018-003/2022 Občina Postojna
Številka: 018-003/2022-3Datum sprejema: 3. 2. 2022
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba GOI del za projekt kolesarska pot Postojna - Hruševje - Grobišče - Zagon«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba CPK, d.d., družba za vzdrževanje cest, gradbeništvo in druge poslovne storitve, Ulica 15. maja 14, Koper, ki jo zastopa Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva 6a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Postojna, Ljubljanska cesta 4, Postojna (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 2. 2022
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavita dva pogoja za sodelovanje:
- pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, določen v prvem odstavku 2. točke Pogojev za sodelovanje (ekonomski in finančni položaj) in
- pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost, določen v drugem odstavku 9. točke Pogojev za sodelovanje (tehnična in strokovna sposobnost).
V preostalem delu se zahtevek za revizijo, v kolikor mu ni ugodil že naročnik, zavrne.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.275,50 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o javnem naročilu dne 13. 12. 2021 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN008396/2021-B01.
Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 27. 12. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga razveljavitev izpodbijanih delov razpisne dokumentacije, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj najprej oporeka naročnikovemu pogoju, ki se nanaša na bonitetno oceno. Zatrjuje, da bonitetna zahteva krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen Zakona o javnem naročanju; Uradni list RS, št. 91/2015 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3) ter mu onemogoča oddajo dopustne ponudbe, saj ne razpolaga z zadostno bonitetno oceno tistih bonitetnih agencij, ki jih je navedel naročnik, temveč z zadostno oceno agencije Creditreform. Bonitetna agencija Creditreform je prisotna v 23 državah sveta in bonitetno oceno izdeluje po pravilih Basel II. Navaja, da ima s strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) pridobljeno bonitetno oceno SB6, naročnik pa je zahteval bonitetno oceno SB5. Zatrjuje, da kot ponudnik s sedežem v Republiki Sloveniji ne more izkazati, da bonitetne ocene AJPES ne more predložiti, kar pomeni, da nima možnosti izbire med številnimi bonitetnimi agencijami, med katerimi bi lahko izbral tisto, kjer je njegova bonitetna ocena uvrščena v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Po drugi strani pa je naročnik gospodarskim subjektom s sedežem v drugi državi omogočil izbiro med ostalimi bonitetnimi agencijami na svetu, saj lahko izberejo tisto, kjer je njihova bonitetna ocena v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Vlagatelj zatrjuje, da je v situaciji, ko na eni strani ne dosega bonitetne ocene AJPES najmanj SB5, po drugi strani pa je uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov po metodologijah drugih bonitetnih agencij, vendar kljub temu ne more oddati dopustne ponudbe. Konkurenčni tuji ponudnik s teoretično popolnoma enako finančno sposobnostjo, ki ravno tako ne bi dosegel zahtevane bonitetne ocene, pa lahko predloži bonitetno oceno druge bonitetne agencije in odda dopustno ponudbo. Poleg tega naročnik niti nima pravne podlage da bi lahko zahteval predložitev bonitetne ocene od točno določenih bonitetnih agencij (vlagatelj se v tem delu sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-015/2019). Vlagatelj v nadaljevanju izpodbija naročnikovo zahtevo, v skladu s katero morajo ponudniki (in njihovi vodje gradnje) predložiti reference, ki izkazujejo izvedbo novogradnje kolesarske poti. Zatrjuje, da navedena zahteva krši načeli zagotavljanja konkurence in sorazmernosti, saj je kolesarska pot najenostavnejša oblika javne ceste. Citira določila 26. točke prvega odstavka 2. člena in tretjega odstavka 39. člena Zakon o javnih cestah (Uradni list RS, št. 109/10 s spremembami) ter prvega odstavka 4. člena Pravilnika o kolesarskih površinah (Uradni list RS, št. 36/18). Navaja, da navedena določila (kakor tudi Tehnična smernica TSG_V_006_2018) kolesarsko pot opredeljujejo kot cesto, zato naročnik nima razloga, da ponudnikov, ki so v preteklosti uspešno izvedli primerljivo gradnjo javne ceste, ne šteje kot najmanj enako usposobljenih kot so usposobljeni tisti ponudniki, ki so uspešno izvedli gradnjo kolesarske poti. Zahteve referenčnih pogojev pod zaporednimi številkami 5, 6 in 7, ki preprečujejo, da bi ponudniki (podizvajalci, kader) usposobljenost za izvedbo javnega naročila izkazali s primerljivimi referenčnimi deli, izvedenimi v okviru gradnje javnih cest, so v nasprotju z načeloma zagotavljanja konkurence in sorazmernosti. Vlagatelj nadalje izpodbija zahtevo, v skladu s katero mora ponudnik oziroma v primeru skupne ponudbe vodilni partner in vsak partner v skupini zagotoviti najmanj 10 delavcev s področja stroke, ki ustreza razpisani vsebini del, vključno z nominiranimi vodji del. Navedena zahteva, zatrjuje vlagatelj, mu onemogoča, da bi oddal dopustno ponudbo, saj partner s katerim bi želel oddati skupno ponudbo, nima zaposlenih 10 delavcev s področja stroke, ki ustreza razpisani vsebini del, poleg tega je na ta način ponudnik, ki bo oddal samostojno ponudbo, privilegiran, saj mora zagotoviti le 10 delavcev. Naročnik bi zato moral dopustiti, da lahko skupina ponudnikov predmetni pogoj izpolni skupaj, saj se v tem primeru sposobnost takšne skupine šteje kot sposobnost ponudnika. V skladu z 81. členom ZJN-3 namreč lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njimi in temi subjekti. Posameznemu subjektu bi tako moralo biti omogočeno, da se sklicuje na sposobnost sodelujočih v skupini. Poleg tega naročnik tudi nezakonito zahteva, da mora biti nominirani kader zaposlen pri gospodarskem subjektu (ponudnik, partner), ki nastopa v ponudbi. Gradnjo namreč lahko izvede tudi podizvajalec, kar pomeni, da lahko zagotovi tudi zahtevani kader. Vlagatelj navaja, da želi predmetno javno naročilo izvesti tudi s podizvajalcem, ki ima zaposlen zahtevani kader, vendar mu je zaradi naročnikove nezakonite zahteve onemogočena oddaja dopustne ponudbe.
Naročnik je z dokumentom št. 430-19/2021 z dne 5. 11. 2022 zahtevku za revizijo delno ugodil. Naročnik je zahtevku za revizijo ugodil v delih, ki se nanašajo na referenčne zahteve iz 5. in 7. točke Pogojev za sodelovanje (tehnična in strokovna sposobnost) ter na kadrovsko zahtevo iz prvega odstavka 9. točke Pogojev za sodelovanje (tehnična in strokovna sposobnost), v preostalih delih je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na bonitetno oceno, naročnik najprej ugotavlja, da se postavljena vprašanja ne nanašajo na zatrjevane domnevne nezakonitosti, ki jih v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj. Zatrjuje, da je izpodbijan pogoj postavil ravno zaradi enakopravne obravnave ponudnikov, saj je AJPES javno podjetje, ki za izhodiščno bazo podatkov za razvoj S.BON AJPES modela uporablja računovodske izraze poslovnih subjektov. Za vse slovenske poslovne subjekte je metoda enaka in primerljiva. Iz vpogleda na spletno stran AJPES je razvidno, da bonitetne ocene služijo preverjanju ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnikov v postopkih javnega naročanja in so nepogrešljive pri celovitem spremljanju kreditnega tveganja obstoječih poslovnih partnerjev. Bonitetne ocene tvorijo bonitetno lestvico, ki poslovne subjekte razvršča glede na kreditno tveganje. Iz spletne strani AJPES izhaja tudi primerjava bonitetnih ocen SB z bonitetnimi ocenami uveljavljenih tujih bonitetnih agencij Standard & Poor`s, Fitch Ratings in Moody`s Investors Service. Naročnik navaja, da je zahteval predložitev bonitetne ocene po S.BON AJPES modelu ali predložitev bonitetne ocene treh uveljavljenih bonitetnih institucij, s katerimi tudi AJPES vzporeja bonitetne ocene. Vlagatelj ni pojasnil, zakaj so bonitetne ocene navedenih bonitetnih hiš tako zmotne, nerelevantne ali metodološko napačne, da jih ne more predložiti, prav tako ni dokazal, da naj bi bonitetna ocena hiše Creditreform upoštevala pravila Basel II. Vlagatelj tako izpodbija bonitetno zahtevo, za katero ne ve ali jo izpolnjuje, pri čemer se mu zahtevana višina bonitetne ocene očitno ne zdi sporna. Naročnik poudarja, da s svojo zahtevo ne razlikuje med AJPES in ostalimi tremi bonitetnimi hišami, zato ni razumljivo, zakaj se vlagatelj ves čas omejuje le na bonitetno oceno AJPES. Neutemeljena je tudi navedba o tem, da bo naročnik (le) v primeru, če ponudnik ne bi mogel predložiti bonitetne ocene AJPES, upošteval tudi dokazilo, iz katerega bo razvidno, da je ponudnik uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Naročnik še opozarja, da ni res, da imajo alternative na voljo le tuji ponudniki, saj se lahko tudi domači ponudniki odločijo za eno izmed štirih bonitetnih hiš. Naročnik je v nadaljevanju zahtevku za revizijo v delih, ki se nanašata na referenčni zahtevi iz 5. in 7. točke, ugodil, saj se strinja z vlagateljem, da so enako tehnično in strokovno usposobljeni tudi tisti ponudniki, ki so uspešno izvedli gradnjo avtoceste, hitre ceste ali regionalne ceste. Navaja, da zahtevku za revizijo ni ugodil tudi v delu, ki se nanaša na 6. točko referenčne zahteve, saj se navedena referenčna zahteva ne nanaša na izgradnjo kolesarske poti, temveč na istovrstni posel v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt (podizvajalec) prevzema v ponudbi. Naročnik nadalje navaja, da je zahtevku za revizijo ugodil tudi v delu, ki se nanaša na prvi odstavek izpodbijane kadrovske zahteve (9. točka Pogojev za sodelovanje - tehnična in strokovna sposobnost). Naročnik pa zavrača očitke, ki se nanašajo na drugi odstavek kadrovske zahteve iz 9. točke oziroma na zahtevo, v skladu s katero mora biti nominirani kader zaposlen pri ponudniku ali partnerju (in ne tudi pri podizvajalcu), saj meni, da vlagatelj v tem delu ni izkazal pravnega interesa oziroma ni izkazal, da sam tega pogoja ne izpolnjuje, prav tako ni navedel, s katerim podizvajalcem želi oddati ponudbo. Naročnik v zvezi s tem zgolj iz previdnosti opozarja na četrti odstavek 81. člena ZJN-3.
Vlagatelj je dne 11. 1. 2022 vložil predlog za začetek revizijskega postopka. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na zahtevano bonitetno oceno navaja, da je naročnik povzročil situacijo, v kateri vlagatelj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ne more sodelovati, medtem ko tuji subjekt, ki je v identičnem ekonomskem in finančnem položaju, lahko predloži tudi npr. bonitetno oceno bonitetne hiše Creditreform. Zatrjuje, da je sam priznal, da ne izpolnjuje pogoja bonitetne ocene glede AJPES, ker pa so ocene ostalih treh agencij vzporejane z bonitetno oceno AJPES, je jasno, da pogoja ne izpolnjuje. Navaja še, da je podatek o tem, da bonitetna hiša Creditreform uporablja Basel II podan s strani njenih predstavnikov, zato ga ni dolžan dokazovati. Zatrjuje še, da mu naročnik z navedbami, da bi lahko pridobil bonitetno oceno ostalih treh navedenih bonitetnih hiš pritrjuje v tem, da ni upravičen predložiti bonitetne ocene drugih bonitetnih hiš, kot je to omogočeno tujim gospodarskim subjektom. Če pa naročnik zatrjuje, da lahko vsak gospodarski subjekt, ne glede na svoj sedež, pridobi bonitetno oceno AJPES ali katere od preostalih treh bonitetnih agencij, potem pa je takšna razlaga v nasprotju z določili iz razpisne dokumentacije. Poleg tega se naročnik ni opredelil do očitka, da je samovoljno izbral štiri bonitetne agencije, četudi jih je na slovenskem trgu bistveno več, med drugim tudi bonitetna agencija Creditreform. Naročnik niti v razpisni dokumentaciji niti v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, ni predstavil nobenega objektivno prepričljivega razloga, zakaj tudi vlagatelj, kot slovenski ponudnik, ne bi smel predložiti bonitetne ocene agencije Creditreform, ki bi bila uvrščena v zgornjih 50 % možnih ocen. Navaja še, da mu zakonodaja daje pravico angažirati podizvajalce, zato je aktivno legitimiran že v primeru, če mu naročnik to pravico odreka. Navaja, da se naročnik v zvezi s tem sklicuje zgolj na četrti odstavek 81. člena ZJN-3, pri čemer pa veljavni Gradbeni zakon (Uradni list RS, št. 61/17; v nadaljevanju: GZ) v šestnajstem odstavku 14. člena ne določa, da mora biti vodja gradnje ponudnik ali partner, ampak določa, da mora izvajalec iz prvega odstavka tega člena določiti vodjo del, ki glede na vrsto del prevladuje. GZ torej omogoča, da pretežni del gradbenih del prevzame podizvajalec, ki zagotovi vodjo del, ki hkrati nastopa kot vodja gradnje. Naročnikova omejitev pa ima za posledico, da morata vodilni partner ali partner prevzeti tudi vsa gradbena dela, ki glede na vrsto del prevladujejo, poleg tega naročnik ni pojasnil, zakaj ne dopušča, da bi bil vodja gradnje zaposlen pri izvajalcu, ki izpolnjuje vse pogoje iz 14. člena GZ in ki v smislu odnosa do investitorja nastopa kot podizvajalec. Z navedeno zahtevo pa je kontradiktorna tudi določba iz pogoja št. 8, v skladu s katero je potrebno za vsakega vodjo del, tudi za tiste, ki so zaposleni pri podizvajalcih, predložiti ustrezna dokazila.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve pri oblikovanju razpisne dokumentacije. Vlagatelj nasprotuje zahtevi, ki se nanaša na bonitetno oceno iz prvega odstavka 2. točke Pogojev za sodelovanje (ekonomski in finančni položaj), referenčnim zahtevam iz 5., 6. in 7. točke Pogojev za sodelovanje (tehnična in kadrovska sposobnost) ter kadrovskima zahtevama iz prvega in drugega odstavka 9. točke Pogojev za sodelovanje (tehnična in strokovna sposobnost).
Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik zahtevku za revizijo ugodil v delih, ki se nanašajo na referenčne zahteve iz 5. in 7. točke Pogojev za sodelovanje (Tehnična in strokovna sposobnost) ter na kadrovsko zahtevo iz prvega odstavka 9. točke. Naročnik je tekom predrevizijskega postopka ocenil, da nima razloga, da ponudnikov (oziroma njihovih vodij gradnje), ki so v preteklosti že uspešno izvedli (oziroma vodili) primerljivo gradnjo javne ceste, ne šteje za enako usposobljene kot tiste ponudnike/vodje gradnje, ki so uspešno izvedli/vodili primerljivo gradnjo kolesarske poti. Prav tako se je strinjal z vlagateljem tudi v tem, da je kadrovska zahteva, v skladu s katero bi moral ponudnik v primeru oddaje skupne ponudbe zagotoviti po 10 delavcev s strani vodilnega partnerja in vsakega partnerja, medtem ko bi lahko ponudnik, ki bo oddal samostojno ponudbo zagotovil le 10 delavcev, diskriminatorna in pretirana. Ker je naročnik v navedenih delih zahtevku za revizijo ugodil, Državna revizijska komisija teh vlagateljevih očitkov ni presojala.
Ker je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodil le delno, je vlagatelj pravočasno oziroma znotraj (prekluzivnega) roka treh delovnih dni od prejema naročnikove odločitve pri naročniku vložil predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo (Predlog za začetek revizijskega postopka z dne 11. 1. 2022). Vlagatelj je tako ravnal v skladu z drugim odstavkom 29. člena ZPVPJN, kakor tudi v skladu z naročnikovim pravnim poukom. Če namreč naročnik zahtevku za revizijo ugodi le delno, se postopek pravnega varstva ne nadaljuje samodejno, saj mora vlagatelj v primeru, če želi nadaljevati postopek pravnega varstva, vložiti predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. Ker se lahko vlagatelj tudi v tem primeru izreče o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku (vlagateljeve navedbe tako postanejo sestavni del predloga za začetek revizijskega postopka), so naročnikove navedbe (iz vloge št. 430-19/2021 z dne 12. 1. 2022) o tem, »da vlagatelj s podanim predlogom revizijskega postopka sploh ni začel, saj v predlogu zgolj odgovarja na stališča naročnika…«, napačne in nesmiselne.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj vprašanja v zvezi z izpodbijanimi deli razpisne dokumentacije preko Portala javnih naročil oddal dne 22. 12. 2021, zahtevek za revizijo pa vložil dne 27. 12. 2021. Naročnik na vprašanja ni odgovoril.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitek, ki se nanaša na bonitetno oceno.
Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da ne dosega zahtevane bonitetne ocene SB5 (pač pa ima s strani AJPES-a pridobljeno oceno SB6). Ker pa (kot ponudnik s sedežem v Republiki Sloveniji) ne more izkazati, da ne more predložiti bonitetne ocene AJPES, nima izbire med številnimi drugimi bonitetnimi agencijami, med katerimi bi lahko izbral tisto, pri kateri je njegova bonitetna ocena uvrščena v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Zatrjuje, da je v zvezi s tem v primerjavi s potencialnimi tujimi ponudniki obravnavan neenakopravno, saj jim je omogočeno, da lahko izberejo tisto bonitetno agencijo, kjer je njihova bonitetna ocena uvrščena v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Vlagatelj prilaga oceno bonitetne agencije Creditreform, iz katere je razvidno, da je uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov in zatrjuje, da je naročnik povzročil situacijo, v kateri ne more oddati dopustne ponudbe, medtem ko gospodarski subjekt s sedežem v tujini, ki ima enako ekonomsko in finančno stanje, to lahko stori.
Naročnik ima za določitev bonitetne ocene kot pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, podlago v 76. členu ZJN-3. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo. Naročnik je namreč v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila upravičen vključiti tudi pogoje, ki se nanašajo na ekonomski in finančni položaj gospodarskega subjekta. Skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 naročnik v postopek oddaje javnega naročila vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Tudi peti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik glede ekonomskega in finančnega položaja določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo naročila.
Naročnik je v prvem odstavku 2. točke Pogojev za sodelovanje (ekonomski in finančni položaj) postavil naslednjo zahtevo:
»Da ima samostojni ponudnik oziroma v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilni ponudnik in vsi ostali ponudniki v skupini tekočo bonitetno oceno izdano s strani AJPES najmanj SB5 oziroma agencije Moody`s Baa ali boljša oziroma izdano s strani Standard & Poor`s BBB ali boljša oziroma izdano s strani Fitch BBB ali boljša. V kolikor ponudnik ne more predložiti bonitetne ocene nenavedene bonitetne hiše, bo naročnik upošteval, da ponudnik izpolnjuje zahtevani pogoj, v kolikor bo iz predloženega dokazila razvidno, da je ponudnik uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov.«
Drugi odstavek navedenega pogoja se v enakem besedilu (vendar z nižjo zahtevano bonitetno oceno) nanaša na podizvajalce. Ker pa vlagatelj tega dela zahteve ne izpodbija, ga Državna revizijska komisija ne navaja (in ga tudi ni obravnavala).
V zvezi s citiranim pogojem je bili postavljeno naslednje vprašanje:
»Naročnika prosimo, da spremeni pogoj št. 2, ki določa, da v kolikor ponudnik ne more predložiti bonitetne ocene nenavedene bonitetne hiše. Najbrž je mišljeno navedene?
Prosimo za spremembo pogoja na način, da ponudnik lahko v vsakem primeru predloži bonitetno oceno bonitetne agencije Creditreform, ki je celo izdana po Basel II (kot Ajpes). V nasprotnem primeru lahko pride do neenakopravne obravnave, ko tuji ponudniki lahko izbirajo med več bonitetnimi agencijami in izberejo tisto, kjer je njihova ocena znotraj 50 % ocen, medtem ko smo slovenski ponudniki vezani samo na štiri navedene bonitetne agencije. Menimo, da naročnik nima nobene pravne podlage, da zahteva bonitetno agencijo samo od točno določene bonitetne agencije. Opozarjamo, da Ajpes (enako Fitch, S&P, Moody) v tem delu nastopa kot subjekt na trgu in kot organ oblasti in torej naročnik nima pravne podlage za omejevanje bonitete samo na te subjekte, tako kot ne more zahtevati bančne garancije za resnost ponudbe točno od npr. NLB banke, ampak mora dopustiti vse banke.«
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da se citirano vprašanje vsebinsko nanaša na očitke iz obravnavanega dela zahtevka za revizijo, zato se ni mogoče strinjati z naročnikom, da v zvezi z očitki obstajajo omejitve iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, ki preprečujejo njihovo vsebinsko obravnavo.
Prvi del citirane zahteve razumljivo določa, da lahko ponudniki predložijo bodisi bonitetno oceno, ki je izdana s strani AJPES (najmanj SB5) ali katerokoli drugo bonitetno oceno izmed treh navedenih bonitetnih hiš (Moody`s vsaj Baa, Standard&Poor`s vsaj BBB ali Fitch vsaj BBB). Drugi del zahteve pa ni določen jasno in razumljivo - iz njega namreč izhaja, da v kolikor ponudnik ne more predložiti bonitetne ocene »nenavedene bonitetne hiše«, bo naročnik upošteval, da ponudnik izpolnjuje zahtevani pogoj, v kolikor bo iz predloženega dokazila razvidno, da je ponudnik uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Celotna naročnikova zahteva je zato nejasna, nelogična in nekonsistentna ter jo je mogoče interpretirati na več možnih načinov. Če se zahteva nanaša na »nenavedeno bonitetno hišo« je nesmiselna - ponudnik namreč v nobenem primeru ne more izkazati, da ne more predložiti dokumenta, ki ga izdaja nedefiniran subjekt. Iz vlagateljevih in naročnikov navedb je mogoče vsaj posredno razbrati, da je pri besedi zvezi »nenavedena bonitetna hiša« prišlo do pomote oziroma da je imel naročnik v mislih »navedeno bonitetno hišo«. Ker pa je naročnik navedel štiri bonitetne hiše (in ne le ene), je mogoče zahtevo razumeti bodisi na način, da se nanaša le na eno izmed štirih navedenih bonitetnih hiš (navsezadnje je postavljena v ednini) ali pa na vse štiri bonitetne hiše. A zakaj bi naročnik v primeru, če se zahteva nanaša na vse štiri bonitetne hiše, drugi del spornega pogoja sploh postavil, saj kot navaja, Standard & Poor`s ter Moody`s izdajata bonitetne oceno v več kot 100 državah, Fitch pa v 70 državah, kar pomeni, da lahko tudi gospodarski subjekti s sedežem v tujini predložijo vsaj eno izmed njih.
Naročnik ne le, da na postavljena vprašanja v zvezi z obravnavanim pogojem ni odgovoril, temveč se do drugega dela izpodbijanega pogoja ni opredelil niti tekom odločanja o vlagateljevem zahtevku za revizijo. Poleg tega je navedel, »da vlagatelj izpodbija bonitetno oceno, za katero ne ve ali jo izpolnjuje«, čeprav je vlagatelj v zahtevku za revizijo jasno in izrecno navedel, da zahtevane bonitetne ocene AJPES ne izpolnjuje, kar pomeni, da iz razloga, ker so bonitetne ocene ostalih treh bonitetnih hiš vzporejane z bonitetno oceno AJPES, pogoja ne more izpolniti. Nenazadnje je vlagatelj k zahtevku za revizijo priložil S.BON AJPES, iz katerega izhaja nižja bonitetna ocena od zahtevane.
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je naročnik z nejasnimi zahtevami povzročil, situacijo, v kateri je mogoče sporno zahtevo interpretirati tudi na način, kot jo razume vlagatelj. Ker gospodarski subjekti s sedežem v tujini ne morejo predložiti bonitetne ocene AJPES, lahko predložijo bonitetno oceno katerekoli bonitetne agencije (torej tudi tiste bonitetne ocene, ki niso vzporejane z bonitetno oceno AJPES), pri kateri so uvrščeni v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Povedano drugače - naročnik je v tem delu bonitetno zahtevo definiral širše in manj strogo, saj je omogočil predložitev bonitetne ocene katerekoli bonitetne ustanove ter v zvezi s tem ni postavil nobenih kriterijev (metodologije), pač pa je navedel le, da mora biti ponudnik uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov. Ob navedenem pa se izkaže očitek o tem, da tuji ponudnik, ki je v identičnem ekonomskem in finančnem položaju kot je vlagatelj, pogoj lahko izpolni, medtem, ko ga vlagatelj ne more, utemeljen. Nenazadnje je vlagatelj k zahtevku za revizijo priložil S.BON AJPES, ki je bil pripravljen dne 22. 12. 2021, iz katerega je razvidno, da ne dosega zahtevane bonitetne ocene SB5 (pač pa SB6), hkrati pa je priložil tudi bonitetno poročilo bonitetne hiše Creditreform, z dne 21. 12. 2021, iz katerega izhaja, da je uvrščen v zgornjih 50 % bonitetnih razredov.
Državna revizijska komisija pa ni obravnavala vlagateljevih navedb o tem, da se je naročnik nezakonito omejil zgolj na štiri točno določene bonitetne hiše. Vlagateljevi očitki v tem delu so namreč pavšalni, saj se v tem delu sklicuje le na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-015/2019, pri čemer pa je šlo pri tej zadevi za drugačno dejansko stanje. Takratna bonitetna zahteva se je namreč nanašala na bančne garancije oziroma na banke, ki jih izdajajo (in torej ne na ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika), Državna revizijska komisija pa je takratnemu zahtevku za revizijo ugodila iz razloga, ker takratni naročnik postavljene zahteve ni uspel objektivno utemeljiti. Državna revizijska komisija prav tako ni presojala, ali je višina postavljenih bonitetnih ocen sorazmerna z razpisanim predmetom, saj vlagatelj postavljenim zahtevam v tem smislu niti ne oporeka.
Naslednji vlagateljev očitek se nanaša na kadrovsko zahtevo iz drugega odstavka 9. točke Pogojev za sodelovanje (tehnična in strokovna sposobnost), kjer je naročnik zapisal:
»Naročnik od gospodarskih subjektov zahteva, da bodo dejansko imeli na voljo nominirani kader na razpolago, kar pomeni, da je nominiran kader zaposlen pri gospodarskem subjektu (ponudnik, partner), ki nastopa v ponudbi, ves čas izvajanja predmeta javnega naročila.«
Tudi v zvezi s tem očitkom je vlagatelj postavil vprašanje (pobudo za spremembo te zahteve), in sicer:
»Prosimo tudi za spremembo zahteve, da mora biti nominiran kader zaposlen pri gospodarskem subjektu (ponudnik, partner), saj menimo, da lahko popolnoma enakovredno izvajamo storitve s podizvajalcem, ki ima zaposlen ta kader in je torej zahteva naročnika nezakonita.«
Državna revizijska komisija se najprej strinja z vlagateljem v tem, da je citirana zahteva nekonsistentna s preostalimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Iz citiranega pogoja je razvidno, da mora biti nominiran kader zaposlen bodisi pri ponudniku bodisi pri njegovem partnerju (in torej ne tudi pri morebitnem podizvajalcu), po drugi strani pa je naročnik v 8. točki Pogojev za sodelovanje (tehnična in strokovna sposobnost) zapisal drugače, saj je navedel, da v kolikor ponudnik oddaja ponudbo s partnerji ali podizvajalci, mora vsak izmed njih (torej tudi podizvajalec) razpolagati z vodjo del, ki izpolnjuje pogoje v skladu z GZ. Poleg tega je naročnik v 1. točki poglavja V razpisne dokumentacije prav tako navedel, da tudi podizvajalci lahko participirajo svoj kader (naročnik je v tem delu dokumentacije v zvezi z oddajo naročila povzel določbe prvega odstavka 81. člena ZJN-3).
Naročnik je v tem delu vlagateljev očitek zgolj pavšalno zavrnil, pri čemer je (kot je navedel) zgolj iz previdnosti opozoril na četrti odstavek 81. člena ZJN-3. V zvezi s tem je potrebno poudariti, da je eden izmed temeljnih ciljev pravne ureditve javnega naročanja odpiranje javnih naročil konkurenci in spodbujanje sodelovanja malih in srednjih podjetij v postopkih javnega naročanja. ZJN-3 ta cilj zasleduje z različnimi ukrepi, npr. pravili, ki se nanašajo na razdelitev predmeta naročila na sklope, ali pravili, ki omogočajo združevanje gospodarskih subjektov pri oddaji ponudb. ZJN-3 tako določa, da lahko skupine gospodarskih subjektov oddajo skupno ponudbo (prim. tretji odstavek 10. člena ZJN-3), in da lahko ponudniki (tako v primeru samostojne ponudbe kot skupne ponudbe) v okviru izvedbe javnega naročila vključijo podizvajalce (prim. 94. člen ZJN-3). Naročnik je sicer upravičen, da v primeru, ko v ponudbi sodeluje več gospodarskih subjektov (bodisi kot skupni ponudniki bodisi kot podizvajalci), zahteva, da ponudniki v ponudbi predstavijo, kateri del javnega naročila bo izvedel posamezni v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekt. Sama razdelitev javnega naročila pa sodi v domeno sodelujočih gospodarskih subjektov, pri čemer lahko naročnik v to odločitev posega le v mejah ZJN-3.
Četrti odstavek 81. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. Iz navedene določbe izhaja, da je naročnik (pri določenih javnih naročilih) upravičen zahtevati, da določena dela (ključna dela) izvede ponudnik sam oziroma skupni ponudniki, kar, ob upoštevanju, da javno naročilo izvede ponudnik oziroma skupina ponudnikov ali pa podizvajalec, pomeni, da je naročnik (pri določenih javnih naročilih) upravičen prepovedati oddajo določenih (ključnih) del v podizvajanje. V primerih specifičnih (zahtevnejših) javnih naročil lahko namreč obstajajo tudi okoliščine, zaradi katerih naročnik zahteva, da določene naloge opravi neposredno ponudnik sam oziroma skupina gospodarskih subjektov, ki je oddala skupno ponudbo. Taka omejitev pa je lahko določena le v izjemnih primerih in pod pogojem, da je povezana in sorazmerna s predmetom določenega javnega naročila. Omejitve možnosti oddaje javnega naročila v podizvajanje (ki posledično vplivajo tudi na možnost uporabe zmogljivosti drugega subjekta) morajo biti določene glede na ključne naloge oziroma vsebinsko in ne smejo biti avtomatične in splošne, temveč v vsakem konkretnem primeru utemeljene, upravičene, nujne in povezane s predmetom posameznega naročila (prim. odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-074/2020 in 018-133/2021).
Čeprav navedeno v tem odstavku ni predmet zahtevka za revizijo in ni vplivalo na odločitev v obravnavani revizijski zadevi, pa Državna revizijska komisija še opozarja, da je naveden pogoj lahko vprašljiv tudi zato, ker gospodarski subjekt svojim delavcem ne more preprečiti, da dve leti ne bodo prekinili sklenjenega delovnega razmerja (predmetno javno naročilo je razpisano za dobo dveh let, naročnik pa je zahteval, da mora biti nominirani kader tekom izvajanja javnega naročila ves čas zaposlen bodisi pri ponudniku bodisi pri partnerju).
Državna revizijska komisija pa ni sledila tudi zadnjemu vlagateljevemu očitku, ki se nanaša na referenčno zahtevo iz 6. točke Pogojev za sodelovanje - tehnična in strokovna sposobnost (v tem delu razpisne dokumentacije je naročnik postavil referenčne zahteve za podizvajalce). Navedena referenčna zahteva se namreč ne nanaša na (kot zmotno navaja vlagatelj) izgradnjo kolesarske poti. Referenčno izgradnjo kolesarske poti je naročnik zahteval v 5. in 7. točki Pogojev za sodelovanje, v 6. točki pa je naročnik zahteval istovrstni posel v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt (podizvajalec) prevzema v ponudbi - naročnik je v tej točki tudi navedel, da istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih podizvajalec prevzema v ponudbi. Naročnik pa je tudi sicer (kot že izhaja iz te obrazložitve) vlagateljevima očitkoma, ki se nanašata na referenčno izgradnjo kolesarske poti iz 5. in 7. točke ugodil, pri čemer je navedel, da so enako usposobljeni tudi tisti ponudniki (oziroma vodje gradnje), ki so uspešno izvedli izgradnjo avtoceste, hitre ceste ali regionalne ceste.
Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila tako, da je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila določbe razpisne dokumentacije v obsegu, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. V preostalem delu je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru razveljavila dva pogoja za sodelovanje, naročnika napotuje, naj v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v teh delih ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe objavi skladno z ZJN-3 in določi nov rok za predložitev ponudb. Pri tem naj v izogib nadaljnjim nejasnostim uskladi tudi vse tiste (v tem postopku sicer neizpodbijane) dele razpisne dokumentacije, ki so povezani z razveljavljenima pogojema za sodelovanje.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v posameznih delih, zato je skladno z doseženim uspehom upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva. Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne šteje stroške takse v višini 4.000,00 EUR, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40/1 OT) v višini 1.800,00 EUR eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 2.196,00 EUR, in izdatke (11. člen OT) v višini 24,00 EUR (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 29,20 EUR. Skupni znesek potrebnih stroškov tako znaša 6.225,20 EUR. Vendar vlagatelj ni uspel z vsemi šestimi sklopi navedb, temveč s petimi (s tremi sklopi navedb pri naročniku ter z dvema pred Državno revizijsko komisijo), zato je v tem razmerju upravičen tudi do povrnitve stroškov. To pomeni, da je vlagatelj upravičen do povrnitve 5.187,50 EUR. Naročnik je vlagatelju že priznal povrnitev stroškov v višini 2.912,00 EUR. Državna revizijska komisija je zato vlagatelju priznala razliko med skupnim zneskom priznanih potrebnih stroškov in že priznanim zneskom stroškov, ki znaša 2.275,50 EUR.
Državna revizijska komisija pa vlagatelju ne priznava stroška odvetniške storitve za sestavo predloga za začetek revizijskega postopka, saj navedbe v vlagateljevi vlogi (Predlog za začetek revizijskega postopka z dne 11. 1. 2022) niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti še stroške v višini 2.275,50 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, dne 3. 2. 2022
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Občina Postojna, Ljubljanska cesta 4, Postojna,
- Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva 6a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.