018-195/2021 Občina Sežana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata ter mag. Gregorja Šebenika, kot člana senata in Tadeje Pušnar, kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Ureditev razsvetljave na nogometnem stadionu Rajko Štolfa v Sežani« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gregorič elektromehanika, d. o. o. , Zabrdje 17, Mirna (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Sežana, Partizanska cesta 4, Sežana (v nadaljevanju: naročnik), 5. 1. 2022

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o oddaji javnega naročila v postopku oddaje naročila male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 28. 10. 2021, pod številko objave JN007378/2021-W01.

Naročnik je dne 23. 11. 2021 sprejel in na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN007378/2021-ODL01) objavil »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4301-0003/2021 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), s katero je naročilo oddal skupnima ponudnikoma Maks Godina, s. p., Hrpelje, Obrtno industrijska cona Hrpelje 22, Kozina, in Lesnina MG oprema, d. d., Parmova ulica 53, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je za ponudbo vlagatelja, ki je bila sicer ekonomsko najugodnejša, naročnik ugotovil, da ni dopustna, saj ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na kadrovsko kapaciteto.

Vlagatelj je dne 30. 11. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da odločitev o oddaji javnega naročila ni obrazložena skladno z zahtevami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in stališči Državne revizijske komisije. Navaja, da je ponudbi predložil ESPD obrazca vlagatelja in podizvajalca ter obrazec št. 4, s čimer je izkazal, da podizvajalec zaposluje zahtevan kader. Zatrjuje, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da se ponudnik pri kadrovski kapaciteti ne sme sklicevati na podizvajalca, ter dodaja, da se kot ponudnik šteje tudi ponudnik s podizvajalcem. Vlagatelj izpostavlja, da bi moral naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno določiti, da se ponudnik ne sme sklicevati na kapacitete podizvajalca, v kolikor to ne bi bilo sprejemljivo, oziroma bi moral določiti, da ponudnik ne sme nastopati s podizvajalcem. Nadalje zatrjuje, da ga naročnik ni pozval na predložitev dokazil; da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj ponudbi ni predložil referenčnih dokazil, naročnik pa dokazil tudi ni preveril.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 3. 12. 2021 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasnitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik v vlogi z dne 6. 12. 2021, s katero se je izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (v nadaljevanju: izjasnitev izbranega ponudnika), zatrjuje, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno določil, da se zadostitev pogoju za vodjo gradnje ugotavlja kot zbir zadostitev pogoju vsakega ponudnika oziroma v primeru skupne ponudbe vodilnega ponudnika ali drugega ponudnika v skupni ponudbi, ne pa tudi podizvajalca.

Naročnik je dne 13. 12. 2021 sprejel Sklep in ga na portalu eRevizija objavil dne 15. 12. 2021, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo in povračilo stroškov pravnega varstva (v nadaljevanju: Sklep o zavrnitvi zahtevka). Zatrjuje, da vlagatelj pavšalno navaja, da je odločitev o oddaji javnega naročila neobrazložena, saj je razloge za zavrnitev ponudbe v izpodbijani odločitvi jasno navedel. Nasprotuje vlagateljevim navedbam in poudarja, da je pri pogoju, s katerim zahteva vodjo gradnje, določil, da se zadostitev pogoja ugotavlja kot zbir zadostitev pogoja vsakega ponudnika oziroma v primeru skupne ponudbe vodilnega ponudnika ali drugega ponudnika v skupni ponudbi. Poudarja, da je zahteva v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določena jasno in nedvoumno, zahteva, da ponudnik ne sme nastopati s podizvajalci, pa bi bila nezakonita. Nadalje pojasnjuje, da ponudnika ni pozival na dopolnitev ali pojasnilo, saj je že iz predložene dokumentacije ugotovil, da je priglašen kader vodja gradnje zaposlen pri podizvajalcu, sprememba imenovanega kadra pa presega okvirje dopustnih posegov v ponudbo, zaradi česar bi bilo vsakršno pozivanje brezpredmetno. Naročnik nasprotuje tudi vlagateljevim navedbam v zvezi z dopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika. Pojasnjuje, da je naročilo oddajal po postopku naročila male vrednosti skladno s 47. členom ZJN-3, na podlagi tretjega odstavka navedenega člena pa ni preverjal obstoja in vsebine navedb v ponudbi, saj ni bilo razlogov za dvom o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD obrazcu.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 17. 12. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med strankama je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila. Vlagatelj najprej zatrjuje, da naročnik odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ni obrazložil skladno z zahtevami ZJN-3 in stališči Državne revizijske komisije, zaradi česar odločitev ni obrazložena.

Iz prvega odstavka 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) izhaja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedena zahteva je ena od ključnih zahtev ZJN-3, ki je konkretizirana tudi v tretjem odstavku 90. člena ZJN-3, v skladu s katerim mora odločitev o oddaji naročila vsebovati (med drugim) razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran (relevantni del prve alineje tretjega odstavka 90. člena ZJN-3).

ZJN-3 sicer ne določa kriterijev za ugotavljanje ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, vendar pa je slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. odločitve v zadevah št. 018-070/2015, 018-234/2015, 018-096/2016, 018-163/2016, 018-134/2017, 018-102/2018, 018-179/2019 itd.) je namen odločitve o oddaji javnega naročila iskati zlasti v seznanitvi ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. V tem okviru se za obrazložitev ne zahteva, da bi bila vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da je ponudnikom omogočena seznanitev z utemeljitvijo odločitve in preverba zakonitosti le-te, s čemer je na eni strani ponudnikom dana možnost zaščite svojih pravic in pravnih interesov, na drugi strani pa je organu pravnega varstva omogočena presoja zakonitosti takšne odločitve (v kolikor je zahtevana).

Kot je razvidno iz izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila, je naročnik za vlagateljevo ponudbo navedel, da jo je izločil, ker je nedopustna, in sicer zato, ker vlagatelj v svoji ponudbi ni izkazal kadrovske usposobljenosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz izpodbijane odločitve izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, in sicer zato, ker je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, saj ni izkazal kadrovske usposobljenosti. Naročnik je v izpodbijani odločitvi nadalje pojasnil še, da mora biti »ponudnik« zaposlen pri ponudniku oziroma v primeru skupne ponudbe pri vodilnem ponudniku ali drugem ponudniku v skupni ponudbi. Čeprav je naročnik v navedenem pojasnilu napačno navedel, da se njegova zahteva in posledično pomanjkljivost v ponudbi vlagatelja nanaša na zaposlitev ponudnika, je iz okoliščine, da se pojasnilo zahteve v zvezi z zaposlitvijo nanaša na kadrovsko usposobljenost in torej na edini zahtevani kader - »vodjo gradnje« (in ne na »ponudnika«), jasno, da gre zgolj za lapsus oziroma napako, ki pa ne spremeni dejstva, da iz odločitve izhaja jasna in nedvoumna razlaga naročnika do te mere, da je vlagatelju omogočena seznanitev z utemeljitvijo odločitve in preverba zakonitosti le-te, s čemer je dana tudi možnost zaščite njegovih pravic in pravnih interesov.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o neustrezni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila je treba pojasniti tudi, da je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah zapisala, da je vlagatelj tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.) (katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja) zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti (navedeno izhaja tudi iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN). Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, pa mora to dejstvo tudi dokazati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno in povsem neobrazloženo zatrjuje, da odločitev ni obrazložena skladno z ZJN-3 in stališči Državne revizijske komisije, svojih navedb pa ne konkretizira, niti ne obrazloži in ne izpolni svojega trditvenega bremena. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo ne pojasni, katerih dejstev ni mogel ugotoviti oziroma v katerem delu naj bi bila obrazložitev izločitve njegove ponudbe nezadostna. Samo dejstvo, da se pojasnilo v izpodbijani odločitvi nanaša na izpolnjevanje pogoja v zvezi z zaposlitvijo vodje gradnje, je namreč znano tudi vlagatelju (kar izhaja iz zahtevka za revizijo), ki je bil s tem torej seznanjen z utemeljitvijo razloga nedopustnosti njegove ponudbe. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj na podlagi vsebine razloga v zvezi s pogojem kadrovske usposobljenosti imel možnost preveriti, ali je naročnik pri sprejemu te odločitve ravnal (ne)zakonito (kar je tudi storil), zaradi česar naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3 v zvezi z načelom transparentnosti javnega naročila (6. člen ZJN-3), ravno tako pa ni mogoče ugotoviti, da je bilo vlagatelju onemogočeno učinkovito pravno varstvo.

Nadalje je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, ker je zahtevani kader zaposlen pri podizvajalcu in ne pri vlagatelju.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v skladu s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik postavi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti.

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da 81. člen ZJN-3 predstavlja podlago za možnost ponudnika, da se pri izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, če so za to izpolnjeni v zakonu določeni pogoji. Iz te določbe izhaja, da je ponudniku omogočeno, da zahtevane pogoje izpolni tudi s pomočjo drugih subjektov in ne nujno sam, vendar pa slednje ne velja za primere, ko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno določi drugače.

V predmetnem postopku pravnega varstva je med vlagateljem in naročnikom najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval na način, da je omogočil sklicevanje na kadrovsko kapaciteto drugih subjektov.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da njegov podizvajalec zaposluje zahtevan kader, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa ne izhaja, da se ponudnik pri kadrovski usposobljenosti ne sme sklicevati na podizvajalca. Zatrjuje, da se kot ponudnik šteje tudi ponudnik, ki oddaja ponudbo s podizvajalcem, naročnik pa bi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila moral jasno določiti, da mora pogoj izpolnjevati ponudnik in ne podizvajalec.

Naročnik nasprotuje vlagateljevim navedbam in zatrjuje, da je bilo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno določeno, kdo mora izpolnjevati kadrovski pogoj.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v XXII. poglavju »Razlogi za izključitev in pogoji za priznanje sposobnosti« določil pogoje za sodelovanje, dokazila in način izpolnjevanja pogojev, pri čemer je za vsak pogoj posebej navedel, kateri gospodarski subjekt in v kakšni kombinaciji ga mora izpolnjevati (samostojni ponudnik in/ali ponudniki v skupni ponudbi in/ali podizvajalec).

V delu, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost, je naročnik v točki 6 določil zahtevo:

»Da ima ponudnik na razpolago vodjo gradnje, ki glede na vrsto del prevladujejo, in ki izpolnjuje pogoje v skladu z Gradbenim zakonom za vodjo del, in bo opravljala funkcijo vodja gradnje. Vodja gradnje izvajalcu odgovarja za uskladitev del na gradbišču, za skladnost izvajanja del s projektno dokumentacijo, za varnost in zdravje pri delu na gradbišču in vodi gradbišče. […]«

Iz vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik pri citiranem pogoju določil, da se izkazuje z ESPD obrazcem in Obrazcem 4 »Reference kadra«, nadalje pa je določil tudi način izpolnjevanja pogoja, in sicer:

»Zadostitev pogoju se ugotavlja kot zbir zadostitev pogoja vsakega ponudnika oziroma v primeru skupne ponudbe vodilnega ponudnika ali drugega ponudnika v skupni ponudbi.«

Državna revizijska komisija upoštevaje izpostavljen del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ugotavlja, da je naročnik zahteval, da mora citiran pogoj tehnične in strokovne sposobnosti izkazati ponudnik sam oziroma v primeru skupne ponudbe vodilni ponudnik ali drug ponudnik v skupni ponudbi, ni pa predvidel, da je pogoj izpolnjen tudi, če ga izkaže podizvajalec. Naročnik je tako pri obravnavanem pogoju izključil uporabo 81. člena ZJN-3 (sklicevanje na kapacitete drugih subjektov). Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, ali je takšna izključitev v danem primeru skladna s pravili ZJN-3 (v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z javnim naročilom vložiti v roku 10 dni od dneva objave obvestila o naročilu, v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN pa vlagatelj po poteku roka za predložitev ponudb ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka – navedeno pomeni, da Državna revizijska komisija v tej fazi ne more več presojati vsebine naročnikovih zahtev), je treba pritrditi naročniku, da je navedena zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila povsem jasna in nedvoumna ter jo je mogoče razumeti le na način, da mora ponudnik sam (v primeru skupne ponudbe pa vodilni ponudnik ali drugi ponudnik v skupni ponudbi) razpolagati z zahtevanim kadrom, kar z drugimi besedami pomeni ravno to, da se v tem delu ne more sklicevati na kader, zaposlen pri podizvajalcu.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je ponudnik tudi ponudnik, ki nastopa s podizvajalcem, zaradi česar je njegova ponudba dopustna, vendar temu glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče slediti. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila razlikuje gospodarske subjekte in v III. poglavju določa opredelitev posameznih gospodarskih subjektov. Tako se kot »ponudnik« štejeta: samostojni ponudnik in skupina ponudnikov. Iz IV. poglavja pa izhaja, da je v primeru ponudbe s podizvajalci gospodarski subjekt, ki nastopa s ponudnikom, »podizvajalec«. Naročnik temu sledi tudi v XXII. poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, iz katerega je jasno razvidno, da gospodarske subjekte, ki lahko sodelujejo pri ponudbi, deli na: »ponudnika«, »ponudnike v skupni ponudbi« in »podizvajalca«. Pri načinu izpolnjevanja pogojev naročnik jasno določa, katere pogoje mora izpolniti ponudnik sam, vodilni ali drugi partner v skupni ponudbi, in katere podizvajalec. Tako je glede na konkretno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in pojmovanje posameznih gospodarskih subjektov (ponudnik, vodilni ali drugi ponudnik v skupni ponudbi in podizvajalec) jasno in nedvoumno razvidno, da mora pogoj iz 6. točke izkazati bodisi ponudnik sam bodisi vodilni ali drugi ponudnik v skupni ponudbi, navedbe gospodarskega subjekta »ponudnik« pa glede na določbe predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo naročila ni mogoče avtomatično enačiti tudi s podizvajalcem, če ta v določitvi načina izpolnjevanja pogoja ni izrecno predviden. V posledici vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahteva v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasna in nedvoumna, naročniku pa ni mogoče očitati kršitve določb lastnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določb ZJN-3, ko vlagateljeve ponudbe, zaradi neizpolnjevanja pogoja za sodelovanje (zaposlitev vodje gradnje pri podizvajalcu in ne pri ponudniku, kot je bilo zahtevano), ni obravnaval kot dopustne ter zato vlagatelju ni oddal predmetnega javnega naročila. Ob tem je treba ponovno pojasniti, da Državna revizijska komisija v tej fazi postopka, po izdaji odločitve o oddaji naročila, ne more več presojati vsebine posameznih zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč lahko preveri le, ali jih je naročnik implementiral na način, kot je bil določen v dokumentaciji.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da bi ga moral naročnik ne glede na ugotovitev v zvezi z zaposlitvijo imenovanega kadra pozvati na predložitev dokazil, medtem ko naročnik temu nasprotuje in zatrjuje, da sprememba imenovanega kadra ni objektivno preverljiva, zaradi česar bi bilo pozivanje brezpredmetno.

V kolikor gre vlagateljeve navedbe razumeti na način, da bi ga moral naročnik pozvati na dopolnitev, popravek ali pojasnilo ponudbe, je potrebno pri obravnavi teh navedb izhajati iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oz. če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen določenih izjem) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati.

Ne glede na odgovor na vprašanje, ali je spreminjanje imenovanega kadra po poteku roka za oddajo ponudbe dopustno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v zvezi s temi revizijskimi navedbami potrebno poudariti, da je glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika. Glede na dikcijo zakona naročnik ni dolžan, da ponudnikom omogoči dopolnjevanje, popravo oz. pojasnjevanje ponudbe, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3. Kot izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. zadevi C-599/10 SAG ELV Slovensko in C-336/12 Manova), predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Vendar pa, kot je zapisalo Sodišče EU, pravo EU na področju javnih naročil ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak. Naročnik mora seveda v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila, tudi v postopku ocenjevanja, vrednotenja in morebitnega dopolnjevanja ponudb, ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Ob upoštevanju določbe petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3 ter sodne prakse Sodišča EU je tako treba pojasniti, da je poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi v določenem obsegu možna, vendar pa pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb ni naročnikova dolžnost, temveč gre za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. Pri odločitvi o tem, ali bo dopustil dopolnjevanje in pojasnjevanje ponudb, mora strogo spoštovati določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, bistveno pa je, da pri tem vse ponudnike obravnava enakopravno.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotovila, da je iz XVII. poglavja razvidno, da se naročnik ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, temveč si je zgolj pridržal pravico, da bo zahteval dodatna dokazila ali pojasnila k že predloženim dokumentom, oz. da bo lahko zahteval dopolnitve, popravke ali spremembe ponudb. Upoštevaje izpostavljeno pravno podlago in določila dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da bi ga naročnik moral pozvati na predložitev dokazil, saj je naročnik ravnal skladno z določbami lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3 (načelo transparentnosti), kršitve načela enakopravne obravnave po 7. členu ZJN-3 pa vlagatelj niti ne zatrjuje.

Med strankama je nadalje sporno, ali je naročnik ravnal skladno z določbami lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je za ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je dopustna, kljub temu da izbrani ponudnik ponudbi ni predložil referenčnih potrdil, naročnik pa dokazil niti ni preveril.

Tudi navedene revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (pravna podlaga navedena zgoraj).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v XXIII. poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil obvezne in neobvezne priloge ponudbene dokumentacije. Iz navedenega poglavja izhaja, da je naročnik kot sestavne dele ponudbene dokumentacije zahteval: »ESPD obrazec, Ponudbeni predračun, Obrazec 1: Obrazec Ponudbe, Akt o skupni izvedbi naročila, Obrazec 2: Pooblastila, Obrazec 3: Reference in kadri, Izjava 1: Izjava ponudnika, Izjava 2: Izjava podizvajalca, Izjava o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu ponudnika/podizvajalca in druge neobvezne priloge«. Iz 10. točke navedenega poglavja izhaja, da je naročnik »Referenčna potrdila o izpolnjevanju pogojev« uvrstil med druge neobvezne sestavne priloge, ki jih ponudbi ni obvezno prilagati.

V delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Obrazci, namenjeni preverbi«, med katere je uvrščeno tudi referenčno potrdilo, je izrecno navedel: »V nadaljevanju so podani obrazci, s katerimi bo naročnik preverjal izpolnjevanje nekaterih zahtevanih pogojev v fazi ocenjevanja ponudb. Čeprav v ponudbi teh obrazcev ni obvezno prilagati, je to zaželeno zaradi hitrejše izvedbe postopka preverbe.«

Kot izhaja iz izpostavljenih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik od ponudnikov kot dokaz za izpolnjevanje referenčnih zahtev zahteval izključno predložitev ESPD obrazca in izjave na obrazcu 1, medtem ko drugih dokazil (referenčnih potrdil) ni zahteval (zanje je izrecno navedel, da jih ponudbi ni obvezno prilagati). Naročnik si je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila le pridržal pravico, da bo ponudnika po potrebi pozval k predložitvi dokazil glede izpolnjevanja referenc. Državna revizijska komisija v nadaljevanju poudarja, da naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila male vrednosti, v katerem mu, v skladu s tretjim odstavkom 47. člena ZJN-3, ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav. Iz navedenega izhaja, da na eni strani izbranemu ponudniku ni mogoče očitati, da ni predložil potrjenih referenc investitorjev, saj tega dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila od njega ni zahtevala. Na drugi strani pa naročniku ni mogoče očitati, da ni preveril podatkov v ponudbi izbranega ponudnika, saj naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila male vrednosti tako glede na določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot tudi glede na tretji odstavek 47. člena ZJN-3 ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD. Glede na navedeno in upoštevaje dejstvo, da vlagatelj obstoja okoliščin, ki bi kazale na dvom o resničnosti navedb v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, ne zatrjuje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v obravnavanem primeru obstoja ter vsebine teh navedb v ponudbi izbranega ponudnika skladno z določbami ZJN-3 ni bil dolžan preverjati oziroma da mu v zvezi s tem ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3 ali lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati, da je odločitev o oddaji javnega naročila neobrazložena, kot tudi ne, da je naročnik kršil določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določbe ZJN-3 s tem, ko je za ponudbo vlagatelja ugotovil, da ni dopustna. Prav tako vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik kršil določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določbe ZJN-3, ko je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev priglašenih stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 5. 1. 2022

Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije

Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- vlagatelj,
- izbrani ponudnik,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran