018-180/2021 Elektro Celje, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata ter Tadeje Pušnar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadgradnja kibernetske varnosti in ethernet vozlišč« v sklopu 2, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MI - line, telekomunikacije in energetika, d.o.o., Poljanska cesta 71b, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Celje, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vrunčeva ulica 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 10. 12. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 13. 10. 2021, št. objave JN007022/2021-W01, s popravkom. Naročnik je javno naročilo razdelil na tri sklope.

Vlagatelj je dne 3. 11. 2021 vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v sklopu 2: »Nadgradnja kibernetske varnosti s sistemom ADS za OT« (v nadaljevanju: sklop 2), v katerem predlaga, da se razveljavita dva pogoja za sodelovanje, ki se nanašata na tehnično in strokovno sposobnost ter celotne tehnične specifikacije na straneh 57 - 66 iz dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe, saj preko njih naročnik kot dopustne sprejema le ponudbe, ki vključujejo opremo proizvajalca Nozomi Networks, enakovredne rešitve drugih proizvajalcev pa ne dopušča; podredno predlaga, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila v sklopu 2; zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo).

Ker vlagatelj ni zastopnik proizvajalca Nozomi Networks, ne more oddati dopustne ponudbe, kljub temu, da ponuja enakovredno tehnično rešitev drugega proizvajalca, ki je cenovno konkurenčna in v celoti ustreza tehničnim in funkcionalnim zahtevam. Naročnik je bil na Portalu javnih naročil opozorjen na nezakonitosti izpodbijanih zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar na podlagi njegovih pojasnil ni mogoče ugotoviti, zakaj naročnik enakovrednih rešitev ne dopušča.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da naročnik neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki, ker zahtevo glede usposobljenosti dveh oseb za instalacijo, konfiguriranje, vzdrževanje, tehnično podporo in obratovanje opreme Nozomi Networks (pogoj iz prve alineje podtočke a) točke 13.4 Tehnična in strokovna sposobnost v dokumentu Povabilo k oddaji ponudbe) veže le na proizvajalca Nozomi Networks, ne dopušča pa alternativnih ali enakovrednih tehničnih rešitev drugih proizvajalcev, poleg tega pa zahteva še potrjen partnerski status pri proizvajalcu Nozomi Networks (pogoj iz druge alineje podtočke a) točke 13.4 Tehnična in strokovna sposobnost v dokumentu Povabilo k oddaji ponudbe). S tako oblikovanima zahtevama je naročnik kršil 5. člen ZJN-3 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) in 7. člen ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov).

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je naročnik Tehnične zahteve za izvedbo nadgradnje ADS OT v RTP in RP objektih na straneh 57-66 v dokumentu Povabilo k oddaji ponudbe (v nadaljevanju: tehnične specifikacije) pripravil na način, da dopuščajo zgolj nadgradnjo obstoječega sistema ADS OT proizvajalca Nozomi Networks, ne pa tudi enakovrednih rešitev drugih proizvajalcev. Naročnik tehničnih specifikacij ni oblikoval na način, da bi zahteval tehnične karakteristike ali funkcionalne zahteve, ki jih mora predmet javnega naročila izpolnjevati, ampak jih je vezal na konkretno rešitev proizvajalca Nozomi Networks ter navajal proizvod točno določenega gospodarskega subjekta. Poleg tega, da je naročnik s tako oblikovanimi tehničnimi specifikacijami kršil peti in šesti odstavek 68. člena ZJN-3, je kršil tudi 5. in 7. člen ZJN-3.

Vlagatelj sklepa, da je naročnik po evidenčnem postopku v preteklosti nabavil obstoječi sistem (napravo NSG-M-750 proizvajalca Nozomi Networks), sedaj pa ga želi nadgraditi, zato je zahteve predmetnega javnega naročila prilagodil tako, da jih lahko izpolni le proizvajalec Nozomi Networks. Ob navedbi produktov proizvajalca Nozomi Networks, ki naj bi jih naročnik v okviru tehničnih specifikacij po njegovem mnenju zahteval, je vlagatelj izdelal tudi shemo, kako naj bi končni sistem izgledal. Zatrjuje, da je pogoje »ekskluzivnosti« naročnik vzpostavil navidezno, ker je napravo kupil neposredno pri preferiranem ponudniku, za preostalih sedem sistemov, katerih vrednost bistveno presega mejno vrednost za evidenčna naročila, pa sedaj naroča nadgradnjo sistema in navedenega proizvajalca neupravičeno favorizira. Meni, da bi naročnik lahko, če bi želel zagotoviti poštene pogoje izvedbe javnega naročila, brez dodatnih stroškov ali zamud tehnične zahteve oblikoval na način, da bi od ponudnikov, ki ponujajo enakovredne rešitve drugih proizvajalcev, zahteval zamenjavo obstoječe naprave NSG-M-750 proizvajalca Nozomi Networks v okviru tega naročila (katere vrednost je minorna glede na opremo, ki se kupuje, sistem pa očitno ni polno funkcionalen) in opredelil funkcionalne in tehnične karakteristike sistema kot celote. Zatrjuje, da naročnik s svojim ravnanjem izigrava pravila javnega naročanja in ravna nepošteno. Če obstaja dvom glede trditve, da bi naročnik namesto določitve proizvajalca opreme lahko opredelil zahtevane funkcionalnosti, vlagatelj predlaga izvedbo dokaza z imenovanjem izvedenca IT stroke, ki naj na navedeno vprašanje poda odgovor.

Ker naročnik ni pojasnil, zakaj bi predmet javnega naročila opravičeval sklicevanje na proizvajalca in znamko, prav tako pa ni pojasnil zakaj ne dopušča enakovrednih rešitev, vlagatelj zatrjuje, da je presegel avtonomijo oblikovanja tehničnih specifikacij, ki mu jo podeljuje ZJN-3 (s tem v zvezi se sklicuje tudi na odločitvi Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-121/2021 in 018-037/2021).

Vlagatelj v vlogi Dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 9. 11. 2021 navaja, da je naročnik za vse tri razpisane sklope prejel le eno ponudbo istega ponudnika, kar potrjuje, da je postopek oddaje javnega naročila prirejen na enega, vnaprej znanega ponudnika. Priglasil je tudi nadaljnje stroške postopka pravnega varstva.

Naročnik je dne 11. 11. 2021 sprejel in dne 12. 11. 2021 na portalu eRevizija objavil Odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

Naročnik odgovarja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno opredelil, da naroča nadgradnjo sistema ADS OT (in ne gradnje povsem novega sistema), kjer z dodatnimi napravami ADS OT, oddaljenimi kolektorji, sistemom za nadzor in obratovanje in pripadajočimi storitvami nadgrajuje sistem na objekte RTP in RP, s čemer se vzpostavi varovanje procesnega omrežja po celotni hierarhiji, v skladu z referenčnim modelom PERA, ki je neodvisen od proizvajalcev opreme za zagotavljanje kibernetske varnosti. Omenjeni referenčni model uporablja širok nabor različnih proizvajalcev. Dalje navaja, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedenih zahtev, ki bi opredeljevale ali celo predpisovale opremo zgolj enega proizvajalca (Nozomi Networks), niti z odgovori na vprašanja na Portalu javnih naročil ni onemogočil uporabe opreme drugih proizvajalcev. Navedeni so le osnovni pogoji, ki jih mora ponudnik z drugo opremo izpolnjevati, tj. izpolnjevanje razpisanih tehničnih zahtev in povezovanje oddaljenih kolektorjev z obstoječo napravo NSG-M-750. Pri oddaljenih kolektorjih gre za drugačen tip naprav, ki so pri večini proizvajalcev tovrstne opreme v obliki modulov k centralni napravi. Ker so oddaljeni kolektorji enostavnejši, so tudi cenovno ugodnejši od samostojnih naprav ADS OT, zato se je naročnik, kot dober gospodar, ki racionalno in optimalno porablja razpoložljiva sredstva, odločil za takšno tehnično rešitev. Z razpisnimi zahtevami naročnik ne omejuje različnih možnih variant povezovanja oddaljenih kolektorjev na obstoječo centralno napravo, saj tehnične specifikacije ne opredeljujejo zahteve po proizvajalcu oddaljenih kolektorjev, naprav ADS OT in nadzornega sistema. Odločitev o ponujanju opreme drugih proizvajalcev je prepuščena ponudniku. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ni nikjer navedena oznaka opreme, kot jo navaja vlagatelj v shemi sistema niti ni navedena lastnost, ki bi bila izključna samo za enega proizvajalca. Ponudnik ima možnost oblikovati lastno tehnično rešitev, naročnik pa ima pravico zahtevati izpolnitev povezav na obstoječo napravo, saj predstavlja vitalni del sistema ADS OT, ker varuje najbolj kritičen del elektrodistribucijskega sistema naročnika. Pri oblikovanju tehničnih specifikacij je naročnik opredelil funkcionalne in tehnične zahteve, ki niso vezane na enega proizvajalca opreme ADS OT, kar po mnenju naročnika potrjuje tudi vprašanje na Portalu javnih naročil, v katerem eden od zainteresiranih ponudnikov sprašuje, ali je dopustno ponuditi popolno rešitev na ključ z opremo drugega proizvajalca, ki ustreza razpisnim zahtevam. Naročnik izpostavlja, da vlagatelj ne prereka nobene od konkretnih razpisanih tehničnih in funkcionalnih zahtev, zaradi katere bi bilo ponudnikom onemogočeno ponuditi enakovredno rešitev drugega proizvajalca, iz česar sklepa, da je vlagatelj v tehničnih specifikacijah prepoznal ustreznost opreme proizvajalca, s katerim sodeluje in bi lahko ponudil rešitev, ki ustreza razpisanim zahtevam, vendar možnosti, s katero bi lahko zagotovil zahtevano integracijo očitno ni preveril niti upošteval.

Naročnik dalje navaja, da želi obstoječo napravo uporabljati tudi v bodoče, zato je povezljivost in integracija opreme kateregakoli proizvajalca s to opremo nujna, posledično pa od ponudnikov zahteva kompetence za delo z obstoječo napravo. Naročnik zavrača navedbe vlagatelja, da je zaradi te zahteve onemogočena oddaja ponudbe ponudnikom, ki ne ponujajo opreme proizvajalca Nozomi Networks, saj lahko v ponudbo npr. vključi podizvajalce ali partnerje, ki zahtevane kompetence izkažejo. S tem v zvezi izpostavlja, da je na spletni strani omenjenega proizvajalca navedeno večje število njegovih partnerjev in da si ne more privoščiti, da bi ponudnik katerekoli opreme, le-to integriral na obstoječ sistem brez strokovnih znanj.

V zvezi z zahtevanim partnerskim statusom pri proizvajalcu ponujene opreme naročnik poudarja, da ni zahteval predložitve potrdila proizvajalca Nozomi Networks, pač pa tistega proizvajalca, katerega opremo bo ponudnik ponudil.

Naročnik dalje izpostavlja, da vsa javna naročila, tudi evidenčna, izvaja v skladu z ZJN-3. Glede vlagateljevih navedb, da bi tehnične specifikacije lahko oblikoval tako, da bi zahteval zamenjavo obstoječe opreme izpostavlja, da vlagatelj neupravičeno posega v njegovo avtonomijo glede ugotavljanja potreb. V domeni naročnika je odločitev, ali bo uporabo obstoječe opreme opustil (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-121/2021). Meni, da ga vlagatelj s tem, ko predlaga opustitev oz. zavrženje obstoječe opreme, ki predstavlja kritično infrastrukturo naročnika, napeljuje k škodljivemu in negospodarnemu ravnanju. Opozarja (in se s tem v zvezi sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-127/2020), da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, pač pa mu prepoveduje določitev takih zahtev, s katerimi se konkurenca omejuje nezakonito. ADS OT centralni del na ravni DCV je funkcionalno polno operativen, izboljšave pa se uvajajo postopoma. Za obstoječo napravo NSG-M-750 je bila izdelana tudi projektna dokumentacija.

Naročnik navaja, da odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-121/2021 in 018-037/2021, na kateri se sklicuje vlagatelj, nista uporabljivi v konkretni zadevi, saj obravnavata drugačno dejansko stanje.

Naročnik iz previdnosti, v kolikor bi šlo vlagateljeve navedbe razumeti tudi na način, da zatrjuje kršitev v zvezi z referenčno zahtevo, pojasnjuje, da razpisne zahteve ne omejujejo možnosti, da ponudnik uporabi referenco proizvajalca ADS OT rešitve.

Naročnik navaja še, da okoliščina, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v vseh razpisanih sklopih prejel le eno ponudbo istega ponudnika, na noben način ne dokazuje zatrjevanih nezakonitosti oz. nepravilnosti v predmetnem postopku. Tudi, če bi tehnične zahteve posameznega javnega naročila res lahko izpolnil le en ponudnik (pa v konkretnem primeru ni tako), to samo po sebi še ne bi pomenilo kršitve pravil javnega naročanja.

Naročnik v zvezi s svojimi navedbami glede besedila tehničnih specifikacij predlaga zaslišanje člana strokovne komisije za izvedbo predmetnega javnega naročila pri naročniku, ki je odgovoren za tehnični del v izpodbijanem sklopu in po potrebi imenovanje izvedenca ustrezne stroke.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 16. 11. 2021, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 17. 11. 2021 ter priglasil nadaljnje stroške postopka pravnega varstva. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in naročnikovih odgovorov na Portalu javnih naročil jasno izhaja, da naročnik zahteva nadgradnjo obstoječega sistema proizvajalca Nozomi Networks, in da gradnje novega sistema ni dopustil. Meni, da naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila sedaj razlaga na način, ki ga iz nje in njegovih pojasnil ni bilo mogoče razumeti in da na vlagateljevo nedvoumno vprašanje glede dopustnosti ponuditi popolno rešitev na ključ z opremo drugega proizvajalca ni jasno odgovoril, spreneveda pa se, da je s sklicevanjem na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila takšno rešitev dejansko dopustil.

Dalje vlagatelj navaja, da med njim in naročnikom ni sporno, da mora v ponudbi nastopati gospodarski subjekt, ki ima ustrezen certifikat proizvajalca Nozomi Networks, čeprav naročnik sedaj navaja, da bi ponudniki lahko ponudili tudi rešitve drugih proizvajalcev. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pojasnil na Portalu javnih naročil in navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo izhaja, da je edina rešitev, ki jo naročnik dopušča, nadgradnja obstoječe naprave NSG-M-750 proizvajalca Nozomi Networks, čeprav predstavlja manjši del celotnega sistema in je tehnološko preprosto zamenljiva z napravo drugega proizvajalca. Vlagatelj zatrjuje, da so opisani in zahtevani produkti proizvajalca Nozomi Networks, četudi je naročnik v tehnični specifikaciji komercialne oznake produktov izpustil. Vlagatelj predlaga, da se vpogleda v edino prispelo ponudbo v izpodbijanem sklopu in ugotovi, da ponudnik ponuja opremo navedenega proizvajalca. Potrdila se bo vlagateljeva trditev, da je javno naročilo prirejeno za vnaprej znanega preferiranega ponudnika.

Vlagatelj zavrača navedbe naročnika, v katerih pojasnjuje, kdo lahko izpolnjuje referenčni pogoj, saj je očitno, da naročnik ne loči med pojmom proizvajalca (principala) in pojmom soponudnika in podizvajalca. Določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč pri referenčnem pogoju uporabe referenc proizvajalca ne dopuščajo.

Vlagatelj še izpostavlja, da naročnik ni navedel nobenega transparentnega postopka oddaje javnega naročila, v okviru katerega je bila nabavljena sporna naprava niti cene nabavljene opreme, ampak se je zatekel k argumentaciji naročnikove avtonomije in domnevni gospodarnosti. Z vidika pravil javnega naročanja je naročnikova avtonomija omejena z načelom sorazmernosti, ki preprečuje zlorabe, kot jo s predmetnim postopkom izvaja naročnik. Nedopustna bi bila praksa, da bi naročniki najprej z evidenčnim postopkom vzpostavili navidezne pogoje ekskluzivnosti, potem pa z njimi omejevali konkurenco med ponudniki.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in pogoja za sodelovanja, ki se nanašata na tehnično in strokovno sposobnost, določil v skladu z določbami ZJN-3.

I. Glede tehničnih specifikacij

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (tudi v odločitvah, na katere se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj), je potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, hkrati pa je vodilo naročnika pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila mora naročnik predmet javnega naročila opisati jasno, nedvoumno in tako, da imajo vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki zadostne informacije za pripravo dopustne ponudbe.

S tehničnimi specifikacijami, ki določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga, naročnik opredeli zahtevane lastnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). Da bi imel kateri od opisanih načinov določitve tehničnih specifikacij prednost pred drugim, iz izpostavljene določbe ZJN-3 ne izhaja. V tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Izjemoma so take navedbe dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni« (šesti odstavek 68. člena ZJN-3).

Pravila javnega naročanja naročnika pri določanju tehničnih specifikacij zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3) in v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3). Ta pravila določajo, kako naj naročnik blago nabavi, ne določajo pa tudi, katero blago sme nabaviti, kakor tudi ne, katere konkretne lastnosti mora imeti blago, ki ga naročnik naroča. Iz predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Čeprav ZJN-3 v določanje in oblikovanje potreb naročnika, na podlagi katerih ta oblikuje predmet javnega naročila ne posega, pa avtonomija naročnika pri oblikovanju tehničnih specifikacij vseeno ni neomejena – naročnik namreč ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko določenim ponudnikom bodisi dajale neupravičeno prednost bodisi bi jim onemogočale udeležbo v postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je tako že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oz. v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi (v tej zvezi smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab).

ZJN-3 torej naročniku ne prepoveduje določitve zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj določitev takšnih zahtev, s katerimi se konkurenca omejuje neupravičeno. To pomeni, da lahko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi takšne zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki to zahtevo lahko izpolnijo in ponudniki, ki je ne morejo izpolniti, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo.

Iz dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe (stran 57) izhaja, da naročnik v izpodbijanem sklopu naroča nadgradnjo sistema za napredno spremljanje in zaznavanje kibernetskih groženj v procesnem omrežju – ADS OT na ravni RTP in RP postaj. Naročnik ima ADS OT centralni del na ravni DCV že vzpostavljen in pri nadgradnji izhaja iz obstoječega sistema Guardian proizvajalca Nozomi Networks NSG-M-750.

Iz vprašanja, ki ga je vlagatelj postavil naročniku preko Portala javnih naročil (ali je v izpodbijanem sklopu možno ponuditi »popolno rešitev na ključ […] z opremo drugega proizvajalca, ki ustreza razpisnim zahtevam […]«), dalje pa tudi iz zahtevka za revizijo, izhaja vlagateljevo prizadevanje, da naročnik ne bi vztrajal (le) pri nadgradnji obstoječega sistema proizvajalca Nozomi Networks, pač pa da bi kot dopustno sprejel tudi ponudbo, v kateri bi ponudniki naročnikov obstoječi sistem proizvajalca Nozomi Networks zamenjali s sistemom drugega proizvajalca, ki bi hkrati izpolnjeval tudi vse zahteve v zvezi z nadgradnjo, kot so opredeljene v tehničnih specifikacijah (kot enakovredno rešitvijo), vendar v svojem prizadevanju ne more biti uspešen.

Naročnik je na podlagi identifikacije in opredelitve potrebe po zagotovitvi varovanja procesnega omrežja po celotni hierarhiji, ki jo opredeljuje PERA arhitektura, ki v konkretnem primeru pomeni potrebo po nadgradnji ADS OT na ravneh 2, 1 in 0, ki se v elektrodistribucijskem omrežju naročnika nahajajo na objektih RTP in RP (glej dokument Povabilo k oddaji ponudbe, stran 57), predmet javnega naročila oblikoval na način, da je zahtevano nadgradnjo predvidel na sistemu Guardian proizvajalca Nozomi Networks NSG-M-750, s katerim že razpolaga (enako izhaja tudi iz njegovih odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil), ne pa v okviru povsem nove tehnične rešitve, neodvisne od obstoječega stanja. Tako oblikovana in določena potreba ter posledična opredelitev predmeta javnega naročanja je po naravi stvari vezana na odgovornost naročnika za pravilno in zakonito izvajanje njegovih nalog in predstavlja naročnikovo poslovno odločitev, v katero pravila o javnem naročanju in Državna revizijska komisija neposredno ne morejo posegati. To pomeni, da Državna revizijska komisija naročniku ne more naložiti, da za zagotovitev končnega cilja, tj. nadgradnje sistema za spremljanje in zaznavanje kibernetskih groženj v procesnem omrežju, opusti rabo obstoječega sistema in ga nadomesti s povsem novo »rešitvijo na ključ« drugega proizvajalca.

Naročnik je zahteve za opremo in storitve za nadgradnjo sistema ADS OT na ravni RTP/RP v sklopu 2 opredelil v tehničnih specifikacijah na straneh 57-66 dokumenta Povabila k oddaji ponudbe, in sicer v štirih točkah, v katerih je konkretizirano določil,
- katerim a) mehanskim in performančnim zahtevam, b) zahtevam glede funkcionalnosti sledenja kibernetskim grožnjam in odkrivanja anomalij, c) zahtevam za identifikacijo sredstev ter d) zahtevam glede vizualizacije v GUI in poročil morajo ustrezati ADS OT naprave za elektroenergetske objekte RTP (strani 58-64);
- katerim mehanskim, performančnim in funkcionalnim zahtevam morajo ustrezati oddaljeni kolektorji za manj zahtevne RTP in RP postaje (stran 64);
- katere funkcionalne zahteve mora izpolnjevati sistem za nadzor in upravljanje naprav in celotnega omrežja ADS OT (strani 64, 65) ter
- kaj mora obsegati in zagotavljati integracija s SIEM sistemom (stran 65).

Iz predstavljenega je razvidno, da je naročnik tehnične specifikacije predmeta javnega naročila določil v kombinaciji zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti nadgradnje sistema v smislu točke a) petega odstavka 68. člena ZJN-3, v manjšem delu pa tudi s sklicevanjem na tehnične specifikacije nekaterih elementov v smislu točke b) petega odstavka 68. člena ZJN-3, torej na način, ki je predviden v petem odstavku 68. člena ZJN-3, zaradi česar mu kršitve navedene določbe ZJN-3 ni mogoče očitati.

Dalje naročniku ni mogoče očitati niti kršitve šestega odstavka 68. člena ZJN-3, v skladu s katerim v tehničnih specifikacijah (razen pod pogoji iz te določbe) ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Po vpogledu v sporne tehnične specifikacije Državna revizijska komisija ni ugotovila, da bi se naročnik v njih izrecno skliceval na katero od izpostavljenih okoliščin oz. lastnosti niti se ni izrecno skliceval na proizvajalca opreme Nozomi Networks oz. ni navajal njegovih proizvodov, kot to zatrjuje vlagatelj. Da bi bila katera od (posameznih) zahtev iz spornih tehničnih specifikacij opisno opredeljena na način, da bi dejansko predstavljala sklicevanje, kot je opisano v šestem odstavku 68. člena ZJN-3, vlagatelj ne zatrjuje.

Ker vlagatelj predlaga imenovanje izvedenca IT stroke, ki naj potrdi, da je zahteve glede predmeta javnega naročila mogoče opredeliti po funkcionalnem pristopu, s čemer se naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo strinja in pojasnjuje, da je tako tudi storil (enako pa je ugotovila tudi Državna revizijska komisija) izvedba predlaganega dokaza ni potrebna, zato ga Državna revizijska komisija zavrača. Ker je način opredelitve tehničnih specifikacij razviden že iz samega dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe Državna revizijska komisija kot nepotreben zavrača tudi naročnikov dokazni predlog z zaslišanjem člana strokovne komisije glede besedila tehničnih specifikacij.

Vlagatelj zatrjuje, da so izpodbijane tehnične specifikacije opredeljene tako, da jih izpolnjuje le oprema proizvajalca Nozomi Networks (ki je sam ne ponuja) oz. smiselno preferirani ponudnik, ki ponuja njegovo opremo. Kot je Državna revizijska komisija uvodoma že pojasnila, so naročniki v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov oz. zahteve, ki jih izpolni samo en ali manjši krog ponudnikov, če za to obstajajo razlogi, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. To pomeni, da tudi, če bi bilo v obravnavanem primeru potrebno a) pritrditi navedbam vlagatelja, da tehničnim specifikacijam zadosti le oprema proizvajalca Nozomi Networks (s komercialnimi oznakami poimenovana v shemi sistema, ki jo je izdelal vlagatelj), b) po vpogledu v ponudbo edinega ponudnika v izpodbijanem sklopu ugotoviti, da ponuja opremo ravno tega proizvajalca in posledično c) ugotoviti, da ne držijo navedbe naročnika, da je dopustno ponuditi nadgradnjo z opremo drugega proizvajalca, navedeno samo po sebi še ne bi predstavljalo kršitve ZJN-3 oz. še ne bi dalo zadostne podlage za zaključek, da je naročnik tehnične specifikacije oblikoval v nasprotju z 68. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja.

Upoštevaje navedeno je zato v nadaljevanju potrebno ugotoviti, ali naročnik ima objektivno opravičljive razloge za (s strani vlagatelja zatrjevano) neupravičeno omejevanje in razlikovanje med ponudniki na podlagi izpodbijanih tehničnih specifikacij. Pri tem je potrebno upoštevati, da mora biti naročnik (šele) v postopku pravnega varstva sposoben upravičiti (zatrjevati in dokazati) razloge za določitev spornih zahtev (ne pa, kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, npr. že v odgovorih na vprašanja na Portalu javnih naročil, ki jih izpostavlja vlagatelj), pa tudi to šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev takih razlogov ni imel (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-216/2018, 018-041/2021, tudi 018-037/2021 na katero se sklicuje vlagatelj). Zahtevek za revizijo je namreč namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme).

Vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik objektivno utemeljenih razlogov za zatrjevano neupravičeno omejevanje konkurence preko tehničnih specifikacij ni imel. Vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije te dolžnosti v obravnavanem delu ni izpolnil. Pri tem, ko zatrjuje, da tehnične specifikacije niso oblikovane zakonito, ker so omejene na opremo proizvajalca Nozomi Networks (do česar se je Državna revizijska komisija predhodno že opredelila), v zahtevku za revizijo na nobenem mestu ne navede, katere konkretne zahteve, opredeljene v spornih tehničnih specifikacijah so sporne oz. neupravičeno omejujoče. Pavšalno se le sklicuje na deset strani dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (strani 57-66 dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe), v kateri je naročnik tehnične specifikacije predmeta javnega naročila obširno opredelil. Vlagatelj prav tako ne zatrjuje nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da naročnik za določitev spornih tehničnih specifikacij, ki naj bi neupravičeno omejevale konkurenco in ponudnike postavljale v neenak položaj, ni imel potrebnih objektivno opravičljivih razlogov. Vlagateljeva trditvena podlaga je v tem delu v celoti izostala, saj v zahtevku za revizijo ni navedel (še manj pa dokazal) nobenih pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče sprejeti zaključke o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3 pri oblikovanju tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila in s tem povezane zaključke o kršitvi temeljnih načel javnega naročanja. Na podlagi prvega odstavka 7. člena ter 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN je zato Državna revizijska komisija upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa vlagateljeve revizijske navedbe o naročnikovi kršitvi ZJN-3 pri oblikovanju tehničnih specifikacij kot neutemeljene zavrnila.

II. Glede pogojev za sodelovanje

V zvezi z določanjem pogojev za priznanje sposobnosti ZJN-3 določa, da lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 morajo biti vse zahteve povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 (med drugim) določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti.

Naročnik je v zvezi s pogoji za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost v podtočki a) točke 13.4 Tehnična in strokovna sposobnost poglavja 13 Obvezni pogoji v dokumentu Povabilo k oddaji ponudbe (stran 16) določil:

»Izvajalec aktivnosti nadgradnje ADS OT v RTP in RP postajah Elektra Celje mora izpolnjevati naslednje pogoje glede usposobljenosti:
- Usposobljenost za instalacijo, konfiguriranje, vzdrževanje, tehnično podporo in obratovanje opreme proizvajalca Nozomi Networks. Ponudnik mora zagotoviti ustrezno potrdilo proizvajalca o opravljenem usposabljanju vsaj 2 (dveh) strokovnjakov z inženirskim nivojem certifikata Nozomi Networks Certified Engineer for Guardian.
Dokazila: Ponudnik mora v ponudbi priložiti ustrezne certifikate.

- Ponudnik mora imeti pri proizvajalcu ponujene opreme zaradi izkazovanja svoje usposobljenosti potrjen partnerski status.
Dokazila: Ponudnik mora v ponudbi priložiti ustrezno potrdilo.«

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik pogojev za sodelovanje ni določil skladno z ZJN-3, saj z zahtevo glede usposobljenosti dveh oseb za instalacijo, konfiguriranje, vzdrževanje, tehnično podporo in obratovanje opreme Nozomi Networks (prva alineja) in zahtevo glede potrjenega partnerskega statusa pri proizvajalcu ponujene opreme Nozomi Networks (druga alineja) neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki in jih neupravičeno razlikuje.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno že zapisala, so naročniki v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje gospodarskih subjektov in omejevanje števila tistih, ki jim priznajo sposobnost za izvedbo javnega naročila, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Pred ugotavljanjem, ali naročnik take razloge ima, je potrebno upoštevati (kot zapisano že pri obravnavi očitkov glede oblikovanja tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila), da mora biti naročnik (šele) v postopku pravnega varstva sposoben upravičiti razloge za določitev spornih zahtev in to šele po tem, ko vlagatelj zadosti svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu in v zahtevku za revizijo navede kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik objektivno utemeljenih razlogov za določitev zatrjevano neupravičeno omejujočih spornih pogojev za sodelovanje ni imel.

Po presoji Državne revizijske komisije vlagatelj v zahtevku za revizijo tega ni storil, saj ni navedel nobenih pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče sprejeti zaključke o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3 pri oblikovanju spornih pogojev za sodelovanje in s tem povezane zaključke o kršitvi temeljnih načel javnega naročanja. Vlagatelj v zvezi s spornima pogojema za sodelovanje zatrjuje le, da sta nezakonita iz razloga, ker naročnik z njima (domnevno) neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki, ker izpolnjevanje zahtev veže na proizvajalca Nozomi Networks (kar, kot že pojasnjeno, samo po sebi, četudi bi držalo, še ne bi omogočalo zaključkov o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3). Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da naročnik za določitev spornih pogojev za sodelovanje ni imel objektivno opravičljivih razlogov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva trditvena podlaga tudi v tem delu v celoti izostala, zaradi česar je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 7. člena ter 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena in na podlagi slednjega vlagateljeve revizijske navedbe o naročnikovi kršitvi ZJN-3 pri oblikovanju pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost kot neutemeljene zavrnila.

III. Zaključek

Ker vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

Na koncu Državna revizijska komisija pripominja, da iz vlagateljevih navedb glede preteklega postopka nabave opreme NSG-M-750 oz. sistema, katerega nadgradnjo naročnik sedaj naroča v predmetnem javnem naročilu in navedb glede nesorazmerja med obsegom in vrednostjo predmeta javnega naročila v teh dveh postopkih izhaja očitek o nepravilnem ravnanju naročnika pri izvedbi preteklega postopka. Presoja zakonitosti ravnanja naročnika pri izvedbi preteklega postopka sicer ne more biti predmet obravnave v tem revizijskem postopku, bo pa Državna revizijska komisija s tem povezane vlagateljeve navedbe obravnavala v okviru pristojnosti, ki jih ima kot prekrškovni organ v skladu s 109. členom ZJN-3.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 10. 12. 2021



Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- naročnik,
- vlagatelj,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran