018-005/2022 Komunala Kranj, javno podjetje, d. o. o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Sama Červeka in Marka Medveda kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava, montaža in vzdrževanje parkirnih avtomatov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj LF3M, podjetje za razvojno, laboratorijsko, proizvodno, trgovsko in servisno dejavnost ter inženiring, d. o. o., Ljubljanska cesta 24A, 4000 Kranj, ki ga zastopa odvetnik Marko Pauletič (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunala Kranj, javno podjetje, d. o. o., Ulica Mirka Vadnova 1, 4000 Kranj (v nadaljevanju: naročnik) dne 11. 2. 2022

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno 9. 12. 2021 pod št. objave JN008314/2021-B01 in 10. 12. 2021 v Uradnem listu EU pod št. objave 2021/S 240-630326 (s popravkoma pod št. objave JN008314/2021-K01 z dne 16. 12. 2021 in 2021/S 245-645327 z dne 17. 12. 2021 ter pod št. objave JN008314/2021-K02 z dne 30. 12. 2021 in 2021/S 255-674542 z dne 31. 12. 2021).

Vlagatelj je 5. 1. 2022 pred potekom roka za prejem ponudb vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija). Predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi ter razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila oziroma podredno, da razveljavi dokument »Tehnične zahteve konfiguracije parkomatov (Priloga A)«, v delih, kot izhaja iz vsebine zahtevka za revizijo. Zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Vlagatelj naročniku očita, da:
1. je pripravil tehnično specifikacijo v nasprotju s četrtim in šestim odstavkom 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), v povezavi z načelom zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3) s tem, ko je tehnične zahteve oblikoval na način, da je opisal tehnične in funkcionalne karakteristike točno določenega parkirnega aparata točno določenega proizvajalca, in sicer parkirnega avtomata Citea proizvajalca Hectronic, kljub temu da v tehničnih zahtevah eksplicitno ni navedel proizvajalca in tipa parkirnega aparata; vlagatelju in tudi drugim ponudnikom parkirnih avtomatov, razen proizvajalca Hectronic, je tako neupravičeno in nezakonito onemogočil oddajo ponudbo, s čimer je oviral odpiranje javnih naročil konkurenci in ni zagotovil enakega dostopa do postopka javnega naročanja vsem gospodarskim subjektom;
2. vsebinsko ni odgovoril vsa vprašanja na Portalu javnih naročil, s čimer je kršil četrti odstavek 61. člena ZJN-3;
3. je določil nezakonito obdobje trajanja okvirnega sporazuma in s tem kršil 48. člen ZJN-3 ter tudi 5. člen ZJN-3 in splošna načela prava EU.

Naročnik je po prejemu zahtevka za revizijo dne 6. 1. 2022 s sklepom zadržal izvajanje postopka javnega naročila. Dne 17. 1. 2022 je z dokumentom »Odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo« zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo je navedel, da:
1. so očitki vlagatelja o nezakonitosti tehničnih specifikacij pavšalni, nekonkretizirani in neutemeljeni, saj:
- vlagatelj ne zatrjuje nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da naročnik za določitev spornih tehničnih specifikacij, ki naj bi neupravičeno omejevale konkurenco in ponudnike postavljale v neenak položaj, ni imel potrebnih objektivno opravičljivih razlogov;
- vlagatelj ni na noben način konkretiziral, iz kje točno izhaja očitek, da je zahteva naročnika enaka posamezni tehnični specifikaciji parkirnega avtomata Citea proizvajalca Hectronic;
- je ob primerjavi svojih zahtev in kataloga proizvajalca Hectronic ugotovil, da so si zgolj nekatere zahteve podobne, ker gre obeh primerih za parkirni avtomat, ki zasleduje isti namen, vendar te zahteve niso enake;
- njegova določitev tehničnih specifikacij temelji na natančni analizi ponudnikov parkirnih avtomatov na trgu, ki jo je opravil na podlagi njihovih katalogov s tehničnimi specifikacijami;
- je na podlagi priložene Excel tabele primerjav ponudnikov parkirnih avtomatov sedmih proizvajalcev neutemeljena in nedokazana navedba vlagatelja, da takšne kombinacije tehničnih specifikacij v vsebini in obliki, kot jo je predpisal naročnik, ne izpolnjuje noben drug parkomat na trgu, pri čemer je pri kar nekaj tehničnih zahtevah z odgovori na vprašanja potencialnih ponudnikov »popustil« in znižal oziroma spremenil zahteve (pri tem je navedel vprašanja in odgovore na Portalu javnih naročil, s katerimi je to storil);
2. je odgovoril na vsa vprašanja v zakonsko postavljenem roku v skladu s četrtim odstavkom 61. člena ZJN-3, ni pa dolžan na Portalu javnih naročil navesti razlogov za svoje odločitve;
3. bi ga lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik na Portalu javnih naročil opozoril na očitano kršitev glede trajanja okvirnega sporazuma, pa ga ni, zato je predmetni očitek vlagatelja prepozen in posledično ne izpolnjuje pogoja iz četrte alineje prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, zaradi česar očitka vsebinsko ni presojal.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 18. 1. 2022 odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 20. 1. 2022. V njej vztraja pri vsebini zahtevka za revizijo in se opredeljuje (po njegovih navedbah) do novih dejstev, s katerimi ob vložitvi zahtevka za revizijo ni bil seznanjen.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da vsaj glede nekaterih zatrjevanih kršitev (nezakonitih tehničnih specifikacij) ne obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in da so izpolnjeni tudi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljeno na Portalu javnih naročil. Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in pregledu dokumentacije, predložene v postopku pravnega varstva, ter po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

I. Glede tehničnih specifikacij

Kot je razvidno iz predmetne razpisne dokumentacije, je naročnik tehnične specifikacije določil v dokumentu »Tehnične zahteve konfiguracije parkomatov (Priloga A)«, v katerem je določil tehnične zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponujeni parkirni avtomat, in dokazila o skladnosti s posameznimi tehničnimi zahtevami, ki jih morajo predložiti ponudniki.

Iz vprašanj, ki jih je vlagatelj postavil na Portalu javnih naročil in ki jih je izpostavil tudi v zahtevku za revizijo (»[…] Naročnik naj preuči, če sta zahtevi skladni in dopusti možnost tudi drugim ponudnikom z enakovrednimi ali boljšimi rešitvami. Naročnika pozivamo, da razpisno dokumentacijo ustrezno popravi in posploši za zagotavljanje konkurence med ponudniki.«, »[…] naročnika pozivamo, da razpisno dokumentacijo ustrezno popravi, ker navedeni pogoji oz. tehnične karakteristike ne izkazujejo boljše kvalitete in niso tudi zakonsko določene. […]«), dalje pa tudi iz ostalih očitkov, izhaja vlagateljevo prizadevanje, da bi naročnik spremenil tehnične specifikacije, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Pri tem, ko navaja, da je naročnika z več vprašanji opozoril na očitane kršitve naročnika skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN, izpostavlja tudi dve vprašanji (z dne 28. 12. 2021 ob 14.03 in 14.04), na kateri je naročnik odgovoril, da vztraja pri zahtevi, in v zvezi z njima zatrjuje, da naročnik s podanim pojasnilom ni odgovoril, zakaj enakovredne naprave drugih proizvajalcev niso primerne in zakaj vztraja pri zahtevi. Državna revizijska komisija zato najprej pojasnjuje, da ni dovolj, da je vlagatelj v vprašanjih spraševal, zakaj mora biti določena lastnost ponujenega blaga takšna, kot jo je zahteval naročnik, temveč mora konkretizirano zatrjevati kršitev v revizijskem zahtevku in jo tudi dokazati. Na drugi strani naročniku zaradi odsotnosti podanih utemeljitev za določitev neke zahteve na Portalu javnih naročil ni mogoče očitati kršitev ZJN-3, saj namen zagotavljanja dodatnih informacij na Portalu javnih naročil v prvi vrsti ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev posameznih tehničnih specifikacij. Naročnik je namreč dolžan razloge, ki po njegovem prepričanju utemeljujejo določitev sporne zahteve, navesti šele v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da je potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, hkrati pa je vodilo naročnika pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila mora naročnik predmet javnega naročila opisati jasno, nedvoumno in tako, da imajo vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki zadostne informacije za pripravo dopustne ponudbe. S tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Naročnik je pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen (s čimer se strinjata tudi vlagatelj in naročnik) in jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, pri čemer mora upoštevati pravila, ki jih določa 68. člen ZJN-3. Četrti odstavek 68. člena ZJN-3 določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Pravila javnega naročanja torej naročnika pri določanju tehničnih specifikacij zavezujejo, da tehnične specifikacije določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enako obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3) ter v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3). Iz četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 je razvidno, da tehnične specifikacije ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci le neupravičeno, kar omogoča tolmačenje, da smejo tehnične specifikacije upravičeno ovirati odpiranje javnih naročil konkurenci. Naročnik mora pri določanju tehničnih specifikacij upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Takšne navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Tako tudi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 za omejitev konkurence izhaja zahteva za upravičenost, ta pa se nanaša na predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija je tudi že večkrat opozorila (prim. npr. sklep Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-180/2021, na katerega se sklicuje tudi naročnik), da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oz. v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi (v tej zvezi smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab).

Ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb gre torej ugotoviti, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj tisto razlikovanje med gospodarskimi subjekti, ki ni skladno z ZJN-3 (npr. arbitrarno razlikovanje) oz. določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se konkurenca omejuje neupravičeno. To pomeni, da tudi če bi se v obravnavanem primeru potrdilo stališče, ki ga je vlagatelj uveljavljal večkrat skozi celoten zahtevek za revizijo, da obstaja vsebinska povezava med zahtevami naročnika in opisom preferiranega parkomata ter da tehničnim specifikacijam zadosti (zgolj) parkirni avtomat proizvajalca Hectronic (česar vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal), navedeno samo po sebi še ne bi predstavljalo kršitve ZJN-3 (prim. npr. sklepa Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-207/2017 in 018-088/2021, na katera se sklicuje tudi naročnik). Državna revizijska komisija k navedenemu še dodaja in pritrjuje naročniku, da vlagatelj niti ni navedel, da bi naročnik določil tehnične specifikacije tako, da bi te različno zavezovale posamezne gospodarske subjekte.

Naročnik lahko torej v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki takšne zahteve lahko izpolnijo, in ponudniki, ki jih ne morejo izpolniti, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo. V nadaljevanju je tako treba ugotoviti, ali ima naročnik objektivno opravičljive razloge za (s strani vlagatelja zatrjevano) neupravičeno omejevanje in razlikovanje med ponudniki na podlagi izpodbijanih tehničnih specifikacij. Pri tem je potrebno upoštevati, da mora biti naročnik (šele) v postopku pravnega varstva sposoben upravičiti (zatrjevati in dokazati) razloge za določitev spornih zahtev (ne pa npr. že v odgovorih na vprašanja na Portalu javnih naročil, ki jih izpostavlja vlagatelj), pa tudi to šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev takih razlogov ni imel (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-216/2018, 018-041/2021 in 018-037/2021). Zahtevek za revizijo je namreč namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov.

Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je treba zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t. i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Vlagateljeva dolžnost torej je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

Trditveno in dokazno breme je torej v izhodišču na vlagatelju, ki ga lahko prevali na naročnika (še)le, ko in če v zahtevku za revizijo navede (in dokaže) dejstva, ki kažejo na nezakonitost naročnikovega ravnanja. V obravnavanem primeru, ko vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik za določitev spornih tehničnih specifikacij nima objektivno opravičljivih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, to pomeni, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti in dokazati takšno dejstveno podlago, ki bi omogočala ta (pravni) zaključek. Povedano drugače: vlagatelj mora navesti (in dokazati) nekaj, kar bi lahko kazalo na to, da je naročnik s spornimi zahtevami omejil konkurenco med ponudniki ter vzpostavil razlikovanje med njimi, ne da bi za to obstajali objektivno opravičljivi razlogi. Če in ko vlagatelj zmore svoje trditveno-dokazno breme, je naročnik dolžan utemeljiti in upravičiti sporne zahteve oz. zatrjevati in izkazati obstoj objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, ki upravičujejo določitev tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca.

Po presoji Državne revizijske komisije vlagatelj te dolžnosti v obravnavanem delu ni izpolnil. Pri tem, ko zatrjuje, da dajejo tehnične specifikacije prednost enemu proizvajalcu, v zahtevku za revizijo ne navede, katere konkretne zahteve, opredeljene v tehničnih specifikacijah, so sporne oz. neupravičeno omejujoče in zakaj. Vlagatelj je sicer ob navedbi večjega števila naročnikovih zahtev (po vsebinskih sklopih, kot jih je navedel naročnik v sporni Prilogi A) priložil slike in navedel spletne naslove do tehničnih specifikacij parkirnega avtomata Citea proizvajalca Hectronic (v angleškem jeziku), pri čemer ni označil ali navedel, katere konkretne zahteve naj bi bile prepisane in iz kje konkretno izhajajo njegovi zaključki o neupravičenem omejevanju konkurence med ponudniki. Državna revizijska komisija se glede na navedeno strinja z naročnikom, da vlagatelj ne zatrjuje nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da naročnik za določitev spornih tehničnih specifikacij, ki naj bi neupravičeno omejevale konkurenco in ponudnike postavljale v neenak položaj, ni imel potrebnih objektivno opravičljivih razlogov. Vlagatelj namreč zgolj zatrjuje, da pri naročniku ne obstajajo objektivno opravičljive okoliščine, ki bi opravičevale tehnične zahteve, ki opisujejo točno določen parkirni aparat, ter da je s kombinacijo zahtev, ki jih je naročnik oblikoval na način, da je opisal parkomat proizvajalca Hectronic, vlagatelju onemogočil oddajo ponudbe, saj razen parkomata navedenega proizvajalca takšne kombinacije zahtev v vsebini in obliki, kot jo je predpisal naročnik, ne izpolnjuje noben drug parkomat na trgu. Državna revizijska komisija tako ne more pritrditi vlagatelju, da je s svojimi navedbami dokazal neupravičeno omejevanje konkurence. Čeprav Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju, da mora imeti naročnik objektivno in strokovno utemeljene razloge, da s tehničnimi specifikacijami omeji konkurenco, pa ni mogoče spregledati, da mora biti naročnik sposoben obraniti svoje zahteve šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev ni imel stvarnih oziroma objektivnih podlag.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku tudi ni mogoče očitati kršitve šestega odstavka 68. člena ZJN-3, saj po vpogledu v sporne tehnične specifikacije ni mogoče ugotoviti, da bi se naročnik v njih izrecno skliceval na katero od izpostavljenih okoliščin oz. lastnosti niti se ni izrecno skliceval na proizvajalca Hectronic oziroma ni navajal njegovih proizvodov (kar med vlagateljem in naročnikom tudi ni sporno). Da pa bi bila katera od (posameznih) zahtev iz spornih tehničnih specifikacij opisno opredeljena na način, da bi dejansko predstavljala sklicevanje, kot je opisano v šestem odstavku 68. člena ZJN-3, vlagatelj zatrjuje zgolj pavšalno.

Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da je vlagateljeva trditvena podlaga v delu zahtevka za revizijo, katerem zatrjuje, da je naročnik s spornimi zahtevami omejil konkurenco med ponudniki ter vzpostavil razlikovanje med njimi, ne da bi za to obstajali objektivno opravičljivi razlogi, pomanjkljiva, saj z izpostavljenimi navedbami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja.

Glede očitka vlagatelja, da je bila praktično enaka tehnična dokumentacija objavljena že v javnem naročilu občine Kranjska Gora (obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil pod št. objave JN003969/2021-B01 z dne 14. 6. 2021), kjer je bila oddana samo ena ponudba, v kateri je ponudnik ponudil parkomat proizvajalca Hectronic, in da je bila vsem preostalim ponudnikom oddaja ponudb onemogoča iz enakih razlogov kot v obravnavanem primeru, Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da v izpostavljenem javnem naročilu ni bil vložen zahtevek za revizijo, in dodaja, da se zato v njem niso presojale morebitne kršitve ZJN-3, zaradi česar je tudi ta očitek neutemeljen.

Vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zatrjuje še, da je Excel preglednica, ki jo je pripravil naročnik, zavajajoča, saj izpušča ključno zahtevo naročnika po davčnem potrjevanju, kar pomeni, da so relevantni samo proizvajalci, ki imajo inštalirane in delujoče parkomate v Sloveniji. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj z izpostavljenimi navedbami prepozen, posledično pa jih v tem postopku pravnega varstva ni mogoče upoštevati. Šesti odstavek 29. člena ZPVPJN namreč določa, da se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika, vendar v opredelitvi ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagateljeve navedbe v opredelitvi do navedb naročnika po vsebini predstavljajo nova dejstva, pri tem pa iz navedb ne izhaja, da gre za dejstva, ki jih vlagatelj brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku, niti to vlagatelj v izpostavljeni vlogi ne dokaže. V konkretnem primeru namreč ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, ko zatrjuje, da se opredeljuje do novih dejstev in navedb naročnika, s katerimi ob vložitvi zahtevka za revizijo ni bil seznanjen. Res je, da je naročnik (šele) v odločitvi o zahtevku za revizijo priložil Excel tabelo primerjav ponudnikov parkirnih avtomatov sedmih proizvajalcev, s katero vlagatelj pred vložitvijo zahtevka za revizijo ni bil seznanjen, vendar pa je bil po objavi predmetnega javnega naročila z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila seznanjen z vsemi tehničnimi zahtevami, ki jih je določil naročnik, torej tudi z zahtevo, da mora biti delovanje parkomata skladno z Zakonom o davčnem potrjevanju računov (Uradni list RS, št. 57/15 in 69/17 s sprem.) in Pravilnikom o izvajanju Zakona o davčnem potrjevanju računov (Uradni list RS, št. 60/15, 75/15 in 90/15 s sprem.). Kljub temu vlagatelj v zahtevku za revizijo na nobenem mestu ni zatrjeval, da je zahteva naročnika po davčnem potrjevanju nezakonita. Vlagatelj tako zgolj s pavšalnim zatrjevanjem v opredelitvi, da s predmetnimi dejstvi in navedbami naročnika ob vložitvi zahtevka za revizijo ni bil seznanjen, ni uspel izkazati, da navedb glede nezakonitosti zahteve po davčnem potrjevanju ni mogel navesti v predrevizijskem postopku, zaradi česar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je s temi navedbami prekludiran.

Na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, in upoštevajoč pravilo trditvenega in dokaznega bremena, je Državna revizijska komisija revizijske navedbe vlagatelja, zaradi njihove pavšalnosti in neobrazloženosti zavrnila kot neutemeljene. Upoštevaje (pomanjkljivo) vlagateljevo trditveno podlago, se trditveno in dokazno breme tudi ni prevalilo na naročnika, zato ni mogoče šteti, da bi moral naročnik upravičiti razloge za določitev tehničnih specifikacij. Glede na navedeno Državna revizijska komisija vsebinsko ni obravnavala naročnikovih razlogov za določitev slednjih.
Vlagatelj je kot dokazni predlog predlagal postavitev izvedenca, ki bi, v primeru dvoma glede utemeljenosti trditev vlagatelja, primerjal tehnične zahteve naročnika z opisom parkomata proizvajalca Hectronic in ugotovil, ali gre za opis istega parkomata. S predmetnim predlogom se je strinjal tudi naročnik (pri čemer je opozoril, da izvedba tega dokaza ne more nadomestiti trditvene podlage), ki je dodatno predlagal zaslišanje direktorja naročnika, ki bi pojasnil, na kakšen način je naročnik oblikoval tehnične specifikacije, kaj je pri tem upošteval in katere svoje potrebe je vzel kot izhodišče. Glede na to, da je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagateljeva trditvena podlaga pomanjkljiva in se posledično dokazno breme ni prevalilo na naročnika, izvedba teh dokazov ne bi bila smotrna, prav tako pa ne bi v ničemer vplivala na predstavljene ugotovitve Državne revizijske komisije, zato je dokazna predloga za postavitev izvedenca in zaslišanje direktorja naročnika zavrnila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji predlagal še izvedbo ustne obravnave, na kateri bi bila zaslišana predlagana priča in na kateri bi izvedenec predstavil izsledke svojega strokovnega mnenja, z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Vlagatelj se je v pripravljalni vlogi strinjal z naročnikovim predlogom za izvedbo ustne obravnave. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je izvedba ustne obravnave obvezna le, če njeno izvedbo predlagata tako vlagatelj kot naročnik, torej oba (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da kljub temu, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo predlagal izvedbo ustne obravnave, je vlagatelj v svoji opredelitvi zgolj sprejel njegov predlog, česar z vidika določbe prvega odstavka 35. člena ZPVPJN ni mogoče šteti (tudi) kot predlog vlagatelja za izvedbo ustne obravnave, zato pogoj za obvezno izvedbo ustne obravnave ni podan. Čeprav lahko Državna revizijska komisija skladno s prvo povedjo 35. člena ZPVPJN na pobudo naročnika (ali vlagatelja ali na lastno pobudo) izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega in revizijskega postopka, ne da bi bilo treba izvesti še ustno obravnavo. Državna revizijska komisija je zato upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN zavrnila predlog naročnika za izvedbo ustne obravnave.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel (pravno relevantnih) dejstev, na podlagi katerih bi bilo (če bi se v postopku dokazovanja izkazala za resnična) mogoče sprejeti zaključke o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3. Upoštevaje vlagateljevo (pomanjkljivo) trditveno podlago Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik pri oblikovanju spornih tehničnih specifikacij, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ravnal v nasprotju s 68. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja. Na podlagi prvega odstavka 7. člena ter 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, je zato Državna revizijska komisija upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa vlagateljeve revizijske navedbe o naročnikovi kršitvi ZJN-3 pri oblikovanju tehničnih specifikacij kot neutemeljene zavrnila.

II. Glede odgovorov na vprašanja

Vlagatelj zatrjuje, da je naročniku na Portalu javnih naročil zastavil vprašanja, na katera naročnik ni podal (vsebinskih) odgovorov, s čimer je kršil četrti odstavek 61. člena ZJN-3.

Naročnik je na prvo izpostavljeno vprašanje:
»Naročnika pozivamo, naj nam objasni ali kot enakovreden parkomat smatra parkomat, ki je povsem skladen s tehnično dokumentacijo, ob tem ga opozarjamo na neupravičeno omejevanje konkurence med ponudniki, saj je tehnična dokumentacija prepisana iz tehničnih specifikacij favoriziranega ponudnika.«

na Portalu javnih naročil 28.12.2021 ob 13.50 odgovoril:
»Naročnik zavrača kakršnekoli očitke potencialnega ponudnika v smeri favoriziranja določenega subjekta ali opreme in pojasnjuje, da vnaprej ne preferira nobenega od potencialnih ponudnikov.

Naročnik za zadostitev referenčnega pogoja ne smatra popolnoma enakega parkomata, kot je opredeljen v tehničnih specifikacijah razpisne dokumentacije. Naročnik torej za zadostitev referenčnega pogoja ne zahteva referenčnega parkomata, ki bi moral biti popolnoma skladen s tehnično specifikacijo naročnika, temveč mora biti enakovreden parkomatu, ki ga naroča naročnik. Naročnik je sprejel zahtevo in objavil spremembo (znižanje) referenčnega pogoja, ki ga morajo zagotoviti ponudniki.«

Na drugo izpostavljeno vprašanje:

»V zahtevani konfiguraciji parkomatov zahtevate, da morajo biti Gumbi za potrditev (v zeleni barvi) in preklic plačila (v rdeči barvi), del uporabniškega vmesnika, prikazanega na ekranu na dotik (ločene fizične tipke za potrditev in preklic plačila niso ustrezna rešitev).V naslednji zahtevi pa Uporabniški vmesnik prikazan na ekranu na dotik, mora biti poleg gumbov za potrditev in preklic plačila, opremljen še z najmanj štirimi dodatnimi funkcijskimi gumbi, kar se med seboj izključuje. Naročnik naj preuči, če sta zahtevi skladni in dopusti možnost tudi drugim ponudnikom z enakovrednimi ali boljšimi rešitvami. Naročnika pozivamo, da razpisno dokumentacijo ustrezno popravi in posploši za zagotavljanje konkurence med ponudniki. V primeru, da zahteva ni brezpredmetna, naj naročnik priloži poročilo neodvisne institucije o nujnosti zahtevane opreme. V izogib vlaganju revizije na razpisno dokumentacijo naročnika pozivamo, da razpisno dokumentacijo ustrezno popravi, ker navedeni pogoji oz. tehnične karakteristike ne izkazujejo boljše kvalitete in niso tudi zakonsko določene. S tem bo omogočena oddaja ponudbe tudi ostalim ponudnikom z enakovredno ali boljšo opremo. Naročnika opozarjamo, da trenutni pogoji niso v skladu s 5. členom ZJN-3, saj krši načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.«

je naročnik 28.12.2021 ob 14.02 odgovoril:
»Naročnik ne razume vprašanja ponudnika. Naročnik vztraja na zahtevi.«

Vlagatelj navaja, da je naročnik prvi odgovor navezal na izpolnjevanje referenčnega pogoja, ki ni bil predmet vprašanja, in da je to očitno storil z namenom, da ne odgovori na zastavljeno vprašanje, pri čemer je vlagatelj jasno vprašal, ali bo naročnik kot enakovreden parkomat smatral parkomat, ki je enakovreden in posledično povsem skladen s tehnično dokumentacijo, ne pa identičnega, kot ga je opisal naročnik, ko je opisoval parkomat proizvajalca Hectronic. Naročnik v zvezi s tem vprašanjem v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je z odgovorom zavrnil očitke vlagatelja glede favoriziranja določenega ponudnika in odgovoril na vprašanje vlagatelja z vidika referenčnega pogoja zato, ker je vlagatelj spraševal po enakovrednem parkomatu, kar pa lahko zgolj in samo izhaja iz referenčnega pogoja na 13. strani razpisne dokumentacije, saj na nobenem drugem mestu razpisne dokumentacije ni navedena besedna zveza »enakovredni parkomat«.
ZJN-3 v prvi povedi četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. S to določbo je določen skrajni rok, v katerem lahko naročniki še spreminjajo in dopolnjujejo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Namen, ki ga naročnik zasleduje pri odgovarjanju na zahteve ter vprašanja, postavljena na Portalu javnih naročil, je v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in v podajanju pojasnil, ki naj odpravijo morebitne nejasnosti ter s tem zagotovijo, da bodo predložene ponudbe tudi medsebojno primerljive (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah, št. 018-133/2017, 018-20/2019, 018-60/2019, 018-006/2020). Kot pojasnjeno že v okviru obravnave očitkov glede tehničnih specifikacij v tej odločitvi (glede odgovorov naročnika na Portalu javnih naročil z dne 28. 12. 2021 ob 14.03 in 14.04, s katerima je odgovoril, da vztraja pri zahtevi), namen zagotavljanja dodatnih informacij ni v naročnikovem upravičevanju vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. In čeprav lahko zainteresirani gospodarski subjekti na Portalu javnih naročil naročniku predlagajo tudi spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v obravnavanem primeru spremembo tehničnih specifikacij), iz določb ZJN-3 ne izhaja naročnikova obveznost, da sprejme predloge potencialnih ponudnikov in »uskladi« tehnične specifikacije s prejetimi predlogi potencialnih ponudnikov – zavzeti stališče, da obstaja takšna obveznost naročnika, bi pomenilo, da dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vključno s tehničnimi specifikacijami, ne pripravi naročnik ob upoštevanju svojih potreb, pač pa jo (so)oblikujejo ponudniki. Zato dejstvo, da naročnik na Portalu javnih naročil v okviru svojih odgovorov ni upravičil spornih zahtev oziroma je vztrajal pri zahtevah, kot jih je določil v tehničnih specifikacijah, oziroma zavrnil predloge potencialnih ponudnikov, ne predstavlja naročnikove kršitve določb ZJN-3.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vlagateljevih vprašanj ne izhaja, da mu bi bila vsebina razpisne dokumentacije nejasna in da bi opustitev (vsebinskega) odgovora lahko povzročila, da ne bi imel zadosti informacij in zato ne bi mogel oddati ponudbe. Vlagatelj je namreč z vsemi izpostavljenimi vprašanji naročnika opozarjal na favoriziranje enega proizvajalca in meril na naročnikovo spremembo tehničnih specifikacij. Glede na navedeno ni mogoče zaključiti, da je naročnik s podanimi odgovori kršil četrti odstavek 61. člena ZJN-3.

III. Glede veljavnosti okvirnega sporazuma

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji predvidel sklenitev okvirnega sporazuma z izbranim ponudnikom za obdobje 96 mesecev (torej osmih let), kršil tretji odstavek 48. člena ZJN-3, ki določa, da veljavnost okvirnega sporazuma za javna naročila na splošnem področju ne sme biti daljša od štirih let, razen v izjemnih primerih, upravičenih zlasti s predmetom okvirnega sporazuma. Zatrjuje, da predmet javnega naročila takšne izjeme ne opravičuje. Dalje navaja, da je v 48. členu ZJN-3 sicer dopustno, da se okvirni sporazum sklene za obdobje do osmih let, vendar navedeno velja le za naročila na infrastrukturnem področju. ZJN-3 dejavnosti na infrastrukturnem področju opredeljuje od 13. do 19. člena, pri čemer »Dobava, montaža in vzdrževanje parkirnih avtomatov« ne sodi v okvir nobene od dejavnosti na infrastrukturnem področju, kot so opredeljene v navedenih členih ZJN-3, zato sklenitev okvirnega sporazuma za obdobje daljše od štirih let ni dopustno oziroma je nezakonito. Navedeno predstavlja tudi kršitev 5. člena ZJN-3 in bistveno kršitev pravil javnega naročanja tudi po Direktivah o javnem naročanju, saj neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki s tem, ko za nesorazmerno dolgo obdobje omogoča sodelovanje naročnika zgolj z enim dobaviteljem. Vlagatelj dalje navaja, da kršitev kogentne določbe 48. člena ZJN-3 sodi v okvir hujših kršitev ZJN-3, zato mora Državna revizijska komisija skladno s 3. točko drugega odstavka 39. člena ZPVPJN po uradni dolžnosti v celoti razveljaviti postopek oddaje javnega naročila.

Drži vlagateljeva navedba, da lahko Državna revizijska komisija ne glede na meje zahtevka skladno s 3. točko drugega odstavka 39. člena ZPVPJN v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila tudi, kadar je v njem prišlo do »drugih hujših kršitev« zakona, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN (poleg tistih, ki so že opredeljene v predhodnih dveh točkah navedene določbe), pri čemer gre za pravni standard, ki ga Državna revizijska komisija zapolnjuje v vsakem konkretnem primeru. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru ne gre za takšno situacijo, saj določba tretjega odstavka 48. člena ZJN-3 po prvem delu, v katerem določa, da veljavnost okvirnega sporazuma za javna naročila na splošnem področju ne sme biti daljša od štirih let, v nadaljevanju vsebuje tudi izjemo, in sicer, da lahko naročnik v izjemnih primerih, upravičenih zlasti s predmetom okvirnega sporazuma, določi tudi daljšo veljavnost okvirnega sporazuma.

Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj (ali drug potencialni ponudnik) na Portalu javnih naročil naročnika ni opozoril na očitano kršitev v zvezi z veljavnostjo okvirnega sporazuma, čeprav bi to lahko storil – v postopku javnega naročanja je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe (druga poved tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), gospodarskim subjektom pa je bila omogočena možnost prek Portala javnih naročil naročnika opozoriti na kršitev, predlagati pojasnila, spremembe itd. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje niti, da je bil naročnik s vprašanji na Portalu javnih naročil opozorjen na očitane kršitve, niti, da ni imel možnosti opozoriti na nezakonitost spornih določb.

Glede na pojasnjeno bi moral vlagatelj v konkretnem primeru, v kolikor je po objavi javnega naročila menil, da je naročnik določil predolgo obdobje veljavnosti okvirnega sporazuma, na očitano kršitev naročnika opozoriti prek Portala javnih naročil. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je v delu, ki se nanaša na sporno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik z očitkom prekludiran, saj je prišlo do omejitve zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, zato v revizijskem postopku ni vsebinsko presojala predmetne očitane kršitve.

IV. Sklepno

Ker vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev ZJN-3 in ker glede vlagateljevega zatrjevanja o sporni določbi razpisne dokumentacije (veljavnost okvirnega sporazuma) obstoji omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega (prva alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 11. 2. 2022



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije


Vročiti (prek portala eRevizija):
- pooblaščenec vlagatelja,
- naročnik,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran