018-002/2022 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Andraža Žvana kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja hitre ceste od priključka Velenje jug do priključka Slovenj Gradec jug na 3. razvojni osi sever; sklop B Škalsko jezero in sklop H Konovo« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba STRABAG gradbene storitve d. o. o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v republiki Sloveniji d. d., Cesta XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 2. 2022

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o priznanju sposobnosti skupini kandidatov JV CESTNO PODJETJE PTUJ d. d. + EURO-ASFALT d. o. o. Sarajevo za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 313/21-000241/20-odl2, z dne 8. 12. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva kandidata s priznano sposobnostjo za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 15. 12. 2020 pod številko objave JN007789/2020-B01 in dne 16. 12. 2020 v Uradnem listu EU pod št. objave 2020/S 245-606202 (s popravki pod št. objav JN007789/2020-K01 z dne 7. 1. 2021 oz. 2021/S 005-004134 z dne 8. 1. 2021, JN007789/2020-K02 z dne 14. 1. 2021 oz. 2021/S 010-016266 z dne 15. 1. 2021, ter JN007789/2020-K03 z dne 21. 1. 2021 oz. 2021/S 015-030320 z dne 22. 1. 2021).

Naročnik je dne 31. 8. 2021 sprejel »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 313/21-000241/20-odl1, s katero je priznal sposobnost za drugo fazo predmetnega postopka oddaje javnega naročila trem kandidatom (od šestih), med drugim tudi vlagatelju. Dne 8. 12. 2021 je naročnik sprejel »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 313/21-000241/20-odl2 (v nadaljevanju: odločitev), v obrazložitvi katere navaja, da je zoper prvotno naročnikovo odločitev dne 13. 9. 2021 skupina kandidatov JV KOLEKTOR CPG, d. o. o. + Kolektor Koling d. o. o. + CGP d. d. + T-2 d. o. o., ki ga je zastopala odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, vložila zahtevek za revizijo, katerega je naročnik sicer dne 1. 10. 2021 zavrnil. Nadalje je dne 5. 10. 2021 odstopil vso dokumentacijo Državni revizijski komisiji, ki je s sklepom št. 018-160/2021-5 razveljavila naročnikovo odločitev (št. 313/21-000241/20-odl1) o (ne)priznanju sposobnosti. Naročnik je upoštevaje navedeno sprejel odločitev, s katero je spremenil svojo prvotno odločitev in sposobnost za drugo fazo predmetnega postopka oddaje javnega naročila priznal štirim kandidatom od šestih. Nadalje v obrazložitvi navaja, da je vlagatelj dne 13. 9. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je predlagal, da se razveljavi Odločitev o priznanju sposobnosti, št. 313/21-000241/20-odl1 z dne 31. 8. 2021 v 6. točki izreka, in sicer, da se skupini dveh kandidatov JV CESTNO PODJETJE PTUJ d. d. + EURO-ASFALT d. o. o. Sarajevo (v nadaljevanju: kandidat s priznano sposobnostjo) prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila, iz razloga ugotovitve, da pri podizvajalcu BK Montaža d. o. o. naročnik ni preveril obstoja izključitvenih razlogov iz točke 3.1 b), d) in e) ter 3.2 b) Navodil, zaradi česar je bila omenjeni skupini kandidatov preuranjeno priznana sposobnost za sodelovanje. V posledici navedenega je naročnik dne 1. 10. 2021 sprejel odločitev in delno ugodil zahtevku za revizijo, razveljavil Odločitev o priznanju sposobnosti, št. 313/21-000241/20-odl1 z dne 31. 8. 2021 v 6. točki izreka, s katero je bila priznana sposobnost za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila skupini kandidatov JV CESTNO PODJETJE PTUJ d. d. + EURO-ASFALT d. o. o. Sarajevo. Naročnik navaja, da je kandidata s priznano sposobnostjo pozval (poziv št. 313/2021-241-20-5 z dne 5. 11. 2021) na predložitev dokazil za gospodarski subjekt BK Montaža d. o. o. Naročnik navaja, da je kandidat s priznano sposobnostjo dne 19. 11. 2021 za gospodarski subjekt BK Montaža d. o. o. (v nadaljevanju: podizvajalec) posredoval dodatna dokazila, ki jih je naročnik ocenil kot ustrezna in mu posledično priznal sposobnost za sodelovanje v 2. fazi postopka.

Zoper odločitev je vlagatelj dne 21. 12. 2021 vložil zahtevek za revizijo, s katerim sprva predlaga, da se ugotovi kršitev vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo, ki se nanaša na izpolnjevanje vseh kadrovskih pogojev kandidata in strokovnega kadra, ter mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo; predlaga razveljavitev odločitve z dne 8. 12. 2021 ter zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je naročnik, na podlagi večkratnih vlagateljevih zahtev za vpogled (2. 9. 2021, 7. 9. 2021 in 10. 12. 2021), poslal dokumentacijo kandidata s priznano sposobnostjo, ki je bila v delu nominiranih vodij del (ki so bili navedeni na seznamu kadrov in referenčnih potrdilih) nezakonito označena kot osebni podatek. Nadalje pojasnjuje, da gre za podatke o strokovnem kadru, ki je sodeloval pri priglašenih referenčnih poslih, s katerimi kandidat izkazuje izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, pri čemer gre za posle javnih subjektov (naročnikov) in so posledično javni tudi vsi podatki, vezani na posel. Vlagatelj javnost podatkov o udeležencih pri graditvi objektov, in sicer njihova imena, priimke, nazive in funkcije odgovornih oseb, veže na javno objavo navedenih podatkov na gradbiščnih tablah. Navedenih podatkov kot javnih, kot navaja, sicer izrecno ne določa Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), jih pa določa gradbena zakonodaja, in sicer Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/2004 s sprem. do 1. 6. 2018; v nadaljevanju: ZGO-1) in Gradbeni zakon (Uradni list RS, št. 61/2017 s sprem., v nadaljevanju: GZ). V posledici zakritja navedenih podatkov o sodelujočem kadru, še dodaja, mu je naročnik tako onemogočil preveritev, ali priglašene osebe sploh izpolnjujejo referenčne zahteve in pogoje za sodelovanje.

Vlagatelj kandidatu s priznano sposobnostjo nadalje očita, da njegov podizvajalec BK Montaža d. o. o ni ustrezno izkazal ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2 (b) razpisne dokumentacije. Dodaja še, da je naročnik izkoristil pravico, ki si jo je pridržal v razpisni dokumentaciji, in od kandidata s priznano sposobnostjo zahteval, da za podizvajalca predloži »potrdilo bank/-e, da v zadnjih 6 mesecih, pred 5. 2. 2021, gospodarski subjekt ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni (skupno število dni blokade na posameznem računu)«. Nadalje vlagatelj navaja, da naročnikovega poziva kandidat s priznano sposobnostjo ni upošteval, saj je namesto zahtevanih dokazil (določenih v ZJN-3 in v razpisni dokumentaciji, tj. potrdil bank), predložil zapriseženo izjavo podizvajalca z dne 5. 11. 2021. Vlagatelj pojasni, da ZJN-3 v četrtem odstavku 77. člena določa, da zapriseženo izjavo kot dokazilo dopušča za izkazovanje štirih taksativno naštetih razlogov za izključitev, in sicer pod dodatnim pogojem, da za te razloge ni mogoče pridobiti primarnih dokazil, navedenih v tretjem odstavku 77. člena ZJN-3. Vlagatelj v posledici navedenega meni, da kandidatu s priznano sposobnostjo za njegovega podizvajalca ni uspelo izkazati dveh kumulativno navedenih pogojev, in sicer sprva, da gre za enega izmed štirih taksativno naštetih razlogov za izključitev, kot tudi, da banke podizvajalca navedenih potrdil ne izdajajo. V zvezi z navedenim vlagatelj še dodatno opozarja, da navedene pomanjkljivosti v nadaljevanju več ne bo mogel odpraviti, saj je bil na predložitev teh dokazil že pozvan in ga naročnik ne sme pozvati še enkrat. Glede možnosti zamenjave podizvajalca skladno z 81. členom ZJN-3 vlagatelj še pojasni, da mu naročnik ni dolžan omogočiti te možnosti, saj da ne gre za to, da podizvajalec ne bi izpolnjeval pogojev za sodelovanje oz. da bi pri njem obstajal eden izmed razlogov za izključitev, temveč jih kandidat ni uspel izkazati na ustrezen način.

Vlagatelj v nadaljevanju izpostavi naslednji očitek o nedopustnosti prijave kandidata s priznano sposobnostjo, in sicer, da partnerja nista predložila ustreznega enotnega akta o skupnem nastopu med njima in njihovimi podizvajalci, v katerem bi bila navedena medsebojna delitev del opisno po vrsti in obsegu del, in sicer, kot ga je v točki 4. 2 a) in b) razpisne dokumentacije določil naročnik. Nadalje vlagatelj še pojasnjuje, da tudi iz predložene vsebine dogovorov med partnerjema in podizvajalci, akta o skupnem nastopu med partnerjema in njegove Priloge št. 1, izhaja neskladje v delu, kateri podizvajalec je nominiral kader za posamezno vrsto del in kateri bo ta dela tudi dejansko izvedel. Vlagatelj tako pojasnjuje, da je naročnik v zvezi z omenjenim neskladjem kandidata s priznano sposobnostjo nezakonito, v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, načelom enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in transparentnosti, pozval na oblikovanje oziroma izjavo volje glede medsebojne delitve del po poteku roka za oddajo prijav. Vlagatelj nadalje še dodatno pojasnjuje, da akta o skupnem nastopu, ki ni skladen z zahtevami iz razpisne dokumentacije, po poteku roka za prejem prijav ni več dopustno spreminjati oziroma dopolnjevati, saj obstoja teh zavez/izjav, ki se nanašajo na delitev del med partnerji in podizvajalci (torej kakšna je njihova vloga v zvezi s tem) pred iztekom roka za predložitev prijav, ni mogoče objektivno preveriti za nazaj. V zvezi z aktom o skupnem nastopu in pripravo prijave kandidata s priznano sposobnostjo vlagatelj kot dokazni predlog podaja zaslišanje zakonitega zastopnika obeh partnerjev CESTNO PODJETJE PTUJ d. d. in EURO-ASFALT d. o. o. Sarajevo, ki sta sklenila akt o skupnem nastopu ter podpisovala pogodbe s podizvajalci, ter osebo, ki je bila zadolžena za pripravo in oddajo ponudbe. Nadalje vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, da v zvezi z dejstvi, vezanimi na pregledovanje in ocenjevanje prijave partnerja kandidata s priznano sposobnostjo zasliši uslužbenca(e) naročnika, ki je bil (so bili) zadolženi za pregledovanje predmetne prijave.

Vlagatelj zatrjuje še, da kandidata s priznano sposobnostjo ne izpolnjujejeta kadrovskega referenčnega pogoja. Pojasnjuje, da za nominirane kadre, domnevno zaposlene pri podizvajalcih GMW in BK Montaža d. o. o., ni izkazal strokovne (kadrovske) sposobnosti glede vsebine kot tudi ni predložil ustreznih referenčnih potrdil za izvedbo predmeta javnega naročila, določenih v točkah 3.2.e2 in 3.2.e3 razpisne dokumentacije. Nadalje še dodaja, da referenčna potrdila niso ustrezna, ker se ne glasijo na gospodarski subjekt, ki je izvajal referenčna dela, ni pa hkrati tudi domnevni delodajalec nominiranega kadra. Vlagatelj v povezavi s prvim očitkom tudi navaja, da se bo zaradi zakritih imen in priimkov nominiranih vodij del do njih opredelil po ugoditvi njegove zahteve za vpogled v nezakonito zakrite podatke. Na tem mestu vlagatelj ponovi že pri predhodnem očitku navedeni dokazni predlog za zaslišanje več oseb.

Kot zadnji očitek vlagatelj navede nedopustnost prijave kandidata s priznano sposobnostjo iz razloga nepravilno izpolnjenih ESPD obrazcev vseh sodelujočih gospodarskih subjektov. V nadaljevanju podrobneje pojasni, da se je pomanjkljivost nanašala na dejstvo, da nobeden od dveh partnerjev v skupni prijavi ni navedel deleža javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje. Nadalje vlagatelj izpostavi podizvajalca GMW, gradbeništvo, mehanizacija Weindorfer d. o. o. in TENZOR podjetje za varovanje premoženja, storitve in trgovino d. o. o., ki v za to predvidenem delu ESPD obrazca nista označila oziroma imenovala partnerja, s katerim bosta sodelovala. Vlagatelj ponovno zatrjuje obstoj medsebojne neskladnosti vsebine podatkov iz ESPD obrazcev, dogovorih in aktu o skupnem nastopu, iz katerih ni mogoče ugotoviti prave volje vpletenih subjektov (kdo bo izvajal katera dela, v imenu in za račun koga ter v kakšnem obsegu). Vlagatelj na koncu izpostavi še neveljavnost dogovorov o medsebojnem sodelovanju med vsakim od partnerjev s posameznimi podizvajalci iz razloga, ker bi morala s posameznim podizvajalcem na strani kandidata tak dogovor skleniti oba konzorcijska partnerja in ne ločeno vsak posebej, kot je bilo v konkretnem primeru. Kot nadalje pojasnjuje vlagatelj, bi zgolj na omenjeni način naročnik lahko ugotovil pravo voljo glede delitve del oziroma oddajo deleža v podizvajanje.

Naročnik je v skladu s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN dne 24. 12. 2021 kandidatu s priznano sposobnostjo posredoval kopijo zahtevka za revizijo in prejel njegovo izjasnitev z dne 29. 12. 2021 – kandidat s priznano sposobnostjo se je do revizijskih navedb opredelil po vodilnem partnerju JV CESTNO PODJETJE PTUJ d. d. Predlaga njegovo zavrnitev in zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Sprva poda ugovor že odločene stvari in zatrjuje, da vlagatelj zahtevka za revizijo ponovno navaja iste kršitve kot v prejšnjem zahtevku za revizijo, saj določilo 16. člena ZPVPJN vsebuje omejitev zahtevka za revizijo zaradi iste kršitve, kar pomeni, da če je vlagatelj kot v konkretnem primeru že vložil zahtevek za revizijo, v naknadno vloženem (konkretnem) zahtevku za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila ne more več uveljavljati istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka, razen če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije ali če ponavlja isto kršitev. Nadalje navaja, da v konkretnem primeru istega postopka oddaje javnega naročila ni podana niti ena od dveh v zakonu določenih izjem, ko je vlagatelju dopustno ponavljati kršitev. V posledici navedenega meni, da vlagatelju tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka. Navaja, da je naročnik utemeljeno prikril podatke o imenih in priimkih nominiranih kadrov, sklicujoč se na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, iz katere izhaja, da le-ti predstavljajo osebni podatek v smislu 1. točke 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št 94/2007 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1), ki ga je naročnik dolžan varovati na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3. S tem v zvezi dodaja še, da gre pri vseh referenčnih projektih za javne projekte oz. za javne naročnike, in je vlagatelj bil seznanjen z vsebino referenčnega posla, kar posledično pomeni, da je imel možnost navesti dejstva in zanje predložiti dokaze, ki kažejo na morebitno neskladnost naročnikovega referenčnega posla z zahtevo naročnika. Glede domnevnega podizvajalčevega neizpolnjevanja ekonomsko finančnega pogoja pojasnjuje, da je predložil overjeno izjavo zakonitega zastopnika podizvajalca, da družba ni imela blokiranega nobenega računa v zahtevanem obdobju, katero je podizvajalec izpolnil na naročnikov vzorec izjave, v katerem je dopustil, da potrdilo banke nadomesti izjava podizvajalca, kar mu, kot sam navaja, dopušča sedmi odstavek 77. člena ZJN-3. V zvezi z aktom o skupnem nastopanju in vsebinski delitvi del med partnerjema in podizvajalci, kandidat s priznano sposobnostjo v celoti ponovi, kar je že navedel v pojasnilu na naročnikov poziv št. 313/2021-241-20-3-dop z dne 4. 6. 2021. Nadalje zavrača vlagateljev očitek, da v ESPD obrazcu gospodarski subjekti niso navedli, kolikšen delež javnega naročila bodo izvajali, in pojasni, da zahteve iz razpisne dokumentacije »opredelitev medsebojne delitve del med partnerji ter morebitnimi podizvajalci (opisno po vrsti del)« ni mogoče razumeti na način, da je naročnikova zahteva po opredelitvi vrste del zajemala tudi navedbo samega deleža javnega naročila. Glede očitka o neizpolnjevanju referenčnega pogoja pa kandidat s priznano sposobnostjo navede, da vlagatelj ni zadostil pravilu trditvene podlage, saj ni konkretizirano zatrjeval kršitve, in je slednjega kot neutemeljenega zavrnil.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev«, št. 313/21-000241/20-rev3, posredovanim prek portala eRevizija dne 10. 1. 2022 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Zatrjuje, da je vlagatelju omogočil vpogled v skladu z omejitvami, določenimi v prvem odstavku 35. člena ZJN-3 in prikril podatke, ki predstavljajo osebne podatke po ZVOP-1, kot se je v svojih odločitvah že večkrat opredelila Državna revizijska komisija, zato mu v zvezi s tem ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja oz. kršitve. V zvezi z očitkom, da podizvajalec kandidata s priznano sposobnostjo ni ustrezno izkazal ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje, pojasnjuje, da je kandidat s priznano sposobnostjo pogoj izpolnil že z izjavo, ki jo je priložil ESPD obrazcu v točki B dela IV (druge ekonomske in finančne zahteve), da »v zadnjih 6 mesecih, pred skrajnim rokom za oddajo prijave za sodelovanje v predmetnem javnem naročilu, ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni (skupno število dni blokade na posameznem računu)«. Poleg tega še dodaja, da je s pozivom (št. 313/2021-241-20-5 z dne 5. 11. 2021) v pomoč ponudniku v zvezi z dokazovanjem izključitvenih razlogov in pogojev za sodelovanje priložil vzorec izjave, ki ga je izpolnjenega s strani zakonitega zastopnika štel kot enakovrednega potrdilu banke, in kar je v skladu z vsebino določbe sedmega odstavka 77. člena ZJN-3 (»Če gospodarski subjekt zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil iz prejšnjega odstavka, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen«). Naročnik enakovrednost izjave potrdilu banke utemeljuje na način, da je vsem gospodarskim subjektom s sedežem v tujini, ki jih ni mogel preveriti prek eDosjeja, pozval s prilogo vzorca izjave v pomoč, s čimer je, kot navaja, zagotovil enakopravno obravnavo vseh ponudnikov. Naročnik glede vlagateljeve navedbe, da načina izkazovanja ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje zgolj s pomočjo izpolnitve vnaprej predvidene izjave ni izrecno predvidel v razpisni dokumentaciji, pojasni, da resda navedenega ni izrecno predvidel že v razpisni dokumentaciji, vendar je treba šteti, da je tovrsten način izkazovanja predvidel, ko je v fazi ocenjevanja prijav pozivu priložil vzorec izjave.
V zvezi s tretjim revizijskim očitkom, da iz priloženega akta o skupnem nastopu, ne izhaja podatek o medsebojni delitvi del (po vsebini) med partnerjema in podizvajalci in po deležu javnega naročila, ki ga nameravajo prevzeti v izvedbo podizvajalci, naročnik pojasnjuje, da četudi iz Sporazuma o enotnem nastopu navedena delitev del po vsebini res ne izhaja, pa je ta razvidna iz ostalih delov prijave. Glede domnevnega nezakonitega pozivanja naročnika na pojasnilo glede vsebinske delitve del, naročnik vztraja, da v njegovem odgovoru ni šlo za oblikovanje volje in posledično za nedovoljeno spreminjanje Sporazuma o enotnem nastopu po poteku roka za oddajo ponudb, temveč za pojasnilo že izražene volje, ki je bila dana ob oddaji prijave.

Revizijski očitek o neustreznosti predloženih referenc za nominirani kader glede vsebine in da delodajalec referenčnega posla ni bil isti kot delodajalec, ki je kader nominiral, naročnik zavrača s pojasnilom, da je s pomočjo preverjanja ocenil, da priglašeni kader kandidata s priznano sposobnostjo z navedenim referenčnim projektom v celoti izpolnjuje njegove referenčne zahteve in da je za presojo izpolnjevanja predmetnega referenčnega pogoja povsem irelevantno, kje je bil nominirani kader v času izvajanja referenčnih del zaposlen.

Glede zadnjega vlagateljevega očitka, ki se nanaša na pomanjkljivo izpolnjene obrazce ESPD, naročnik še enkrat ponovi, da je vsebina del, ki so jih opravili gospodarski subjekti, razvidna iz posameznih delov prijave. Dokazne predloge za zaslišanje posamezne priče, ki jih je vlagatelj navedel pri vsakem očitku, je naročnik zavrnil z argumentacijo, da so le ti nepotrebni, da njihova izvedba v ničemer ne bi pripomogla k dodatni razjasnitvi dejanskega stanja, saj je v celoti razvidno iz naročnikove posredovane dokumentacije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 10. 1. 2022 in 24. 1. 2022 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 1. 2022 opredelil do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, v kateri prereka njegovo odločitev ter vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo in jih še dodatno utemeljuje. Izpostavlja še, da opredelitev osebnega podatka v ZVOP-1 ne pomeni tudi, da gre za izjemo, ko tega podatka v postopku javnega naročanja ni treba razkriti, kot na primer ime zakonitega zastopnika, ki ga naročnik mora razkriti oz. je javno dostopen na spletni strani AJPES. Navedeno logiko vlagatelj uporabi tudi za podatke o nominiranih kadrih, saj obstaja zakonska podlaga, kot tudi njihova javna objava na gradbiščni tabli, ki izrecno izključuje varstvo navedenega podatka kot osebnega podatka, da pa v konkretnem primeru ne bi šlo za podatke, dostopne na gradbiščnih tabli, naročnik niti ne zatrjuje. V zvezi z domnevnim neizpolnjevanjem ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje kandidata s priznano sposobnostjo dodaja, da je z naknadnim pozivom in upoštevanjem samega dejstva, da ga kandidat ni izpolnil z v njem zahtevanimi dokazili (skladnimi z ZN-3 in razpisno dokumentacijo) naročnik onemogočil, da bi za dopustnost sporne prijave še naprej zadoščala zgolj dana izjava v ESPD obrazcu, kot je že predhodno zatrjeval naročnik. Vlagatelj še dodaja, da bi naročnik lahko presodil in upravičeno štel, da je kandidat s priznano sposobnostjo predložil ustrezna dokazila, če bi kandidat uspel dokazati, da zahtevanih dokazil, to je potrdil poslovnih bank, kot to določa sedmi odstavek 77. člena ZJN-3, »zaradi kateregakoli utemeljenega razloga« ni bilo mogoče predložiti, česar pa mu po mnenju vlagatelja ni uspelo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Glede omejitev iz 16. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja na ugovor kandidata s priznano sposobnostjo v Izjasnitvi z dne 29. 12. 2021 že odločene stvari in hkrati kot bistveno izpostavlja, da je bila predhodna odločitev naročnika, kot tudi njegovo predhodno ravnanje v zvezi s sprejemom predhodne odločitve, razveljavljena in zato v pravnem smislu ne obstaja več. Navedeno pomeni, da v konkretnem primeru ni mogoče govoriti niti o istem ravnanju oziroma isti kršitvi naročnika v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb; gre namreč za ponovno izvedbo faze pregleda in ocenjevanja ponudb, posledično pa tudi za domnevno novo kršitev naročnika. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja in hkrati zaključuje, da navedbam kandidata s priznano sposobnostjo ni mogoče slediti, vlagatelj pa z zahtevkom za revizijo zoper odločitev ni prekludiran. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor v tem, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-3 in razpisno dokumentacijo, ko je prijavo kandidata označil kot dopustno ter mu priznal sposobnost za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila ter v okviru tega, ali je kandidatu s priznano sposobnostjo uspelo na ustrezen način izkazati izpolnjevanje ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje.

Revizijske navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, po tem, ko preveri da so izpolnjeni naslednji pogoji:
(a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
(b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Glede ekonomskega in finančnega položaja peti odstavek 76. člena ZJN-3 med drugim določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej preverila določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v dokumentu »Poglavje 1 Navodila ponudniku za oddajo prijave za sodelovanje« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) v poglavju 3.2 (»Pogoji za sodelovanje«) v točki 3.2 in v alineji b) (relevantni za obravnavano zadevo) določil:

»b) Ponudnik in ostali gospodarski subjekti, ki sodelujejo v predmetnem postopku javnega naročanja, v zadnjih 6 mesecih, pred skrajnim rokom za oddajo prijave za sodelovanje v predmetnem javnem naročilu, ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni (skupno število dni blokade na posameznem računu).

V zvezi z navedenim mora ponudnik oziroma podizvajalec v prijavi za sodelovanje priložiti ESPD obrazec izpolnjen v točki B dela IV (Druge ekonomske in finančne zahteve) z izjavo. Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnika naknadno zahteva predložitev dokazil (kot npr. potrdila bank, S BON obrazec ipd.), iz katerih bo razvidno, da posamezni račun ni bil blokiran v skupnem trajanju več kot 15 dni v zadnjih šestih mesecih pred oddajo prijave za sodelovanje.«

Iz citirane zahteve je razvidno, da je naročnik v točki 3. 2. b) določil ekonomsko finančni pogoj za sodelovanje, ki so ga morali gospodarski subjekti v prijavi izkazati z izpolnjenim obrazcem ESPD, točka B dela IV (druge ekonomske in tehnične zahteve) z izjavo. Naročnik si je pri tem pridržal pravico, da od prijavitelja naknadno lahko zahteva predložitev dokazil (kot npr. potrdila bank, S BON obrazec ipd.), iz katerega bo razvidno izpolnjevanje zgoraj citiranega ekonomsko finančnega pogoja. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v objave pri predmetnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil in ugotovila, da naročnik v okviru pojasnil ali odgovorov na vprašanja ni podal (morebitne širše ali drugačne) razlage te zahteve.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo kandidata s priznano sposobnostjo, iz katere izhaja, da je podizvajalec BK Montaža d. o. o. vodilnega partnerja CESTNO PODJETJE PTUJ d. d. v ESPD (točka B dela IV), skladno z zahtevo naročnika podal izjavo o izpolnjevanju navedenega ekonomsko finančnega pogoja. Naročnik je izkoristil pravico, ki si jo je pridržal v razpisni dokumentaciji in ki mu jo omogoča prvi odstavek 77. člena ZJN-3 ter vodilnega partnerja s pozivom št. 313/2021-241-20-5 z dne 5. 11. 2021 pozval na predložitev ustreznega dokazila v četrti alineji, v kateri je zahteval predložitev »potrdila bank/-e, da v zadnjih 6 mesecih, pred 5. 2. 2021, gospodarski subjekt ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni (skupno število dni blokade na posameznem računu), kot je bilo zahtevano v podčlenu 3.2 (b) Navodil«. V nadaljevanju poziva je naročnik citiral četrti odstavek 77. člena ZJN-3, in v primeru, če država članica ali tretja država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja, ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, dokazila mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. V prilogi tega dopisa je kot pomoč ponudniku podal tudi vzorec izjave. Državna revizijska komisija je v postopku reševanja predmetne zadeve ugotovila, da ne razpolaga z navedenim vzorcem izjave, ki naj bi po navedbi naročnika bila priloga predmetnemu dopisu, zato je dne 20. 1. 2022 z dopisom št. 018-002/2022-5 naročnika pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije – vzorca izjave. Dne 24. 1. 2022 je naročnik Državni revizijski komisiji prek portala eRevizija v dveh ločenih datotekah ponovno odstopil dopis in dodatno še zahtevani vzorec izjave. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz prijave kandidata s priznano sposobnostjo izhaja, da je na poziv naročnika odgovoril zgolj z izpolnitvijo naročnikovega vzorca izjave o izpolnjevanju ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN-3 v šestem odstavku alineje a) 77. člena določa, da kot eno izmed dokazil o ekonomsko finančnem pogoju za sodelovanje lahko naročnik zahteva ustrezne bančne izpiske, sedmi odstavek 77. člena pa določa: »če gospodarski subjekt zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen.« Prav tako si je naročnik, kot že citirano v določbi točke 3. 2. (b) pridržal pravico, da bo lahko naknadno za izkazovanje predmetnega pogoja zahteval potrdilo banke, kar je tudi storil.

Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da zgolj izjava kandidata s priznano sposobnostjo, da njegov podizvajalec v zadnjih šestih mesecih pred 5. 2. 2021, ni imel blokiranega računa več kot 15 dni, ki jo je naročnik, kot izhaja iz dopisa predvidel zgolj kot pomoč za izkazovanje ekonomsko finančnega pogoja, ne zadošča. Četudi gre razumeti sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 na način, da je konkretni gospodarski subjekt izkazoval predmetni pogoj z vzorcem izjave, ki ga je naročnik predvidel kot ustreznega, pa kot očitno za to, že v sami prijavi oziroma vsaj v odgovoru na naročnikov dopis kandidat s priznano sposobnostjo ni navedel nobenega utemeljenega razloga, zakaj ni mogel predložiti zahtevanega (v ZJN-3 in v razpisni dokumentaciji) potrdila banke. Državna revizijska komisija tudi ni mogla slediti naročnikovi argumentaciji na 11. strani odločitve o zahtevku za revizijo, ko je želel prikazati utemeljen razlog s tem, da je vsem prijaviteljem, ki so v prijavi nastopili s tujim gospodarskim subjektom (podizvajalec BK Montaža ima sedež v Zagrebu, Hrvaška), poslal vzorec za lažje izkazovanje pogoja in s tem zagotovil enakopravno obravnavo. Po mnenju Državne revizijske komisije zgolj dejstvo, da ima gospodarski subjekt, ki izkazuje izpolnjevanje ekonomsko finančnega pogoja sedež v tuji državi, ne zadošča za izkaz utemeljenega razloga, da mu ni treba predložiti zahtevanega potrdila banke. V posledici vsega navedenega tako Državna revizijska komisija ugotavlja in zaključuje, da kandidatu s priznano sposobnostjo za svojega podizvajalca ni uspelo izkazati oziroma mu ni uspelo na ustrezen način izkazati izpolnjevanje ekonomsko finančnega pogoja za sodelovanje. V zvezi z navedbo vlagatelja, da naročnik kandidata v prihodnje na zamenjavo podizvajalca ne bo mogel več pozivati zato, ker ga je že pozival na predložitev ustreznih dokazil, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je ta preuranjena in se zato do nje v tem postopku pravnega varstva ne opredeljuje.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave zgornjih navedb ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (nezakonito priznanje sposobnosti) in v celoti ugodila predlogu vlagatelja (razveljavitev izpodbijane odločitve), v nadaljevanju vsebinsko ni obravnavala preostalih navedb vlagatelja, podanih v smeri utemeljevanja iste kršitve in zahtevka (kršitve pravice do vpogleda, predložitve neustreznega akta o skupnem nastopu, neizpolnjevanja kadrovskega referenčnega pogoja in drugih navedenih pomanjkljivosti prijave kandidata s priznano sposobnostjo) in z njimi povezanih dokaznih predlogov za zaslišanje posameznih prič. Njihova obravnava namreč na sprejeto odločitev in položaj strank in udeležencev v predmetnem postopku ne bi mogla v ničemer več vplivati.


Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 313/21-000241/20-odl2, z dne 8. 12. 2021.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Naročnik mora pri pregledovanju in ocenjevanju prijav upoštevati določila ZJN-3 in lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka, zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
- strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 2.196,00 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za postavke »sestanek s stranko 1 ura po tar. št. 39/1 OT« ter »pregled listin in dokumentacije 1 ura po tar. št. 39/2 OT«, saj je upoštevala, da predstavljajo storitve, ki so zajete v storitve iz tarifne številke 40/1 OT. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov za sestavo vloge z dne 13. 1. 2022, s katero se je vlagatelj opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi z dne 13. 1. 2022 niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj upoštevajoč skupno priznano vrednost storitve za njegovo priznanje ni pravne podlage.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 3.225,28 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Kandidat s priznano sposobnostjo je v vlogi z dne 29. 12. 2021, s katero se je izjasnil o revizijskih navedbah, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevo partnerja kandidata s priznano sposobnostjo za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, dne 14. 2. 2022
Predsednik senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti (prek portala eRevizija):
- vlagatelj po pooblaščencu,
- naročnik,
- izbrani ponudnik,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran