.
Ugotoviti gre, da naročnik pri predmetnem javnem naročilu poleg vozil in opreme naroča tudi nadgradnjo hidravličnega kotalnega nalagalnika, kar med strankama ni sporno, saj to navaja tudi sam vlagatelj, pri čemer meni, da predmetna referenca predstavlja diskriminatorno zahtevo, saj je takšna kombinacija izjemna in ne prav pogosta. Državna revizijska komisija glede na takšno trditveno podlago ne more pritrditi vlagatelju, da sporna referenčna zahteva ni povezana in sorazmerna s predmetom javnega naročila. Zgolj dejstvo, da določenega pogoja posamezni ponudnik ne izpolnjuje, kar v konkretnem primeru zatrjuje vlagatelj, tudi še ne pomeni, da je takšen pogoj diskriminatoren. Vendar mora naročnik skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Zagotoviti mora, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Zaključka, da je sporni pogoj v nasprotju z navedenim načelom enakopravne obravnave ponudnikov zgolj na podlagi vlagateljevega zatrjevanja, da bi moral naročnik zaradi ne prav pogoste kombinacije dopustiti tudi referenco dobave istovrstnega vozila brez nadgradnje, ni mogoče sprejeti.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgoraj navedene pravne podlage (76. člen ZJN-3) in trditvene podlage vlagatelja ugotavlja, da ta ni uspel izkazati utemeljenosti revizijske navedbe o diskriminatornosti in nesorazmernosti referenčnega pogoja dobave istovrstne nadgradnje hidravličnega kotalnega nalagalnika za prevoz prekucnih kotalnih zabojnikov, ter s tem naročnikove kršitve drugega odstavka 76. člena ZJN-3 v zvezi z načelom enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).
X. Tehnična zahteva glede omejitve nosilnosti hidravličnega dvigala
Vlagatelj navaja, da je naročnik s popravkom pod št. objave JN001623/2022-K02 z dne 19. 4. 2022 spremenil zahteve v zvezi s hidravličnim dvigalom, saj je podal nove zahteve glede nosilnosti na 16,5 m, in sicer jo je določil minimalno 700 kg. Poleg omejitve, da je minimalni hidravlični doseg 16,5 m in da na 16,5 m dvigalo dvigne minimalno 700 kg, je naročnik omejil tudi težo dvigala, ki mora biti skupaj s podpornimi nogami maksimalno 2.500 kg, kar je po mnenju vlagatelja prepis specifikacij dvigala Palfinger PK 18502 SH proizvajalca oz. ponudnika Bijol. Navaja, da lahko vsi ostali ponudniki ponudijo dvigalo z večjo nosilnostjo na 16,5 m, vendar s težo dvigala, večjo od zahtevane (2.500 kg), ali dvigalo, ki je lažje od 2.500 kg, vendar je v tem primeru na 16,5 m malenkost manjša nosilnost (približno 500 kg). Zatrjuje, da je naročnik z namenom favorizacije omejil težo, vsled česar noben drug ponudnik, niti sam vlagatelj, te kombinacije zahtev ne more izpolniti. Izpostavlja tudi, da naročnik po spremembi sporne zahteve ni podal možnosti zastavitve vprašanj, da bi lahko naročnika pozval s spremembi oziroma možnosti, da se ponudi tudi dvigalo z malenkostno drugačnimi karakteristikami.
Naročnik meni, da je navedba vlagatelja popolnoma pavšalna in nedokazana ter da iz vsebine zahtevka za revizijo ni mogoče ugotoviti, zakaj naj bi bila zahteva diskriminatorna in kdo naj bi bili proizvajalci, ki zahteve ne izpolnjujejo (po podatkih naročnika je namreč več proizvajalcev dvigal, ki ustrezajo takšni tehnični karakteristiki, med njimi tudi HIAB X-HIPRO 192 E-6). Navaja, da pri oblikovanju zahteve ni izhajal iz opisa nobenega konkretnega proizvajalca, ampak iz potreb naročnika glede dosega in nosilnosti, da se lahko zagotovi normalna uporaba na avtocestah pri izvajanju nalog naročnika, saj ob voziščnih površinah dela izvaja tudi na obcestnem telesu, ki je pogosto na klančini, težko dostopno in za opravljanje nalog na takšnih lokacijah naročnik potrebuje dvigalo z ustreznim dosegom in nosilnostjo. Naročnik potrebuje dvigalo za nemoteno vzdrževanje vegetacije na težko dostopnih brežinah z daljšim dosegom dvigala in zahtevano nosilnostjo za nemoteno izvajanje del. Prav tako je upravičeno, da je omejil največjo težo dvigala, saj se tako ohrani višja nosilnost, ki se jo lahko porabi za prevoz tovora, kar je ena ključnih funkcionalnosti vozila.
Vlagatelj je v opredelitvi do navedb naročnika zanikal, da naročnikove zahteve izpolnjuje dvigalo HIAB X-HIPRO 192 E-6, katerega je kot primer navedel naročnik, in podal podatke, pri katerih se navedeno dvigalo razhaja z zahtevami naročnika.
Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že pri obravnavi vlagateljeva očitka v točki »I. Podaja vprašanj na odgovore oziroma spremembe razpisne dokumentacije«, naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-3, ker je omogočil dostop do nove (spremenjene) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za postavljanje vprašanj oz. ker po objavi popravljene razpisne dokumentacije roka za postavljanje vprašanj ni podaljšal.
Državna revizijska komisija se je o vsebinsko enakem izrekla že pri obravnavi več drugih vlagateljevih očitkov, in sicer, da le dejstvo, da naj bi sporno tehnično zahtevo izpolnjeval izdelek enega proizvajalca, samo po sebi ne predstavlja kršitve ZJN-3, mora pa naročnik tudi v tem primeru izkazati, da je takšna zahteva sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila ter da ima zanjo tehtne in objektivno utemeljene razloge. Pred tem pa mora vlagatelj, kot tudi že večkrat pojasnjeno, izpolniti trditveno-dokazno breme, česar vlagatelj zgolj z zatrjevanjem, da je naročnik z namenom favorizacije določenega ponudnika omejil težo in da noben drug ponudnik takšne kombinacije zahtev ne more izpolniti, po oceni Državne revizijske komisije ni zmogel.
Upoštevajoč pravilo trditvenega in dokaznega bremena je Državna revizijska komisija revizijske navedbe vlagatelja zaradi njihove nekonkretiziranosti zavrnila kot neutemeljene. Ker tako vlagatelj glede očitkov, ki se nanašajo na sporne zahteve, ni izpolnil trditveno-dokaznega bremena, dokaznega bremena tudi ni prevalil na naročnika in Državna revizijska komisija vsebinsko ni obravnavala naročnikovih razlogov za določitev slednjih, zahtevek za revizijo v vsebini, kot izhaja iz točke »X. Tehnična zahteva glede omejitve nosilnosti hidravličnega dvigala«, pa je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
XI. Sklepno
Državna revizijska komisija je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN in na podlagi vsega zgoraj navedenega ugodila zahtevku za revizijo tako, da je delno razveljavila postopek javnega naročanja na način, da je (v obeh sklopih) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila razveljavila določbo 1. točke »Splošne zahteve ob prevzemu tovornega vozila s pripadajočo nadgradnjo in opremo« poglavja »Splošne zahteve naročnika za SKLOP 1 in SKLOP 2« Tehničnih specifikacij, v delu, kjer je določeno, da ima tovorno vozilo s pripadajočo nadgradnjo lahko prevoženih največ 500 kilometrov. V preostalem delu je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila.
Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora dati Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ugotovljene kršitve je mogoče odpraviti le na stopnji postopka oddaje javnega naročila pred potekom roka za predložitev ponudb. V kolikor se bo naročnik odločil za nadaljevanje postopka javnega naročanja, mora dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeniti, spremembe objaviti skladno z ZJN-3 in določiti nov rok za predložitev ponudb ter njihovo odpiranje.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov pravnega varstva, in sicer stroške sestave zahtevka za revizijo (2.800,00 EUR) in vračilo takse (4.000,00 EUR). Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so: taksa za predrevizijski in revizijski postopek ter drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).
V zvezi s stroški pravnega varstva, katerih povrnitev zahteva vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ZPVPJN ne ZPP, ki se uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), ne določata, kateri stroški so potrebni za pravno varstvo, zato je treba v vsakem posameznem primeru, ob skrbni presoji vseh okoliščin, odločiti, kateri vlagateljevi stroški so bili potrebni in koliko znašajo (155. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/1993 s sprem.) v 20. členu določa, da sodišča in drugi organi o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporabljajo odvetniško tarifo. Skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) je vlagatelj, ki je zastopan po odvetniku, upravičen do povračila stroškov odvetniških storitev, in sicer do povračila nagrade (oziroma plačila) za sestavo zahtevka za revizijo, ki zajema tudi povračilo nagrade (oziroma plačila) za zastopanje vlagatelja v postopku pravnega varstva. Vlagatelju, ki je imel takega pooblaščenca, gre v primeru uspeha v revizijskem postopku znesek, določen v Odvetniški tarifi, ki zajema oboje, tj. tako plačilo za delo odvetnika za sestavo zahtevka za revizijo kot plačilo za zastopanje. Vlagatelj, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam (oziroma ni zastopan po odvetniku), ni upravičen do plačila za zastopanje (vlagatelj že po naravi stvari ne more zastopati samega sebe), niti ni upravičen do plačila (nagrade) za svoje delo (sestavo zahtevka za revizijo), ampak je upravičen zgolj do povračila stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo. Po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije je mogoče vlagatelju, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam, kot potrebne stroške dela priznati petino zneska, ki bi mu pripadal, če bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku.
Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da bi v konkretnem primeru, če bi vlagatelj nastopal z odvetnikom, vrednost odvetniške storitve (ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, prve točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife in vrednosti točke v višini 0,60 EUR) znašala 1.800,00 EUR, je Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne priznala stroške dela za pripravo zahtevka za revizijo v višini 360,00 EUR, razliko do priglašenih stroškov v višini 2.800,00 EUR pa zavrača kot neutemeljeno. Prav tako je Državna revizijska komisija vlagatelju ob upoštevanju 70. člena ZPVPJN kot potreben strošek priznala strošek vplačane takse v višini 4.000,00 EUR (potrdilo o plačilu takse v navedeni višini je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo), skupaj torej 4.360,00 EUR.
Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel le delno (tj. v delu, ki se nanaša število kilometrov, ki jih lahko ima vozilo ob prevzemu), je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na eno desetino, povrne desetina priznanih potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. 436,00 EUR (drugi odstavek 154. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Naročnik je dolžan vlagatelju stroške v navedeni višini povrniti v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti (prek portala eRevizija):
- vlagatelj,
- naročnik,
- Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
- v spis zadeve.