018-181/2021 Zdravstveni dom Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika, kot člana senata in dr. Mateje Škabar, kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Implementacija informacijskega sistema« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Telekom Slovenije d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana, (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 14. 12. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se:
- razveljavijo pogoji za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost v podtočkah: 7.1.3.1 (referenca implementacije rešitve); 7.1.3.2 (referenca rešitve, ki je temeljila na podatkovni bazi Microsoft SQL) in 7.1.3.3 (referenca implementirane rešitve pri poljubnem naročniku – zdravstvenem domu, ki deluje po slovenski zakonodaji);
- razveljavi zadnji odstavek v točki 1. »Krovni opis želenega stanja« v okviru »Minimalne zahteve ERP sistema«;
- razveljavi merilo »Reference kadrov«, v delu, ki se nanaša na kader, ki ima vsaj 6-mesečne izkušnje izvajanja storitev na projektu informacijskega sistema ERP v zdravstvenem domu, ki uporablja ponujeno platformo;
- razveljavi merilo »Že razvite tehnične funkcionalnosti rešitve«.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 4.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 8. 10. 2021, pod številko objave JN006933/2021-B01 in v Uradnem listu EU dne 11. 10. 2021, pod številko objave 2021/S 197-513280, s popravkom z dne 21. 10. 2021 pod številko objave JN006933/2021-K01 in v Uradnem listu EU dne 22. 10. 2021, pod številko objave 2021/S 206-537375.

Vlagatelj je dne 5. 11. 2021, pred potekom roka za oddajo ponudb, zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da zaradi kršitev naročnika ne more oddati dopustne in konkurenčne ponudbe. Predlaga, naj naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi: pogoje št. 1, 2 in 3 iz poglavja »7.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost«; podmerilo »Reference kadrov« iz točke »6 MERILA«; podmerilo »Že razvite funkcionalnosti rešitve«; tretjo alinejo poglavja »7.1.2 Ekonomski in finančni položaj«, ki določa zahtevo po bonitetni oceni; tehnično zahtevo iz dokumenta »minimalne zahteve ERP sistema«, točka »1 Krovni opis«, zadnji odstavek. Zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva.

Vlagatelj je dne 12. 11. 2021 na naročnika naslovil dopis »Poziv k umiku zadržanja postopka javnega naročila«, s katerim naročnika poziva k odpravi nezakonitosti v zvezi z zadržanjem postopka.

Naročnik je dne 16. 11. 2021 sprejel »Odločitev« (v nadaljevanju: Odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Dne 17. 11. 2021 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 11. 2021, opredelil do navedb naročnika iz Odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je opredelitev do naročnikovih navedb posredoval pravočasno, vendar kot »zahtevek za revizijo«, ki ga je prejel naročnik. Naročnik je tako prejeto opredelitev dne 23. 11. 2021 odstopil Državni revizijski komisiji (razvidno tudi iz popravka na portalu eRevizija z dne 23. 11. 2021).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. V zahtevku za revizijo navaja očitke, ki se nanašajo na:
- tehnično in strokovno sposobnost (zahtevano vrednost referenčnih pogojev; zahtevo, da so rešitve referenčnih del še v produkciji; zahtevo referenčnih del v zdravstvenem domu, ki deluje po slovenski zakonodaji; zahtevo reference rešitve, ki deluje na Microsoft SQL podatkovni bazi);
- tehnične specifikacije (zahteva delovanje rešitve na Microsoft SQL podatkovni bazi);
- merila (reference kadra z izkušnjami v zdravstvenem domu; že razvite funkcionalnosti rešitve) in
- ekonomski in finančni pogoj (nezmožnost predložitve bonitetne ocene).

Državna revizijska komisija je iz vpogleda na Portal javnih naročil ugotovila, da je bil naročnik v zvezi z navedenimi kršitvami opozorjen (pojasnila z dne 17. 10. 2021, dne 19. 10. 2021 in dne 27. 10. 2021).

Naročnik v Odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da je vlagatelj z očitkom, ki se nanaša na ekonomski in finančni pogoj prekludiran, saj v zvezi z zahtevo bonitetne ocene ni dobil opozorila na kršitev. Navaja tudi, da v obravnavanem delu (finančni in ekonomski pogoj) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni v ničemer spremenil, zaradi česar je vlagatelj z navedenim očitkom tudi iz tega razloga prekludiran.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovim navedbam ni mogoče slediti, saj iz vpogleda na Portal javnih naročil izhaja, da je bil na kršitev v zvezi z zahtevo bonitetne ocene opozorjen. Opozorilo namreč izhaja iz pojasnila z dne 27. 10. 2021 ob 12:33 uri, in sicer: »Pozivamo naročnika, da razširi nabor možnih bonitetnih ocen ali umakne zahtevo po bonitetni oceni, saj s tem po nepotrebnem omejuje dostop do javnega naročila različnim ponudnikom, še posebej ponudnikom iz tujine, ki navedenih bonitetnih ocen ne moremo pridobiti.« Vsled navedenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tudi v zvezi z zahtevo bonitetne ocene izpolnjena procesna predpostavka opozorila na kršitev (po tretjem odstavku 16. člena ZPVPJN).

Iz naročnikovih navedb nadalje izhaja, da je vlagatelj z očitkom, ki se nanaša bonitetno oceno prekludiran, saj v tem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni spreminjal.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. Ker je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo vložen zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, je potrebno upoštevati prvi odstavek navedenega člena, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo na Portalu javnih naročil obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavljeno dne 8. 10. 2021, dne 21. 10. 2021 pa je bil objavljen še popravek. Naročnik je ponudnikom na Portalu javnih naročil zagotovil tudi informacije v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov, in sicer dne 17. 10. 2021, dne 19. 10. 2021 in dne 27.10. 2021.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat ugotovila (glej npr. odločitve št. 018-064/2018, 018/094-2018, 018-225/2018, 018-174/2019), so lahko tudi informacije, ki so objavljene na Portalu javnih naročil kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, relevantne za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, vendar le, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa tudi, če je s temi informacijami le pojasnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da s pojasnili ni tudi povzročil spremembe ali dopolnitve navedb v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pritrditi gre sicer naročniku, da dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki jo v zahtevku za revizijo izpodbija vlagatelj (in sicer glede bonitetne ocene) po objavi obvestila o javnem naročilu ni spreminjal, pač pa je v tem delu dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila zgolj »pojasnjeval« (oz. vztrajal pri določenih zahtevah), vendar pa navedeno v obravnavani zadevi ni ključno. Iz druge povedi prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je namreč treba razbrati, da čeprav zgolj pojasnilo ne varuje roka za vložitev zahtevka za revizijo, pa lahko vlagatelj v primeru, če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem roku tudi zoper tisto vsebino dokumentacije, ki jo je naročnik le pojasnil (glej npr. odločitve št. 018-064/2018, 018/094-2018, 018-210/2018).

V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali iz vsebine informacij, objavljenih na Portalu javnih naročil, izhaja, da je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Pritrditi gre vlagateljevim navedbam, da je naročnik z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 27. 10. 2021, spreminjal oz. dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je namreč na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta »Naročnik navaja, da mora ponudnik predložiti Ajpes S.BON. Takšnega obrazca na Ajpesu ni mogoče dobiti, lahko pa dobimo eS.BON, S.BON-1, S.BON-1/P. Prosimo za nedvoumno pojasnilo, kateri obrazec je zahtevan« odgovoril »ponudnik lahko predloži eS.BON ali S.BON-1 ali S.BON-1/P. Iz vseh navedenih obrazcev je razvidna bonitetna ocena po pravilih Basel II.« (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 27. 10. 2021 ob 12:55 uri). Čeprav je naročnik že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, dostopni preko Portala javnih naročil, dne 8. 10. 2021, navedel, da je v okviru zahteve pri ekonomskem in finančnem pogoju v 7.1.2 točki zahteval, da morajo ponudniki med drugim predložiti S.BON obrazec, pa je naročnik v tem delu dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila z izpostavljenim odgovorom tudi dopolnil, saj je natančneje opredelil oz. konkretiziral, katere izmed vrst bonitetnih ocen so ustrezne (tudi eS.BON, S.BON-1, S.BON-1/P).

V obravnavanem primeru gre tako ugotoviti, da čeprav naročnik dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki ga v zahtevku za revizijo izpodbija vlagatelj (bonitetna ocena za tuje gospodarske subjekte), ni dopolnjeval ali spreminjal, pa je naročnik z (zgoraj navedenim) odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 27. 10. 2021, spreminjal in dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in s tem posegel v zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na način, ki vpliva na zaščito začetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo. Posledično je potrebno, skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zoper (pojasnjeno) vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je vložen v desetih delovnih dneh od objave odgovora dne 27. 10. 2021 šteti za pravočasnega. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je v obravnavanem primeru vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 5. 11. 2021, torej pred iztekom desetih delovnih od objave izpostavljenih odgovorov na Portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo tudi v zvezi z očitkom, ki se nanaša na bonitetno oceno, pravočasen.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

I. Vrednost zahtevanih referenčnih del
Med vlagateljem in naročnikom je sporno ali je naročnik pri oblikovanju pogojev za sodelovanje ravnal skladno z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj zatrjuje, da so referenčni pogoji določeni v nasprotju z načeloma enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3) in sorazmernosti (8. člen ZJN-3).
V postopku javnega naročanja lahko naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj za sodelovanje je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in je izključne narave.

Naročnik ima na podlagi prvega odstavka 76. člena ZJN-3 možnost, da določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj ter c) tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno z desetim odstavkom 76. člena ZJN 3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik vrednost zahtevanih referenčnih pogojev določil nesorazmerno visoko, s pojasnilom na Portalu javnih naročil pa le-te še zaostril in s tem ponudnike postavil v neenakopravni položaj. Navaja, da so večja vzdrževalna dela, zlasti v primerih kakovostne implementacije rešitev, odsotna, zaradi česar ga tako oblikovan pogoj postavlja v neenakopraven položaj. Opozarja, da je naročnik v vzorcu pogodbe za vzdrževanje predvidel maksimalno 14% ponudbene vrednosti, zaradi česar so zahtevane vrednosti referenčnega pogoja v delu, ki se izkazuje le z vzdrževanjem bistveno previsoke in nesorazmerne predmetnemu javnemu naročilu (pri navedbah se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-051/2021).

Naročnik pojasnjuje, da s pojasnilom na Portalu javnih naročil ni spreminjal niti zaostroval pogojev, temveč le še enkrat pojasnil ustrezne oblike izkazovanja sposobnosti. Pojasnjuje, da v kolikor gre za rešitev, ki je starejša od zahtevanega obdobja (1. 1. 2016), še vedno pa se vzdržuje, ni razloga, da takšne rešitve ne bi dopuščal – ob predpostavki, da obseg realizacije ustreza zahtevani vrednosti. Zatrjuje, da je obseg zahtevane realizacije glede na ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila popolnoma sorazmeren. Dodaja še, da pri referenčnem pogoju v točki 7.1.3.3, zahteva celo izkaz referenčnega posla bistveno nižje vrednosti od ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj v opredelitvi do naročnikovih navedb vztraja pri dosedanjih navedbah in pojasnjuje, da je naročnik na Portalu javnih naročil pogoj spremenil. Navaja, da bi moral naročnik pogoj bistveno razširiti na vse storitve programiranja in dopustiti tudi nadgradnje in nasprotuje njegovim navedbam, da je zahtevana vrednost sorazmerna s predmetnim javnim naročilom, saj samo vzdrževanje ne more biti enakovredno storitvam implementacije, ker gre za bistveno manj zahtevno storitev.

Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Vse zahteve pa morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Predmet predmetnega javnega naročila je implementacija informacijskega sistema, ki skladno s 3. členom vzorca pogodbe (ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) obsega analizo in načrtovanje, izvedbo, vpeljavo, vzdrževanje in nadgradnje informacijske rešitve.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotovila, da je naročnik v poglavju »2.3 Pogoji za sodelovanje« v točki 7.3.1 »Tehnična in strokovna sposobnost«, določil referenčne pogoje, in sicer:
»1. Gospodarski subjekt izkaže z eno referenco, da je v preteklih 5ih letih (od 1.1.2016 dalje) implementiral rešitev poslovno informacijskega sistema za poljubnega naročnika na ponujeni platformi (poljubne verzije ponujene platforme ERP), pri čemer mora biti že realizirana vrednost posla (implementacija in integracija ter morebitno vzdrževanje) vsaj 750.000,00 EUR brez DDV. Rešitev mora biti v produkcijskem delovanju že najmanj 6 mesecev. V primeru, da je bila implementacija izvedena pred več kot 5 leti, šteje referenca za ustrezno, če se je v zahtevanem obdobju neprekinjeno izvajalo vzdrževanje rešitve najmanj 2 leti, ob zgoraj zahtevani realizirani vrednosti posla, rešitev pa je še v produkcijskem delovanju.
Dokazilo: Referenčno potrdilo potrjeno s strani naročnika referenčnega posla.
[…]
2. Naročnik zaradi poenotenja programskih rešitev, podatkovne baze, združljivosti z že obstoječimi rešitvami in naročnikovih kadrov, ki poznajo to podatkovno bazo, zahteva rešitev, ki bo temeljila na podatkovni bazi Microsoft SQL. Ponudnik izkaže z eno referenco, da je v preteklih 5-ih letih (od 1.1.2016 dalje) implementiral rešitev na podatkovni bazi Microsoft SQL (poljubne verzije) za poljubnega naročnika, pri čemer mora biti že realizirana vrednost posla (implementacija in integracija ter morebitno vzdrževanje) vsaj 750.000,00 EUR brez DDV. Rešitev mora biti v produkcijskem delovanju že najmanj 6 mesecev. V primeru, da je bila implementacija izvedena pred več kot 5 leti, šteje referenca za ustrezno, če se je v zahtevanem obdobju neprekinjeno izvajalo vzdrževanje rešitve najmanj 2 leti, ob zgoraj zahtevani realizirani vrednosti posla, rešitev pa je še v produkcijskem delovanju.
Dokazilo: Referenčne potrdilo potrjeno s strani naročnika referenčnega posla.
[…]
3. Gospodarski subjekt izkaže z eno referenco, da je v preteklih 5-ih letih (od 1.1.2016 dalje) implementiral po vsebini primerljivo rešitev pri poljubnem naročniku – zdravstvenemu domu (primarna raven zdravstvenega varstva, pri čemer rešitev deluje po slovenski zakonodaji), pri tem pa mora biti že realizirana vrednost posla (implementacija in integracija ter morebitno vzdrževanje) vsaj 250.000,00 EUR brez DDV. Za primerljivo rešitev šteje rešitev, ki po vsebini pokriva katerokoli dejavnost izmed dejavnosti, ki so predvidene po projektu. Rešitev mora biti v produkcijskem delovanju že najmanj 6 mesecev. V primeru, da je bila implementacija izvedena pred več kot 5 leti, šteje referenca za ustrezno, če se je v zahtevanem obdobju neprekinjeno izvajalo vzdrževanje rešitve najmanj 2 leti, ob zgoraj zahtevani realizirani vrednosti posla, rešitev pa je še v produkcijskem delovanju.
Dokazilo: Referenčne potrdilo potrjeno s strani naročnika referenčnega posla.
[…]«

Iz obvestila, ki ga je naročnik objavil na Portalu javnih naročil dne 27. 10. 2021 ob 12:29 izhaja odgovor: »Pri referenčnih pogojih iz točke 7.1.3 (podtočke 1, 2 in 3) se lahko vrednost dokazuje z integracijo/implementacijo ali vzdrževanjem. Torej: če je bila v zahtevanem obdobju izvedena zgolj integracija oz. implementacija in je referenčni sistem v produkciji je to za naročnika ustrezno. Prav tako, če je bila izvedena integracija oz. implementacija in je referenčni sistem v produkciji, ter se izvaja vzdrževanje (se v vrednost všteva oboje). V kolikor pa je bila rešitev integrirana oz. implementirana že pred zahtevanim obdobjem in je referenčni sistem v produkciji, pa se v vrednost všteva tudi zgolj vzdrževanje, če ustreza zahtevanem obsegu in zahtevanemu trajanju.«

Iz citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da naročnik za vse tri zahtevane referenčne pogoje (v podtočkah 7.1.3.1, 7.1.3.2 in 7.1.3.3), kot ustrezne šteje:
- implementacijo in integracijo ter morebitno vzdrževanje v vrednosti vsaj 750.000,00 EUR brez DDV oziroma v podtočki 7.1.3.3 – vsaj 250.000,00 EUR brez DDV, ali opcijsko
- vzdrževanje pred več kot petimi leti implementirane rešitve (če se je v zahtevanem obdobju neprekinjeno izvajalo vzdrževanje najmanj 2 leti), ob zgoraj zahtevani realizirani vrednosti posla (750.000,00 EUR brez DDV v podtočkah 7.1.3.1, 7.1.3.2 in 250.000,00 EUR brez DDV v podtočki 7.1.3.3), pri čemer iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da se zahtevana vrednost v tem delu nanaša na »vzdrževanje rešitve«.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da naročnik s pojasnilom na Portalu javnih naročil pogojev v tem delu, ki se nanašajo na zahtevano vrednost referenčnih poslov, ni zaostril.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik referenčne pogoje, v primeru, ko se izkazujejo le z vzdrževanjem, določil v nasprotju z načeloma enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3) in sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotavlja, da je naročnik v 2. členu vzorca pogodbe določil obseg rednega vzdrževanja predmetnega javnega naročila, in sicer iz vzorca pogodbe izhaja, da je za 14 mesecev določena vrednost v obsegu 1% od vrednosti Implementacije ERP sistema na mesec.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo upravičeno opozarja, da je naročnik dopustil, da se referenca v zahtevani vrednosti (750.000,00 EUR brez DDV oziroma pri pogoju 7.1.3.3 v vrednosti 250.000,00 EUR brez DDV) lahko nanaša na implementacijo, integracijo ter vzdrževanje ali tudi zgolj na samo vzdrževanje informacijskega sistema. V obravnavanem primeru se torej referenčne storitve (ki se lahko nanašajo bodisi na implementacijo, integracijo ter vzdrževanje ali zgolj na vzdrževanje) med seboj razlikujejo, vendar jih naročnik kljub temu z vidika izkazovanja tehnične usposobljenosti enači. Skladno s 4. členom vzorca pogodbe predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vzdrževanje informacijskega sistema obsega zlasti: odpravo napak informacijske rešitve, ko je ta že vzpostavljena in funkcionalna. Gre torej za aktivnost, ki svojo finančno vrednost izkazuje z zahtevnostjo in obsežnostjo vzdrževane rešitve, na vrednosti pa pridobiva tudi zlasti s časom. Višja vrednost storitve vzdrževanja tako lahko pomeni, da je sistem imel več napak, ali pa zgolj, da se je ta storitev izvajala dlje oziroma da je gospodarski subjekt dlje časa vzdrževal informacijske sisteme poljubne velikosti, vsebine, zahtevnosti in kompleksnosti, v ničemer pa v tem primeru takšna referenca ne zagotavlja, da je informacijski sistem (oziroma implementacija le-tega) po obsegu in zahtevnosti (za kar se zavzema naročnik) primerljiv s predmetom javnega naročila. Ker je predmet predmetnega javnega naročila zlasti implementacija informacijskega sistema, vzdrževanje pa je skladno z ponudbenim predračunom predvideno zgolj v obsegu 1% od vrednosti Implementacije ERP sistema na mesec, ni mogoče slediti navedbam naročnika, da je zahtevana vrednost referenčnih poslov, katerih izpolnjevanje je mogoče izkazati zgolj z vzdrževanjem informacijskega sistema, sorazmerna predmetnemu javnemu naročilu. Državna revizijska komisija je glede na navedeno ugotovila, da naročnik pri oblikovanju referenčnih pogojev v podtočkah 7.1.3.1, 7.1.3.2 in 7.1.3.3 v delih, ki se nanaša na vrednost reference, ki je bila izvedena pred več kot 5 let, in se izkazuje zgolj z vzdrževanjem, ni ravnal skladno z določbo drugega odstavka 76. člena ZJN-3 v povezavi z načeloma enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3) in sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

II. Zahteva referenc, katerih rešitev je v produkcijskem delovanju

Med strankama je nadalje sporno, ali je naročnik ravnal skladno z načeloma zagotavljanja konkurence in sorazmernosti s tem, ko je za referenčne posle zahteval, da morajo biti še v produkcijskem delovanju.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik pri referenčnih pogojih (v podtočkah 7.1.3.1, 7.1.3.2 in 7.1.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kot ustrezne upošteva rešitve, ki so v produkcijskem delovanju že 6 mesecev, kar je v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj takšna omejitev nima nobene povezave s kvaliteto rešitve. Pojasnjuje, da naročnik napačno domneva, da so vse rešitve, ki so bile implementirane in opuščene, tehnično zastarele ali vsebinsko neaktualne. Z zahtevo namreč izključi vse ponudnike, kot je vlagatelj, ki je posel izvedel v celoti v skladu s pogodbenimi obveznostmi, vendar je referenčni naročnik, zaradi statusnega preoblikovanja (združitev z drugim subjektom), opustil uporabo rešitve in prevzel v uporabo rešitev drugega subjekta.

Naročnik zatrjuje, da rešitev, ki je bila v preteklosti postavljena, pa ni več v uporabi, ni aktualna, ne glede na to, da razlog za neuporabo ni na strani izvajalca, hkrati dodaja, da ni mogoče objektivno preveriti ustreznosti rešitve, ki ni več v delovanju.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika poudarja, da je implementacijo rešitev referenčnih del izvajal na podlagi tehničnih specifikacij referenčnih naročnikov, naročnik predmetnega javnega naročila pa lahko ustreznost referenčnih del preverja izključno na podlagi pogojev in meril, ki jih določi v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Zatrjuje, da naročnik nesorazmerno omejuje konkurenco s sklicevanjem na nujnost preverjanja referenc, ki so v uporabi, ne sprejme pa reference, ki je izvedena v celoti skladno s tehničnimi specifikacijami in potrjena s strani referenčnega naročnika s potrdilom, ki lahko vsebuje katerekoli podatke o vsebini referenčnega posla.

Naročnik lahko skladno z b) točko osmega odstavka 77. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti izkažejo tehnično sposobnost s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let.

Iz zgoraj citiranih zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja, da naročnik kot ustrezne referenčne posle pri vseh treh referenčnih pogojih (v podtočkah 7.1.3.1, 7.1.3.2 in 7.1.3.3), kot ustrezne šteje storitve opravljene v zadnjih petih letih, vendar je časovni kriterij zamejil z zahtevo: »Rešitev mora biti v produkcijskem delovanju že najmanj 6 mesecev.«, s čimer zoži konkurenco, saj pri predmetnem javnem naročilu ne dopušča sodelovanja ponudnikom, ki so vsebinsko primerljive storitve sicer izvedli, implementirali in vzdrževali, a se informacijski sistem (ne odvisno od njihove volje) ne uporablja več. Za takšno zoževanje konkurence bi naročnik moral izkazati utemeljene razloge.

Iz naročnikovih navedb je mogoče ugotoviti, da zahtevo po produkcijskem delovanju rešitve utemeljuje zgolj s pavšalnimi navedbami o neaktualnosti rešitev, ki niso več v delovanju. Zatrjuje, da rešitev, ki niso več v delovanju, ni mogoče objektivno preveriti. V zvezi z navedenimi naročnikovimi navedbami pa vlagatelj pravilno opozarja, da lahko naročnik predmetnega javnega naročila, ustreznost referenčnih del preverja izključno na podlagi zahtev, ki jih vključi v dokumentacijo predmetnega javnega naročila, v zvezi z vprašanjem kakovosti izvedbe referenčnih del, pa je potrebno izhajati iz potrdil referenčnega naročnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v okviru referenčnih pogojev v 7.1.3 točki, kot dokazila, izrecno zahteval ravno predložitev referenčnih potrdil, potrjenih s strani naročnika referenčnega posla. Sprejeti stališče, da bi naročnik v predmetnem postopku javnega naročila »v živo« pri referenčnih naročnikih preverjal ustreznost oziroma kakovost izvedbe referenčnih del brez upoštevanja referenčnih potrdil, ki jih je sam izrecno zahteval, bi povsem razvrednotilo pomen s strani referenčnega naročnika potrjenih referenčnih potrdil, zlasti ob upoštevanju dejstva, da je ravno referenčni naročnik tisti, ki pozna vse vidike izvedbe referenčnega posla. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel utemeljiti in pojasniti razlogov, ki bi utemeljevali takšno oženje konkurence in izkazovali nujnost delovanja referenčne rešitve, zaradi česar gre slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da tako določena zahteva ni skladna z načelom zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

III. Zahteva rešitve, ki deluje na podatkovni bazi Microsoft SQL (MS SQL)

Državna revizijska komisija je nadalje presojala navedbe vlagatelja in naročnika v zvezi z zahtevami glede delovanja ponujene rešitve na zahtevani podatkovni bazi.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3, ko je v okviru tehničnih specifikacij določil zahtevo, da mora rešitev temeljiti na MS Windows aplikacijskem strežniku ter MS SQL podatkovnem strežniku, ne da bi dopustil rešitev, ki deluje z uporabo katerekoli druge enakovredne baze.

S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oziroma opiše predmet naročila. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oziroma specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Naročnik je na 7. Prilogi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Minimalne zahteve ERP sistema« določil tehnične specifikacije, med drugim pa tudi zahtevo: »Sistemsko okolje, ki ga zagotavlja naročnik, temelji na MS Windows aplikacijskem strežniku ter MS SQL podatkovnem strežniku, delovne postaje pa uporabljajo MS Windows delovno okolje, zato mora tudi rešitev temeljiti na opisanem sistemskem okolju in delovati na strežniški infrastrukturi naročnika (on-premises).«

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z zahtevo po vzpostavitvi rešitve v MS SQL podatkovni bazi nesorazmerno omejil možno rešitev. Pojasnjuje, da je zapis podatkovne baze MS SQL postopek zapisa podatkov in je značilen izključno za produkte skupne Microsoft. Zahteva je tako povezana z navedbo blagovne znamke, naročnik pa enakovrednih rešitev drugih podatkovnih zapisov ne dopušča, kar je v nasprotju s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3. Vlagatelj poudarja, da naročnik naroča nov sistem, da ne gre za nadgradnjo že obstoječega sistema; da zgolj nepoznavanje osnovnih operacij tehničnih strokovnjakov pri naročniku, ne opravičuje omejevanja konkurence; da naročnik že sam v okviru predmetnega javnega naročila predvideva tudi izobraževanje kadra.

Naročnik v Odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da ne kupuje podatkovne baze, temveč zahteva rešitev, ki podatke shranjuje v določenem strukturiranem formatu zapisa, ki je MS SQL. Pojasnjuje, da zahteva zagotavlja združljivost z obstoječimi formati in sistemi (obstoječi HIS sistem naročnika temelji na MS SQL infrastrukturi), zatrjuje, da kadri, ki bodo upravljali projekt pri naročniku, poznajo navedene podatkovne baze, njihovo vzdrževanje in arhiviranje. Dodaja, da bi drugačen format zapisa zahteval nakup programskih paketov, s katerimi ne razpolaga in izobraževanje uporabnikov. Zapisi v drugih formatih pomenijo potrebo po izdelavi posebnih vmesnikov tudi v primeru kasnejših nadgradenj drugih aplikacij. Navaja, da lahko vsak ponudnik ponudi rešitev, kjer vmesniki za vnos podatkov zapisujejo podatke v formatu podatkovne baze, ki je zahtevana.

Vlagatelj v opredelitvi do naročnikovih navedb vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da naročnik ne navede konkretnih programskih paketov, ki bi jih potreboval, niti katerim aplikacijam podreja tako obsežen informacijski sistem, pri čemer opozarja, da je za vse aplikacije potrebno zagotoviti vmesnike za pravilno delovanje in povezovanje z novimi sistemi.

Naročnik je pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Vendar ga pravila javnega naročanja pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta javnega naročila (8. člen ZJN-3).

Iz naročnikovih navedb izhaja, da ne kupuje podatkovne baze, temveč zahteva, da rešitev shranjuje podatke v določenem strukturiranem formatu zapisa, ki je MS SQL. Glede na dikcijo zahteve, ki izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna zahteva razlikuje med ponudniki, ki lahko ponudijo rešitev, ki deluje na MS SQL podatkovnem strežniku in ponudniki, ki ponujajo rešitev, ki delujejo na drugih podatkovnih strežnikih. Za takšno razlikovanje ponudnikov pa mora imeti naročnik objektivno utemeljene in opravičljive razloge, povezane s predmetom javnega naročila. V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali ima naročnik objektivno in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila, da zahteva, da informacijski sistem, ki ga naroča, deluje na podatkovnem strežniku MS SQL. Naročnik pa je tisti, ki mora nedvoumno izkazati obstoj objektivno in strokovno utemeljenih razlogov za določitev tehničnih zahtev ter da funkcionalnosti, ki jih naročnik pričakuje v okviru posamezne zahteve, ni mogoče doseči na drugačne, a enakovredne načine.

Na podlagi vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da gre pri predmetnem javnem naročilu za povsem nov, samostojen sistem in ne morebitne nadgradnje že obstoječih sistemov. Skladno s ponudbenim predračunom in vzorcem pogodbe (ki sta del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) implementacija informacijskega sistema obsega: Implementacijo ERP sistema, izobraževanje, potrebno strojno opremo in potrebne licence za sistemsko programsko opremo, stroške potrebnih licenc ponujene rešitve za delovanje rešitve v obdobju 2 let, redno vzdrževanje in nadgradnje.

Naročnik zahtevo rešitve, ki deluje na MS SQL podatkovnem strežniku utemeljuje z navedbami o združljivosti z obstoječimi formati in sistemi (npr. obstoječi HIS sistem naročnika), ki jih poseduje ter kadri, ki bodo upravljali projekt pri naročniku, pa tudi z morebitnimi bodočimi komplikacijami pri implementaciji drugih rešitev, ki bi zahtevale izdelavo posebnih vmesnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da naročnik za zahtevo rešitve, ki deluje na MS SQL podatkovnem strežniku navaja le splošne razloge brez podprtih argumentov, konkretnih podatkov in izračunov. Naročnik ne pojasni v kakšni korelaciji je obstoječi »HIS sistem« ali morebiti kakšen drug sistem s povsem novim samostojnim informacijskim sistemom, ne pojasni niti v čem je omejen s strojno in programsko opremo, kakšne programske pakete bi še potreboval poleg v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila že zahtevane opreme (priloga 8: »potrebne strojne opreme in potrebne licence za sistemsko programsko opremo […]«). Iz naročnikovih navedb sicer izhaja, da bi druge rešitve zahtevale tudi šolanje in izobraževanje uporabnikov, ki bodo prevzeli rešitev v upravljanje, a vlagatelj pravilno opozarja, da je izobraževanje vključeno v predmetno javno naročilo, v okviru katerega lahko več kot zadovoljivo usposobi osebje naročnika za osnovne operacije na podatkovni bazi, čemur naročnik niti ne nasprotuje. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati in dokazati objektivno opravičljivih okoliščin, zaradi katerih zahteva točno določen način zapisa rešitve na MS SQL podatkovnem strežniku brez dopustitve enakovredne rešitve, zato Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je navedeno zahtevo naročnik določil v nasprotju z določbo četrtega in šestega odstavka 68. člena ZJN-3 v povezavi z načelom zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3).

Naročnik v Odločitvi o zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da lahko rešitev, kjer vmesniki za vnos podatkov zapisujejo podatke v formatu podatkovne baze, ki je zahtevana, ponudi vsak. Vendar Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče ugotoviti obstoja oziroma sprejemljivosti navedene razlage. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (poglavje 7) kot tudi z odgovori na Portalu javnih naročil zahteval rešitev, ki deluje na podatkovni bazi MS SQL, iz navedenega pa ni mogoče zaključiti, da dopušča tudi rešitve, ki delujejo na drugih podatkovnih bazah, pri čemer pa zahteva vmesnike, ki potem zapis pretvorijo v zahtevan format (MS SQL). Zahtevo, ki je jasna, je potrebno razlagati tako, kot je zapisana, in je ni dopustno razlagati izven okvirov pomena, kot izhaja iz njene jasne dikcije in kot so ga lahko razumeli tudi vsi običajno skrbni gospodarski subjekti. Nasprotno ravnanje naročnika bi namreč pomenilo kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

IV. Zahteva referenčnega pogoja, ki izkazuje rešitev na MS SQL podatkovni bazi

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na referenčni pogoj iz podtočke 7.1.3.2 (citiran zgoraj), skladno s katerim mora ponudnik izkazati, da je implementiral rešitev, ki je temeljila na podatkovni bazi Microsoft SQL.

Vlagatelj iz enakih razlogov, kot v okviru zahteve tehnične specifikacije (glej zgoraj, točko III) zatrjuje, da je nesorazmerna tudi zahteva referenčnega pogoja, pri katerem morajo ponudniki izkazati, da je referenčna rešitev temeljila na podatkovni bazi MS SQL.

Iz naročnikovih navedb izhaja, da je z referenčnim pogojem zahteval, da ponudniki izkažejo, da poznajo zahtevan format zapisa podatkovne baze, ki jo zahteva v okviru tehničnih specifikacij.

Ker naročnik ni uspel izkazati opravičljivih razlogov za določitev sporne tehnične zahteve, da mora rešitev delovati na MS SQL podatkovnem strežniku, naročnik pa z ničemer ni utemeljil niti sorazmernosti zahtevanega referenčnega pogoja (iz podtočke 7.1.3.2), Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgoraj navedene pravne podlage (76. člen ZJN-3) ugotavlja, da naročnik tudi v zvezi z spornim referenčnim pogojem ni uspel izkazati povezanosti in sorazmernosti zahteve s predmetnim javnim naročilom, zaradi česar je naročnik pri določitvi obravnavanega referenčnega pogoja iz podtočke 7.1.3.2 ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 v zvezi z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

V. Referenčni pogoj v zdravstvenem domu, ki deluje po slovenski zakonodaji

Med vlagateljem in naročnikom je nadalje sporno, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja, ko je referenčni pogoj omejil na zdravstveni dom, ki deluje po slovenski zakonodaji.

Državna revizijska komisija je že večkrat ugotovila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-179/2016, 018-233/2016, 018-70/2017, 018-83/2017, 018-250/2017, 018-050/2018), da je referenca, po svoji naravi dokazilo o tem, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti istovrstna oziroma primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Pri predmetnem javnem naročilu gre za naročanje implementacije informacijskega sistema. Iz spornega referenčnega pogoja v podtočki 7.1.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja, da je naročnik zahteval, da ponudniki izkažejo referenčni posel, ki je izveden v zdravstvenem domu, ki deluje po slovenski zakonodaji (zgoraj citiran referenčni pogoj).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da predmetno javno naročilo ne predstavlja kakršnega koli posebnega zdravstvenega informacijskega sistema, ampak običajen (poslovni) ERP sistem. Zahteva obravnavanega referenčnega pogoja pa je omejujoča in v nasprotju z vsemi temeljnimi načeli javnega naročanja.

Iz naročnikovih navedb izhaja, da so poslovni procesi v zdravstvenih zavodih enaki ali vsaj bistveno podobni, hkrati pa gre za popolnoma drugačno obliko organizacije od drugih zdravstvenih ustanov (bolnišnice financira država, primarna dejavnost – zdravstveni dom, pa se izvaja na nivoju lokalne skupnosti), pri zdravstvenih domovih v tujini, pa gre za povsem drugačno organizacijo dela, zaradi drugačne zakonodaje. Zatrjuje, da zahteva poznavanje vsebine in relevantne problematike, pogoji pa še niso diskriminatorni, zgolj če jih posamezni ponudniki ne izpolnjujejo. Navaja, da je tudi vrednost reference postavljena nizko, glede na to, da je v Sloveniji 63 zdravstvenih domov, ki imajo ERP informacijske rešitve.

Vlagatelj v opredelitvi do naročnikovih navedb vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da se za pravni red domneva, da ga poznajo vsi. Zatrjuje, da naročnik ni izkazal nobenega upravičenega argumenta, ki bi utemeljeval specifičnost naročnikovega ERP informacijskega sistema vezano na teritorij Republike Slovenije in samo na zdravstvene domove, dejstvo, da je v Sloveniji 63 zdravstvenih domov pa še ne utemeljuje zakonitosti naročnikove zahteve.

Slediti gre naročnikovim navedbam, da zgolj dejstvo, da določenega pogoja posamezni ponudnik ne izpolnjuje, še ne pomeni, da je takšen pogoj diskriminatoren. Vendar mora naročnik skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Zagotoviti mora, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik razlikovanje med referencami glede na vrsto ustanove, utemeljuje zgolj glede na razlike v viru financiranja (»bolnišnica se financira s strani države, zdravstveni domovi pa na nivoju lokalne skupnosti«), razlikovanje med referencami glede na državo zdravstvenega doma, pa utemeljuje na drugačni obliki organizacije, ki jo ureja veljavna zakonodaja. Iz navedenih določb 7. člena ZJN-3 izhaja prepoved diskriminacije, ki jo naročnik v konkretnem primeru s priznavanjem referenc, pridobljenih izključno v zdravstvenem domu v Republiki Sloveniji, krši. Takšnega zaključka ne morejo spremeniti pavšalne in neizkazane trditve naročnika o tem, da je mogoče zgolj za zdravstveni dom v Republiki Sloveniji govoriti o poznavanju specifičnosti področja primarnega zdravstva. Naročnik razloge za določitev spornega pogoja navede le splošno brez konkretizacije in opredelitve, kako lahko razlike med posameznimi vrstami ustanove (npr. primerljivimi javnimi zavodi) vplivajo na sam informacijski sistem, ki je predmet javnega naročila in z navedenimi trditvami o »drugačni« organizaciji ne preseže ravni pavšalnega zatrjevanja. Naročnik namreč ne pojasni in ne izkaže, v čem konkretno so ključni poslovni procesi poslovanja oziroma sistem delovanja zdravstvenega doma v Republiki Sloveniji do tolikšne mere drugačni od drugih javnih zavodov (ali zdravstvenih ustanov) v Republiki Sloveniji in tujini, da upravičuje razlikovanje po vrsti ustanove in izvoru oziroma kraju pridobitve reference. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre slediti vlagateljevim navedbam, s katerimi zatrjuje, da je zahteva referenčnega pogoja (iz podtočke 7.1.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki preprečuje, da bi ponudniki usposobljenost za izvedbo javnega naročila izkazali s primerljivimi referenčnimi deli, izvedenimi v primerljivih ustanovah in v drugih državah, v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

VI. Merilo reference kadra z izkušnjami v zdravstvenem domu

Vlagatelj nadalje naročniku očita, da je merilo »Reference kadra«, ki ima vsaj 6-mesečne izkušnje izvajanja storitev na projektu informacijskega sistema ERP v zdravstvenem domu, ki uporablja ponujeno platformo (programerji ali svetovalci za razvoj IS), nesmiselno in ni povezano s predmetom javnega naročila.

Merila so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Gre za razlikovalne znake med (dopustnimi) ponudbami, katerih izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila.

Določitev posameznih meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, je prepuščeno naročniku, kar naročnik tudi zatrjuje, saj jih zakon našteva zgolj primeroma. Takšna merila lahko na primer vključujejo: a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in z njim povezane pogoje, b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo (vendar le, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila), c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del (drugi odstavek 84. člena ZJN-3). Zakon določa tudi, da je stroškovni dejavnik lahko tudi fiksna cena ali fiksni stroški, če gospodarski subjekti na njihovi podlagi med seboj konkurirajo zgolj v zvezi z merili kakovosti (tretji odstavek 84. člena ZJN-3). Primeri javnega naročanja, za katere je v ZJN-3 izrecno predpisano, da jih ni mogoče oddati zgolj na podlagi merila cene, pa so storitve izdelave računalniških programov, arhitekturne in inženirske storitve ter prevajalske in svetovalne storitve (četrti odstavek 84. člena ZJN-3).

V vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, je bistveno, kako bo posamezni naročnik pristopil k razmisleku o tem, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb na transparenten način upošteva različne vidike predmeta javnega naročila, kot so cena, kakovost in druge komercialne, socialne in/ali okoljevarstvene dejavnike.

Merila za oddajo javnega naročila morajo biti skladno s petim odstavkom 84. člena ZJN-3 nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 pa merila ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Navedeno pomeni, da morajo biti merila za izbiro in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Iz tega razloga je v zakonu določeno, da morajo merila zagotoviti možnost učinkovite konkurence, ter da jih morajo spremljati podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje posamezno merilo za oddajo javnega naročila.

Naročnik je pri predmetnem javnem naročilu v 6. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Merila« določil, da bo izmed dopustnih ponudb izbral ekonomsko najugodnejšo ponudbo v skladu z merili: »Skupna ponudbena cena: največ 50 točk, Reference kadrov: največ 20 točk, Že razvite tehnične funkcionalnosti rešitve: največ 30 točk«.

V okviru merila »Reference kadra« je med drugim določil: »Če ponudnik ponudi izvajanje storitev z dodatnim kadrom (programerji ali svetovalci za razvoj IS, oboji z visokošolsko izobrazbo, ki ni kader za izpolnjevanje kadrovskih pogojev), ki ima vsaj 6-mesečne izkušnje izvajanja storitev na projektu informacijskega sistema ERP zdravstvenem domu, ki uporablja ponujeno platformo, prejme 5 točk. […]«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je merilo, ki se nanaša na izkušnje programerjev oziroma svetovalcev za razvoj IS v zdravstvenem domu nesmiselno in ni povezano s predmetom javnega naročila, saj ne zagotavlja višje izkušenosti, ker programerji delo opravljajo skladno z vnaprej opredeljenimi načrti oziroma tehničnimi specifikacijami, in ne potrebujejo poznavanja poslovanja zdravstvenih domov. Naročnik pa merila ni razširil niti toliko, da bi upošteval izkušnje v drugih primerljivih javnih zavodih.

Naročnik zatrjuje, da merilo izkazuje usposobljenost in izkušenost osebja, stopnja zahtevane komunikacije s kadrom, ki vsebinsko pozna področje, bo bistveno nižja, kar bo bistveno znižalo obremenjenost naročnikovih kadrov in zmanjšalo obseg testiranja rešitve. Zatrjuje, da je reference dopustno določiti kot merilo in se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-216/2018, dodaja še, da ZJN-3 ne določa kakšno razmerje med ceno in kakovostjo je dopustno ali ustrezno.

Vlagatelj v opredelitvi do naročnikovih navedb vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da naročnik ni izkazal nobenega upravičenega argumenta, ki bi utemeljeval specifičnost naročnikovega ERP informacijskega sistema vezano samo na zdravstvene domove.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zakon dopušča možnost, da naročniki kot merilo za oddajo javnega naročila uporabljajo tudi organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, a pod pogojem, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. Merila pa ne smejo omogočati neomejene svobode izbire in morajo zagotoviti možnost učinkovite in poštene konkurence.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik zatrjuje, da bo izkušenost osebja zmanjšala obremenjenost naročnikovega kadra, vendar vlagatelj utemeljeno opozarja, da programerji delo opravljajo skladno z vnaprej opredeljenimi tehničnimi specifikacijami. Naročnik ne pojasni, v čem naj bi se pri predmetnem javnem naročilu (implementacija informacijskega sistema ERP ) kazala kakovostna prednost kadra, ki ima izkušnje pridobljene ravno v zdravstvenem domu (kar je pogoj b) točke 84. člena ZJN-3). Zgolj splošne in neobrazložene naročnikove navedbe o tem, da gre v primeru poznavanja vsebine za manjšo obremenjenost naročnikovega kadra in zmanjšan obseg testiranja - upoštevanih argumentov v tej zvezi ne morejo predstavljati. Navedeno velja še zlasti ob upoštevanju naročnikovih navedb, da so tehnične specifikacije popolne in jasne, saj bo kader informacijski sistem predmetnega javnega naročila izvajal ravno na podlagi teh specifikacij in ne morebitnih bodočih navodil naročnika. Prav tako naročnik ne pojasni v čem se izkušnje programerjev in svetovalcev za razvoj IS, pridobljene v zdravstvenem domu razlikujejo od izkušenj pridobljenih v drugih javnih zavodih ali (zdravstvenih) ustanovah. Vsled navedenemu navedbe o manjši obremenjenosti kadra in manjšem obsegu testiranja kot take ne opravičujejo postavitve merila, ki bi dodatno nagrajevalo zgolj tiste ponudnike, ki imajo zaposlen kader z izkušnjami v zdravstvenih domovih. Ker naročnik ni izkazal, v čem imajo lahko izkušnje programerjev in svetovalcev za razvoj v zdravstvenem domu, neposreden vpliv na kakovost izvedbe predmetnega javnega naročila in tako tudi na razmerje med ceno in kakovostjo, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da obravnavano merilo glede referenc kadra iz zdravstvenega doma ni povezano s predmetnim javnim naročilom in je določeno v nasprotju z določbo drugega in petega odstavka 84. člena ZJN-3.

VII. Merilo točkovanja razvitosti rešitve

Med strankama je nadalje sporno, ali je naročnik merilo »Že razvite tehnične funkcionalnosti rešitve« določil v skladu s 84. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v okviru 6. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Merila« določil tudi: »Za vsako že razvito funkcionalnost, opredeljeno v prilogi 6 – tehničnih specifikacijah, ki je že v celoti implementirana (je ni treba še delano ali v celoti razviti) prejme ponudnik predvideno število točk […]«. Naročnik je oblikoval tabelo v kateri je opredelil zahtevane funkcionalnosti posameznih modulov, ki jih točkuje (zahteve določene v 4. stolpcu tabele).

Iz vpogleda na Portal javnih naročil Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s pojasnilom z dne 27. 10. 2021 ob 13.00 uri določil tudi: »Funkcionalnost mora biti implementirana (zato naročnik predvideva možnost preveritve delovanja v praksi, kar pomeni, da mora funkcionalnost delovati v produkciji), sicer je naročnik ne bo točkoval.«

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik merilo razvitosti rešitve določil z namenom preferiranja določenega ponudnika in v nasprotju s 84. členom ZJN-3 ter načeloma zagotavljanja konkurence in sorazmernosti. Poudarja, da je rok izvedbe za vse ponudnike enak, ne glede na predhodno razvitost rešitev, angažma naročnikovega kadra pa ne bi bil odvisen od predhodne razvitosti rešitve, če bi bile tehnične specifikacije jasno oblikovane. Zatrjuje tudi, da gre za točkovanje referenc in dodaja, da merilo niti ni jasno opredeljeno, saj ni navedeno, kaj točno pomeni »v celoti razvita«, »delno razvita« ali »ne razvita« rešitev.

Naročnik zatrjuje, da so tehnične specifikacije jasno in določno opredeljene (na Portalu javnih naročil v zvezi s tehničnimi specifikacijami niti ni prejel nobenega opozorila). Pojasnjuje, da se merilo ne nanaša na sposobnost ponudnika, temveč na predmet ponudbe, z merilom namreč ocenjuje kakovost in tehnične prednosti posamezne ponujene rešitve, narekuje pa tudi postopek dobave (a) in c) točka drugega odstavka 84. člena ZJN-3). Dodaja, da je vsaka organizacija nekoliko drugačna, zato je potrebno ponujeno rešitev najmanj prilagoditi na konkretno organizacijo naročnika, v določenih primerih pa tudi programirati. Če so posamezni moduli ponujene rešitve že izdelani, to za naročnika predstavlja ekonomsko korist, saj v tem primeru odpadeta analiza in obsežna faza testiranja, ki bi ju izvajal naročnikov kader. Navaja še, da ne gre zanemariti niti napak, ki se statistično gledano pogosteje pojavljajo v začetku produkcijskega delovanja; rešitev z drugega vsebinskega področja bi zahtevala ekstenzivne prilagoditve, kar bi vplivalo na zahtevan angažma naročnikovih kadrov, za posledico pa bi imela še zamude pri izvajanju projektov. Vsled navedenemu zatrjuje, da je merilo sorazmerno in povezano s predmetom javnega naročila.

Ob upoštevanju zgoraj navedene pravne podlage je mogoče ugotoviti, da lahko naročniki, skladno s točkama a) in c) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, kot merilo za oddajo javnega naročila določijo kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim; in poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

Pritrditi gre navedbam naročnika, da je izvedba javnega naročila lahko odvisna od kakovosti in tehnične prednosti ponujene rešitve, vendar morajo biti merila oblikovana tako, da upoštevajo dejanske cilje in okoliščine javnega naročila, hkrati pa morajo dejansko pomeniti tisti razlikovalni argument, ki bo ponudnike na podlagi postavljenih zahtev naročila nato razvrstil od najboljšega do najslabšega glede na kakovost. Merila vsekakor ne smejo omogočati neomejene svobode izbire in morajo zagotoviti možnost učinkovite in poštene konkurence. Glede na zahteve sorazmernosti in povezanosti s predmetom javnega naročila, se morajo merila nanašati na predmet javnega naročila in morajo izražati kakovostne prednosti ponujenega, ne pa prednosti ponudnika samega, ki ponuja predmet javnega naročila.

V obravnavanem primeru naročnik zatrjuje, da se sporno merilo nanaša na ponujeno rešitev in ne na ponudnika, saj v primeru že razvitih modulov odpade večji angažma naročnika, kar zanj predstavlja očitno ekonomsko korist. Državna revizijska komisija ugotavlja, da merilo v obliki, kot ga je predvidel naročnik, ni zasnovano tako, da bi točkovalo kakovost same rešitve in manjši angažma naročnika, temveč zgolj obstoj posameznih zahtev v okviru modula, ki pa sam po sebi še ne zagotavlja manjšega angažmaja naročnika. Navedeno velja še zlasti ob upoštevanju naročnikovih navedb, iz katerih izhaja, da je vsaka organizacija nekoliko drugačna, zaradi česar je potrebno ponujene rešitve prilagoditi na konkretne organizacije naročnika (v določenih primerih pa tudi programirati). Prilagoditve posameznega modula so tako potrebne tudi v primeru že razvitih modulov, ki sicer obsegajo naročnikove zahteve, so pa ti moduli podrejeni potrebam in obliki organizacije v katerih so implementirani. Naročnik ekonomsko korist utemeljuje predvsem z manjšim angažmajem naročnikovega kadra, zaradi obsežnih analiz, testiranja in preizkušanja novo razvitih modulov, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj utemeljeno opozarja, da merilo v neenkaopraven položaj postavlja ponudnike, ki imajo module sicer že razvite, a brez nekaterih posebnosti, ki jih naročnik zahteva pri predmetnem javnem naročilu in modulov ne razvijajo »iz nič«. V navedenem primeru torej ne gre za razvoj novih modulov, kot zatrjuje naročnik, kljub temu da obstoječi moduli nimajo nekaterih posebnosti, ki jih zahteva naročnik, v takšnem primeru obsežene analize, testiranja in preizkušnje ne bi bile potrebne. Naročnikove navedbe v zvezi z obsežnim naročnikovim angažmajem, ki terja analize, testiranja in preizkušnje novo razvitih modulov, so tudi v nasprotju z njegovimi navedbami o popolnih in jasnih tehničnih specifikacijah. Izvajalec predmetnega javnega naročila bo, kot poudarja tudi vlagatelj, informacijske rešitve izvedel skladno s tehničnimi specifikacijami, zaradi česar naknadni angažma v zvezi z zahtevami informacijskega sistema niti ni potreben, če so le-te jasno opredeljene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati ekonomske koristi obravnavanega merila, ki jo zatrjuje. Iz naročnikovih navedb nadalje izhaja, da se merilo nanaša tudi na postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del, saj domneva, da bi v primeru ne razvite rešitve prihajalo do zamud pri izvajanju projektov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi tem naročnikovim navedbam ni mogoče slediti, saj je rok za izvedbo javnega naročila pri predmetnem naročilu za vse ponudnike enak. Ekonomska korist obravnavnega merila pa ne more biti utemeljena na podlagi domnev, da bi lahko v fazi izvajanja pogodbe potencialno prišlo do zamud oziroma kršitev in da ponudnik nekaterih modulov, mogoče ne bi mogel razviti v zahtevanem roku. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj utemeljeno opozarja, da je določeno različno točkovanje glede na to ali je rešitev razvita delno ali v celoti, vendar iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja opredelitev, kaj naročnik šteje kot »v celoti« ali »delno« razvito rešitev.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s spornim merilom ponudnike neupravičeno postavlja v neenakopraven položaj in ne omogoča učinkovite konkurence, merilo pa tudi ne vsebuje podrobnih opisov, ki bi omogočali učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje navedeno merilo, zaradi česar je le-to določeno v nasprotju z drugim, petim in šestim odstavkom 84. člena ZJN-3.

VIII. Ekonomski in finančni položaj

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3, ko je v okviru ekonomskega in finančnega pogoja za tuje gospodarske subjekte zahteval predložitev bonitetne ocene institucije primerljive Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES).

Naročnik lahko v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 (zgoraj navedenega pravna podlaga), določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tudi na ekonomski in finančni položaj.

Možna dokazila za izkazovanje ekonomskega in finančnega položaja so navedena v prvem in relevantnem delu drugega odstavka 77. člena ZJN-3, skladno s katerim naročnik lahko zahteva potrdila, izjave in druga dokazila iz tega člena kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in kot dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v skladu s 76. členom ZJN-3 ter da lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3.

Naročnik je kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj v 7.1.2 točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zahteval, da morajo imeti ponudniki bonitetno oceno po pravilih Basel II vsaj SB4, ponudniki iz tujine pa bonitetno oceno institucije primerljive AJPES, primerljivost bonitetnih ocen pa je razvidna na spletni strani AJPES.

Vlagatelj zatrjuje, da je pridobitev bonitetne ocene pri bonitetnih agencijah, ki so določene na spletni strani AJPES v tako kratkem roku nemogoča (priloži tudi dokaze, ki izkazujejo časovni okvir oziroma postopke pridobivanja bonitetnih ocen), za ponudnika pa predstavlja tudi izjemen finančni zalogaj, zaradi česar zatrjuje, da je zahteva po bonitetni oceni oblikovana na nezakonit način.

Naročnik nasprotuje vlagateljevim navedbam in zatrjuje, da pridobitev bonitetnega poročila ne vzame več mesecev dela in več deset tisoč evrov stroškov. Zatrjuje, da pogoj ni nesorazmeren, zahteva ocene SB4 med strankama niti ni sporna, ker je dopustil več različnih dokazil, s katerimi ponudniki dokazujejo nivo bonitete tudi ni diskriminiral ponudnikov.

Iz vpogleda na spletno stran AJPES je Državna revizijska komisija ugotovila, da bonitetne ocene služijo za preverjanje ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnikov v postopkih javnega naročanja in so nepogrešljive pri celovitem spremljanju kreditnega tveganja obstoječih in potencialnih poslovnih partnerjev, tvorijo bonitetno lestvico, ki poslovne subjekte razvršča glede na kreditno tveganje. Ker se kategorije, lestvice in analize, ki jih pri ocenjevanju uporabljajo različne bonitetne agencije, do neke mere lahko razlikujejo, se lahko razlikuje tudi višina bonitetne ocene, ki jo posamezna bonitetna agencija podeli ocenjevanemu subjektu. Vzporejanje bonitetnih ocen uporabnikom omogoča primerjavo kreditnega tveganja med slovenskimi poslovnimi subjekti, ki imajo pripisano slovensko bonitetno oceno, in tujimi poslovnimi subjekti, ki so ocenjeni s strani uveljavljenih tujih bonitetnih agencij. Vzporejanje temelji na primerjavi dolgoročnega povprečja realiziranih kratkoročnih stopenj neplačila po bonitetnih ocenah. Iz spletne strani AJPES izhaja tudi primerjava bonitetnih ocen SB z bonitetnimi ocenami uveljavljenih tujih bonitetnih agencij: Standard&Poor's, Fitch Ratings, Moody's Investors Service.

Kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v odločitvi št. 018-113/2020, ima naročnik za določitev bonitetne ocene kot pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, podlago v predhodno citiranem 76. členu ZJN-3.

Naročnik je v obravnavanem primeru zahteval predložitev bonitetne ocene po S.BON AJPES modelu, za tuje gospodarske subjekte pa je določil predložitev bonitetne ocene uveljavljenih tujih bonitetnih agencij (treh bonitetnih institucij, s katerimi tudi AJPES vzporeja bonitetne ocene). Državna revizijska komisija je že večkrat ugotovila (prim. npr. odločitve, št. 018-063/2016, 018-212/2017, 018-213/2018), da zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje gospodarske subjekte, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. Samo dejstvo, da je naročnik zahteval predložitev bonitetnih ocen institucij, ki izhajajo iz spletnih strani AJPES tako še v ničemer ne izkazuje, da naročnik ponudnike razlikuje glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi, vlagatelj namreč v ničemer ni uspel izkazati, da zahteva predstavlja kakršnokoli krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Samo dejstvo, da ponudnik oziroma njegov partner v predvidenem času ne uspe pridobiti bonitetne ocene zahtevanih institucij ali dejstvo, da so stroški višji od pridobitve bonitetne ocene na AJPES, samo po sebi še ne predstavlja diskriminacije. Ker vlagatelj zahtevanega trditveno-dokaznega bremena (torej dolžnosti, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira svoj zahtevek in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo), kot izhaja iz določb 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, ni zmogel, je Državna revizijska komisija navedbe o nezakonitosti zahtevane bonitetne ocene institucije primerljive AJPES (razvidne iz spletne strani AJPES) zavrnila kot neutemeljene.

V kolikor pa gre vlagateljeve navedbe o širšem naboru bonitetnih ocen razumeti na način, da mora naročnik v zvezi z obravnavano zahtevo sprejeti tudi druga dokazila, pa Državna revizijska komisija pripominja, da ne gre spregledati določbe sedmega odstavka 77. člena ZJN-3. Iz navedene določbe izhaja, da lahko gospodarski subjekt, če zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil iz šestega odstavka 77. člena ZJN-3, ki jih zahteva naročnik, svoj ekonomski in finančni položaj, dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen. Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila v zadevi št. 018-085/2021 pa je smisel navedene zakonske določbe v tem, da se ustreznost predloženih drugih dokazil, kot so bila zahtevana (ob ugotovitvi obstoja utemeljenih razlogov za njihovo predložitev) lahko ugotavlja šele, ko ta dokazila naročnik prejme, torej šele v fazi pregledovanja in ocenjevanja predloženih ponudb.

IX. Zadržanje postopka

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dne 12. 11. 2021 na naročnika naslovil dopis »Poziv k umiku zadržanja postopka javnega naročila«, s katerim naročnika poziva k odpravi nezakonitosti v zvezi z zadržanjem postopka.

Za priznanje aktivne legitimacije v prederevizijskem in revizijskem postopku morata biti, skladno s 14. členom ZPVPJN, hkrati izpolnjena dva pogoja: interes za dodelitev naročila (prvi pogoj za priznanje aktivne legitimacije) in izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika (drugi pogoj za priznanje aktivne legitimacije). Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, pa mora biti podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik zadržal nadaljnje aktivnosti v predmetnem javnem naročilu, ni pa vlagatelju vročil sklepa o zadržanju postopka, prav tako ni objavil obvestila o zadržanju postopka na Portalu javnih naročil. Ker so naročnikove aktivnosti v predmetnem postopku javnega naročila zadržane, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju z naročnikovim ravnanjem (nevročitvijo sklepa oziroma neobjavo obvestila) ni in ne bi mogla nastati škoda. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija izpostavljenih navedb, ki se nanašajo na domnevno kršitev, vsebinsko ni obravnavala.

Državna revizijska komisija je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN in na podlagi vsega navedenega, ugodila zahtevku za revizijo tako, da je razveljavila zahteve pogojev v podtočkah 7.1.3.1, 7.1.3.2 in 7.1.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zahteve tehničnih specifikacij glede rešitve, ki deluje na MS SQL podatkovnem strežniku in merili reference kadrov ter funkcionalnosti že razvite rešitve. V preostalem delu, ki se nanaša na bonitetno oceno je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora dati Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ugotovljene kršitve je mogoče odpraviti le na stopnji postopka oddaje javnega naročila pred potekom roka za predložitev ponudb. V kolikor se bo naročnik odločil za nadaljevanje postopka javnega naročanja, mora dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeniti, spremembe objaviti skladno z ZJN-3 in določiti nov rok za predložitev ponudb ter njihovo odpiranje.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo delno ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN priznala strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 4.000,00 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 14. 12. 2021

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- vlagatelj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran