EN

018-191/2021 Slovenske železnice, d. o. o.

Številka: 018-191/2021-7
Datum sprejema: 21. 1. 2022

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata ter Marka Medveda in Sama Červeka kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Definiranje politike transfernih cen z implementacijo«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Odvetniška pisarna Senica & partnerji, d. o. o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 1. 2022

odločila:



1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 60402-15/2021-5 z dne 10. 11. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.867,00 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti, 24. 8. 2021 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN005762/2021-W01. 12. 11. 2021 je naročnik objavil obvestilo o oddaji naročila (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 60402-15/2021-5 z dne 10. 11. 2021; v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika PwC Svetovanje, d. o. o., Cesta v Kleče 15, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo, ki je bila glede na merila ekonomsko najugodnejša, ocenil kot nedopustno, z obrazložitvijo, da vlagatelj ni predložil referenc za ponudnika in v ponudbi navedene strokovnjake, ki bi ustrezale zahtevam iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija).

Vlagatelj je 19. 11. 2021 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteval je tudi povrnitev stroškov. V zahtevku za revizijo vlagatelj opisuje potek postopka oddaje predmetnega javnega naročila in navaja, da ga je naročnik pozval k podaji pojasnil oziroma dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na reference za izkazovanje strokovne in kadrovske sposobnosti. Čeprav je vlagatelj podal dodatna pojasnila oziroma je dopolnil svojo ponudbo ter natančno in ob predložitvi ustreznih dokazil pojasnil, da vse reference izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije, je naročnik odločil, da reference niso ustrezne, s čimer je kršil razpisno dokumentacijo ter načelo enakopravnega obravnavanja, saj je naročilo oddal izbranemu ponudniku, čigar reference niso bile ustrezne. Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Vlagatelj je v ponudbi predložil reference, s katerimi je izkazoval strokovno in kadrovsko usposobljenost. Ob tem je imenoval tudi skupino šestih strokovnjakov. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, ker naj reference za sodelavca št. 4 in št. 6 ter vodjo skupine ne bi potrdil naročnik (družba mama) oziroma ker naj ne bi šlo za naročnika, ki je del skupine povezanih oseb. Vlagatelj poudarja, da ima pojem »skupina povezanih oseb« v okviru transfernih cen drugačen pomen kot pojem »skupina povezanih oseb« v korporacijskem pravu. V korporacijskem pravu je skupina povezanih oseb skupek pravno samostojnih družb, ki so v medsebojnem razmerju tako, da ima ena družba v drugi večinski delež, da je ena odvisna od druge, da gre za koncernske družbe, da sta dve družbi vzajemno kapitalsko udeleženi ali da so povezane s podjetniškimi pogodbami. Po drugi strani so povezane osebe v smislu transfernih cen definirane v Zakonu o davku na dobiček pravnih oseb [opomba Državne revizijske komisije: pravilno Zakonu o davku od dohodkov pravnih oseb, Uradni list RS, št. 117/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZDDPO-2], ki razlikuje povezane osebe, med katerimi je ena davčni rezident Slovenije, ter povezane osebe, v skupini katerih so vsi davčni rezidenti Slovenije. Transferne cene so le tiste, po katerih poteka poslovanje le med povezanimi osebami, kar pomeni, da vsaka storitev, povezana s transfernimi cenami, za določenega naročnika že pomeni, da je ta naročnik član skupine povezanih oseb. ZDDPO-2 o povezanih osebah govori, če med dvema osebama obstaja posredna ali neposredna povezanost preko lastništva pravne ali fizične osebe ali drugih kriterijev povezanosti. Naročnik je zato vlagateljeve reference neupravičeno označil kot neustrezne.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da vodja skupine svoje izkušnje dokaže z vsaj tremi potrjenimi referencami različnih naročnikov (skupine povezanih družb), iz katerih mora izhajati, da je v zadnjih treh letih v posamezni skupini povezanih družb vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji, reference pa je moral potrditi naročnik – družba mama. Vlagatelj je za vodjo skupine predložil 6 referenc [opomba Državne revizijske komisije: reference vodje skupine so v nadaljevanju poimenovane po začetnicah referenčnih naročnikov – referenca LF, referenca K, referenca S, referenca V, referenca NG, referenca 2HML], pri čemer je pojasnil, zakaj se je vsak referenčni naročnik štel za družbo mati. Naročnik je priznal referenci LF in K, glede preostalih pa je navedel, da niso ustrezne, ker potrjevalci niso družbe mame družb v skupini. Naročnik referenci S očita, da 1) iz nje ne izhaja, da je bila opravljena storitev definiranja politike transfernih cen z implementacijo v skupini povezanih oseb in da 2) iz nje ne izhaja, da je imenovani strokovnjak izvedel storitve definiranja politike transfernih cen z implementacijo. Glede prvega očitka vlagatelj navaja, da je jasno predstavil strukturo povezanih oseb družbe S in da iz predstavitve izhaja, da družba S spada v skupino povezanih oseb, saj ima v lasti štiri odvisne družbe. Glede drugega očitka pa vlagatelj navaja, da je pojasnil, da je imenovani strokovnjak v funkciji vodje skupine sodeloval pri pripravi politike transfernih cen v skupini družb in da je svetoval pri implementaciji politike transfernih cen. Vlagatelj je naštel aktivnosti, pri katerih je sodeloval imenovani strokovnjak, in pojasnil, da je pri vseh aktivnostih nastopal v funkciji vodje. Obrazložitev naročnika, da je vlagatelj navedel, da so bile izvedene storitve svetovanja s področja transfernih cen, niso pa bile izvedene storitve politike transfernih cen z implementacijo, je zato neresnična. V vseh referencah referenčni naročniki potrjujejo, da so bile opravljene storitve priprave politike transfernih cen ter storitve svetovanja in sodelovanja pri implementaciji politike transfernih cen. Gre za storitve definicije oziroma priprave politike transfernih cen z implementacijo, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Glede reference V naročnik očita, da naj ne bi šlo za obvladujočo družbo, temveč za družbo, ki je v lastništvu druge družbe, pri čemer naj bi bile storitve izvedene zgolj za to družbo. Vlagatelj je že v pojasnilih pojasnil, zakaj se družba V šteje za naročnika oziroma obvladujočo družbo, naročnik pa se do teh pojasnil sploh ni opredelil. Glede referenc NG in 2HML naročnik očita, da 1) iz njiju ne izhaja, da je bila opravljena storitev definiranja politike transfernih cen z implementacijo v skupini povezanih oseb, da 2) iz reference 2HML ne izhaja, da je ta obvladujoča družba in 3) da ni jasno razvidno, da je strokovnjak vodil priprave definiranja politike transfernih cen z implementacijo. Glede očitka 1) in 2) vlagatelj navaja, da gre za skupino povezanih oseb, saj gre za transferne cene, vlagatelj pa je v pojasnilih pojasnil in podal dokazila, da je družba NG obvladujoča družba v skupini povezanih oseb. Tudi v tem delu je referenčni naročnik potrdil, da je strokovnjak sodeloval pri pripravi politike transfernih cen ter pri implementaciji politike transfernih cen.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da strokovnjaki svoje izkušnje izkažejo z vsaj dvema potrjenima referencama različnih naročnikov, iz katerih mora izhajati, da so v zadnjih treh letih v posamezni skupini povezanih družb izvedli definiranje politike transfernih cen. Vlagatelj je za strokovnjaka 4 predložil dve referenci, in sicer referenco P in referenco FM. Glede reference P je naročnik navedel, da pojasnila, da je družba povezana z drugimi družbami preko lastništva istih fizičnih oseb, ni mogoče razumeti kot skupino povezanih družb. Takšna navedba nasprotuje definiciji povezanih oseb, ki jo določa ZDDPO-2, saj ta med povezane osebe šteje tudi osebe, ki so povezane preko lastništva fizičnih oseb. Referenci FM naročnik očita, da naj je ne bi potrdila družba mati in da naj referenčno naročilo ne bi bilo izvedeno v skupini povezanih oseb. Vlagatelj je pojasnil, zakaj se družba FM šteje kot družba mati, hkrati je pojasnil, da gre za skupino povezanih oseb, zato meni, da je tudi referenca FM ustrezna.
- Za strokovnjakinjo 6 je vlagatelj predložil dve referenci, referenco LF in referenco S. Referenci S je naročnik očital, da iz nje ne izhaja, da je bila opravljena storitev definiranja politike transfernih cen z implementacijo v skupini povezanih oseb, in da iz nje ne izhaja, da je strokovnjakinja izvedla storitve definiranja transfernih cen z implementacijo. Vlagatelj je že pojasnil, da je družba S del skupine povezanih oseb, saj ima štiri hčerinske družbe, in da je strokovnjakinja sodelovala pri pripravi politike transfernih cen ter implementaciji politike transfernih cen, zato je referenca ustrezna.
- Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka navaja, da izbrani ponudnik ni izkazal ustrezne kadrovske usposobljenosti, saj ni predložil ustreznih referenc oz. referenc, ki bi bile potrjene s strani družbe mame. Vlagatelj navaja, da je naročnik zelo strogo preverjal vlagateljeve reference in da ni imel enakih kriterijev za izbranega ponudnika, kar kaže na neenakopravno obravnavo.

Vlagatelj zahtevek zaključuje z navedbami, da predmetno naročilo pomeni ponovitev postopka prvotnega javnega naročila in da je obseg naročila ostal skoraj enak, kljub temu pa je naročnik v razpisno dokumentacijo vnesel dodatne oziroma strožje zahteve za izkazovanje strokovne in kadrovske usposobljenosti, ki se niso skladale z referencami, ki jih je vlagatelj predložil v prvotnem postopku. Vlagatelj meni, da ga je naročnik na ta način želel izriniti iz sodelovanja v postopku, to pa se kaže tudi v ravnanju naročnika pri predmetnem naročilu, ko ima do vlagatelja pretirano formalističen način, medtem ko je do izbranega ponudnika povsem nekritičen.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 26. 11. 2021 opredelil do navedb iz zahtevka za revizijo. V vlogi navaja, da je naročnik vlagatelja pozval k pojasnilom oziroma dopolnitvi ponudbe, takšno ravnanje pa je transparentno, korektno in skladno z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Po mnenju izbranega ponudnika naročnik ponudnikov ni obravnaval neenakopravno, temveč je pravilno ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije in da jih izbrani ponudnik izpolnjuje. Izbrani ponudnik zato predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 7. 12. 2021 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. V sklepu naročnik odgovarja na posamezne revizijske očitke:

- Naročnik je v razpisni dokumentaciji ves čas uporabljal izraz »povezane družbe« in ne »povezane osebe«. To je pojasnil tudi na portalu javnih naročil. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) določa vrste povezanih družb, in sicer gre za družbe, ki so medsebojno povezane tako, da ima ena v drugi večinski delež, da je ena odvisna od druge, da gre za koncernske družbe, da sta družbi vzajemno kapitalsko udeleženi ali da so družbe povezane s podjetniškimi pogodbami. Vlagatelj napačno uporablja pojem »povezane osebe« in citira zakon, ki ne velja več. ZDDPO-2 sicer res ureja pojem povezanih oseb, vendar jih ureja za davčne namene drugače, kar pa je brezpredmetno. Naročnik je zahteval referenco povezanih družb zato, ker je sam obvladujoča družba v skupini povezanih družb, zato je relevantno, da so reference povezane z značilnostmi naročnika in njegove skupine, kjer je treba izvesti definiranje politike transfernih cen z implementacijo. Primerljivost transakcij se izvaja z izvedbo primerjalne analize ter njenega sestavnega dela, ki jo predstavlja funkcijska analiza. Značilnosti poslovnega modela skupine povezanih družb so lahko bistveno drugačne od značilnosti poslovnega modela povezanih oseb. Povezane družbe, ki se konsolidirajo, imajo zaradi učinkovitejše organiziranosti večinoma oblikovan storitveni center za podporne storitve, za slednje pa velja vrsta posebnosti, ki vplivajo na davčno obravnavo transfernih cen. Gre za strokovna področja, ki na področju transfernih cen veljajo za kompleksnejša.
- Glede referenc vodje skupine naročnik navaja, da je v svoji odločitvi zapisal, da ni mogoče slediti vlagatelju, da je imenovana oseba vodila priprave definiranja politike transfernih cen in sodelovala pri implementaciji v skupini povezanih družb. Naročnik ponavlja, da je postavil zahtevo po skupini povezanih družb in da se pri razlagi tega pojma uporablja ZGD-1, ne pa ZDDPO-2. Pri razumevanju pojmov odvisna in obvladujoča družba (družba mati) je treba uporabiti ZGD-1, ki v 529. členu določa. da je odvisna družba pravno samostojna družba, ki jo neposredno ali posredno obvladuje druga družba (obvladujoča družba). Domneva se, da je družba v večinski lasti odvisna od družbe, ki ima v njej večinski delež. Družba S je torej odvisna družba, saj ima večinski delež v njej družba ES, v le-tej pa družba R. Naročnik je v razpisni dokumentaciji in odgovoru na vprašanje izrecno zapisal, da mora biti potrjevalec reference odgovorna oseba naročnika obvladujoče družbe. Potrjevalec reference S je zgolj ena izmed družb v skupini in ne obvladujoča družba skupine. Naročnik navaja, da je zahteval reference, primerljive temu, kar bo ponudnik izvajal pri predmetnem naročilu, pri vlagatelju pa je razvidno, da je referenca omejena le na del skupine, kar ima za posledico manjšo težo transakcij. Iz reference je razvidno, da ni šlo za posel, ki bi vključeval celotno skupino. Naročnik nadaljuje, da je razlika tudi v tem, ali strokovnjak definira politiko transfernih cen in jo implementira ali pa samo izvede storitve svetovanja s področja transfernih cen oziroma izvede le storitve, povezane z opredelitvijo transfernih cen ter določitvijo politike le-teh, ne da bi jo sam v celoti definiral. Gre za bistveno razliko, ki je za naročnika izrednega pomena. Opredelitve vlagatelja se izogibajo nedvoumni trditvi, ki jo zahteva naročnik. Vlagateljev zapis je namreč mogoče razumeti, da je strokovnjak svetoval na zadevnem področju oz. izvajal storitve, povezane z zadevnim področjem, kar pomeni, da je izvajal določen nabor aktivnosti in storitve, ki so povezane s področjem opredeljevanja transfernih cen ter politike transfernih cen. Iz vlagateljevega zapisa pa ni razvidno, da je strokovnjak izvedel celotno definiranje politike transfernih cen z implementacijo, ki terja izvedbo vseh potrebnih delov (analiza transakcij, primerjalna analiza, funkcijska analiza, analiza tveganj itd.). Naročnik navaja, da je zahteval primerljive reference temu, kar bo ponudnik izvajal v okviru predmetnega naročila, pri čemer je bil posebej pozoren na to, da gre za dovolj veliko težo referenc. Glede reference V naročnik navaja, da je družba V v 100 % lasti družbe VAS, obvladujoča družba je švedska družba ABV, zato je referenca vlagatelja, ki jo je potrdila družba V kot zgolj ena v skupini in ne obvladujoča družba, neustrezna. V zvezi z referencama NG in 2HM naročnik navaja, da se po ZDDPO-2 kot povezane osebe šteje tudi tiste, ki so povezane preko istih fizičnih oseb, naročnik pa ves čas operira z izrazom »povezane družbe«, ki je urejen v ZGD-1, ta pa ne pozna povezanih družb, ki bi bile povezane preko istih fizičnih oseb. Iz razpisne dokumentacije je jasno, da naročnik zahteva reference za povezane družbe, iz tega izraza pa jasno izhaja, da gre za povezane družbe, ki so urejene v ZGD-1, ne pa za povezane osebe, ki so urejene v ZDDPO-2. Naročnik ponavlja, da je zahteval definiranje politike transfernih cen z implementacijo, ne pa le svetovanja s področja transfernih cen.
- Tudi pri strokovnjaku 4 naročnik navaja, da je zahteval reference povezanih družb, ne pa povezanih oseb. Naročnik je po preverjanju ugotovil, da ni razvidno, da bi bil potrjevalec reference P obvladujoča družba, ki se konsolidira z drugimi, takega dokazila pa tudi vlagatelj ni predložil. Glede reference FM naročnik navaja, da je že pojasnil, da je ni potrdila obvladujoča družba (mati) in da ta družba tudi storitev ni naročila, iz česar izhaja, da je strokovnjak sodeloval pri pripravi politike transfernih cen zgolj v družbi, ne pa v skupini povezanih družb. Družba FM je v solastništvu dveh družb, zato je odvisna družba in se ne more šteti za obvladujočo družbo, temveč za odvisno družbo.
- V zvezi z referenco S naročnik ponavlja svoje navedbe glede razlage pojma povezanih družb in navaja, da je družba S odvisna družba, zato referenca ni ustrezna. Prav tako naročnik ponavlja navedbe glede svoje zahteve po definiranju in implementaciji politike transfernih cen, ne pa le po svetovanju na tem področju, in navaja, da iz vlagateljevega pojasnila izhaja, da je strokovnjakinja svetovala na področju transfernih cen oziroma da je izvajala storitve, povezane s tem področjem. To pomeni, da je izvajala določen nabor aktivnosti, ne pomeni pa, da je izvedla celotno definiranje politike transfernih cen z implementacijo, kar je predmet tega naročila.
- V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika naročnik navaja, da je slednji predložil zadostno število ustrezno potrjenih referenc, neustreznih referenc pa tudi naročnik ni upošteval. Naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja glede kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov in zaključuje, da bi vlagatelj moral zahtevek za revizijo vložiti pravočasno, če je menil, da so zahteve glede kadrovske usposobljenosti diskriminatorne.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 8. 12. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 13. 12. 2021, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vztraja pri revizijskih navedbah, se opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

V vlogi z dne 30. 12. 2021 se je vlagatelj opredelil še do izjasnitve izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo pregledala dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, pri čemer je vpogledala v razpisno dokumentacijo (dokument »Razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila male vrednosti«), na portal javnih naročil (vprašanja in odgovori, objavljeni 9. 9. 2021 ob 8:09 uri in 8:27 uri), v ponudbo vlagatelja (obrazec 4a in obrazci 4b), v naročnikov dokument »Poziv k pojasnitvi oziroma dopolnitvi ponudbe« (dokument št. 60402-15/2021-2 z dne 5. 10. 2021), v vlagateljev dokument »Pojasnitev oziroma dopolnitev ponudbe« (vloga z dne13. 10. 2021) in v naročnikov dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« (dokument št. 60402-15/2021-5 z dne 10. 11. 2021). Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in pregledu dokumentacije, predložene v postopku pravnega varstva, ter po preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal skladno z določili ZJN-3 in določili razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni priznal strokovne oziroma kadrovske usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Naročnikovo ravnanje z vlagateljevo ponudbo je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev, in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 izhaja, da je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe tudi izpolnjevanje pogojev za sodelovanje. Slednje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga, za katere je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost ponudnikov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične in strokovne sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično in strokovno usposobljenost med drugim navede tehnično osebje ali tehnične organe, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tiste, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tiste, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), ali predloži dokazila o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik naroča storitve »definiranja politike transfernih cen med družbami Slovenskih železnic z implementacijo« (prim. 1. poglavje razpisne dokumentacije). Pogoje za priznanje sposobnosti je določil v 5. poglavju razpisne dokumentacije, v katerem je v točki 5.1.2.C (Kadrovska sposobnost) v relevantnem delu določil:

»1. Gospodarski subjekt mora za potrebe izvedbe predmetnega naročila imenovati delovno skupino strokovno usposobljenih sodelavcev – specialistov, ki imajo izkušnje in bodo za naročnika izvedli definiranje politike transfernih cen z implementacijo.

2. Gospodarski subjekt mora v delovno skupino imenovati vsaj 5 (pet) specialistov s tega področja, od katerih mora biti eden imenovan za vodjo skupine. Od teh mora imeti večina (več kot polovica imenovanih) izobrazbo ekonomske smeri (najmanj visoka strokovna izobrazba, prva bolonjska stopnja), ostali pravne (najmanj univerzitetna, druga bolonjska stopnja).

3. Vsi v delovno skupino imenovani sodelavci – specialisti svoje izkušnje dokažejo z vsaj 2 (dvema) potrjenima referencama različnih naročnikov (naročnik pomeni skupino povezanih družb), iz katerih mora izhajati, da so v zadnjih (3) treh letih pred dnevom objave tega javnega naročila v posamezni skupini povezanih družb izvedli definiranje politike transfernih cen.

Vodja skupine svoje izkušnje dokaže z vsaj 3 (tremi) potrjenimi referencami različnih naročnikov (naročnik pomeni skupino povezanih družb), iz katerih mora izhajati, da je v zadnjih 3 (treh) letih pred dnevom objave tega javnega naročila v posamezni skupini povezanih družb vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji.

Potrjevalec referenc mora biti odgovorna oseba naročnika - obvladujoče družbe (t. i. podjetja – mati). Naročnik si pri potrjevalcih referenc pridružuje pravico preveriti resničnost predloženih referenc.«

Kot dokazilo za izpolnjevanje citiranih kadrovskih pogojev je naročnik predvidel predložitev izpolnjenega obrazca ESPD v delu IV (Pogoji za sodelovanje) za vse gospodarske subjekte v ponudbi, predložitev izpolnjenega in potrjenega obrazca »Kadrovska sposobnost ponudnika« (obrazec št. 4a) ter predložitev izpolnjenega in potrjenega obrazca »Reference imenovanih strokovnjakov« (obrazec št. 4b).

V zvezi s citiranimi kadrovskimi pogoji in načinom njihovega dokazovanja je naročnik na portalu javnih naročil 9. 9. 2021 ob 8:09 uri na vprašanje:

»Dodatno, potrjevalec reference mora biti odgovorna oseba naročnika - obvladujoče družbe (t.im. podjetja mati). Izpostavljamo, da pri tovrstnih projektih praviloma ne sodelujemo z vodilnim managementom ampak s strokovnjaki s področja transfernih cen oz. računovodstva. Posledično menimo, da predmeten pogoj ni relevanten za izbor ponudnika.«

odgovoril:

»Potrjevalec reference mora biti odgovorna oseba naročnika obvladujoče družbe, kar pomeni, da je to je lahko tudi vodja službe oz. projekta, ki je na strani naročnika vodila izvedbo naročila in lahko potrdi ustreznost in kakovostno izvedbo naročila.«

Dodatno je naročnik na portalu javnih naročil 9. 9. 2021 ob 8:27 uri na vprašanje:

»Kako naročnik utemeljuje zahtevo, da se mora ustrezna strokovna in kadrovska sposobnost izkazati s poslom, opravljenim za skupino povezanih družb?«

odgovoril:

»Naročnik zahtevo, da se mora ustrezna strokovna in kadrovska sposobnost izkazati s poslom, opravljenim za skupino povezanih družb utemeljuje s tem, da je zahteva povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik je družba Slovenske železnice, d.o.o. (t. i. mati), ki ima v lasti ostale družbe (gre za izvedbo storitev za skupino povezanih družb) in naroča izvedbo predmetnih storitev za skupino povezanih družb, ki med seboj izvajajo in si zaračunavajo storitve in blago.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije in pojasnil na portalu javnih naročil je razvidno, da je naročnik kot pogoj za priznanje strokovne (kadrovske) usposobljenosti določil razpolaganje s strokovno skupino specialistov. Ponudniki morajo zagotoviti skupino vsaj petih specialistov, od katerih jih mora imeti več kot polovica ekonomsko izobrazbo, ostali pa pravno. Eden izmed članov skupine specialistov mora biti imenovan za vodjo skupine. Slednji mora izkazati vsaj tri kadrovske reference za različne naročnike, ki morajo izpolnjevati naslednje zahteve:

- referenčni posel je bil izveden za skupino povezanih družb,
- storitve so morale biti izvedene v zadnjih treh letih pred dnevom objave predmetnega javnega naročila,
- izkazano mora biti, da je vodja skupine vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji,
- referenco mora potrditi odgovorna oseba naročnika – obvladujoče družbe (t. i. podjetja – mati) – ta oseba je lahko tudi vodja službe oziroma projekta, ki je na strani naročnika vodil izvedbo naročila.

Ostali člani strokovne skupine morajo izkazati vsaj dve kadrovski referenci za različne naročnike, ki morajo izpolnjevati naslednje zahteve:

- referenčni posel je bil izveden za skupino povezanih družb,
- storitve so morale biti izvedene v zadnjih treh letih pred dnevom objave predmetnega javnega naročila,
- izkazano mora biti, da je član skupine izvedel definiranje politike transfernih cen,
- referenco mora potrditi odgovorna oseba naročnika – obvladujoče družbe (t. i. podjetja – mati) – ta oseba je lahko tudi vodja službe oziroma projekta, ki je na strani naročnika vodil izvedbo naročila.

Kot je razvidno iz ponudbe vlagatelja, je ta predložil obrazec 4a, v katerem je imenoval skupino šestih specialistov oziroma strokovnjakov. Prvo navedeni strokovnjak je bil imenovan za vodjo skupine, ostalih pet strokovnjakov pa je bilo imenovanih za sodelavce. Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, ker je ugotovil pomanjkljivosti pri nekaterih kadrovskih referencah, ki so bile predložene za vodjo skupine, za strokovnjaka št. 4 in strokovnjakinjo št. 6. Vodji skupine naročnik ni priznal štirih od šestih predloženih kadrovskih referenc (vlagatelj je za vodjo skupine predložil referenco S, referenco LF, referenco K, referenco V, referenco 2HML in referenco NG, naročnik pa je kot neustrezne ocenil referenco S, referenco V, referenco NG in referenco 2HML), strokovnjaku št. 4 ni priznal nobene izmed dveh predloženih referenc (vlagatelj je za strokovnjaka št. 4 predložil referenco P in referenco FM), strokovnjakinji št. 6 pa naročnik ni priznal ene izmed dveh predloženih referenc (vlagatelj je za strokovnjakinjo št. 6 predložil referenco LF in referenco S, naročnik pa je kot neustrezno, iz enakih razlogov kot pri vodji skupine, ocenil referenco S). Iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da naročnik kadrovskim referencam, ki jih je ocenil kot neustrezne, očita dve pomanjkljivosti – iz njih naj ne bi izhajalo, da so bile izvedene za skupino povezanih družb oziroma da jih je potrdila obvladujoča družba – družba mati, poleg tega pa naj iz njih ne bi izhajalo, da so strokovnjaki sodelovali tudi pri definiranju politike transfernih cen z implementacijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in preučila argumente, s katerimi naročnik utemeljuje neskladnost posameznih referenc z njegovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke, vezane na naročnikovo ugotovitev o neustreznosti reference S. Po preučitvi vlagateljeve ponudbe v delu, ki se nanaša na kadrovske reference, ter po preučitvi naročnikovih argumentov Državna revizijska komisija v zvezi z referenco S ugotavlja, da je vlagatelj to referenco predložil tako pri vodji skupine kot tudi pri strokovnjakinji št. 6 in da je posledično naročnik zaradi ugotovljene neustreznosti reference S oba navedena strokovnjaka ocenil kot neprimerna za priznanje kadrovske usposobljenosti.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obrazca 4b v vlagateljevi ponudbi izhaja, da je družba S za vodjo skupine potrdila, da je ta v okviru referenčnega posla S opravljal vlogo vodje skupine, potrdila pa je tudi, da je vodja skupine: »… sodeloval pri pripravi politike transfernih cen v naši družbi oz. skupini ter prav tako svetoval in sodeloval pri implementaciji politike transfernih cen«. Podobno iz obrazca 4b, ki ga je vlagatelj predložil za strokovnjakinjo št. 6, izhaja, da je družba S potrdila, da je navedena strokovnjakinja pri referenčnem poslu sodelovala kot sodelavka in da je pri tem: »… sodelovala pri pripravi politike transfernih cen v naši družbi oz. skupini ter prav tako svetovala in sodelovala pri implementaciji politike transfernih cen«.

Iz dokumenta »Poziv k pojasnitvi oziroma dopolnitvi ponudbe« z dne 5. 10. 2021 (v nadaljevanju tudi: poziv k dopolnitvi) je nadalje razvidno, da je naročnik vlagatelja pozval k pojasnitvi ponudbe. Kot je razvidno iz poziva, je naročnik vlagatelja v zvezi s kadrovskimi referencami sodelavcev pozval, naj pojasni, ali so strokovnjaki sodelovali pri pripravi politike transfernih cen v družbi (in je potrjevalec reference družba) ali v skupini povezanih družb (in je potrjevalec reference obvladujoča družba – družba mati). Naročnik je v pozivu tudi navedel, da iz opisa referenčnih naročil ni razvidna vsebina naročila, saj naj bi iz navedb na referenčnih obrazcih izhajalo le, da je šlo za projekt transfernih cen, iz opisa vsebine naročila pa le, da so strokovnjaki sodelovali pri pripravi politike transfernih cen ter svetovali in sodelovali pri implementaciji transfernih cen. V zvezi s kadrovsko referenco za vodjo skupine je naročnik vlagatelja pozval, naj pojasni, ali je vodja skupine vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji v družbi (in je potrjevalec reference družba) ali v skupini povezanih družb (in je potrjevalec reference obvladujoča družba – družba mati). Tudi glede kadrovske reference za vodjo skupine je naročnik v pozivu navedel, da iz opisa referenčnih naročil ni razvidna vsebina naročila, saj naj bi iz navedb na referenčnih obrazcih izhajalo le, da je bil predmet naročila projekt transfernih cen, iz opisa vsebine naročila pa le, da je vodja skupine sodeloval (in ne vodil) pri pripravi politike transfernih cen v družbi oziroma skupini ter svetoval in sodeloval pri implementaciji transfernih cen. Naročnik je še navedel, da sta si navedbi o tem, da je bil vodja skupine v vlogi vodje in da je sodeloval pri referenčnem naročilu v nasprotju, saj ni jasno, ali je vodja vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji ali pa je samo sodeloval pri pripravi politike transfernih cen.

Na podlagi navedenega naročnikovega poziva je vlagatelj z vlogo z dne 13. 10. 2021 dopolnil svojo ponudbo oziroma pojasnil njeno vsebino. V zvezi z referenco S je vlagatelj pojasnil, da je družba S obvladujoča družba v skupini povezanih družb, ki jo tvorijo družbe SR, K, KBH in SRHR. 100 % družbenik družbe S je družba ES, ki je nadalje v 100 % lasti družbe R. Družba R za celotno skupino sestavlja skupinske računovodske izkaze, vendar je družba S tista, ki je operativno podjetje in je obvladujoča družba (družba mati) odvisnim družbam. Družba ES je bila ustanovljena s strani družbe R kot projektna družba oziroma za namene pridobitve in imetništva 100 % poslovnega deleža v družbi S. Kot je še pojasnil vlagatelj, je z vidika transfernih cen ključna družba S, za katero je vlagatelj opravil storitve svetovanja s področja transfernih cen. Vlagatelj je tako izvedel storitve, povezane z opredelitvijo transfernih cen ter določitvijo politike le-teh ter implementacijo te politike le za skupino povezanih družb, ki so odvisne od družbe S in v razmerju do katerih družba S deluje kot obvladujoča družba – družba mati, saj družba S z družbama ES in R ni izvedla nobenih vzajemnih transakcij, ki bi jih bilo treba upoštevati znotraj projekta definiranja in implementacije transfernih cen.

V zvezi z vsebino referenčnih del, ki so bila izvedena v okviru predloženih referenc, je vlagatelj za strokovnjakinjo št. 6 navedel, da je sodelovala pri pripravi politike transfernih cen v skupini družb in da je svetovala ter sodelovala pri implementaciji politike transfernih cen, pri čemer je te aktivnosti opravljala v funkciji sodelavke. V referenčnem projektu so bila opravljena vsa dejanja, ki so potrebna za temeljito in zakonodajno skladno definiranje politike transfernih cen v skupini povezanih oseb. Strokovnjakinja št. 6 je tako, kot pojasnjuje vlagatelj, opravila vsaj naslednja dejanja:

- pregled vseh transakcij med povezanimi družbami v skupini,
- identifikacija vseh transakcij, ki so ključne za namene opredelitve in implementacijo politike transfernih cen,
- določitev oziroma izbira metode za dokazovanje ustreznosti transfernih cen,
- pregled obstoječih kalkulacij stroškovne cene,
- priprava navodil glede ustrezne priprave dokumentacije, potrebne za določanje transfernih cen, ter nadzora vodenja politike transfernih cen,
- priprava poročil in predlogov glede dosedanje politike ter novo implementirane politike za management družb v skupini,
- priprava pojasnil oziroma poročil glede politike transfernih cen v skupini povezanih oseb za potencialno zunanjo uporabo (posredovanje tretjim osebam).

Vlagatelj je v pojasnilu ponudbe glede strokovnjakinje št. 6 navedel še, da je kot sodelavka opravila vse aktivnosti, potrebne za ustrezno definiranje transfernih cen v skupini referenčnega naročnika, ter pripravila in uvedla politiko transfernih cen, ki je skladna z zakonodajo, pri čemer je svetovala zlasti pri davčnopravnih vidikih navedenih aktivnosti. V zvezi z vodjo skupine se je vlagatelj v pojasnilu ponudbe pri referenci S skliceval na že podano pojasnilo glede družbe S in skupine povezanih družb, ob tem pa je pojasnil še, da je v tem projektu kot vodja skupine sodeloval strokovnjak št. 1, ki je tudi v ponudbi predviden za vodjo skupine, kar je potrdil tudi referenčni naročnik.

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila, je naročnik vlagateljevo ponudbo kljub podanim dodatnim pojasnilom ocenil kot nedopustno, pri čemer je glede reference S za strokovnjakinjo št. 6 navedel, da iz podanih pojasnil glede povezav posameznih družb ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je strokovnjakinja št. 6 sodelovala pri pripravi politike transfernih cen v skupini povezanih družb. Po mnenju naročnika tudi iz vlagateljevega pojasnila izhaja, da je v družbi S izvedla le storitve svetovanja s področja transfernih cen, kar naj bi pomenilo, da vlagatelj ni izvedel definiranja politike transfernih cen z implementacijo, kar je bila zahteva naročnika. Naročnik navaja, da ni zahteval, da mora imeti ponudnik oziroma imenovani strokovnjak reference s področja svetovanja. Tudi v zvezi z vodjo skupine je naročnik podal enako obrazložitev ugotovitve o neustreznosti kadrovske reference S, pri čemer je predloženi referenci in pojasnilom vlagatelja očital še, da iz njih ni razvidno, da bi vodja skupine vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji v skupini povezanih družb.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, v zvezi z referenco S dodatno navaja, da je družba S odvisna družba, saj ima večinski delež v njej družba ES, v slednji pa družba R. Naročnikova zahteva je bila, da referenco potrdi odgovorna oseba obvladujoče družbe, potrjevalec reference S pa je družba S kot zgolj ena izmed družb v skupini, ne pa obvladujoča družba v skupini – v danem primeru je to družba R. Naročnik navaja, da je zahteval primerljive reference glede na predmet naročila in da je bil še posebej pozoren na dovolj veliko težo referenc. Referenca S je omejena zgolj na del skupine, to pa ima za posledico manjšo težo transakcij, saj obstajajo tudi transakcije med družbami S, R in ES, navaja naročnik, in dodaja, da je obseg transakcij med družbo S in njenimi odvisnimi družbami manjši, kar naj bi pomenilo, da ni šlo za posel, ki bi vključeval celotno skupino. V zvezi z vsebino referenčnih del pri referenci S za vodjo skupine in strokovnjakinjo št. 6 pa naročnik v sklepu o zavrnitvi še navaja, da je velika razlika, ali strokovnjak definira politiko transfernih cen in jo tudi implementira ali pa izvede le storitve svetovanja s področja transfernih cen oziroma storitve, povezane z opredelitvijo transfernih cen ter določitvijo politike le-teh, ne da bi jo sam v celoti definiral. Ta razlika je bistvenega pomena, navaja naročnik, in dodaja, da se opredelitev vlagatelja »storitve svetovanja s področja transfernih cen« oziroma »storitve, povezane z opredelitvijo transfernih cen ter določitvijo politike le-teh« izogibajo nedvoumni trditvi. Vlagateljev zapis je po mnenju naročnika mogoče razumeti, da je strokovnjak svetoval na zadevnem področju oziroma izvajal storitve, povezane z zadevnim področjem, kar pomeni, da je izvedel določen nabor aktivnosti in storitev, ki so povezane s področjem opredeljevanja transfernih cen, ne pomeni pa, da je strokovnjak izvedel celotno definiranje politike transfernih cen z implementacijo, ki terja izvedbo vseh potrebnih delov (analiza transakcij, primerjalna analiza, funkcijska analiza, analiza tveganj itd.).

Iz odločitve o oddaji naročila in iz sklepa, s katerim je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo, torej izhaja, da naročnik kadrovski referenci S tako pri vodji skupine kot tudi pri strokovnjakinji št. 6 očita dve pomanjkljivosti:

- referenčni posel ni bil izveden za celotno skupino povezanih družb, saj ga ni potrdila družba R kot obvladujoča družba v razmerju do vseh družb v skupini, temveč družba S, ki pa ni obvladujoča družba oziroma družba mati,
- iz opisa vsebine referenčnega posla ni razvidno, da bi strokovnjaka izvedla celoten nabor aktivnosti, ki je potreben za definiranje politike transfernih cen z implementacijo.

V zvezi z obema razlogoma za naročnikovo ugotovitev neustreznosti reference S je treba najprej pojasniti, da je treba pri presoji naročnikovega ravnanja izhajati iz narave in namena referenc. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila (deseti odstavek 76. člena ZJN-3), na podlagi dejstva, da je primerljiva dela izvajalo ponudnikovo osebje, pa je mogoče sklepati na njihovo osebno usposobljenost in izkušenost, kar vpliva na kakovost izvedbe naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oziroma primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od ponudnika in njegovega osebja, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Naročnik je torej tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji jasno, pregledno in razumljivo določiti vsebinske in formalne kriterije, ki jih bo upošteval pri presoji ustreznosti predloženih referenc. Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila (npr. v zadevah št. 018-23/2018, 018-171/2020, 018-69/2021 itd.), da mora naročnik pri določanju razpisnih zahtev ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določene jasno, natančno in nedvoumno oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Naročnikova dolžnost je, da pripravi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je jasna in nedvoumna, predpisanim razpisnim zahtevam pa mora slediti tudi pri ocenjevanju ponudb. Kot je Državna revizijska komisija prav tako že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-057/2017, 018-128/2017, 018-1/2021) in kot je v svojih odločitvah zapisalo tudi Sodišče EU (npr. sodba št. C 496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodba št. C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, sodba št. C 42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42, sodba št. C 131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ECLI:EU:C:2017:358, točka 33), mora naročnik ravnati strogo v skladu s pravili, ki jih določi sam – ta stroga obveznost je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti po preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Širjenje ali spreminjanje pomena posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in nedopustno določanje konkretne vsebine zahteve oziroma nezakonit poseg v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik posamezni zahtevi po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati širše ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti. Ob tem je treba pojasniti tudi, da v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije nejasnih določb razpisne dokumentacije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov. Če je zahteva zapisana splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je ni mogoče razlagati v škodo ponudnika, ki je zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnil v mejah, ki jo razlaga take zahteve še dopušča.

V zvezi s prvim razlogom za naročnikovo ugotovitev neustreznosti reference S, in sicer da naj referenčni posel ne bi bil izveden za celotno skupino povezanih družb oziroma da naj ga ne bi potrdila tista družba, ki je obvladujoča družba v razmerju do vseh družb v skupini, vlagatelj navaja, da ima družba S v svojih štirih hčerinskih družbah 100 % delež, kar naj bi pomenilo, da je v razmerju do njih obvladujoča družba oziroma družba mati ter da z njimi tvori skupino povezanih družb. Upoštevaje trditveno podlago strank je v obravnavanem primeru potrebno odgovoriti na vprašanje, ali razpisna dokumentacija dopušča interpretacijo pojma skupina povezanih družb in pojma obvladujoča družba, za katero se zavzema vlagatelj v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, kot je bilo že zapisano, določil, da »naročnik pomeni skupino povezanih družb«, da mora iz reference izhajati, da so strokovnjaki »v posamezni skupini povezanih družb izvedli definiranje politike transfernih cen« oziroma da je vodja skupine »v posamezni skupini povezanih družb vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji« in da mora biti potrjevalec reference »odgovorna oseba naročnika - obvladujoče družbe (t. i. podjetja – mati)«. Na portalu javnih naročil je naročnik ponovil, da mora biti potrjevalec reference »odgovorna oseba naročnika obvladujoče družbe«, in pojasnil, da zahtevo, da se mora kadrovska sposobnost izkazati s poslom, opravljenim za skupino povezanih družb, utemeljuje s tem, da je naročnik družba mati, ki ima »v lasti ostale družbe (gre za izvedbo storitev za skupino povezanih družb) in naroča izvedbo predmetnih storitev za skupino povezanih družb, ki med seboj izvajajo in si zaračunavajo storitve in blago«.

Iz nobenega dela citiranih določil razpisne dokumentacije in pojasnil na portalu javnih naročil (informacije, ki jih posreduje naročnik na portalu javnih naročil, se skladno z drugo povedjo drugega odstavka 67. člena ZJN-3 štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji) ne izhaja, da je bila zahtevana izključno takšna kadrovska referenca, ki je bila izvedena za celotno skupino povezanih družb. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil le, da mora biti referenčni posel opravljen za skupino povezanih družb in da mora referenco potrditi odgovorna oseba obvladujoče družbe – družbe mati, ta pa ni nujno le družba na najvišjem nivoju celotne skupine, saj lahko tudi na nižjih nivojih skupine povezanih družb z vidika korporacijskega prava govorimo o obvladujočih in odvisnih družbah oziroma o odnosih mati – hči. ZGD-1 v 527. členu opredeljuje vrste povezanih družb: za povezane družbe se štejejo pravno samostojne družbe, ki so v medsebojnem razmerju tako, da ima ena družba v drugi večinski delež (družba v večinski lasti in družba z večinskim deležem), je ena družba odvisna od druge (odvisna in obvladujoča družba), so koncernske družbe, sta dve družbi vzajemno kapitalsko udeleženi ali so povezane s podjetniškimi pogodbami. V 529. členu ZGD-1 definira odvisno družbo kot pravno samostojno družbo, ki jo neposredno ali posredno obvladuje druga družba (obvladujoča družba), pri čemer se domneva, da je družba v večinski lasti odvisna od družbe, ki ima v njej večinski delež. Samega pojma skupina povezanih družb ZGD-1 ne definira, je pa v 63. členu ZGD-1 (sicer v okviru bilančnih pravil) opredeljen pojem družbe v skupini, in sicer omenjeni člen določa, da so družbe v skupini obvladujoča družba in od nje odvisne družbe, kot je določeno v drugem odstavku 56. člena ZGD-1 (ki pojem obvladujoče družbe definira posebej v okviru pravil za poslovne knjige in letna poročila). Kot pojasnjuje vlagatelj, ima družba S v svojih štirih hčerinskih družbah 100 % delež, kar pomeni, da je z njimi kapitalsko povezana in da je v razmerju do njih obvladujoča družba oziroma družba mati ter da z njimi tvori skupino povezanih družb. Nikjer iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da je naročnik pri opredelitvi pojma »skupina povezanih družb« imel v mislih družbe v skupini, ki so vključene v konsolidirane računovodske izkaze, oziroma da bi naročnik ta pojem za potrebe tega javnega naročila omejil le na tiste skupine družb, ki vključujejo celotno skupino povezanih družb oziroma skupino družb na vseh nivojih, če je teh znotraj posamezne skupine družb več. Če ob tem upoštevamo še, da je področje transfernih cen urejeno v ZDDPO-2, ki za potrebe določanja transfernih cen uvaja oziroma definira še pojem povezanih oseb (16. člen ZDDPO-2), in da naročnik naroča storitve definiranja transfernih cen, pri katerih bo moral izvajalec upoštevati prav določila ZDDPO-2, je toliko manj prepričljiv argument naročnika, da je pojem skupine povezanih družb jasen do te mere, da se nanaša izključno na skupine povezanih družb v smislu določil ZGD-1, in sicer le na tiste skupine, ki vključujejo vse morebitne nivoje povezanosti. Ob tem Državna revizijska komisija pojasnjuje, da pri referenci S zaradi kapitalske povezanosti družbe S in njenih hčerinskih družb niti ni pomembno, ali je treba pojem »skupina povezanih družb«, kot ga naročnik uporablja v predmetni razpisni dokumentaciji, razlagati z vidika določb ZGD-1 ali z vidika določb ZDDPO-2, ki skupino povezanih oseb opredeljuje širše oziroma drugače, zato se do tega spornega vprašanja tudi ni opredeljevala.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pojem skupine povezanih družb, ki ga naročnik uporablja v razpisni dokumentaciji, ne more imeti enoznačnega pomena, kot to želi prikazati naročnik, še manj pa mu je mogoče pripisati, da bi se omejeval samo na celotno skupino povezanih družb oziroma da bi izključeval tiste referenčne posle, ki so bili opravljeni za omejene nivoje znotraj skupine povezanih družb. Družba S je v razmerju do svojih hčerinskih družb obvladujoča družba oziroma družba mati in skupaj z njimi tvori skupino povezanih družb. Z vidika določil razpisne dokumentacije takega referenčnega posla ni mogoče označiti za neustreznega zgolj zato, ker ni bil izveden za celotno skupino povezanih družb, pač pa le za skupino povezanih družb na nižjem nivoju, saj takšna omejitev, ob upoštevanju dejstva, da pojem »skupina povezanih družb« v predmetni razpisni dokumentaciji ni bil jasno definiran oziroma jasno zamejen, iz razpisne dokumentacije ni razvidna. Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je zahteval primerljive reference glede na predmet naročila in da je bil še posebej pozoren na dovolj veliko težo referenc, referenca S pa naj bi imela zaradi omejitve zgolj na del skupine za posledico manjšo težo oziroma obseg transakcij. Vendar iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik kot element za presojo ustreznosti kadrovskih referenc določil tudi težo referenc oziroma težo in obseg transakcij – gre za elemente, ki jih naročnik vpelje šele naknadno in pomenijo nedopustno spremembo razpisne dokumentacije po poteku roka za prejem ponudb (drugi odstavek 67. člena ZJN-3). Navsezadnje naročnik zgolj pavšalno navaja, da ima referenca S manjšo težo zgolj zaradi dejstva, ker ni bila opravljena za celotno skupino oziroma ker je ni potrdila obvladujoča družba na ravni celotne skupine povezanih družb, ne da bi pri tem dejansko primerjal izvedene referenčne storitve s predmetom naročila.

Razlaga naročnika, da je referenco S ocenil kot neustrezno tudi zato, ker je ni potrdila obvladujoča družba na ravni celotne skupine povezanih družb, torej v tem primeru družba R, pa ni skladna tudi s samim namenom referenc. Kot je bilo že pojasnjeno, je referenca dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Iz navedenega razumljivo izhaja, da referenco potrdi tisti subjekt, ki je referenčni posel naročil in ga tudi nadziral med izvajanjem – zgolj ta subjekt pozna vsebino posla in lahko potrdi ustrezno kakovost njegove izvedbe. Razlagi naročnika, da mora referenco potrditi tista družba mati, ki je na najvišjem nivoju v skupini povezanih družb, zato v primeru, ko je referenčni posel izveden na nižjem nivoju skupine družb (česar predmetna razpisna dokumentacija, kot je bilo že ugotovljeno, ni izključevala), ni mogoče slediti, saj lahko referenco razumljivo potrdi le tisti subjekt, ki je referenčni posel dejansko naročil in nadziral njegovo izvajanje, ne pa subjekt, ki z referenčnim poslom morda sploh ni seznanjen.

Tudi v zvezi z drugim naročnikovim razlogom za naročnikovo ugotovitev neustreznosti reference S, in sicer da naj iz opisa vsebine referenčnega posla ne bi bilo razvidno, da bi strokovnjaka izvedla celoten nabor aktivnosti, ki je potreben za definiranje politike transfernih cen z implementacijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v vlagateljevi ponudbi, upoštevajoč določbe razpisne dokumentacije, ni podlage za takšen naročnikov zaključek. Kot je bilo že pojasnjeno, je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji jasno, pregledno in razumljivo določiti vsebinske in formalne kriterije, ki jih bo upošteval pri presoji ustreznosti predloženih referenc – ko so ti enkrat določeni, pa mora ravnati strogo v skladu s pravili, ki jih je določil sam, pri čemer ne sme širiti ali spreminjati pomena posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije, morebitnih nejasnih določil pa ne sme razlagati v škodo ponudnikov.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji za strokovnjake zahteval, da morajo v okviru referenčnih poslov izkazati, da so »izvedli definiranje politike transfernih cen«, za vodjo skupine pa, da je »vodil priprave definiranja politike transfernih cen in sodeloval pri implementaciji«. Iz razpisne dokumentacije v delu, v katerem so definirane zahteve za vsebino kadrovskih referenc, ne izhaja nič drugega: storitve definiranja politike transfernih cen oziroma storitve sodelovanja pri implementaciji niso podrobneje definirane niti ni navedeno, katere posamezne aktivnosti morajo biti izkazane.

Kot je bilo prav tako že ugotovljeno, iz obrazca 4b v vlagateljevi ponudbi izhaja, da je družba S za vodjo skupine potrdila, da je ta v okviru referenčnega posla S opravljal vlogo vodje skupine, potrdila pa je tudi, da je vodja skupine: »… sodeloval pri pripravi politike transfernih cen v naši družbi oz. skupini ter prav tako svetoval in sodeloval pri implementaciji politike transfernih cen«. Podobno iz obrazca 4b, ki ga je vlagatelj predložil za strokovnjakinjo št. 6, izhaja, da je družba S potrdila, da je navedena strokovnjakinja pri referenčnem poslu sodelovala kot sodelavka in da je pri tem: »… sodelovala pri pripravi politike transfernih cen v naši družbi oz. skupini ter prav tako svetovala in sodelovala pri implementaciji politike transfernih cen«. Že iz samih obrazcev 4b, ki ju je potrdil referenčni naročnik, torej izhaja, da je vodja skupine sodeloval pri izvajanju storitev priprave politike transfernih cen oziroma da je svetoval in sodeloval pri implementaciji politike transfernih cen, to pa je počel v vlogi vodje skupine, iz česar logično izhaja, da je vodil izvajanje opisanih referenčnih storitev. Opisane storitve se skladajo z naročnikovimi zahtevami, v skladu s katerimi je moral ponudnik za vodjo skupine izkazati vodenje priprave definiranja politike transfernih cen in sodelovanje pri implementaciji. Prav tako se z naročnikovimi zahtevami sklada opis izvedenih referenčnih storitev za strokovnjakinjo št. 6, zato Državna revizijska komisija ne more slediti naročniku, ki navaja, da izvedene referenčne storitve pri referenci S niso ustrezne.

Vlagatelj je v vlogi z dne 13. 10. 2021, s katero je dopolnil ponudbo, še dodatno pojasnil, da so bile pri referenci S izvedene storitve priprave politike transfernih cen ter storitve sodelovanja pri implementaciji politike transfernih cen, v okviru teh storitev pa so bila opravljena vsa dejanja, ki so potrebna za temeljito in zakonodajno skladno definiranje politike transfernih cen. Vlagatelj je tudi primeroma naštel, katere dejavnosti so bile izvedene v okviru referenčnega posla S, ponovno pa je pojasnil, da je strokovnjakinja št. 6 kot sodelavka opravila vse aktivnosti, potrebne za ustrezno definiranje transfernih cen v skupini referenčnega naročnika, ter pripravila in uvedla politiko transfernih cen, ki je skladna z zakonodajo, vodja skupine pa je vodil izvajanje teh storitev.

Ob upoštevanju dejstev, ki izhajajo iz vlagateljeve ponudbe, in ob upoštevanju naročnikovih zahtev glede vsebine kadrovskih referenc, v katerih je naročnik zgolj splošno uporabil pojme »definiranje politike transfernih cen« in »sodelovanje pri implementaciji«, ne da bi jih pri tem specificiral po posameznih aktivnostih, Državna revizijska komisija ne najde podlage za ugotovitev, da storitve, ki sta jih vodja skupine in strokovnjakinja št. 6 izvedla pri referenci S, ne bi bile ustrezne za priznanje kadrovske sposobnosti. Naročnik sicer v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je velika razlika, ali strokovnjak definira politiko transfernih cen in jo tudi implementira ali pa izvede le storitve svetovanja s področja transfernih cen oziroma storitve, povezane z opredelitvijo transfernih cen ter določitvijo politike le-teh, ne da bi jo sam v celoti definiral. Vendar pa Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, iz katerega dela opisa referenčnih storitev (tako v obrazcih 4b kot tudi v dopolnitvi ponudbe) je naročnik zaključil, da so bile izvedene le storitve svetovanja s področja transfernih cen oziroma storitve, povezane z opredelitvijo transfernih cen ter določitvijo politike le-teh, niso pa bile izvedene storitve definiranja politike transfernih cen in storitve implementacije. Navedena ugotovitev iz vlagateljeve ponudbe in potrjenih referenčnih obrazcev oziroma pojasnil ponudbe ne izhaja. Naročnikova pojasnila, da iz opisa referenčnih storitev reference S ne izhaja, da bi bile izvedene storitve celotnega definiranja politike transfernih cen z implementacijo, ki terja izvedbo vseh potrebnih delov (analiza transakcij, primerjalna analiza, funkcijska analiza, analiza tveganj itd.), pa je treba ponovno obravnavati kot širitev zahtev iz razpisne dokumentacije oziroma nedopustno spremembo razpisne dokumentacije po poteku roka za prejem ponudb (drugi odstavek 67. člena ZJN-3). Če bi naročnik želel, da so v okviru storitev definiranja politike transfernih cen oziroma storitev sodelovanja pri implementaciji zajete in izkazane specifične aktivnosti, ki jih našteva v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, bi moral razpisno dokumentacijo oblikovati drugače oziroma storitve definirati bolj natančno, česar pa ni storil. Na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije in vlagateljeve ponudbe zato ni mogoče sprejeti zaključka, da vlagatelj z referenco S ni izpolnil zahtev, ki so bile določene v razpisni dokumentaciji.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva ni ravnal pravilno, ko je ocenil, da referenca S, ki jo je vlagatelj predložil za vodjo skupine in strokovnjakinjo št. 6, ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Navedeno posledično pomeni, da naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko zaradi kadrovskih referenc ni sprejel vodje skupine, saj je vlagatelj zanj predložil zahtevane (vsaj) tri ustrezne reference (dve referenci je kot ustrezni priznal že naročnik). Prav tako naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko zaradi kadrovskih referenc ni sprejel strokovnjakinje št. 6, saj je vlagatelj zanjo predložil zahtevani (vsaj) dve ustrezni referenci (naročnik je kot neustrezno ocenil le eno izmed dveh predloženih referenc). Ker je točka 5.1.2.C razpisne dokumentacije zahtevala imenovanje delovne skupine vsaj petih specialistov, od katerih mora imeti večina izobrazbo ekonomske smeri, ostali pa izobrazbo pravne smeri, je treba nadalje ugotoviti, da je vlagatelj že ob upoštevanju dejstva, da naročnik ni izkazal neustreznosti reference S, izkazal ustrezno kadrovsko usposobljenost, saj je v obrazcu 4a imenoval šest strokovnjakov, od katerih za pet strokovnjakov ni mogoče ugotoviti, da ne bi izpolnjevali naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Navedeno pomeni, da naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko vlagatelju ni priznal kadrovske usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 60402-15/2021-5 z dne 10. 11. 2021. Ker je Državna revizijska komisija svojo odločitev o razveljavitvi izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila sprejela že na podlagi obravnavanih revizijskih navedb, v okviru revizijskega postopka ni obravnavala drugih navedb, ki se nanašajo na strokovnjaka št. 4 oziroma na druge predložene sporne kadrovske reference. Prav tako Državna revizijska komisija, upoštevajoč razvrstitev ponudb, kot je razvidna iz odločitve o oddaji naročila, ni obravnavala vlagateljevih navedb v delu, ki se nanaša na kršitev načela enakopravne obravnave in ponudbo izbranega ponudnika. Obravnava navedenega na vlagateljev položaj v predmetnem postopku namreč ne bi mogla v ničemer več vplivati, saj ne bi mogla vplivati na zgornje ugotovitve Državne revizijske komisije, da naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko vlagatelju ni priznal kadrovske usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila, kot je bila določena v točki 5.1.2.C razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v razveljavljenem delu naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva določila omenjenega zakona, lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v delu, ki se nanaša na kadrovsko usposobljenost) ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije. Naročnik mora pri svojem postopanju upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 6. člena ZJN 3).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer v višini plačane takse ter 22% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebnega priznala priglašeni strošek takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 2.867,00 eurov. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala razlike do višine 22 % DDV, saj Zakon o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/06 s sprem.) podlage za obračunavanje DDV v primeru takse za predrevizijski in revizijski postopek ne daje (posledično pa ga tudi vlagatelj ni plačal).

Priznane stroške je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.


V Ljubljani, 21. 1. 2022




predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije







Vročiti (po e-Reviziji):

– naročnik,
– vlagatelj,
– izbrani ponudnik,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:

– v spis zadeve, tu.

Natisni stran