EN

018-192/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-192/2021-10
Datum: 11. 1. 2022

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Andraža Žvana in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup opreme za prenos podatkov, v dveh sklopih« - sklop 2, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba A1 Slovenija, telekomunikacijske storitve, d.d., Ameriška ulica 4, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 1. 2022

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov predrevizijskega postopka se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu dne 25. 6. 2021 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN004325/2021-B01 in dne 28. 6. 2021 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 122-323638.

Naročnik je dne 8. 11. 2021 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 4301-9/2021/238, s katero je predmetno javno naročilo v sklopu 2 oddal v izvedbo družbi Telemach, širokopasovne komunikacije, d.o.o., Brnčičeva ulica 49A, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je naročnik prejel tri ponudbe ter da je izbrana ponudba dopustna in (ob upoštevanju obeh meril) najugodnejša. Naročnik preostalih dveh ponudb ni preverjal.

Zoper navedeno odločitev v 2. sklopu je vlagatelj dne 19. 11. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, naj se izpodbijana odločitev razveljavi oziroma (podredno), naj se mu dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v sklopu 2 in dopusti, da zahtevek za revizijo dopolni z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. V obeh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je obvezna priloga ponudbe tudi tehnična dokumentacija za ponujeno opremo, iz katere je mogoče ugotoviti karakteristike opreme, ki so opredeljene v tehničnih specifikacijah - iz ponudbe mora biti razvidno izpolnjevanje minimalnih tehničnih zahtev iz tehničnih specifikacij za vso ponujeno opremo. Navaja, da izbrani ponudnik ni predložil tehnične dokumentacije za vso ponujeno opremo oziroma ni izkazal izpolnjevanja vseh tehničnih zahtev. Pri USB modemih za prenos podatkov ni izkazal naslednjih (štirih) zahtev: USB 2.0 vmesnik ali novejši, USB kabelski podaljšek, 24 mesečna garancija in Potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem omrežju. Pri WI-FI dostopnih točkah pa ni izkazal 24 mesečne garancije in Potrdila o delovanju za uporabo v slovenskem omrežju. Izbrani ponudnik je predložil splošno izjavo o izpolnjevanju tehničnih specifikacij, pri čemer je v izjavi priznal, da dokumentacija dobaviteljev in proizvajalcev opreme ne izkazuje izpolnjevanja vseh zahtev. Vlagatelj opozarja, da splošna izjava ponudnika ne more nadomestiti zahtevanih posebnih izjav, zlasti pa ne more nadomestiti natančne specifikacije ponujenega predmeta (vlagatelj se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije št. 018-111/2018, 018-165/2017 in 018-203/2014). Navaja še, da je izbrani ponudnik v ESPD obrazcu potrdil, da je v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri njem ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava, kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek. Izbrani ponudnik je v zvezi s tem predložil Pojasnila in dokazila glede izpolnjevanja obveznosti (dokument z dne 27. 7. 2021), kjer je navedel, da lahko gospodarski subjekt v takšnem položaju (v skladu z odločitvijo Ustavnega sodišča opr. št. U-I-180/19 -17) naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Zatrjuje, da naročnik ne bi smel avtomatizirano sprejeti ukrepov, ki jih je domnevno sprejel izbrani ponudnik, saj so za sprejem takšne ocene podani zakonski kriteriji, ki jih izbrani ponudnik ni izpolnil. Vlagatelj opozarja na deveti odstavek 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3) in navaja, da je iz navedenega dokumenta izbranega ponudnika očitno, da pogoji za popravni mehanizem niso bili izpolnjeni, izbrani ponudnik pa je v ponudbi celo predložil neresnično izjavo. Izbrani ponudnik je v pojasnilu z dne 27. 7. 2021 namreč navedel, da je šlo pri prekrških za izoliran dogodek, kar pa očitno ne drži, saj je iz Odločbe o prekršku št. 710-2050/2020-3 z dne 9. 12. 2020 razvidno, da gre pri izbranem ponudniku za pet različnih primerov kršitev pravil delovnega prava. Nemogoče je govoriti tudi o tem, da gre za samovoljno izmenjavo delavcev, saj v tem primeru ni bilo razloga, da sta izbrani ponudnik in član uprave plačala globo za prekršek. Naročnik »popravnega mehanizma« ne bi smel sprejeti, saj namesto, da bi izbrani ponudnik dokazal, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev, je celo predložil izjavo, ki je neresnična. Vlagatelj ob tem opozarja, da za sprejem zadostnih ukrepov ne zadošča, da je ponudnik plačal globo oziroma nadomestilo za škodo, saj ZJN-3 dodatno zahteva, da ponudnik izkaže aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin (tega izbrani ponudnik ni izkazal, saj ni ponudnik tisti, ki zapiše, da je bilo sodelovanje s preiskovalnimi organi aktivno, pač pa morajo to potrditi preiskovalni organi), predvsem pa ni navedel, katere konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev, je sprejel. Na isti pravni podlagi je naročnik dolžan takšne ukrepe ponudnika oceniti ter pri tem upoštevati resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Naročnik pa k oceni ukrepov izbranega ponudnika ni niti pristopil, saj v kolikor bi to storil, bi namreč ugotovil, da izbrani ponudnik zadostnih ukrepov ni sprejel. Poleg tega naročnik navedenega v obrazložitvi izpodbijane odločitve sploh ni predstavil. Vlagatelj še opozarja, da je (v skladu s prakso Sodišča EU v zadevi C-395/18, Tim SpA) naročnik tisti, ki mora dokaze, ki jih je subjekt predložil, presoditi ob upoštevanju resnosti položaja in posebnih okoliščin obravnavanega primera. Ker mora vsaka pogodba o izvedbi javnega naročila vsebovati razvezni pogoj iz četrtega odstavka 67. člena ZJN-3, pri izbranem ponudniku pa se je naročnik že pred sklenitvijo takšne pogodbe seznanil z zgoraj navedenim dejstvom, bo morala biti pogodba o izvedbi javnega naročila, v kolikor bo z izbranim ponudnikom sklenjena, v vsakem primeru razvezana. Vlagatelj še navaja, da izbrana ponudba ne vsebuje sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, zato je naročnik neutemeljeno zakril podatke, ki se nanašajo na: 1. Pojasnilo in dokazilo glede izpolnjevanja obveznosti z dne 27. 7. 2021, 2. dokumentacijo, ki se nahaja na straneh 23-27 in 21 v dokumentu Telemach ponudbena dokumentacija, 3. Potrdilo AKOS o vpisu v uradno evidenco z dne 21. 7. 2021 in 4. Obrazec ponudba 49. in 50. stran v dokumentu Telemach ponudbena dokumentacija.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, dne 26. 11. 2021 izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Zatrjuje, da je tako za ponujeni USB modem za prenos podatkov, kakor tudi za ponujene WI-FI dostopne točke priložil tehnične specifikacije proizvajalca. Pojasnjuje, da so tehnične specifikacije proizvajalcev standardni dokumenti za posamezne produkte in ne vsebujejo vseh karakteristik, ki si jih želijo naročniki v okviru javnih naročil. Meni, da bi bilo spreminjanje uradnih dokumentov proizvajalcev nedopustno ravnanje, zato je v izogib dvomom o izpolnjevanju tehničnih zahtev z dobavitelji in proizvajalci preveril ustreznost ponujenih naprav in z lastno izjavo, ki jo je dal pod kazensko in materialno odgovornostjo, potrdil izpolnjevanje minimalnih tehničnih zahtev. Navaja, da ne gre za splošno izjavo, ampak za zelo specifično izjavo, ki se navezuje na naročnikove specifične tehnične zahteve in potrjuje njihovo izpolnjevanje. 1. Za USB modeme za prenos podatkov: USB 2.0 vmesnik ali novejši - potrditev ustreznosti z izjavo, preverjeno pri proizvajalcu/dobavitelju, USB kabelski podaljšek - potrditev ustreznosti z izjavo; gre za dodatek k USB modemu, ki ga zagotovi ponudnik, 24 mesečna garancija - potrditev ustreznosti z izjavo, preverjeno pri proizvajalcu/dobavitelju in potrjeno s potrditvijo Krovne pogodbe za Sklop 2 - 17. člen, Potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem omrežju - potrditev ustreznosti z izjavo, preverjeno pri proizvajalcu/dobavitelju, ustreznost potrjena tudi s priloženo EU deklaracijo. 2. Za VI-FI dostopne točke: 24 mesečna garancija - potrditev ustreznosti z izjavo, preverjeno pri proizvajalcu/dobavitelju in potrjeno s potrditvijo Krovne pogodbe za Sklop 2 - 17. člen, Potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem omrežju - potrditev ustreznosti z izjavo, preverjeno pri proizvajalcu/dobavitelju, ustreznost potrjena tudi s priloženo EU deklaracijo. Navaja še, da je naročnik v zvezi s tem sprejel njegova dokazila in ga ni pozval k obrazložitvi/dopolnitvi ponudbe. Izbrani ponudnik še navaja, da je v spornem delu primerno označil ESPD obrazec ter naročniku predložil Pojasnila in dokazila glede izpolnjevanja obveznosti z dne 27. 7. 2021, ki jim je priložil primerna dokazila, s katerimi dokazuje svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Naročnik je v izpodbijani odločitvi navedel, da je njegova ponudba dopustna, obrazložitev pa bi bila potrebna le, če bi ocenil, da ukrepi ne zadoščajo za vključitev v postopek oddaje javnega naročila. Izbrani ponudnik pritrjuje naročnikovi odločitvi, s katero je vlagatelju odrekel vpogled v njegovo vlogo z dne 27. 7. 2021. Navaja, da gre za interne dokumente, ki opisujejo spremembe v njegovem poslovnem procesu in predstavljajo poslovno skrivnost. Ocenjevanje primernosti popravnega mehanizma je diskrecijska pravica naročnika, vlagatelj pa ima pri zmanjševanju konkurenčnosti v postopku izrazit ekonomski interes. Poleg tega se je vlagatelj seznanil z obstojem izključitvenega razloga in izpolnjevanjem popravnega mehanizma, kar pomeni, da mu ni bila odvzeta pravica do pravnega varstva. Izbrani ponudnik zavrača tudi vlagateljevo ugotovitev o tem, da bo morala biti pogodba o izvedbi javnega naročila v primeru, da bo sklenjena z izbranim ponudnikom, razvezana.

Naročnik je s sklepom št. 4301-9/2021/261 z dne 8. 12. 2021 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Za pripravo navedenega sklepa zahteva povrnitev stroškov. Zavrača vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na nepredloženo tehnično dokumentacijo. Navaja, da vlagatelj svoje trditve opira le na predloženo izjavo izbranega ponudnika, pri čemer pa je spregledal, da je izbrani ponudnik predložil tudi tehnično dokumentacijo ponujene opreme. Iz celotne dokumentacije je razvidno, da ponujena oprema izpolnjuje vse minimalne tehnične zahteve, saj iz nje izhajajo tudi objektivno preverljiva dejstva. Vlagatelj je prav tako spregledal, da naročnik ni natančno opredelil tehnične dokumentacije, zato so lahko ponudniki sami izbrali, s kakšno tehnično dokumentacijo bodo izkazali izpolnjevanje tehničnih zahtev opreme. Navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik sam priznal, da dokumentacija dobaviteljev in proizvajalcev opreme ne izkazuje izpolnjevanja vseh zahtev, je zato brezpredmetna, saj naročnik v zvezi s ponujeno opremo ni zahteval dokumentacije dobaviteljev in proizvajalcev opreme. Pri sporni izjavi o izpolnjevanju tehničnih specifikacij tudi ne gre za splošno izjavo, saj je izbrani ponudnik v njej navedel, da gre za zahteve »kot so opredeljene v razpisni dokumentaciji javnega naročila«. Naročnik zatrjuje, da je iz vpisov v obrazec Ponudba in iz predložene tehnične dokumentacije kot celote razvidno, katero opremo in s kakšnimi karakteristikami dejansko ponuja izbrani ponudnik. Izpolnjevanje tehničnih zahtev izbranega ponudnika je izkazano na naslednji način: 1. USB vmesnik ponujene opreme je USB 2.0 vmesnik ali novejši, kar je razvidno iz predložene specifikacije. Univerzalno serijsko vodilo ali USB vmesnik se namreč v svojih serijah med drugim razlikuje tudi po hitrosti prenosa. Predhodnika vmesnika USB 2.0 sta bila vmesnika USB 1.0 in 1.1, katerih maksimalna hitrost prenosa je znašala zgolj 12 Mbps, kar je splošno znano in objektivno preverljivo dejstvo. Že zaradi hitrosti prenosa, ki jo zmore USB vmesnik ponujene opreme, je lahko ponujeni USB vmesnik le USB vmesnik 2.0 ali novejši. Umanjkanje dobesedne navedbe USB vmesnika je tako zgolj formalnost, ki je nebistvena, saj izpolnjevanje zahteve izhaja iz vseh drugih podatkov, hkrati pa izhaja tudi iz Izjave o izpolnjevanju tehničnih specifikacij opreme za sklop 2. Iz predložene tehnične dokumentacije je tudi razvidno, da mora ponujena oprema doseči hitrost prenosa do 150 Mbps. 2. Naročnik še navaja, da je pri pregledu ponudbe ugotovil, da je izbrani ponudnik v ponudbi podal izjavo, da je/bo USB kabelski priključek predložen, kar pomeni, da ga bo bodisi priskrbel sam, bodisi bo vključen kot dodatek k opremi. Da je kabelski podaljšek dejansko predložen k ponujeni opremi, je razvidno tudi iz priložene Izjave EU o skladnosti. Poleg tega je iz tehničnih specifikacij razvidno, da USB kabelski podaljšek ni lastnost ponujene opreme, temveč njen dodatek, zaradi česar to ni minimalna tehnična zahteva, za katero je potrebno predložiti predmetno dokazilo. 3. Pri zahtevi, ki se nanaša na 24 mesečno garancijo ne gre za karakteristike ponujene opreme. Izbrani ponudnik je s predložitvijo ESPD obrazca potrdil, da izpolnjuje vse zahteve in pogoje naročnika ter sprejema vzorca krovne in neposredne pogodbe. 24 mesečna garancija ni tehnična zahteva ponujene opreme, temveč zahteva, za katero se bo izbrani ponudnik zavezal s podpisom krovne pogodbe. 4. Izbrani ponudnik je v ponudbi izkazal tudi delovanje ponujene opreme v slovenskem omrežju, saj je predložil tehnične specifikacije in Izjavi EU o skladnosti z dne 17. 12. 2020 in z dne 30. 12. 2020. Izjavi sta bili izdani na podlagi Direktive 2014/53/EU, ki je bila v naš pravni sistem implementirana s Pravilnikom o elektromagnetni vzdržljivosti (Uradni lis RS., št. 39/16 s spremembami; v nadaljevanju: Pravilnik). V skladu s 4. členom Pravilnika je oprema lahko dostopna na trgu ali dana v obratovanje le, če je primerno vgrajena, vzdrževana in uporabljena za predviden namen. Načrtovana in proizvedena mora biti v skladu z bistvenimi zahtevami iz Priloge 1 Pravilnika (prvi odstavek 7. člena Pravilnika), kar se potrdi z Izjavo EU o skladnosti (15. člen Pravilnika). Predmetni očitek tudi sicer ni na mestu, saj je tudi vlagatelj izpolnjevanje te zahteve izkazal s predložitvijo Izjave EU o skladnosti. Naročnik nadalje navaja, da je izbrani ponudnik v ESPD obrazcu označil obstoj izločitvenega razloga iz točke b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 ter naročnika napotil na pojasnilo, ki ga je predložil k ESPD obrazcu. V pojasnilu je navedel in utemeljil zadostne ukrepe, kot so plačilo ali zaveza plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kršitvami četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin ter sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in dveh kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kršitev. Vlagatelju navedeni dokumenti niso bila dani na vpogled, saj jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost, kar mu je bilo na vpogledu tudi pojasnjeno. V tem delu pa je bistvenega pomena dejstvo, da je presoja popravnega mehanizma v domeni naročnika (v okviru odločbe Ustavnega Sodišča opr. št. U-I-180/19-17). Naročnik poudarja, da je pri pregledu in preverjanju ponudbe izbranega ponudnika preveril ustreznost ponudbe tudi z vidika izključitvenih razlogov, kar je razvidno iz Predloga strokovne komisije o oddaji naročila št. 4301-9/2021/234 in dokumentacije. Navedbe izbranega ponudnika je preveril tudi pri organih, v vse navedeno pa bo lahko vpogledala tudi Državna revizijska komisija. Poleg tega je izbrani ponudnik že s tem, ko je označil izpolnjevanje predmetnega razloga za izločitev, tudi priznal, da je bila v preverjanem obdobju ugotovljena več kot ena kršitev, zato je izbrani ponudnik z navedbo »izoliranega primera« očitno le poudaril, da ugotovljene kršitve niso običajna praksa. Naročnik nadalje navaja, da je bil vlagatelju na vpogledu onemogočen vpogled v tiste podatke iz ponudbe, ki so se nanašali na sklop 1, ter v osebne podatke in podatke, ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost, pri čemer so bile kot poslovna skrivnost označene tudi tehnične specifikacije ponujene opreme, čemur pa ni sledil. Vlagatelju ni bil omogočen vpogled le v podatke iz obrazca Ponudba, ki se nanašajo na sklop 1. Za prekrito dokumentacijo, ki se nanaša na popravni mehanizem, pa vlagatelj ni navedel, kako bi ti podatki lahko pripomogli k drugačnemu pravovarstvenemu zahtevku. Prav tako vlagatelj le pavšalno navaja prekrivanje tehnične specifikacije, saj ne navede, v katere dele mu je bil onemogočen vpogled.

Vlagatelj se je z vlogo dne 13. 12. 2021 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da naročnik glede nobene izmed minimalnih tehničnih zahtev, katerih izpolnjevanja izbrani ponudnik ni izkazal, ni navedel dokumentacije, ki naj bi jo predložil izbrani ponudnik. Opozarja, da so splošno znana dejstva le tista, ki so znana večini odraslih članov družbe ne glede na spol, starost, veroizpoved, izobrazbo, interese in socialni položaj. Da naj bo določeno dejstvo notorno, mora o njem obstajati splošen socialni konsenz. Enaka je tudi praksa Vrhovnega sodišča in višjih sodišč, zato je naročnikova trditev, da je splošen socialni konsenz, da imata vmesnika USB 1.0 in 1.1 maksimalno hitrost 12 Mbps, absurdna. Celo, če bi bilo to v resnici splošno znano dejstvo, pa to ne pomeni, da je naslednik teh vmesnikov prav USB 2.0 in še manj, da izbrani ponudnik USB vmesnik ali novejši tudi ponuja. Naročnik celo sam priznava, da iz predložene dokumentacije za Alcatel Linkkey IK41VE1 »sicer res izrecno ne izhaja, da USB vmesnik vsebuje USB vmesnik 2.0 ali novejši«, vendar pa je po njegovih besedah lahko vmesnik ponujene opreme samo USB 2.0 ali novejši, kar pa ne drži, saj je vselej proizvajalec tisti, ki določi standard za USB in maksimalno hitrost. Povezava, na katero se v zvezi s tem sklicuje naročnik, pa je povezava za USB kabel in ne za USB modem, kar dodatno potrjuje, da naročnik niti v postopku pravnega varstva ni preveril, kaj je zahteval in kaj je izbrani ponudnik predložil. Naročnik celo navaja, da je umanjkanje dobesedne navedbe USB vmesnika zgolj formalnost oziroma da gre za očitno napako in nebistveno formalno pomanjkljivost. Vlagatelj v zvezi s tem opozarja, da ZJN-3 ne pozna več formalno nepopolne ponudbe in da se že več kot 5 let in pol ni mogoče več sklicevati na formalno nepopolno ponudbo. Poleg tega naročnik po poteku roka za predložitev ponudb tudi ne more enostransko odstopiti od svojih razpisnih zahtev in jih prilagajati v korist posameznih ponudnikov, saj takšno ravnanje predstavlja kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ter načel transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je na določila lastne razpisne dokumentacije vezan, saj je z njimi vzpostavil pravila zase in ponudnike, ta pravila pa imajo zanj enako veljavo kot predpis. Tudi sicer naknadna konkretizacija predmeta nasprotuje pravilom ZJN-3, zaradi česar naročnik takšnega ponudnika ne sme pozvati na dopolnitev ponudbe. Poleg tega naročnik enači očitno napako z nepredložitvijo tehnične dokumentacije, čeprav s sklicevanjem na očitno napako ni mogoče nadomestiti odsotnosti predložitve zahtevane dokumentacije. Ponudba izbranega ponudnika je kategorično nedopustna, naročnik pa je z izbiro ponudbe izbranega ponudnika ravnal v nasprotju s pravili prava EU, lastno razpisno dokumentacijo in prakso Državne revizijske komisije. Ponudniki oddajajo ponudbe z zaupanjem, da bo naročnik ravnal v skladu z lastno razpisno dokumentacijo, zaradi česar neupoštevanje postavljene zahteve predstavlja kršitev vseh pravil in načel javnega naročanja. Vlagatelj še navaja, da USB kabelski podaljšek ni naveden kot del paketa (scan dokumentacije izbranega ponudnika str. 81). Naročnikova trditev o tem, da to ni lastnost ponujene opreme je v nasprotju z naročnikovo zahtevo za USB modem, v skladu s katero je kabelski podaljšek ena izmed minimalnih tehničnih zahtev. Vlagatelj še opozarja, da je naročnik v točki 2.1.1 postavil zahtevo po najmanj 24 mesečni garanciji, izpolnjevanje te zahteve pa izbrani ponudnik ni izkazal. Poleg tega garancijski rok ni omenjen v vzorcu krovne pogodbe, tehnična specifikacija za sklop 2 pa tudi ni navedena kot njena priloga. Vlagatelj še navaja, da je iz naročnikovega sklepa razvidno, da v zvezi s popravnim mehanizmom ni pristopil k oceni ukrepov izbranega ponudnika, zato tudi ni mogel upoštevati resnosti in posebnih okoliščin kršitev izbranega ponudnika, saj izbrani ponudnik zadostnih ukrepov sploh ni predstavil.

Naročnik se je z vlogo z dne 20. 12. 2021 opredelil do vlagateljevih navedb. Naročnik nasprotuje vlagateljevim navedbam, vztraja pri vseh svojih ugotovitvah in se dodatno opredeljuje do posameznih vlagateljevih navedb.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja vseh tehničnih zahtev. Poleg tega zatrjuje, da pogoji za popravni mehanizem niso bili izpolnjeni in da naročnik ne bi smel avtomatizirano sprejeti ukrepov, ki jih je v zvezi s tem domnevno sprejel izbrani ponudnik. Navaja še, da izbrana ponudba ne vsebuje sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, zato je naročnik pri vpogledu neutemeljeno zakril podatke iz dokumenta Pojasnila in dokazila glede izpolnjevanja obveznosti z dne 27. 7. 2021, dokumentacijo, ki se nahaja na straneh 23-27 in 21 v dokumentu Telemach ponudbena dokumentacija, Potrdilo AKOS o vpisu v uradno evidenco z dne 21. 7. 2021 in podatke iz 49. in 50. strani Obrazca ponudba.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala tiste očitke vlagatelja, ki se nanašajo na neizkazovanje postavljenih tehničnih zahtev.

Predmetno javno naročilo je razdeljeno na dva sklopa: sklop 1 - storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov in sklop 2 - storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup opreme za prenos podatkov (2. točka Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe). Naročnik v sklopu 2 (poleg storitev prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja) naroča dve vrsti opreme - USB modeme za prenos podatkov in WI-FI dostopne točke.

Naročnik je v točki 11.1 (Ponudbena dokumentacija) točke 11 (Ponudba) Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe navedel, da ponudbeno dokumentacijo sestavlja tudi »tehnična dokumentacija za ponujeno opremo, iz katere je mogoče ugotoviti karakteristike opreme, ki so opredeljene v specifikacijah« (točka 7).

Naročnik je v 11. točki (Ponudba) Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe tudi zapisal:

»Obvezna priloga ponudbe je tehnična dokumentacija za ponujeno opremo, iz katere je mogoče ugotoviti karakteristike opreme, ki so opredeljene v tehničnih specifikacijah (razvidno mora biti izpolnjevanje minimalnih tehničnih zahtev iz tehničnih specifikacij za vsako ponujeno opremo, ki jo bo ponudnik navedel v obrazcu »Ponudba«).«

Naročnik je v Tehničnih specifikacijah za sklop 2, v točki 1.1 (Splošne zahteve) navedel:

»Izvajalec mora zagotavljati najmanj vse zahteve, zapisane v teh tehničnih specifikacijah ter ostalih delih razpisne dokumentacije.«

Zahteve, ki se nanašajo na opremo iz sklopa 2 izhajajo iz točk 2.1.1, 2.1.1.1. in 2.1.1.2 Tehničnih specifikacij za sklop 2, in sicer:

»2.1.1 Splošne zahteve
- najmanj 24 mesečna garancija,
- lasten ali na drug način zagotovljen pooblaščen servis v Republiki Sloveniji, ki zagotavlja celovite servisne storitve in originalne rezervne dele za posamezne blagovne znamke, ki jih ponuja,
- izvajalec mora zagotoviti strokovno podporo za ponujeno opremo,
- navodila za uporabo oziroma uporabniški priročnik v slovenskem jeziku.

2.1.1.1 Zahteve za USB modeme za prenos podatkov
- prenos podatkov do 150/50 Mbit/s (LTE ali novejša tehnologija),
- podprte tehnologije prenosa podatkov: EDGE, UMTS, HSPA (HSDPA/HSUPA), HSPA+ in LTE,
- podpora za SMS sporočila,
- USB 2.0 vmesnik ali novejši,
- vgrajena antena,
- dodatki: USB kabelski podaljšek,
- avtomatska instalacija (namestitev brez CD medija),
- podpora operacijskim sistemom Windows7/8.x/10, MAC OS,
- potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem jeziku.

2.1.1.2 Zahteve za WI-FI dostopne točke
- prenos podatkov do 150/50 Mbit/s (LTE ali novejša tehnologija),
- podprte tehnologije prenosa podatkov: EDGE, UMTS, HSPA (HSDPA/HSUPA), HSPA+ in LTE,
- Wi-Fi standard najmanj 802.11b/g/n,
- reža za SIM kartico,
- baterija,
- USB 2.0 vmesnik ali novejši,
- vgrajena antena,
- originalni USB kabel,
- podpora operacijskim sistemom Windows7/8.x/10, MAC OS,
- potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem jeziku.«

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik pri ponujenih USB modemih za prenos podatkov s predloženo tehnično dokumentacijo ni izkazal izpolnjevanja zahtev iz četrte, šeste in zadnje alineje točke 2.1.1.1 (USB 2.0 vmesnik ali novejši, dodatki: USB kabelski podaljšek in potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem jeziku), pri ponujenih Wi-Fi dostopnih točkah pa zahteve iz zadnje alineje točke 2.1.1.2 (potrdilo o delovanju za uporabo v slovenskem jeziku). Navaja še, da izbrani ponudnik za obe vrsti opremi tudi ni izkazal najmanj 24 mesečne garancije (točka 2.1.1 Tehničnih specifikacij za sklop 2).

Iz zgoraj citiranih naročnikovih zahtev je razvidno, da je obvezna priloga ponudbe tudi tehnična dokumentacija za ponujeno opremo, iz katere je mogoče ugotoviti karakteristike opreme, ki so opredeljene v tehničnih specifikacijah - iz ponudbe je moralo biti razvidno izpolnjevanje minimalnih tehničnih zahtev iz tehničnih specifikacij za vsako ponujeno opremo, ki jo bo ponudnik navedel v obrazcu Ponudba. Naročnik v zvezi s tem pravilno opozarja, da ni natančno opredelil, s kakšno tehnično dokumentacijo naj bi ponudniki dokazovali, da ponujena oprema izpolnjuje vse minimalne tehnične zahteve. Ker ohlapnih določil razpisne dokumentacije, kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov, bi zato morala v obravnavanem primeru zadoščati kakršnakoli dokumentacija, iz katere bi izhajalo izpolnjevanje vseh postavljenih tehničnih zahtev. Izbrani ponudnik je v ta namen predložil tehnično dokumentacijo proizvajalca ponujene opreme, pri čemer je v Izjavi o izpolnjevanju tehničnih specifikacij opreme za Sklop 1 in Sklop 2 z dne 27. 7. 2021 izrecno navedel, da vsa ponujena oprema za Sklop 1 in Sklop 2 izpolnjuje vse tehnične zahteve, ko so opredeljene v razpisni dokumentaciji predmetnega javnega naročila. Pojasnil je še, da dokumenti s tehničnimi značilnostmi opreme, pridobljeni s strani dobaviteljev in proizvajalcev opreme, ne izkazujejo izpolnjevanja vseh postavljenih zahtev, saj proizvajalci vseh zahtev ne vključujejo v uradne specifikacije. Zato je v izogib dvomom o izpolnjevanju tehničnih zahtev z dobavitelji in proizvajalci preveril ustreznost ponujenih naprav in z lastno izjavo potrdil izpolnjevanje minimalnih tehničnih zahtev. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da splošna izjava ponudnika ne more nadomestiti natančne specifikacije ponujenega predmeta. Vendar pa je potrebno pritrditi tudi izbranemu ponudniku, da so tehnične specifikacije proizvajalcev standardni dokumenti za posamezne produkte, ki pogosto tudi ne vsebujejo vseh karakteristik, ki jih zahtevajo naročniki v okviru javnih naročil. Zato navedena izjava izbranega ponudnika ni splošna izjava, saj se nanaša na naročnikove točno določene zahteve in (skupaj s predloženo proizvajalčevo tehnično dokumentacijo) potrjuje njihovo izpolnjevanje.

V konkretnem primeru torej v ponudbi ni bila predložena le splošna krovna izjava (obrazec s takšno izjavo večinoma že vnaprej pripravijo naročniki, ponudniki pa jo morajo le še podpisati in žigosati), pač pa je izbrani ponudnik, poleg proizvajalčeve tehnične dokumentacije, predložil tudi lastno izjavo, s katero je potrdil, da ponujena oprema izpolnjuje vse postavljene tehnične zahteve - zlasti tudi tiste, ki niso razvidne iz proizvajalčeve tehnične dokumentacije. V obravnavani zadevi torej ne gre za enaka dejanska stanja kot v odločitvah Državne revizijske komisije št. 018-203/2014, 018-165/2017 in 018-111/2018 (na katere se sklicuje vlagatelj). V zadevi št. 018-203/2014 je takrat izbrani ponudnik s pojasnilom ponudil drug produkt, kot ga je prvotno ponudil v ponudbi, v zadevi št. 018-165/2017 takratni vlagatelj tekom dopolnjevanja ponudbe le-te ni dopolnil z vsemi vnaprej predvidenimi dokumenti, ki so se nanašali na razpisani predmet, v zadevi št. 018-111/2018 pa takrat izbrani ponudnik ni ponudil pomembnega dela opreme (dela predmeta javnega naročila), zato je Državna revizijska komisija v vseh treh primerih tudi zapisala, da predložene splošne izjave o izpolnjevanju zahtev teh pomanjkljivosti ne morejo sanirati/nadomestiti. Poleg tega tudi vlagatelj navaja le, da izbrani ponudnik s predloženo tehnično specifikacijo ni izkazal vseh tehničnih zahtev in ne (tudi), da ponujena oprema teh zahtev ne izpolnjuje. Nenazadnje je tudi vlagatelj v 1. sklopu predmetnega javnega naročila v zvezi s ponujenimi mobilnimi aparati ravno tako predložil lastno izjavo, s katero je potrdil izpolnjevanje postavljenih tehničnih zahtev za ponujene mobilne aparate, pri čemer je (podobno kot izbrani ponudnik) navedel, »da ponujeni aparati izpolnjujejo vse zahtevane specifikacije, četudi niso razvidne iz priloženih specifikacij aparatov«.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da v pravdnem postopku, ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporablja tudi v revizijskem postopku, dejstev, ki so splošno znana, ni potrebno dokazovati. Vendar je potrebno naročnika tudi opozoriti, da pri njegovi ugotovitvi o tem, da sta predhodnika vmesnika USB 2.2 vmesnika USB 1.0 in 1.1, katerih hitrost prenosa je znašala le 12 Mbps oziroma da je zato lahko naslednik vmesnikov le USB 2.0, ne gre za splošno znano dejstvo, pač je pri presoji slednjega vsekakor potrebno razpolagati s potrebnim strokovnim znanjem. Ker pa je izbrani ponudnik (ob upoštevanju naročnikove ohlapne zahteve) poleg proizvajalčeve tehnične dokumentacije, predložil tudi lastno izjavo, s katero je potrdil izpolnjevanje vseh postavljenih tehničnih zahtev (tudi tistih, ki iz proizvajalčevih dokumentov niso razvidne), Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo ni mogla slediti.

Sicer pa se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da podatek o tem, da je kabelski podaljšek dejansko predložen k ponujeni opremi, izhaja tudi iz v ponudbi priložene izjave o skladnosti (dokument z dne 17. 12. 2020) za ponujeni USB modem za prenos podatkov (»Accessories: USB cable«). Poleg tega je s predloženima izjavama o skladnosti za USB modem za prenos podatkov in za WI-Fi dostopno točko (prvi dokument je z dne 17. 12. 2020, drugi pa z dne 30. 12. 2020) izbrani ponudnik izkazal tudi, da ponujena oprema deluje v slovenskem omrežju, na enak način pa je izpolnjevanje te zahteve izkazal tudi vlagatelj. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da pri zahtevani 24 mesečni garanciji ne gre za tehnično specifikacijo ter da je izbrani ponudnik v zvezi s tem predložil ESPD obrazec. Naročnik je namreč v točki 11.2.2 (Obrazec ESPD za vse gospodarske subjekte) Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe med drugim navedel, da s predložitvijo ESPD obrazca ponudnik potrdi, da sprejema vsebino vzorca krovne in neposredne pogodbe, 17. člen vzorca krovne pogodbe pa določa, da daje izvajalec naročniku za vso opremo najmanj 24 mesecev garancije.

Vlagatelj nadalje očita naročniku, da pogoji za popravni mehanizem niso bili izpolnjeni. Zatrjuje, da naročnik ne bi smel avtomatizirano sprejeti ukrepov, ki jih je domnevno sprejel izbrani ponudnik, saj so za sprejem takšne ocene podani zakonski kriteriji, ki jih izbrani ponudnik ni izpolnil. Poleg tega vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik z navedbo o tem, da je šlo pri tem za izoliran dogodek, predložil neresnično izjavo.

Točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če je v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb ali prijav pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri njem ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek.

Ustavno sodišče je z odločitvijo št. U-I-180/19-17 navedeno zakonsko določbo zadržalo do njegove dokončne odločitve, pri čemer je škodljive posledice zadržanja omililo tako, da je odločilo, da se navedena določba do njegove končne odločitve uporablja tako, da lahko gospodarski subjekt tudi v tem položaju naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Za zadostne ukrepe šteje plačilo ali zaveza plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kršitvami, navedenimi v točki b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin ter sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kršitev. Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejme gospodarski subjekt, naročnik upošteva resnost in posebne okoliščine kršitve. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarskemu subjektu pošlje utemeljitev takšne odločitve.

Med vlagateljem in naročnikom sicer ni spora o tem, da je izbrani ponudnik v ESPD obrazcu potrdil obstoj zgoraj citiranega izključitvenega razloga ter da je v zvezi s tem naročnika napotil na pojasnilo, ki ga je priložil k ESPD obrazcu (Pojasnila in dokazila glede izpolnjevanja obveznosti z dne 27. 7. 2021). V ESPD obrazec in v navedena pojasnila je bil vlagatelju omogočen vpogled, pri čemer so bili prikriti zgolj tisti podatki, ki se nanašajo na podrobnejši pregled sprejetih in izvedenih ukrepov ter v priloge, ki se nanašajo na sprejetje konkretnih ukrepov, vlagatelj pa je ravno tako vpogledal tudi v Odločbo o prekršku št. 710-2050-2020-3 z dne 9. 12. 2020 in v potrdila o plačilu globe.

Pomembna novost, ki so jo uvedle nove javno-naročniške direktive iz leta 2014 in je bila povzeta tudi v ZJN-3, je možnost, da ponudnik, pri katerem obstajajo nekatere okoliščine, ki bi sicer narekovale njegovo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila, naročniku predloži dokaze o tem, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerim dokazuje svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev ter od naročnika obenem zahteva, naj predložene dokaze o sprejetih popravnih ukrepih preuči in naj se na tej podlagi odloči, ali mu bo dopustil sodelovanje v postopku. Če predloženi dokazi o popravnih ukrepih naročniku zagotovijo dovolj jamstev o ponudnikovi zanesljivosti, ga naročnik ne izključi iz postopka samo zaradi teh razlogov. Če pa nasprotno, naročnik ob presoji predloženih dokazov o popravnih ukrepih oceni, da ti ne zadoščajo, takšnega ponudnika izloči iz postopka, vendar mu mora v takem primeru poslati pisno utemeljitev svoje odločitve. Naročnik mora torej obrazložiti razloge, zaradi katerih ocenjuje, da so popravni ukrepi nezadostni, pri čemer je zoper naročnikovo odločitev mogoče uveljavljati pravno varstvo. Tako ZJN-3 (v devetem odstavku 75. člena), kakor tudi odločba Ustavnega sodišča primeroma določata, kaj vse je mogoče šteti kot ustrezne popravne ukrepe. V skladu z zakonom in odločbo Ustavnega sodišča se šteje, da je popravni mehanizem zadosten, če ponudnik dokaže da je plačal (ali se zavezal plačati) odškodnino za škodo, ki je posledica kaznivega dejanja ali prekrška, če je z aktivnim sodelovanjem s preiskovalnimi organi pripomogel k razjasnitvi dejstev in okoliščin kršitve ter če je sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ki so primerni za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže (kot že izhaja iz te obrazložitve), da je obstoj navedenega izključitvenega razloga označil v ESPD obrazcu ter v zvezi s tem predložil tudi pojasnila (in dokazila) o sprejetih ukrepih. Poleg tega je predložil odločbo o prekršku št. 710-2050-2020-3 z dne 9. 12. 2020 in potrdila o plačani globi, navedel pa tudi, da je v zvezi s storjenimi kršitvami aktivno sodeloval s preiskovalnimi organi. Naročniku pa je pristojni organ tudi potrdil, da po izdaji navedene odločitve pri izbranem ponudniku ni bila ugotovljena nobena dodatna kršitev (Izpis iz evidence Inšpektorata Republike Slovenije za delo pravnomočnih odločbah o prekrških št. 439-1/2021-44 z dne 25. 10. 2021). Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da je dopustnost ponudbe izbranega ponudnika preveril tudi s stališča izključitvenih razlogov, kar je razvidno iz dokumenta Predlog strokovne komisije o oddaji naročila št. 4301-9/2021/234 oziroma da je naročnik šele na podlagi celotnega pregleda ponudbe in njenega dodatnega preverjanja (in torej ne avtomatizirano, kot trdi vlagatelj) sprejel izpodbijano odločitev. Ker sodi presoja sprejetih ukrepov v naročnikovo domeno in ker je naročnik v obravnavanem primeru po preučitvi sprejetih ukrepov očitno ocenil, da mu zagotavljajo dovolj jamstev o zanesljivosti izbranega ponudnika, kljub obstoju razlogov za njegovo izločitev, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na neresnično izjavo. Izbrani ponudnik je že z označitvijo predmetnega razloga za izključitev v ESPD obrazcu priznal, da je bila v preverjanem obdobju ugotovljena več kot ena kršitev (besedilo tega dela ESPD obrazca in zakonskega določila iz točke b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 se namreč nanašata na najmanj dve kršitvi), iz predložene odločbe o prekršku pa je tudi razvidno, da je bilo v zadevnem obdobju storjenih pet različnih prekrškov. Zato se je potrebno strinjati z naročnikom o tem, da je izbrani ponudnik z navedbo »izoliranega primera« očitno le pojasnil, da ugotovljene kršitve, kljub temu, da se nanašajo na več dogodkov v daljšem časovnem obdobju, sicer niso njegova običajna poslovna praksa.

Poleg tega je naročnik v obrazložitvi izpodbijane odločitve navedel vse, kar od njega zahteva določilo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 - navedel je, da je ponudba izbranega ponudnika, ki se je uvrstila na prvo mesto, dopustna in da zato dopustnosti preostalih dveh ponudb ni preverjal. Naročniku pa (ob navedenem) v obrazložitvi ni bilo potrebno navesti tudi obstoja izključitvenega razloga in upoštevanega popravnega mehanizma. Tudi sicer pa se je vlagatelj, kot že izhaja iz te obrazložitve, z izključitvenim razlogom in popravnim mehanizmom seznanil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

Zadnji vlagateljev očitek se nanaša na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da izbrana ponudba ne vsebuje sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, zato je naročnik neutemeljeno zakril podatke, ki se nanašajo na 1. Pojasnilo in dokazilo glede izpolnjevanja obveznosti z dne 27. 7. 2021, 2. dokumentacijo, ki se nahaja na straneh 23-27 in 21 v dokumentu Telemach ponudbena dokumentacija, 3. Potrdilo AKOS o vpisu v uradno evidenco z dne 21. 7. 2021 in 4. Obrazec ponudba - 49. in 50. stran v dokumentu Telemach ponudbena dokumentacija.

Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije je bil vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika omogočen dne 15. 11. 2021, med drugim tudi v podatke iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3 - v specifikacije in količine ponujenega blaga in storitev, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe ter v vse tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, poleg tega je naročnik vlagatelju posredoval vso dokumentacijo, v katero je vpogledal. Vlagatelju je bil prekrit le tisti del ponudbe, ki se nanaša na sklop 1, osebne podatke in podatke, ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik je kot poslovno skrivnost označil tudi tehnične specifikacije, a mu je naročnik vanje vpogled kljub temu omogočil. Iz dokumenta »Zaznamek vpogleda« št. 4301-9/2021/244 z dne 19. 11. 2021 je namreč razvidno, da je bil vlagatelju omogočen vpogled zgolj v tiste dele ponudbe, ki se nanašajo na sklop 2 ter da so tisti deli ponudbe, ki se nanašajo na sklop 1, prikriti ter da je kot poslovna skrivnost označen del ponudbe, ki se nanaša na ukrepe v zvezi s popravnim mehanizmom. Iz navedenega dokumenta tudi izhaja, da so bile kot poslovna skrivnost označene tudi tehnične specifikacije, čemur pa naročnik ni sledil. Poleg tega je naročnik na vprašanje vlagatelja, ali je v ponudbi izbranega ponudnika predložen sklep o poslovni skrivnosti, tudi pojasnil, da sklep ni predložen, da pa so kot poslovna skrivnost označeni posamezni deli ponudbe.

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo vpogled v ponudbeni obrazec. Iz obrazca Ponudba je namreč razvidno, da so bili vlagatelju prikriti le podatki, ki se nanašajo na sklop 1. Naročnik pa je vlagatelju upravičeno odrekel vpogled v osebne podatke in v preostale dele ponudbe, ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost (izbrani ponudnik je kot poslovno skrivnost označil ukrepe, ki jih je sprejel v zvezi s popravnim mehanizmom in Potrdilo AKOS o vpisu v uradno evidenco z dne 21. 7. 2021). Vlagatelj sicer navaja še, da mu je naročnik odrekel vpogled tudi v 21., 23., 24., 25., 26. in 27. stran ponudbe izbranega ponudnika, vendar Državna revizijska komisijo strani v ponudbi, ki bi bile označene s temi številkami, ni našla, vlagatelj pa tudi ni navedel, kaj naj bi se na teh straneh nahajalo.

Sicer pa je bil vlagatelj, kot že izhaja iz te obrazložitve, že na vpogledu tudi seznanjen, da izbrani ponudnik poslovnih skrivnosti ni označil s sklepom (v ponudbi ni predložil sklepa o določitvi poslovne skrivnosti), temveč je kot poslovno skrivnost (oziroma kot zaupnega) označil vsakega izmed dokumentov, za katerega je menil, da ga je potrebno zaščititi pred neupravičenimi vpogledi. Na ta način je izbrani ponudnik, kot pravilno opozarja tudi naročnik, ustrezno pisno označil tiste dele ponudbe, ki po njegovem mnenju vsebujejo poslovne skrivnosti in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo (v smislu drugega odstavka 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti; Uradni list RS, št. 22/2019). Zato sam način, kako je imetnik poslovne skrivnosti pisno sporočil naročniku, kateri deli dokumentacije so poslovna skrivnost, ni pomemben. Primerna pisna označba dokumenta pa je tudi sicer namenjena naročniku (in ne vlagatelju), saj je naročnik tisti subjekt, ki se je seznanil s podatki, ki jih je izbrani ponudnik določil kot poslovno skrivnost, in ki jih je posledično dolžan varovati (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-085/2020-18).

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške postopka, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo (naročnik je navedel, da je pri pripravi sklepa sodeloval en uslužbenec, katerega stroški izhajajo iz naslednje opredelitve: strošek plače javnega uslužbenca na delovnem mestu podsekretar na mesečnem nivoju znaša 2.198,84 EUR, kar pomeni, da vrednost ene ure znaša 12,49 EUR - ker je bilo za pripravo predmetne odločitve porabljenih 24 ur, znaša strošek 312,71 EUR). Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija odločila tudi o naročnikovi zahtevi za povrnitev stroškov.

Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti že zato, ker naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne Revizijske komisije.

V Ljubljani, dne 11. 1. 2022

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 19a, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana,
- Telemach, širokopasovne komunikacije, d.o.o., Brnčičeva ulica 49A, Ljubljana - Črnuče.

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran