018-190/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzpostavitev platforme za obveščanje in alarmiranje javnosti«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ISKRATEL, telekomunikacijski sistemi, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 12. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev priglašenih stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je 17. 11. 2020 sprejel sklep o začetku postopka. Obvestilo o javnem naročilu je bilo na portalu javnih naročil objavljeno 7. 12. 2020, pod št. objave JN007604/2020-B01, dne 8. 12. 2020 pa tudi v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 239-590291. Naročnik izvaja konkurenčni postopek s pogajanji.

Naročnik je 12. 5. 2021 sprejel in istega dne na portalu javnih naročil (pod št. objave JN007604/2020-ODL01) objavil »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 430-377/2020-72, iz katere izhaja, da je sposobnost za sodelovanje v drugi fazi postopka priznal petim kandidatom oz. skupinam kandidatov, trem kandidatom pa ne.

Naročnik je 5. 11. 2021 sprejel in istega dne na portalu javnih naročil (pod št. objave JN007604/2020-ODL02) objavil »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 430-377/2020-103, s katero je javno naročilo oddal ponudniku GENASYS II SPAIN, S.A.U., Plaza Santa Maria Soledad Torres Acosta, 2 PISO 4A, Madrid, Španija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), za katerega je navedel, da je oddal dopustno in po merilih najugodnejšo ponudbo; naročnik je še navedel, da je izbranega ponudnika v skladu s 86. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) pozval za pojasnilo glede neobičajno nizke ponudbe in od ponudnika pridobil ustrezna pojasnila.

Vlagatelj je 17. 11. 2021 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga, naj se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, v ponovnem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb izloči ponudbo izbranega ponudnika kot nedopustno ter se kot najugodnejšo izbere njegovo ponudbo, oz. naj se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila in vsa nadaljnja ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, podredno pa, naj mu Državna revizijska komisija zaradi kršitve pravice do vpogleda le-tega omogoči in mu dovoli dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo; v vsakem primeru vlagatelj uveljavlja tudi povračilo priglašenih stroškov pravnega varstva.

Vlagatelj kot problematično najprej navaja, da naročnik v izpodbijani odločitvi ni obrazložil, zakaj je ocenil, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, pač pa se je zadovoljil z navedbo, da je od ponudnika prejel ustrezna pojasnila. Meni, da naročnik tako ni izpolnil svoje zakonske dolžnosti, da (objektivno) preveri dejansko stanje, pač pa je opredelitev glede bistvenega elementa dopustnosti ponudbe prepustil kar izbranemu ponudniku. Glede neobičajno nizke ponudbe vlagatelj opozarja na potencialno kršitev delovne in socialne zakonodaje; navaja, da skladno z javno objavljenimi podatki glede plač v Republiki Sloveniji in prispevnimi stopnjami za invalidsko, pokojninsko in zdravstveno zavarovanje ter davčnimi stopnjami plač izbrani ponudnik ne bo mogel izpolniti zakonskih obveznosti do državnih blagajn, če pa bo pokril te obveznosti, je pričakovati, da kadri, ki bodo izvajali pogodbeno prevzete aktivnosti, ne bodo plačani. Vlagatelj zahtevka za revizijo tako opozarja na (sicer potencialno) kršitev delovne in socialne zakonodaje. V zvezi z navedbo o nedovoljenem dogovarjanju ali korupciji opozarja, da je podizvajalec izbranega ponudnika slovenski gospodarski subjekt I., ki je bil izbrani izvajalec v postopku oddaje javnega naročila, ki se na portalu javnih naročil vodi pod št. dosjeja JN002860/2021; v tem postopku pa je naročnik po postopku s pogajanji brez predhodne objave oddal javno naročilo z oznako »MORS 55/2021-PSPb; Nadgradnja sistema PLK v letu 2021« v vrednosti 333.487,00 EUR prav temu subjektu. Vlagatelj navaja, da iz razloga, ker je naročnik z izbiro najmanj transparentnega postopka oddaje javnega naročila uspel skriti podrobnejši opis predmeta javnega naročila (le-ta naj ne bi bil razviden niti iz objavljene pogodbe na portalu javnih naročil), utemeljeno domneva, da je neobičajno nizka ponudba v predmetnem postopku posledica dejstva, da je podizvajalec I. za postavko »Licenca za platformo obveščanja in alarmiranja javnosti« že prejel naročilo v postopku pod oznako JN002860/2021, zato je izbrani ponudnik v predmetnem postopku lahko ponudil ceno 30.000,00 EUR brez DDV (preostali ponudniki so za predmetno postavko ponudili od 168.853,64 do 750.000,00 EUR brez DDV). V zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika vlagatelj navaja, da bi ob upoštevanju zapisanih meril za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe naročnik skladno s 35. členom ZJN-3 kot javni podatek moral razkriti tudi obrazložitev, ki jo je prejel od izbranega ponudnika glede neobičajno nizke ponudbe.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, se je o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 22. 11. 2021. Naročniku predlaga, naj zavrne zahtevek za revizijo, vlagatelju pa naloži povračilo priglašenih stroškov izbranega ponudnika. Poudarja, da je ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in v katero vlagatelj ni upravičen posegati. Meni, da ni jasno, zakaj bi moral naročnik njegovo ponudbo spoznati za nedopustno, če pa niti vlagatelj ne navaja nobenih argumentov, zaradi katerih bi moral naročnik to ponudbo oceniti kot neobičajno nizko. Pojasnjuje, zakaj je mogoče obrazložitev izpodbijane odločitve šteti kot ustrezno. Osupel je nad ravnijo izvajanj vlagatelja, ki se sploh ne nanašajo na izpodbijani postopek javnega naročanja kot tudi ne na izbranega ponudnika (ampak na njegovega podizvajalca); pojasnjuje, da pogodba o izvedbi javnega naročila iz zadeve JN002860/2021 tudi sicer ni v nikakršni (tehnični ali finančni) zvezi s predmetnim razpisom, nasprotnega pa ne navaja niti vlagatelj. Nerazumljivo naj bi bilo tudi, kako bi lahko podizvajalec izbranega ponudnika v zadevi JN002860/2021, kjer je bilo obvestilo o oddaji naročila objavljeno na portalu javnih naročil 18. 6. 2021, v ceni iz tedanjega postopka dodatno upošteval še kompenzacijo za (nizko) ceno iz predmetnega postopka, še preden je oddal ponudbo v predmetnem postopku. V zvezi z navedbami vlagatelja glede neobičajno nizke ponudbe opozarja, da gre za ugibanja o ravnanjih, do katerih bi lahko prišlo v prihodnosti, ki pa ne morejo biti predmet presoje, saj jih ni mogoče preizkusiti. Pojasnjuje še, da v skladu s prakso Državne revizijske komisije podrobna struktura cene, analiza cene oz. pojasnilo neobičajno nizke cene nikoli ne predstavlja podatkov, ki bi bili javni.

Naročnik je 18. 11. 2021 sprejel »SKLEP O ZADRŽANJU POSTOPKA«, s katerim je izvajanje predmetnega postopka javnega naročila zadržal do sprejema odločitve naročnika oz. Državne revizijske komisije.

Naročnik je 2. 12. 2021 sprejel »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, št. 430-442/2021-7, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V zvezi z očitkom o omejenem vpogledu opozarja, da vlagatelj ni pojasnil, zakaj bi sploh želel vpogledati v poslovne skrivnosti izbranega ponudnika oz. katere naj bi bile tiste domnevne nepravilnosti v izbrani ponudbi, ki jih sumi in ki jih želi preveriti oz. dokazati. Pojasnjuje, da je v zvezi z varovanjem poslovnih skrivnosti deloval skrbno in v celoti v skladu s 35. členom ZJN-3. Nadalje pojasnjuje, da je izvedel obligatorno preverjanje neobičajno nizke cene in skrbno preveril ceno izbranega ponudnika, tako s primerjavo cen, ki jih dosega pri sorodnih projektih, kot tudi s proučitvijo obrazložitve, ki mu jo je poslal izbrani ponudnik. Vlagatelju očita, da ni z ničemer utemeljil svoje trditve o tem, da naj bi se zgolj zadovoljil z obrazložitvijo ponudnika in da ni ocenil, da ponudba ponudnika ni neobičajno nizka. Potrjuje, da dokument izbranega ponudnika vsebuje podatke o načinu oblikovanja ponujene cene, finančno opredelitev razvoja rešitve in obseg dosedanje prodaje, pojasnilo o načinu izbire podizvajalca in tehničnih zahtev na zahtevo naročnika. V navedenem dokumentu je ponudnik naročniku ponudil možnost predstavitve rešitve na »DEMO« okolju z namenom, da se naročnik lahko prepriča v ustreznost in robustnost rešitve. Naročnik je ponudbo predstavitve sprejel. Ponudnik je izvedel predstavitev rešitve v dogovoru z naročnikom preko videokonference dne 21. 10. 2021. Naročnik je iz vseh ustrezno navedenih in pridobljenih pojasnil ter na podlagi izkušenj, ki jih ima s sorodnimi projekti ocenil, da pri ponudbi ponudnika ne gre za neobičajno nizko ceno.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da obrazložitev odločitve o oddaji naročila ne dosega standardov, kot jih je oblikovala DKOM, naročnik ugotavlja, da vlagatelj ne pojasni, kaj bi po njegovem mnenju morala vsebovati izpodbijana odločitev. Meni, da je odločitev obrazložil v skladu s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, ocenil pa je tudi, da bi lahko podrobnejša pojasnila o sestavi cene škodila upravičenim poslovnim interesom izbranega ponudnika, zato podrobnejših informacij iz pojasnila o neobičajno nizki ceni na podlagi četrtega odstavka 90. člena ZJN-3 ni podajal.

Naročnik končno še kot neutemeljena in zlonamerna zavrača namigovanja vlagatelja na nedovoljeno dogovarjanje ali korupcijo; pojasnjuje, da je v letošnjem letu res sklenil pogodbo o nadgradnji sistema PLK (prikaz lokacije kličočega) v letu 2021 s podjetjem I., vendar pa predmet sklenjene pogodbe v ničemer ni povezan s predmetnim javnim naročilom, kar je razvidno iz vsebine naročila oz. je razvidno iz prilog k pogodbi (vključno s povzetkom tehničnih specifikacij), ki je bila objavljena na portalu javnih naročil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 6. 12. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku vložil zahtevek za revizijo in najprej uveljavljal, da naročnik te odločitve ni obrazložil skladno z ZJN-3, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda, v nadaljevanju pa je po vsebini uveljavljal, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ker bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot neobičajno nizko oz. izključiti izbranega ponudnika zaradi obstoja izključitvenega razloga iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, čemur vse je naročnik nasprotoval.

1. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika

Iz odstopljene dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila je razvidno, kar med strankama tudi ni sporno, da je vlagatelj 8. 11. 2021 zahteval vpogled, naročnik pa je vpogled omogočil in izvedel 11. 11. 2021 ter potek dokumentiral z zapisnikom o vpogledu.

Navedbe o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vpogledu je potrebno presojati z vidika 6. in 35. člena ZJN-3. Določba 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in postopek odpiranja ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v dokumentacijo konkurenčnih subjektov specifično ureja 35. člen ZJN-3.

Peti odstavek 35. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, pa mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Tretja poved petega odstavka 35. člena ZJN-3 določa, v katerem obsegu naročnik dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer naročnik dovoli vpogled v vse dele, razen v tiste, ki upoštevaje določbe ZJN-3 predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 35. člena ZJN-3 ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače, in mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke.

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (npr. odločitve, št. 018-061/2016, 018-9/2017, 018-110/2018), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Iz navedenih določb ZPP izhaja t. i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Tudi peti odstavek 31. člena ZPVPJN določa, da mora vlagatelj, če meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje, v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

Navedeno v obravnavanem primeru pomeni, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo, da bi izkazal naročnikovo kršitev pravice do vpogleda, konkretizirano navesti, v katere podatke mu naročnik vpogleda ni omogočil, ter pravno relevantna dejstva, na podlagi katerih bi bil mogoč pravni zaključek o nezakonitosti naročnikovega ravnanja, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v te (konkretizirane) podatke. Državna revizijska komisija zato ni na splošno presojala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil, ampak je presojala zgolj, ali je (upoštevaje vlagateljevo trditveno podlago) mogoče naročniku očitati kršitve v zvezi z onemogočenim vpogledom v tiste podatke oz. dokumente, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano izpostavlja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v (1) sklep izbranega ponudnika o zaupnosti (da bi lahko preveril ustreznost označitve »poslovne skrivnosti/zaupno«) ter v (2) pojasnilo oz. obrazložitev, ki jo je naročnik prejel od izbranega ponudnika glede neobičajno nizke ponudbe.

Državna revizijska komisija ob pregledu odstopljene dokumentacije ne more sprejeti kot prepričljivega ali utemeljenega očitka vlagatelja o tem, da mu ni bil omogočen vpogled v sklep o zaupnosti izbranega ponudnika z dne 8. 11. 2021, s katerim je ta določene dokumente opredelil kot zaupne; navedeno izhaja iz dokumenta »ZAPISNIK O VPOGLEDU«, št. 430-377/2020-109 z dne 11. 11. 2021, ki ga je s podpisom potrdila tudi pooblaščenka izbranega ponudnika na vpogledu. V zapisniku je tako med drugim navedeno, da »je naročnik predal v vpogled dokumentacijo oz. ponudbo neizbranima ponudnikoma TURM solutuions in Iskratel, ki sta fotografirala naslednje dokumente: […] Sklep o zaupnosti Genasys z dne 08.11.2021«. Ne glede na to Državna revizijska komisija pristavlja, da je v spornem dokumentu z dne 8. 11. 2021 izbrani ponudnik kot zaupnega opredelil med drugim tudi »Odgovor na pismo, ki se nanaša na nenormalno postavljeno nizko ceno – MORS 210/2020-KONKPSP« – tj. pojasnilo neobičajno nizke ponudbe.

Prav tako Državna revizijska komisija ne more soglašati z vlagateljem v tem, da bi zaradi meril za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe (ki v konkretnem primeru vključujejo najnižjo skupno vrednost ponudbe brez DDV ter garancijski rok) naročnik skladno z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3 kot javni podatek bil dolžan razkriti tudi obrazložitev, ki jo je prejel od izbranega ponudnika glede neobičajno nizke ponudbe – podatki v spornem dokumentu ne predstavljajo specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količine iz te specifikacije, cene na enoto, vrednosti posamezne postavke in skupne vrednosti iz ponudbe oz. podatkov, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril; ti podatki so bili razvidni že iz ponudbe same, vlagatelj pa ne zatrjuje, da z njimi ni bil ustrezno seznanjen oz. da mu je bila kršena pravica do vpogleda tudi v tem smislu. Ker drugih razlogov v prid zatrjevanja kršitve pravice do vpogleda vlagatelj niti ni navedel, Državna revizijska komisija ne more ugotoviti s tem povezanih kršitev ZJN-3.

2. Obrazloženost odločitve o oddaji javnega naročila

»Dopustna ponudba« je skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji iz točk a (tj. ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3) in b (tj. ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena).

Naročnik skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 odločitev (npr. odločitev o oddaji javnega naročila v smislu drugega odstavka 90. člena ZJN-3, kot je to v tem primeru javnega naročanja) obrazloži v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, pri čemer mora razloge v primeru odločitve o oddaji javnega naročila navesti v obsegu, ki ga določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3, in sicer le glede na alineje, ki so lahko relevantne za položaj konkretnega javnega naročila. Skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3 mora odločitev o oddaji javnega naročila vsebovati:
- razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena tega zakona tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo;
- značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma;
- razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju;
- v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.

Vlagatelj obrazložitev izpodbijane odločitve problematizira z zatrjevanjem, da naročnik ni obrazložil, zakaj ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka (s tem pa tudi zakaj je ponudba izbranega ponudnika dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Vlagatelj torej smiselno uveljavlja, da je odločitev o oddaji javnega naročila pripravljena v nasprotju z drugo alinejo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, skladno s katero mora vsebovati »značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma«.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA« št. 430-377/2020-103 z dne 5. 11. 2021 navedel med drugim, da je izbranega ponudnika »pozval na pojasnilo glede neobičajno nizke ponudbe in od ponudnika pridobil ustrezna pojasnila« ter da »je ponudba najugodnejšega ponudnika [tj. izbranega ponudnika] v skladu z 29. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-3 dopustna« oz. da ta ponudba »ni ocenjena za neobičajno nizko«. Že ta naročnikov opis – čeprav se vlagatelju zdi nezadosten – ne pomeni, da naročnik ni navedel »značilnosti in prednosti izbrane ponudbe«, ki se nanašajo na elemente iz točk a) in b) prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da bi moral naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« pojasnjevati razloge, zakaj ponudbe po pregledu prejetih pojasnil s strani izbranega ponudnika ni ocenil kot neobičajno nizke. ZJN-3 namreč ne zahteva, da bi moral naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila analizirati svoje ugotovitve glede določene ponudbe, ko se odloči za izbiro take ponudbe, kar dejansko uveljavlja vlagatelj. Prav tako iz navedbe naročnika v obrazložitvi izpodbijane odločitve, da je izbranega ponudnika »pozval za pojasnilo glede neobičajno nizke ponudbe in od ponudnika pridobil ustrezna pojasnila«, v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja ne izhaja, da »naročnik ni izpolnil svoje dolžnosti, da (objektivno!) preveri dejansko stanje, pač pa je opredelitev glede bistvenega elementa dopustnosti ponudbe prepustil kar izbranemu ponudniku«; kot je razbrati iz citirane navedbe, je bil naročnik tisti, ki je pridobljena pojasnila ocenil za ustrezna, iz navedb vlagatelja pa niti ni mogoče ugotoviti, s čim utemeljuje, da naj bi naročnik opredelitev elementov dopustnosti ponudbe prepustil izbranemu ponudniku.

3. Razlog za izključitev

Kot je mogoče razbrati iz zahtevka za revizijo, vlagatelj po vsebini uveljavlja tudi obstoj izključitvenega razloga iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko naročnik upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco; šteje se, da je sklepanje naročnika iz prejšnjega stavka upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitve.

Izključitveni razlogi so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni izključitveni razlogi so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, fakultativni izključitveni razlogi pa so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3.

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila v sklepu št. 018-094/2018-7, naročnik fakultativnih izključitvenih razlogov, ki so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3, ni dolžan vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Kadar naročnik zaradi smiselnosti in potrebnosti vključi fakultativne izključitvene razloge v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, mora pri pregledovanju ponudb ugotoviti, ali pri ponudniku obstajajo ti razlogi in naročila ne sme oddati ponudniku, pri katerem obstajajo takšni razlogi, saj se mora strogo držati pravil, ki jih je določil sam. Naročnik pa lahko v primerih iz č), d) g) in h) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izključi gospodarski subjekt, ne glede na to, ali je te izključitvene razloge vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. To pomeni, da če izključitveni razlog iz č) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in če naročnik pri pregledu ugotovi, da je pri gospodarskem subjektu podan izpostavljeni izključitveni razlog, je izključitev tega gospodarskega subjekta odvisna od naročnikove presoje. Naročnik se tako lahko (šele ob pregledu ponudb) odloči, da gospodarski subjekt, pri katerem je podan izključitveni razlog iz č) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, izključi iz postopka, lahko pa se tudi odloči, da ga ne izključi in mu odda javno naročilo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in ugotovila, da naročnik razloga za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v obravnavani zadevi ni predvidel – tega ne zatrjuje niti vlagatelj. To logično pomeni, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja nobena naročnikova zaveza, da bo izključil gospodarski subjekt, ki bi bil v položaju iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Dejstvo, da naročnik razloga iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, upoštevaje zgoraj pojasnjeno, sicer ne pomeni nezmožnosti naročnika, da izključi gospodarski subjekt. Vendar je v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila očitno, da naročnik izbranega ponudnika ni izključil, temveč je njegovo ponudbo izbral. Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ni mogla ugotoviti naročnikove kršitve ZJN-3. Točka č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je namreč v primerih, kot je obravnavani, kjer je odločitev o izključitvi ponudnika stvar naročnikovega prostega preudarka oz. njegove diskrecijske pravice, namenjena predvsem varstvu tistega ponudnika, ki bi ga naročnik želel izključiti iz postopka oddaje javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe pa ni mogoče nuditi pravnega varstva neizbranemu ponudniku, ki bi želel doseči izključitev izbranega ponudnika, kadar se naročnik za to možnost ne odloči. Z drugimi besedami to pomeni, da v primerih, kadar pravila javnega naročanja naročniku ne nalagajo obveznosti izključitve ponudnika, tudi naročnikove kršitve s tem v zvezi ni mogoče ugotoviti.

Tudi sicer pa Državna revizijska komisija pristavlja, da vlagatelj obstoj tega izključitvenega razloga domneva iz razloga, ker naj bi podizvajalec izbranega ponudnika v drugem javnem naročilu od naročnika že pridobil naročilo za eno od postavk. Ne glede na to, ali bi navedeno (če bi bilo izkazano) sploh pomenilo izpolnitev zakonskega dejanskega stanja iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik »uspel skriti podrobnejši opis predmeta javnega naročila« oz. da »le-ta tudi ni razviden iz objavljene pogodbe na Portalu javnih naročil«, saj je iz objave na portalu javnih naročil št. JN002860/2021-Pog01 z dne 22. 6. 2021 (tj. iz objavljene pogodbe in prilog) jasno razviden predmet storitve, ponudbeni predračun, tehnične specifikacije itd. Upoštevaje navedeno je soglašati z naročnikom v tem, da se sklenjena pogodba nanaša na nadgradnjo sistema PLK (prikaz lokacije kličočega) in ne na predmetno javno naročilo oz. na licenco za platformo za obveščanje javnosti, kot to domneva vlagatelj.


4. Neobičajno nizka ponudba

Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 86. členu ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Takšno preverjanje mora naročnik izvesti v primeru, kadar ponudbo kot neobičajno nizko oceni sam ali kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe.

Drugi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, preden zavrne neobičajno nizko ponudbo, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:
a) ekonomiko proizvodnega postopka, storitev, ki se zagotavljajo, ali metode gradnje;
b) izbrane tehnične rešitve ali izjemno ugodne pogoje, ki so na voljo ponudniku za dobavo blaga, izvajanje storitev ali izvedbo gradenj;
c) izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik;
č) izpolnjevanje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena tega zakona;
d) izpolnjevanje zahtev glede podizvajalcev;
e) možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč (drugi odstavek 86. člena ZJN-3).

V skladu s tretjim odstavkom 86. člena ZJN-3 naročnik oceni pojasnila tako, da se posvetuje s ponudnikom. Ponudbo lahko zavrne le, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, pri čemer se upoštevajo elementi iz prejšnjega odstavka. Če naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, jo mora zavrniti (četrti odstavek 86. člena ZJN-3).

Glede vprašanja presoje neobičajno nizke ponudbe je treba pojasniti, da nizka ponudbena cena sama po sebi ni prepovedana. Pravila javnega naročanja ponudbeno ceno določajo kot pomembno merilo za izbor najugodnejše ponudbe. V interesu naročnika je, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki naročnika zavezujejo, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje izgubo). Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Pravni predpisi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena. V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih podjetje prodaja blago ali izvaja storitve oziroma gradnje pod lastno ceno (proizvodno, nabavno oziroma drugo). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine).

Navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev ponudnika na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. ZJN-3, kot je bilo že zapisano, nizko ceno določa kot element neobičajno nizke ponudbe, ki lahko pri naročniku vzbudi (ali celo mora vzbuditi) dvom o tem, ali je ponudnik pravilno razumel dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oz. obseg predmeta naročila in posledično ali lahko ob nizki ceni sploh zagotovi izvedbo naročila na način, kot je določen. V primeru, kadar se pri naročniku zaradi nizke cene pojavi dvom o možnosti izpolnitve naročila oz. kadar so podana v prvem odstavku 86. člena ZJN-3 določena matematična razmerja med ponudbenimi cenami, ima naročnik pravico, da takšno ponudbo oceni kot nedopustno in jo zavrne, vendar šele potem, ko ponudnika pozove k pojasnilom ponudbe in mu s tem omogoči, da svojo ponudbo ustrezno obrazloži, navede podatke in utemelji posamezne elemente ponudbe. Določba 86. člena ZJN-3 je torej primarno namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, ter jo zato želi zavrniti, zavrne pa jo le v primeru, če na podlagi pridobljenih pojasnil ugotovi, da ponudnik, upoštevajoč ekonomiko poslovanja, izbrane tehnične rešitve, posebne pogoje izvedbe ali izvirnost rešitev, ne more pojasniti nizke cene. Naročnik ponudbo zavrne tudi v primeru, če ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3 (obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava).

Med strankama ni sporno, da so bili v primeru vlagateljeve ponudbe izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe: vlagateljeva ponudba v višini 89.000,00 EUR brez DDV je namreč za več kot 50 % nižja od povprečne vrednost pravočasnih ponudb (vrednosti preostalih pravočasnih ponudb brez DDV so bile 365.091,00 EUR, 920.000,00 EUR, 360.331,03 EUR in 288.500,00 EUR) in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe (288.500,00 EUR z DDV) za ta sklop.

Med strankama tudi ni sporno, da je naročnik na izbranega ponudnika 1. 10. 2021 naslovil »POZIV ZA POJASNILO GLEDE NEOBIČAJNO NIZKE PONUDBE«, na kar je izbrani ponudnik odgovoril z dokumentom »Odgovor na pismo, ki se nanaša na nenormalno postavljeno nizko ceno – MORS 210/2020-KONKPSP« z dne 11. 10. 2021. Sledeč ustaljeni praksi Državne revizijske komisije (npr. v zadevah št. 018-083/2011, 018-318/2011, 018-130/2013, 018-356/2013, 018-068/2015, 018-200/2017 …) je treba presojo, ali je ponudnik, katerega ponudbo je naročnik identificiral kot neobičajno nizko, v postopku pojasnjevanja ponudbe dvom o možnosti izpolnitve naročila ovrgel ali ne, šteti kot naročnikovo avtonomno odločitev. Kot takšno je treba šteti tudi končno presojo naročnika, ali bo ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne, saj gre za odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Glede na navedeno lahko Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva ugotovi le, da je naročnik na podlagi prejetega vlagateljevega pojasnila utemeljeno sklepal, da je vlagatelj ponudbeno ceno ustrezno pojasnil, še zlasti glede razlike v ceni od informativne ponudbe v preteklem letu in od ostalih ponudnikov, glede odločitve za podizvajalca ter glede obsega licence in upoštevnosti vseh zahtev, na kar vse so nanašala naročnikova vprašanja v pozivu.

Vlagateljeve navedbe v smislu, da bi moral naročnik ugotoviti, da je ponudba neobičajno nizka zaradi nezmožnosti izpolnjevanja obveznosti do državnih blagajn v izvedbeni fazi javnega naročila so tudi trditveno nepodkrepljene (ni mogoče razbrati, zakaj naj izbrani ponudnik ne bi mogel izpolnjevati teh obveznosti); očitkov, ki se nanašajo na bodoče morebitne kršitve izbranega ponudnika oziroma na njegovo bodoče in morebitno (ne)izpolnjevanje obveznosti, pa niti ni mogoče obravnavati.

Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila navedbe vlagatelja o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neobičajno nizke ponudbe in s tem povezanimi zatrjevanimi kršitvami naročnika v zvezi z oddajo naročila temu ponudniku.

5. Zaključno

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v izjasnitvi o zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov, o katerih naročnik v nasprotju s prvo povedjo iz osmega odstavka 71. člena ZPVPJN ni odločil v odločitvi o zahtevku za revizijo, zato je o njih odločila Državna revizijska komisija v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi slednje, posledično pa priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (četrti in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.

V Ljubljani, dne 29. 12. 2021

Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije


Vročiti (prek portala e-Revizija):
- vlagatelj,
- naročnik,
- izbrani ponudnik, po pooblaščencu
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran