018-183/2021 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Postavitev betonske varnostne ograje H4b v ločilnem pasu na AC/A1 0053 in 0653 Vrhnika - Logatec«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil DELTABLOC, varnostne in protihrupne ograje d.o.o., Kroška ulica 58, Murska Sobota, ki ga zastopa odvetnik Dejan Guček, Ulica Dušana Kvedra 43a, Šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 12. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 29. 9. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 27.225,28 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 19. 6. 2020, št. objave JN003920/2020-B01.

Naročnik je dne 23. 9. 2020 sprejel in nato dne 21. 12. 2020 na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN003920/2020-ODL01) objavil prvo Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da je javno naročilo oddal ponudniku PETRIČ Proizvodnja in trgovina d.o.o., Goriška cesta 57, Ajdovščina, v skupnem nastopu s ponudnikom GP KRK d.d., Stjepana Radića 31, 51500 Krk, Hrvaška. Ponudbe vlagatelja (oddane v skupnem nastopu s ponudnikom Kolektor CPG d.o.o., Kromberk, Industrijska cesta 2, Nova Gorica, ponudnikom CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper in ponudnikom LOS CO d.o.o., Dolina 48, Lesce), ki je bila glede na merilo za izbor ponudb uvrščena na drugo mesto, naročnik ni ocenjeval. Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Njegovemu zahtevku je Državna revizijska komisija s Sklepom št. 018-014/2021-16 z dne 3. 3. 2021 ugodila in razveljavila odločitev, da se javno naročilo odda ponudniku PETRIČ d.o.o., Ajdovščina v skupnem nastopu s ponudnikom GP KRK d.d., Krk, Hrvaška, kot izhaja iz odločitve z dne 23. 9. 2020.

Naročnik je nato dne 29. 9. 2021 sprejel in dne 13. 10. 2021 na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN003920/2020-ODL02) objavil drugo Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da je javno naročilo ponovno oddal ponudniku PETRIČ d.o.o., Ajdovščina, v skupnem nastopu s ponudnikom GP KRK d.d., Krk, Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik); ponudbo vlagatelja, ki je bila glede na merilo za izbor ponudb uvrščena na drugo mesto, je naročnik ocenil za dopustno (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila).

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 25. 10. 2021 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi, ker je naročnik ravnal v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot dopustno in mu oddal javno naročilo; zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Vlagatelj najprej navaja, da je dne 14. 10. 2021 na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, postopkovno dokumentacijo, seznam članov komisije, zapisnik o zaključnem pregledu in ocenjevanju ponudb itd., ki ji naročnik ni v celoti sledil (zlasti ne v delu, ki se nanaša na dokumentacijo izbranega ponudnika iz točke 5 Posebne tehnične zahteve povezane s postavitvijo varnostnih ograj iz poglavja 4 Tehnični pogoji za izvedbo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; v nadaljevanju: točka 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), s čemer je kršil vlagateljevo pravico do vpogleda (35. člen ZJN-3) ter načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Vlagatelj zatrjuje, da bi mu moral naročnik posredovati celotno dokumentacijo, s katero izbrani ponudnik izkazuje zadostitev tehničnim zahtevam posameznih postavk, a tega ni storil. »Edini uporaben dokument« preveritve izpolnjevanja tehničnih zahtev, v katerega mu je naročnik omogočil vpogled, je elektronsko sporočilo izbranega ponudnika z dne 1. 7. 2021, s katerim se je izbrani ponudnik odzval na poziv naročnika k predložitvi dokumentacije iz točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V njem je izbrani ponudnik specificiral dokumentacijo, predloženo za posamezne elemente ponudbenega predračuna, naročnik pa je njeno poimenovanje (pa tudi datume, ki se verjetno nahajajo v imenu priloženih dokumentov) v celoti prikril. V zvezi s ponudbenima postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 vlagatelj tako razbere le, da je izbrani pondunik naročniku posredoval štiri priloge, ne pa tudi, za kakšne priloge gre (crash teste ali računalniške simulacije) kot tudi ne, ali je z njimi izbrani ponudnik razpolagal že v trenutku oddaje ponudbe, tj. dne 21. 7. 2020. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik za prekrivanje izpostavljenih podatkov nima pravne podlage, saj ne gre za poslovno skrivnost, niti v primeru, da je izbrani ponudnik predložil sklep o določitvi predložene dokumentacije za poslovno skrivnost. Poslovne skrivnosti ne predstavlja niti sama vsebina teh dokumentov, saj izbrani ponudnik z njimi izkazuje izpolnjevanje tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila, poleg tega pa gre za dokumente, ki bi morali biti na voljo širši javnosti že zaradi varnosti v prometu. Vlagatelj zahteva, da mu bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija omogoči vpogled v izpostavljeno dokumentacijo in nato dopolnitev zahtevka za revizijo.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je znano, da izbrani ponudnik ne zadosti posebnim tehničnim zahtevam, povezanih s postavitvijo varnostnih ograj, vsaj v ponudbenih postavkah S 6 4 336 in N 1 1 167. Niti danes namreč ne razpolaga s potrebno dokumentacijo, še manj je z njo razpolagal na dan oddaje ponudbe. To potrjuje tudi dopis izbranega ponudnika z dne 30. 4. 2020, ko se je posluževal dodatnih pojasnil in podaljševanja roka, namesto da bi nemudoma predložil zahtevano dokumentacijo. Navedeno je po mnenju vlagatelja tudi razlog za omejevanje pravice do vpogleda, saj bi prikriti dokumenti potrdili njegove trditve. Vlagatelj iz previdnosti izpostavlja, da mu bo moral naročnik, v primeru, da se izkaže, da je izbrani ponudnik vendarle predložil ustrezno dokumentacijo, povrniti vse stroške postopka pravnega varstva, saj v posledici kršitve pravice do vpogleda vlagatelj ni mogel ravnati drugače, da bi zaščitil svoje pravice.

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne razpolaga s potrebno dokumentacijo, tj. »crash testi« v zvezi s ponudbenima postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167. Zanju se zahteva prehodna konstrukcija (prehodni element) na obstoječo trivaljno jekleno varnostno ograjo in dvovaljno jekleno varnostno ograjo, preizkušena v skladu s standardom EN 1317, ki dokazljivo izpolnjuje zmogljivostni razred H2/W4. Postavki opredeljujeta zahteve za povezovanje projektiranih betonskih varnostnih ograj na obstoječe jeklene varnostne ograje. Gre za varnostno pomemben element, ki, če ni pravilno izveden, ogroža uporabnike prometnih poti in prometno varnost. Iz tega razloga evropska standardizacija za testirane prehodne elemente in konstrukcije predvideva dva »crash testa« z uporabo standarda ENV 1317-14/5/ in v povezavi s standardom EN 1317-2/4/ in EN 1317-1/3/, Slovenija pa je ta standard sprejela kot SIST ENV 1317-4:2002. V skladu s tem standardom se za tovrstne prehodne elemente zahtevajo preiskusi trčenja (»crash testi«) v skladu s SIST EN 1317-1 in SIST EN 1317-2, ki med drugim služijo za določanje zahtevane lastnosti H2/W4. Ne glede na razmerje med vrednostjo postavk in skupno vrednostjo projekta, sta navedeni postavki ključni za projekt, saj ga brez njiju ni mogoče izvesti skladno z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Izbrani ponudnik bi moral že ob oddaji ponudbe razpolagati s štirimi dokumenti, in sicer s »crash testi« za vozila TB 11 (osebni avtomobil) in TB 51 (avtobus) v skladu s SIST EN 1317-1,2 z upoštevanjem zahtev testiranja iz standarda SIST ENV 1317-4, posebej za trivaljno jekleno varnostno ograjo in posebej za dvovaljno jekleno varnostno ograjo. Glede na dolgo obdobje med rokom za oddajo ponudb (dne 21. 7. 2020) in pozivom naročnika na predložitev dokumentacije (dne 28. 6. 2021), bi izbrani ponudnik zahtevane »crash teste« sicer lahko pridobil, a ti ne morejo predstavljati podlage za naročnikov zaključek o dopustnosti njegove ponudbe. Vlagatelj predlaga, da se o potrebnih dokumentih Državna revizijska komisija prepriča z vpogledom v njegovo ponudbo, ki je v celoti skladna z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V podkrepitev svojih navedb vlagatelj zahtevku za revizijo prilaga izvedensko mnenje dipl. ing. H.K. Poročilo o zahtevah za testirano prehodno konstrukcijo po EN 1317 in se na navedbe v njem sklicuje.

Vlagatelj izrecno izpostavlja tudi, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika nikakor ne bi smel oceniti za dopustno v primeru, da je le-ta naročniku predložil le računalniško simulacijo, saj iz ponudbenega predračuna in zahteve iz podtočke 4.3.2 Tehnološki elaborat točke 4.3 Tehnološki elaborat iz poglavja 4 Tehnični pogoji za izvedbo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: podtočka 4.3.2 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) jasno izhaja zahteva po izvedbi in predložitvi »crash testov«. Poziv naročnika po predložitvi računalniške simulacije pomeni nezakonit odmik od jasne zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj točka 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se v odločitvi o oddaji naročila sklicuje naročnik, ne spreminja jasnih zahtev glede »crash testov« za postavki S 6 4 336 in N 1 1 167 iz ponudbenega predračuna in iz podtočke 4.3.2 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Tudi če bi jih spreminjala, bi to lahko pomenilo kvečjemu, da računalniška simulacija zadošča za presojo ponudbe v fazi oddaje, ne pa tudi v izvedbeni fazi, v okviru tehnološkega elaborata. V standardu SIST ENV 1317-4:2002 računalniška simulacija ni predvidena in ni dovoljena. Vgrajevanje prehodnih elementov brez »crash testov«, samo z izdelano računalniško simulacijo, bi bilo v nasprotju tudi z Uredbo (EU) št. 305/2011 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 9. 3. 2011.

Vlagatelj iz previdnosti, za primer, da je bila s strani izbranega ponudnika predložena računalniška simulacija, zatrjuje, da le-ta ni bila narejena v skladu s potrebnimi strokovnimi standardi in je ni opravila za to pristojna institucija (konkretizacijo navedb si vlagatelj pridržuje za čas, ko mu bo računalniška simulacija predložena na vpogled). Vlagatelj tudi izpostavlja, da izbrani ponudnik na dan, ko je oddal ponudbo, z računalniško simulacijo ni razpolagal in jo je pribavil kasneje, tekom vodenja predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj izrecno zahteva, da se v primeru, da bo dejstvo, da zahtevane dokumentacije izbrani ponudnik ob oddaji ponudbe ni imel, sporno, izvedejo dokazi, ki izkazujejo časovni moment nastanka predloženih dokumentov (tj. imenovanje izvedenca računalniške stroke za primer video oz. slikovne dokumentacije in naložitev izbranemu ponudniku, da predloži interno dokumentacijo, ki bo izkazala, da je bila pisna dokumentacija v njegovih rokah preden je oddal ponudbo). V dokaz svojih navedb vlagatelj predlaga še vpogled v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, dokumentacijo glede vpogleda, dokumentacijo glede pozivanja izbranega ponudnika na dopolnitev ponudbe, vpogled v članek glede prometne nesreče, poizvedbo pri naročniku glede prometne nesreče, zaslišanje dipl. ing. H.K., zaslišanje članov naročnikove strokovne komisije, zaslišanje svojega zakonitega zastopnika ter aktiviranje izvedenca za prometno infrastrukturo.

Naročnik je izbranega ponudnika dne 29. 10. 2021 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja izjasnil po pooblaščencu, Odvetniški pisarni Čeledin, d.o.o., Ljubljana, v vlogi z dne 4. 11. 2021. Zahteva povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik navaja, da je izpodbijana odločitev naročnika pravilna in zakonita.V zvezi z očitki vlagatelja glede kršitve pravice do vpogleda izbrani ponudnik ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-036/2020 najprej navaja, da ZJN-3 vpogleda v dokumentacijo naročnika izrecno ne predvideva. Dalje vlagatelj, ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-164/2018 odgovarja, da vlagatelj ni navedel zakaj želi vpogledati v postopkovno dokumentacijo naročnika in ni substanciral katere kršitve naj bi izhajale iz postopkovne dokumentacije, v katero ni mogel vpogledati. Prav tako vlagatelj ni konkretiziral, katere kršitve naj bi se nahajale v ponudbi izbranega ponudnika in ni navedel, dokaze za katere kršitve naj bi z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika pridobil. Zahtevo za vpogled v celotno dokumentacijo izbranega ponudnika je potrebno zato kot pavšalno zavrniti, zahtevo za vpogled v dokumentacijo, ki se nanaša na ponudbeni postavki S 6 4 336 in N 1 1 167 pa je potrebno tudi zavrniti, saj predstavlja poslovno skrivnost izbranega ponudnika po Sklepu o določitvi dokumentacije za poslovno skrivnost z dne 30. 6. 2021. Gre namreč za dokumente, ki izkazujejo opravljeno računalniško simulacijo in vsebujejo občutljive tehnične podatke ter unikatne tehnične rešitve, ki so plod znanja in izkušenj izbranega ponudnika ter zanj pomenijo pomembno konkurenčno prednost na trgu. Navezave je skonstruiral izbrani ponudnik sam in gre za inovativne rešitve, znane le ozkemu krogu ljudi znotraj izbranega ponudnika. Vlagatelj tudi ni pojasnil, na kakšni podlagi bi bilo treba določitev poslovne skrivnosti na teh dokumentih spregledati, mestoma omenjena javna varnost pa ni utemeljen razlog za spregled. Kot nerelevantno izbrani ponudnik zavrača tudi sklicevanje vlagatelja na članek o prometni nesreči, saj članek ne potrjuje, da varnostna ograja, ki jo je voznik tovornjaka prebil, ni bila testirana skladno s standardom EN 1317.

V zvezi z elektronskim sporočilom z dne 1. 7. 2021, ki ga je posredoval naročniku in v katerem so po točkah povzete priloge k posameznim elementom ponudbenega predračuna, izbrani ponudnik pojasnjuje, da v njem niso navedeni datumi dokumentov in da gre v prilogah tako za »crash teste« kot za računalniške simulacije, pa tudi za druge dokumente (npr. izjave o lastnostih), ki so poimenovani s kraticami in ne s polnimi imeni dokumentov, zato vlagatelj podatka, za kakšen dokument gre, iz imena priponk ne bi mogel razbrati. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da je še pred oddajo ponudbe izpolnjeval vse tehnične zahteve za ponujeni predmet javnega naročila, kakor je določala dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik vlagateljev dokazni predlog, naj se mu naloži predložitev interne dokumentacije, ki bo izkazala, da je bila dokumentacija v njegovih rokah še pred oddajo ponudbe, zavrača. Navaja, da vlagatelju ne more dopustiti vpogleda v notranje poslovne procese, interne dokumente ter v finančno poslovanje.

Dalje izbrani ponudnik nasprotuje navedbam vlagatelja, da za ponudbeni postavki S 6 4 336 in N 1 1 167 ni predložil potrebne dokumentacije in zavrača njegovo razlago glede pomembnosti testiranja elementov v skladu s standardom EN 1317 in njegovo sklicevanje na strokovno mnenje dipl. ing. H.K.. Zatrjuje, da za prehodne elemente med različnimi tipi varnostnih ograj in za diletacijske elemente velja druga alineja točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki določa za te elemente predložitev računalniške simulacije, in ne »crash testov«, kot navaja vlagatelj. To zahtevo je izbrani ponudnik izpolnil, saj je imel za izpostavljena elementa že pred oddajo ponudbe izvedeno računalniško simulacijo, kar izhaja iz priloge elektronskega sporočila naročniku z dne 1. 7. 2021, točka »04_UNIV. V MARIBORU DOK.«. Izbrani ponudnik zavrača tudi vlagateljevo navedbo, da celotnega projekta ne more izvesti skladno z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če v trenutku oddaje ponudbe ni imel »crash testov«. Zahteva po računalniški simulaciji ne pomeni nezakonitega odmika od določb ponudbenega predračuna, ampak kvečjemu neskladnost med določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa tudi to ne. Določba točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predstavlja specialnejšo določbo glede časovne komponentne dokazovanja izpolnjevanja tehničnih lastnosti elementov.

Izbrani ponudnik kot pavšalne in nekonkretizirane zavrača tudi navedbe vlagatelja, da predložena računalniška simulacija ni skladna s potrebnimi standardi in je ni opravila za to pristojna institucija. Pojasnjuje, da je še pred oddajo ponudbe razpolagal z računalniško simulacijo, opravljeno s strani pristojne institucije, kar je razvidno iz dokumentov, priloženih elektronskemu sporočilu pod točko 4. Iz njih izhaja, da je izbrani ponudnik že pred oddajo ponudbe naročil in urgiral izdelavo računalniških simulacij pri pristojni instituciji ter da so bile pred 17. 7. 2020 računalniške simulacije tudi izvedene.

V zaključku izbrani ponudnik ugovarja dokaznemu predlogu vlagatelja po postavitvi izvedenca in ga označuje za nedovoljen informativni dokaz, ugovarja pa tudi predlaganemu zaslišanju strank in prič, saj meni, da ni ustrezno substancirano in tudi ni potrebno.

Naročnik je dne 15. 11. 2021 sprejel in istega dne na portalu eRevizija tudi objavil Odločitev, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

Naročnik navaja, da kršitev vlagateljeve pravice do vpogleda ni podana. Pojasnjuje, da je vlagateljevi zahtevi za vpogled delno ugodil ter vlagatelju posredoval kopijo ponudbe izbranega ponudnika ter korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom, ob upoštevanju omejitev iz 35. člena ZJN-3, sklepa izbranega ponudnika o določitvi dokumentacije za poslovno skrivnost z dne 21. 7. 2020 in dne 30. 6. 2021 ter prakse Državne revizijske komisije. Vpogled v del dokumentacije, ki predstavlja dokumentacijo naročnika, mu ni bil omogočen, saj vpogleda vanjo ZJN-3 ne predvideva. Čeprav iz prakse Državne revizijske komisije izhaja, da je dovoljen vpogled v tisti del dokumentacije naročnika, ki je s ponudbo izbranega ponudnika neločljivo povezana, dokumenta »seznam članov strokovne komisije« in »zapisnik o zaključenem pregledu in ocenjevanju ponudbe« to nista, zato vpogleda vanje vlagatelj ni imel.

Dalje naročnik opisuje pravilo trditveno dokaznega bremena in navaja, da zahtevek za revizijo vsebuje vrsto nekonkretiziranih in nedokazanih navedb. S tem v zvezi izpostavlja zlasti navedbe, da naj bi omejitev vpogleda in okoliščina, da je izbrani ponudnik v zvezi z naročnikovo zahtevo za predložitev dokumentacije zaprosil za dodatna pojasnila in podaljšanje roka za njihovo predložitev izkazovali, da izbrani ponudnik v nobenem trenutku ne zadosti posebnim tehničnim zahtevam – gre zgolj za ugibanje, s katerim vlagatelj želi vzbuditi dvom o naročnikovem poštenem in zakonitem delovanju; prošnja izbranega ponudnika za dodatna pojasnila in podaljšanje roka za predložitev izredno obsežne zahtevane dokumentacije pa je bila povsem utemeljena. Naročnik pripominja, da je dopis s tako vsebino nanj naslovil tudi vlagatelj. Dalje naročnik kot nekonkretiziran izpostavlja vlagateljev predlog glede izvedbe dokaza z izvedencem računalniške stroke glede izkaza časovnega nastanka spornih dokumentov in predlog, da se izbranemu ponudniku naloži predložitev interne dokumentacije v izkaz razpolaganja s sporno dokumentacijo v trenutku oddaje ponudbe, saj vlagatelj ni pojasnil, kako naj bi bil na tak način izkazan časovni nastanek sporne dokumentacije. Kot nekonkretizirano naročnik izpostavlja tudi vlagateljevo sklicevanje na poročilo dipl. ing. K.M., ker vlagatelj ni povedal, katero konkretno navedbo želi z njim podkrepiti. Tudi trditve, da izbrani ponudnik ni oddal dopustne ponudbe, vlagatelj ne podkrepi z navajanjem konkretnih dejstev in predložitvijo dokazov, pač pa se sklicuje na poznavanje trga in svoje strokovno znanje, pri tem pa izostane pojasnilo, na kakšen način bi navedeno izkazovalo, da izbrani ponudnik ne razpolaga z ustrezno dokumentacijo oz. z njo ni razpolagal v času oddaje ponudbe.

Naročnik navaja, da si vlagatelj ves čas prizadeva izkazati, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, ker na poziv naročnika ni posredoval »crash testov«. Njegovo prepričanje označuje za napačno in pojasnjuje, da je upošteval napotke Državne revizijske komisije in oba ponudnika dne 28. 6. 2021 pozval k predložitvi dokumentacije v skladu s točko 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za namen preveritve izpolnjevanja zahteve iz navedene točke. Pri tem je upošteval neskladje med zahtevami za prehodne elemente S 6 4 336 in N 1 1 167 iz ponudbenega predračuna (testiranje skladno s standardom EN 1317, »crash test«) ter iz točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (vsaj računalniška simulacija) in pravilo, da nedoslednih določil ne gre razlagati v škodo ponudnikov, zato je od ponudnikov za navedene elemente zahteval predložitev vsaj računalniške simulacije. Vlagateljevo sklicevanje na določilo podtočke 4.3.2 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v razpisni fazi ni relevenatno, saj se nanaša na vsebino tehnološkega elaborata, ki ga bo moral izbrani izvajalec izdelati in predložiti v izvedbeni fazi. Ker sta tako izbrani ponudnik kot vlagatelj predložila vso zahtevano dokumentacijo, je naročnik njuni ponudbi označil za dopustni.

V zvezi s standardom SIST ENV 1317-4:2002, ki ga izpostavlja vlagatelj, naročnik pojasnjuje, da ne gre za harmoniziran standard, kar pomeni, da njegova uporaba ni obvezna, je pa možna (tudi v povezavi z zakonom, ki ureja gradbene proizvode). Harmoniziran standard EN 1317-5 se za zaključnice in prehodne elemente varnostnih ograj ne uporablja, dokler ne bo sprejet standard EN 1317-4. Ob sklicevanju na Navodila o tehničnih karakteristikah, pogojih in načinu postavitve varnostnih ograj na cestah v upravljanju DARS d.d. (DARS, 2018) naročnik pojasnjuje, da se ustreznost povezav različnih tipov varnostnih ograj med seboj dokazuje z uspešno opravljenim testom prehodnega elementa skladno s SIST EN 1317 ali z uspešno izvedeno računalniško simulacijo testa prehodnega elementa, skladno s SIST EN 1317. Ker standard, ki ureja prehodne elemente, ni harmoniziran, je pozitivno izvedena statična in dinamična računalniška simulacija ustrezna podlaga za vgraditev prehodnega elementa in zagotavlja ustrezno prometno varnost. Izbrani ponudnik je naročniku posredoval dokument z dne 17. 7. 2020, ki izkazuje, da so bile računalniške simulacije prehodnih elementov v skladu z zahtevanimi standardi dokončane že vsaj 17. 7. 2020, rezultati računalniških simulacij so bili pozitivni, samih poročil pa iz objektivnih okoliščin ni bilo mogoče izdelati pred jesenjo 2020. Izbrani ponudnik je torej v času oddaje ponudbe že razpolagal z dokumenti, zahtevanimi v točki točki 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da računalniška simulacija ni bila izdelana v skladu s potrebnimi strokovnimi standardi, saj je laboratorij, organiziran v okviru najvišje izobraževalne in znanstvenoraziskovalne visokošolske ustanove tista institucija, ki pri svojem delu gotovo zasleduje vse strokovne standarde. Ob podajanju opisa Laboratorija za zahtevne inženirske simulacije in eksperimentiranje pri Fakulteti za strojništvo Univerze v Mariboru naročnik zaključuje, da gre za institucijo, ki je za izdelavo tovrstnih računalniških simulacij pristojna. V potrditev svojih predhodnih navedb naročnik predlaga vpogled v standard EN 1317-5 in navodila, na katera se sklicuje.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 18. 11. 2021, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 17. 11. 2021, ki jo je dne 18. 11. 2021 vložil na portal e-Revizija (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Zahteva povračilo dodatno nastalih stroškov postopka pravnega varstva. Vztraja pri svojih navedbah in dokazih iz zahtevka za revizijo. V zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda dodaja, da dokument, s katerim se dokazuje tehnična sposobnost, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, kar velja tako za poimenovanje dokumenta, kot tudi za izdajatelja, datum dokumenta in njegovo vsebino. Nasprotuje navedbam naročnika o pavšalnosti in nekonkretiziranosti nekaterih očitkov ter opozarja, da je dokazno breme v zvezi z zatrjevanjem, da izbrani ponudnik v relevantnem trenutku ni razpolagal z zahtevano dokumentacijo, prešlo na izbranega ponudnika. Dalje opozarja, da naročnik ni zapisal, kakšen dokument z dne 17. 7. 2020 mu je bil s strani izbranega ponudnika posredovan niti vlagatelju ta dokument ni bil predložen, da bi se o njem lahko izjavil. Jasno ni tudi, kakšne so objektivne okoliščine, zaradi katerih poročil ni bilo mogoče izdelati pred jesenjo 2020. Tudi če bi šlo predpostaviti, da v zvezi s spornima postavkama zadošča računalniška simulacija (pa ne, saj je potreben »crash test«), je jasno, da bi moral imeti izbrani ponudnik izdelano računalniško simulacijo dne 21. 7. 2020 že v rokah, tj. da bi morala biti na ta dan najprej izdana s strani izdajatelja, istega dne pa bi moral izbrani ponudnik z njo tudi že razpolagati. Vlagatelj še enkrat pojasnjuje, da so bile zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede predložitve »crash testov« jasne, dokumentacija pa ni bila nedosledna, kot razlaga naročnik. Za prehodne elemente med različnimi vrstami varnostnih ograj nikjer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni bilo zapisano, da bi zadoščale le računalniške simulacije. Glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila je za sporni dve postavki edini dokaz o primernosti in izpolnjevanju razpisnih pogojev uspešno opravljen »crash test«, kot to navaja veljaven standard EN 1317 in kot izhaja iz mnenja dipl. ing. H.K.. Naročnik je v svojem pozivu na preložitev dokazil spremenil oz. želel spremeniti razpisne pogoje in napačno tolmačil veljaven standard EN 1317. Vlagatelj predlaga, da se v okviru revizijskega postopka opravi ustna obravnava in na njej izvede vse predlagane dokaze.

Vlagatelj izpostavlja tudi, da je naročnik kršil načelo kontradiktornosti, ker mu ni predložil izjasnitve izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je vlogo izbranega ponudnika z dne 4. 11. 2021, na podlagi 11. člena ZPVPJN, dne 1. 12. 2021 posredovala vlagatelju v seznanitev ter morebitno izjavo o navedbah. Vlagatelj se je do navedb v tej vlogi opredelil z vlogo z dne 3. 12. 2021, zahteva tudi povračilo dodatno nastalih stroškov postopka pravnega varstva. Vztraja pri dosedanjih navedbah in ponovno opozarja, da izbrani ponudnik v času oddaje ponudbe ni razpolagal z vso potrebno dokumentacijo, »nadomestni dokumenti« (dopisi, obvestila, odgovori ipd.) in vmesne variante o tem, da je računalniška simulacija bila izvedena, poročilo pa še ni bilo izdano, pa ne zadoščajo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v svojo postopkovno dokumentacijo ter ponudbo izbranega ponudnika v zahtevanem obsegu. V zvezi s slednjo izpostavlja zlasti onemogočen vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika iz točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in neupravičeno prikrivanje informacij v tisti dokumentaciji, ki mu je bila na podlagi njegove zahteve posredovana.

ZJN-3 v petem odstavku 35. člena določa, da naročnik dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v vse njene dele, razen v tiste, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. V skladu s prvim odstavkom 35. člena ZJN-3 naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače, in mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke. Podatki, ki so po zakonu javni in jih gospodarski subjekt v postopkih javnega naročanja ne more označiti kot poslovno skrivnost, so določeni v drugem odstavku 35. člena ZJN-3. Kaj šteje za poslovno skrivnost je sicer določeno v prvem odstavku 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.) in v prvem odstavku 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19).

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-117/2019, 018-036/2020), da ZJN-3 ne vsebuje izrecne določbe, po kateri bi moral naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku dovoliti vpogled tudi v ostalo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, zato je potrebno peti odstavek 35. člena ZJN-3, upoštevaje prvi odstavek 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja), razlagati na način, da mora naročnik ponudniku omogočiti vpogled tudi v tisto dokumentacijo, ki je neločljivo povezana z vsebino ponudbe izbranega ponudnika in katere sestavni del so tudi njena pojasnila, dopolnitve oz. spremembe.

Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je naročnik vlagatelju, na podlagi njegove zahteve z dne 14. 10. 2021, vpogled omogočil dne 19. 10. 2021. Vlagatelju je po elektronski pošti posredoval kopijo ponudbe izbranega ponudnika ter korespondenco med njim in izbranim ponudnikom v delih, ki so (kot pojasnjuje v elektronskem sporočilu) po ZJN-3 javni oz. niso označeni kot poslovna skrivnost ali osebni podatki. Med drugim je naročnik vlagatelju posredoval svoj poziv izbranemu ponudniku na predložitev dokumentacije iz točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila z dne 28. 6. 2021 ter njegov odgovor z dne 1. 7. 2021 (elektronsko sporočilo brez prilog), v katerem je prikril poimenovanje dokumentov, ki jih je izbrani ponudnik navedel kot priloge k posameznim ponudbenim postavkam. Vpogleda v svoj spis vlagatelju ni omogočil s pojasnilom, da ga ZJN-3 ne predvideva.

Državna revizijska komisija v obravnavani zadevi ni presojala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v zahtevano dokumentacijo v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil. Ob upoštevanju, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), ne pa, da vpogleda v dokumentacijo (prim. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-110/2015, 018-78/2016, 018-232/2017, 018-68/2018, 018-101/2019) in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), je Državna revizijska komisija sama vpogledala v postopkovno dokumentacijo naročnika in v ponudbo izbranega ponudnika (tudi v tiste dokumente, ki vlagatelju niso bili razkriti, ker so bili označeni kot poslovna skrivnost), in sicer v delih, v katerih je vlagatelj konkretiziral sume domnevnih kršitev, ki bi lahko vplivali na oceno dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika oz. v katerih je izpostavil konkretno zahtevo, za katero zatrjuje, da je izbrani ponudnik ne izpolnjuje. Takšna odločitev je skladna z dosedanjo prakso Državne revizijske komisije in s prakso Sodišča EU (sodba v zadevi C-450/06, Varec SA), ki dopušča, da v zaupne dele dokumentacije vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov.

Vlagatelj dalje v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, saj slednji na dan oddaje ponudbe ni razpolagal z dokumentacijo iz točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi česar njegova ponudba ni dopustna.

Navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je (med drugim) dopustna tista ponudba, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena. Naročnik mora skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov oz. drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

V točki 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil zahteve za varnostne ograje in druge elemente, ki se pri tem uporabljajo (zaključnice, prehodni elementi, elementi ki omogočajo prehod preko ograj) in njihovo postavitev. Relevantno za predmetni spor je naročnik v navedeni točki določil, da mora ponudnik »že ob oddaji ponudbe razpolagati:
- s Poročilom o uspešno opravljenem trku vozila skladno z določili standarda SIST EN 1317, CE certifikatom in Izjavo o lastnostih za vse tipe varnostnih ograj, ki so predmet javnega naročila in jih je vključil v svojo ponudbo,
- z dokumentacijo za posebne elemente, ki jih bo moral uporabiti pri izvedbi del (za prehodne elemente med različnimi tipi varnostnih ograj in za dilatacijske elemente), za katere je zahtevana vsaj računalniška simulacija),
- z dokumentacijo o modifikaciji proizvoda, v kolikor je zaradi sprememb pri izvedbi varnostnih ograj, ki jih bo ponudnik uporabil v primeru pridobitve tega naročila, skladno z določili standarda SIST EN 1317-1,2;
- z dokumentacijo o uspešno opravljenem preskusu (crash testu) skladno s standardom za preskušanje SIST EN 1317-4 za naletne zaključne elemente; s certifikatom akreditiranega laboratorija, ki je pridobljen po certifikacijskem postopku produktnega standarda SIST EN 1317-5 in sicer tako za osnovni proizvod kakor tudi za morebitne modifikacije.
[…].«

V ponudbenem predračunu je naročnik v točki 6.4 Oprema za zavarovanje prometa
- za ponudbeno postavko S 6 4 336 določil:
»Dobava in vgraditev priključka naletne varnostne ograje vrste BVO na jekleno varnostno ograjo
*sistem prehodnih elementov in konstrukcije iz betonske montažne varnostne ograje na jekleno varnostno ograjo, testiran skladno s standardom EN 1317
*H2/W4
*z navezavo na obstoječo trivaljno JVO«;
- za ponudbeno postavko N 1 1 167 pa je določil:
»Dobava in vgraditev priključka naletne varnostne ograje vrste BVO na jekleno varnostno ograjo
*sistem prehodnih elementov in konstrukcije iz betonske montažne varnostne ograje na jekleno varnostno ograjo, testiran skladno s standardom EN 1317
*H2/W4
*z navezavo na obstoječo dvovaljno JVO«.

Iz naročnikovega poziva izbranemu ponudniku in vlagatelju na predložitev dokumentacije z dne 28. 6. 2021 ter iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik v fazi preverjanja in ocenjevanja ponudb ob pregledu celotne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ugotovil nedoslednost glede zahtevanih dokazil v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167. V ponudbenem predračunu je namreč v opisu navedenih postavk zahteval, da je sistem prehodnih elementov testiran skladno s standardom EN 1317, hkrati pa je v zvezi s prehodnimi elementi v točki 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval razpolaganje vsaj z računalniško simulacijo. Kot pojasnjuje naročnik, je v posledici te ugotovitve, z namenom, da ne bi presegel svoje minimalne zahteve glede zahtevanih dokazil za navedeni postavki in upoštevaje ustaljeno stališče Državne revizijske komisije, da nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni dovoljeno razlagati v škodo ponudnikov, od ponudnikov v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 zahteval predložitev vsaj računalniške simulacije.

Razlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je uporabil naročnik in po kateri je izbranega ponudnika v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 pozval na predložitev vsaj računalniških simulacij, na njihovi podlagi pa napravil tudi oceno o dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj nasprotuje. Zatrjuje, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 jasno izhaja zahteva po razpolaganju s »crash testi« (glede na standard EN 1317) in da računalniška simulacija ne zadošča. Razlage zahteve na način, ki se ga je poslužil naročnik, dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila po zatrjevanju vlagatelja ne omogoča.

Čeprav je v obravnavanem delu med vlagateljem in naročnikom sporno, s katero dokumentacijo v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 so morali ponudniki razpolagati ob oddaji ponudbe oz. je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila razlagal na način, da morajo ponudniki v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 razpolagati vsaj z računalniško simulacijo (ne pa s »crash testi«), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se do navedb strank, povezanih z razlago navedenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni opredelila (posledično pa tudi ni izvedla s tem povezanih dokaznih predlogov vlagatelja (vpogled v njegovo ponudbo, vpogled v članek glede prometne nesreče in s tem primerom povezana poizvedba pri naročniku) in naročnika (vpogled v standard EN 1317-5, vpogled v naročnikova navodila o tehničnih karakteristikah, pogojih in načinu postavitve varnostnih ograj)). Naročnik je namreč presojo dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika napravil upoštevaje razlago dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, po kateri bi za izkaz izpolnjevanja naročnikove zahteve v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 zadoščalo razpolaganje vsaj z računalniško simulacijo, zato je v nadaljevanju Državna revizijska komisija preverila, ali je njegov, na taki podlagi napravljen zaključek o dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, utemeljen.

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik z računalniškimi simulacijami v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 v času oddaje ponudbe ni razpolagal, zatrjuje pa tudi, da le-te niso pripravljene s strani pristojne institucije in niso pripravljene v skladu s potrebnimi standardi.

Kot izhaja iz predhodno citirane točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil, da morajo ponudniki z dokumentacijo, opredeljeno v tej točki, razpolagati »že ob oddaji ponudbe«. Ob predstavljenih izhodiščih za presojo pravilnosti naročnikovega ravnanja to v obravnavanem primeru pomeni, da so morali ponudniki vsaj z računalniško simulacijo v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 razpolagati (najkasneje) na dan, ko so v predmetnem javnem naročilu oddali ponudbo. Ker iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 21. 7. 2020 izhaja, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo za predmetno javno naročilo oddal dne 21. 7. 2020, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeni datum zanj predstavlja skrajni rok, do katerega je moral razpolagati vsaj z računalniško simulacijo v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167.

Dne 1. 7. 2021 je izbrani ponudnik naročniku na njegov poziv po elektronski pošti posredoval dokumentacijo iz točke 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je v pozivu navedel naročnik. Čeprav vlagatelju vpogled v to dokumentacijo ni bil omogočen, je z namenom zagotovitve pravice do učinkovitega pravnega varstva v dokumentacijo, ki jo je naročniku posredoval izbrani ponudnik v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167, vpogledala Državna revizijska komisija, in sicer v vse štiri priloge: dve računalniški simulaciji (pod točko 1 in točko 2), strokovno mnenje o ustreznosti računalniških simulacij (pod točko 3) ter korespondenco med izbranim ponudnikom in pripravljavcem računalniških simulacij (pod točko 4).

Tako izbrani ponudnik kot naročnik zatrjujeta, da je imel izbrani ponudnik računalniške simulacije v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 izvedene, preden je v predmetnem javnem naročilu oddal svojo ponudbo in da je z njimi pravočasno razpolagal. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz dokumentacije, predložene pod točko 4 elektronskega sporočila z dne 1. 7. 2021, na katero se sklicujeta izbrani ponudnik in naročnik (dokument z dne 17. 7. 2020), res razvidno, da je pripravljavec računalniške simulacije v elektronskem sporočilu (na podlagi urgence izbranega ponudnika) sporočil, da je računalniško simulacijo izvedel, preden je izbrani ponudnik oddal svojo ponudbo, pa hkrati ugotavlja, da v predloženi dokumentaciji ni najti podlage za ugotovitev, da je izbrani ponudnik z računalniškimi simulacijami, na katere se sklicuje v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167, pravočasno tudi razpolagal.

Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da iz nadaljevanja istega dokumenta izhaja, da poročila o izvedbi računalniških simulacij do dneva izdaje tega dokumenta, tj. do dne 17. 7. 2020 s strani pripravljavca še niso bila pripravljena. Po vpogledu v datum izdelave dokumentacije o računalniških simulacijah (pod točko 1, točko 2 in točko 3 elektronskega sporočila z dne 1. 7. 2021) Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da poročila niso bila pripravljena niti do relevantnega dne 21. 7. 2020, pač pa kasneje (v posledici ugotovitev vpogleda v navedeno dokumentacijo Državna revizijska komisija drugih dokazov, predlaganih s strani vlagatelja za dokazovanje časa nastanka računalniških simulacij, ni izvedla, saj niso bili potrebni). Da so bila poročila o računalniških simulacijah izdelana (šele) po datumu, ko je svojo ponudbo v predmetnem javnem naročilu oddal izbrani ponudnik, je ugotovil tudi naročnik, ki je v odločitvi o zahtevku za revizijo zapisal, da le-ta niso bila izdelana pred »jesenjo 2020« zaradi objektivnih okoliščin (ki jih v nadaljevanju svoje odločitve ni konkretiziral in pojasnil).

Ker računalniške simulacije oz. poročila o njihovi izvedbi, ki jih je naročniku v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 dne 1. 7. 2021 predložil izbrani ponudnik, do dne 21. 7. 2020 niso bila pripravljena oz. izdelana, Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih izbrani ponudnik do relevantnega dne (še) ni imel možnosti uporabljati. Če navedene dokumentacije izbrani ponudnik ni mogel uporabljati, pa v nadaljevanju tudi ni mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik z njo ob oddaji ponudbe (že) razpolagal. Upoštevaje ugotovljeno Državna revizijska komisija zato pritrjuje navedbam vlagatelja, da izbrani ponudnik z dokumentacijo, ki jo je naročniku v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167 predložil dne 1. 7. 2021, na dan oddaje ponudbe ni razpolagal, kot je bilo zahtevano v točki 5 poglavja 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ob tem je treba poudariti, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v točki 5 poglavja 4 izrecno zahtevala razpolaganje z dokumentacijo (torej za obravnavani postavki S 6 4 336 in N 1 1 167 vsaj razpolaganje z računalniško simulacijo), kar pomeni, da so morali ponudniki v času oddaje ponudb imeti dokumentacijo na razpolago. Četudi bi iz sporočila pripravljavca računalniške simulacije, na katerega se sklicujeta izbrani ponudnik in naročnik, lahko sklepali, da je bila ta izvedena pred oddajo ponudbe, je iz datumov računalniških simulacij jasno razvidno, da so bile slednje dokumentirane šele po datumu predložitve ponudbe izbranega ponudnika in da je šele od takrat naprej mogoče govoriti o tem, da je izbrani ponudnik razpolagal z dokumentacijo, kot je to izrecno zahteval naročnik (ob tem gre izpostaviti, da niti naročnik niti izbrani ponudnik nista v ničemer pojasnila in še manj dokazala, zakaj dokumentacija o računalniških simulacijah do dneva oddaje ponudbe še ni bila pripravljena oz. katere so te objektivne okoliščine, ki so preprečevale izdelavo dokumentacije pred oddajo ponudbe). Kot je bilo že pojasnjeno je namreč naročnik izrecno zahteval razpolaganje z dokumentacijo, zaradi česar okoliščina, kdaj so bile računalniške simulacije morebiti izvedene, ni relevantna za presojo izpolnjevanja naročnikove zahteve. Ker izbrani ponudnik z dokumentacijo računalniških simulacij v trenutku predložitve ponudbe ni razpolagal (saj je ta nastala šele po roku za predložitev ponudbe oz., kot navaja naročnik, jeseni 2020), ni mogoče govoriti o tem, da je izbrani ponudnik izpolnil naročnikovo zahtevo, dalje pa je potrebno ugotoviti, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je zaključil, da ponudba izbranega ponudnika v celoti ustreza zahtevam in pogojem, določenim v tehničnih specifikacijah in dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ker je naročnik oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, katerega ponudbe upoštevaje predhodne ugotovitve ni mogoče označiti za dopustno v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, je kršil točko a) prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 29. 9. 2021.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala navedb vlagatelja o zatrjevanih vsebinskih pomanjkljivostih računalniških simulacij v zvezi s postavkama S 6 4 336 in N 1 1 167, pa tudi ne navedb, da izbrani ponudnik na dan oddaje ponudbe ni razpolagal s »crash testi« v zvezi s tema postavkama, saj je že navedena ugotovitev naročnikovega nepravilnega ravnanja narekovala razveljavitev izpodbijane odločitve. Posledično Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala s temi navedbami povezanih dokaznih predlogov vlagatelja in vprašanja njihove ustrezne substanciranosti (zaslišanje dipl.ing. H.K., zaslišanje članov naročnikove strokovne komisije, zaslišanje zakonitega zastopnika vlagatelja, angažiranje izvedenca za prometno infrastrukturo). Vsebinska presoja utemeljenosti izpostavljenih navedb namreč ne bi mogla več vplivati na vsebinsko drugačno odločitev Državne revizijske komisije glede obravnavanega ravnanja naročnika pri oceni dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Čeprav skladno s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija na pobudo (med drugim) vlagatelja lahko izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, v konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo dejansko stanje v obravnavanem delu mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi odstopljene dokumentacije, zato je pobudo vlagatelja za izvedbo ustne obravnave zavrnila.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo ter v vlogah z dne 17. 11. 2021 in z dne 3. 12. 2021 zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/15 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 25.000,00 EUR;
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 2.196,00 EUR;
- materialne stroške v višini 40 točk (tretji odstavek 11. člena OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov odvetniških storitev za pripravo vlog z dne 17. 11. 2021 in z dne 3. 12. 2021, saj v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v teh vlogah niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN, kot potrebne in opredeljeno navedene priznala stroške v višini 27.225,28 EUR, ki jih mora naročnik vlagatelju povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 4. 11. 2021, s katero se je izjasnil o revizijskih navedbah, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.

V Ljubljani, 28. 12. 2021



Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- naročnik,
- vlagatelj,
- RS, MJU,
- izbrani ponudnik.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran