018-179/2021 Javni zavod Republike Slovenije za varstvo kulturne dediščine

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, Marka Medveda, kot člana senata in Tadeje Pušnar, kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zamenjava oken na OE Kranj«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SGP KOGRAD IGEM ZOD zaključna gradbena dela d. o. o., Selovec 83, Šentjanž pri Dravogradu (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Republike Slovenije za varstvo kulturne dediščine, Poljanska cesta 40, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 12. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 16. 9. 2021, pod št. objave JN006324/2021-W01.

Naročnik je dne 12. 10. 2021 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN006324/2021-ODLO1) objavil »Obvestilo o oddaji naročila« s št. 430-01-17/2021/3, iz katerega izhaja, da je prejel dve ponudbi, in sicer ponudnika Mizarstvo Košnik d. o. o., podjetje za proizvodnjo, trgovino, posredništvo in turizem, Cerklje na Gorenjskem, Dvorje 34, Cerklje na Gorenjskem (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) in vlagatelja. Naročnik je za izvedbo javnega naročila izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj je ugotovil, da je njegova ponudba dopustna in ekonomsko najugodnejša.

Vlagatelj je dne 19. 10. 2021 vložil »Zahtevek za revizijo zoper Odločitev o oddaji naročila »Obvestilo o oddaji javnega naročila »Zamenjava oken OE Kranj«, št. 430-01-17/2021/3, z dne 12. 10. 2021« (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ugodi zahtevku za revizijo in razveljavi odločitev o oddaji naročila, prav tako pa predlaga povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je naročnik z Obvestilom o oddaji javnega naročila javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, katerega ponudba ne izpolnjuje obveznih zahtev naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija), zlasti glede tehnične in strokovne sposobnosti, zaradi česar je njegova ponudba nedopustna. Vlagatelj navaja, da je naročnik v konkretnem primeru kršil prvi in šesti odstavek 89. člena ZJN-3, s tem, ko je izbranega ponudnika pozval na predložitev manjkajočih prilog, ki se nanašajo na tehnične specifikacije ter na njegovo sposobnost in je njegovo ponudbo, na podlagi naknadno priloženih dokumentov ter pojasnil, označil za dopustno. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji vključil jasno in nedvoumno zahtevo, da ponudniki k svoji ponudbi predložijo tudi referenčno tabelo (izpolnjen Obrazec 13 »Dokazila za reference«) in Potrdilo o referenčnem delu ponudnika za vsako navedeno referenčno delo (izpolnjen Obrazec 14 »Dokazila o referenčnem delu ponudnika«), česar ponudba izbranega ponudnika do roka za sprejem ponudb ni vsebovala. Vlagatelj opozarja, da referenca izbranega ponudnika, ki se nanaša na delo za referenčnega naročnika Ljubljanski grad v vrednosti posla 12.000,00 EUR brez DDV (poleg dejstva, da je bila v referenčno tabelo referenca vpisana naknadno in prav tako priložena po poteku roka za oddajo ponudbe), sploh ne ustreza izrecnemu navodilu iz razpisne dokumentacije, ki določa, da mora izbrani ponudnik izkazati, da je v zadnjih treh letih pri najmanj treh naročnikih dobavil enakovredno blago oz. izvedel enakovredno vrsto del glede na vrsto in količino, kot so blago in dela, za katera oddaja ponudbo. Zatrjuje, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave s tem, ko je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe. Očita tudi, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo dopolnjeval dvakrat glede iste stvari, zaradi česar bi bilo potrebno ponudnika izključiti. Zatrjuje, da je naročnik kršil tudi 21. člen ZPVPJN, ker je v pravnem pouku »Obvestila o oddaji javnega naročila« za vložitev zahtevka za revizijo navedel daljši rok kot ga predvideva zakon, kar predstavlja zavajanje vlagatelja.

Naročnik je dne 22. 10. 2021 skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN kopijo zahtevka za revizijo posredoval izbranemu ponudniku, in ga obvestil o možnosti izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo.

Izbrani ponudnik je v »Odgovor[u] in obrazložit[-e]v[i] na prejeto obvestilo o zahtevku za revizijo postopka naročila male vrednosti« z dne 25. 10. 2021 navedel, da je oddal vse dokumente, na predložitev katerih je bil pozvan, razen dveh referenčnih potrdil. Zanju je navedel, da ju ni mogoče pridobiti v postavljenem roku, ker sta podpisnika potrdil odsotna. Izbrani ponudnik je hkrati s predložitvijo dokumentov, navedenih v pozivu, zaprosil za podaljšanje roka za predložitev manjkajočih referenčnih potrdil.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« dne 9. 11. 2021 zavrnil zahtevek za revizijo v celoti, prav tako je zavrnil zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov pravnega varstva. Navaja, da izbranega ponudnika ni nikoli pozival na dopolnjevanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Pri preverjanju ponudbe je naročnik ugotovil, da ekonomsko najugodnejši ponudnik v svoji ponudbi ni predložil vseh zahtevanih dokazil, s katerimi bi izkazal izpolnjevanje pogojev. Pojasnjuje, da je izbranega ponudnika, zaradi pomanjkljivosti v ponudbi, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, pozval na dopolnitev ponudbe, le-ta pa je po pozivu predložil ustrezna dokazila. Zatrjuje, da ni utemeljen vlagateljev očitek, ki se nanaša na ustreznost referenčnega potrdila referenčnega naročnika Ljubljanski grad, ker naj ne bi vrednostno ustrezal vrednosti konkretne ponudbe izbranega ponudnika za predmetno javno naročilo. Naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval le, da mora ponudnik izkazati dobavo enakovrednega blaga oz. izvedbo enakovredne vrste del, glede na vrsto in količino, kot je blago in delo za katero oddaja ponudbe, nikjer v razpisni dokumentaciji pa ni določil, da je referenčni pogoj vezan na vrednost konkretne ponudbe za predmetno javno naročilo. Nadalje pojasnjuje, da izbranega ponudnika ni večkrat pozival na dopolnitev, pač pa je izbrani ponudnik (še v roku za dopolnitev ponudbe) naročnika pozval k podaljšanju roka za dopolnitev, kar mu je naročnik omogočil, zaradi česar je tako ravnanje izbranega ponudnika, kot tudi ravnanje naročnika, popolnoma skladno z določbami ZJN-3.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 9. 11. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila male vrednosti in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je dne 10. 11. 2021 z vlogo »Opredelitev do navedb naročnika« opredelil do navedb naročnika iz Odločitve o zahtevku za revizijo, iz katere izhaja, da vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter predložene listinske dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je ponudnika pozval na predložitev manjkajoče dokumentacije, med njima pa so sporna tudi vprašanja glede količine del referenčnih poslov, kršitve v zvezi s postavljenim rokom v pravnem pouku za vložitev zahtevka za revizijo in dvakratno pozivanje na dopolnitev ponudbe oziroma predložitev manjkajoče dokumentacije.

Med strankama v tem postopku je spor zlasti glede vprašanja, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je izbranega ponudnika pozval na predložitev reference, ki bo izkazovala izpolnjevanje referenčnega pogoja, po tem, ko je ugotovil, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil vseh referenc.

Vlagatelj sprva navaja, da je naročnik kršil šesti odstavek 89. člena ZJN-3, ko je izbranega ponudnika pozval na predložitev manjkajočih prilog, ki se nanašajo na tehnične specifikacije ter na njegovo sposobnost, kar vpliva na drugačno razvrstitev njegove ponudbe. Naročnik je v zvezi s tem očitkom navedel, da je pri preverjanju ponudb ugotovil, da izbrani ponudnik ni predložil vseh dokumentov v zvezi z izpolnjevanjem pogojev glede njegove usposobljenosti in ne tehničnih specifikacij, kot neutemeljeno zatrjuje vlagatelj, zaradi česar je izbranega ponudnika pozval na predložitev manjkajočih dokazil.

ZJN-3 v 29. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pogoje za sodelovanje naročnik določi v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na: (a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, (b) ekonomski in finančni položaj ter (c) na tehnično in strokovno sposobnost. V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri določitvi zahtev mora naročnik upoštevati tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člena ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Na kakšen način morajo ponudniki izkazati izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Načini, na katere lahko naročnik preveri tehnično sposobnost gospodarskega subjekta, so navedeni od točke a) do točke k) osmega odstavka 77. člena ZJN-3. Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del. Opisana zakonska podlaga predstavlja izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način njihovega izkazovanja.

V skladu s tretjim odstavkom 47. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopku naročila male vrednosti zahteva, da ponudnik izkaže izpolnjevanje vseh zahtev naročnika z ESPD ali drugo lastno izjavo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji pod točko 2.8 v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval predložitev izpolnjenega ESPD obrazca, ki ga je naročnik pripravil in objavil na portalu javnih naročil v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Prav tako je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v IV. delu predpripravljenega ESPD obrazca v delu, ki se nanaša na pogoje za sodelovanje, vključil izjavo: »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«, v zvezi s katero gospodarski subjekt odgovori z »DA« ali »NE«.

Iz vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik v točki 3.2.2 Tehnična in kadrovska sposobnost določil pogoje za sodelovanje oziroma referenčne zahteve, in sicer:
»Ponudnik mora biti tehnično in kadrovsko sposoben izvesti naročilo, skladno z vsemi zahtevami naročnika. Izvajalec zamenjave oken mora imeti potrdilo o usposobljenosti, mora biti registriran za izvajanje zamenjave oken.
Ta pogoj lahko ponudnik izpolni skupaj s podizvajalcem, ali skupaj z ostalimi ponudniki v skupni ponudbi. Ponudnik mora zadostiti pogoju, da je kvalitetno in strokovno izpolnjeval pogodbene obveznosti iz prejšnjih pogodb, sklenjenih v zadnjih treh letih, vključujoč leto 2018, in sicer, da je v zadnjih treh letih pri najmanj treh naročnikih dobavil enakovredno blago oz. izvedel enako vrsto del, kot so dela oz. blago, za katere oddaja ponudbo.«

Kot dokazili o izpolnjevanju citirane zahteve je naročnik zahteval tudi predložitev izpolnjenih obrazcev, in sicer:
- Obrazca 13 »Dokazila za reference«, v katerem so morali ponudniki navesti referenčnega naročnika, predmet pogodbe, poslovna leta in pogodbeno vrednost v EUR z DDV in
- Obrazec 14 »Dokazila o referenčnem delu ponudnika«, v katerem so morali ponudniki navesti referenčnega naročnika in podatke o izvedenem referenčnem poslu, naročnik pa je v okviru navedenega obrazca zahteval tudi podpis in žig naročnika referenčnih del.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah ugotovila, da so dokazila o dobro izvedenih storitvah (reference) eden izmed možnih pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija v zvezi z obravnavanimi revizijskimi očitki najprej ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, iz katerih izhaja, da reference predstavljajo izpolnjevanje pogoja tehničnih specifikacij. Tehnične specifikacije so opredeljene v 23. točki 2. člena ZJN-3 in pomenijo v primeru javnih naročil gradenj skupek tehničnih predpisov, ki jih vključuje zlasti dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in s katerimi so opredeljene zahtevane značilnosti materiala, proizvoda ali blaga, da ustreza uporabi, za katero jo potrebuje naročnik oziroma v primeru javnih naročil blaga ali storitev specifikacija v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve. S tehničnimi specifikacijami, ki jih mora naročnik skladno s prvim odstavkom 68. členom ZJN-3 navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije tako določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Iz navedenega je torej jasno razvidno, da se tehnične specifikacije ločijo od že predstavljenih pogojev, ki so navedeni v 76. členu ZJN-3 (glej zgoraj navedeno pravno podlago 76. člena ZJN-3). V delu, ko gre za reference iz prejšnjih naročil, je torej mogoče govoriti le o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje in ne za izkazovanje tehničnih značilnosti in zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih naročnik določi v skladu z 68. členom ZJN-3.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je neutemeljeno vlagateljevo sklicevanje na prakso Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-038/2018-4, kjer je šlo za pozivanje na dopolnitev v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, saj se dejansko stanje v navedeni zadevi bistveno razlikuje od dejanskega stanja v tokratni zahtevi, kjer kot navedeno, naročnik ni pozival na dopolnitev v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, temveč v delu, ki se nanaša na pogoje za sodelovanje pri javnem naročilu.

Nadalje je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil izpolnjen in podpisan ESPD obrazec. Iz IV. dela ESPD obrazca izhaja, da je izbrani ponudnik izjavo glede izpolnjevanja vseh zahtevanih pogojev označil z »DA«. Iz ponudbene dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil tudi Obrazec 13 »Dokazila za reference« in Obrazec 14 »Dokazila o referenčnem delu ponudnika«. Na Obrazcu 13 »Dokazila za reference« je navedel dva referenčna posla dveh referenčnih naročnikov, in sicer: Zavarovalnico Triglav, d. d., za predmet pogodbe zamenjava okenskih kril na objektih v poslovnih letih 2020 – 2021 v pogodbeni vrednosti 68.000,00 EUR in Festival Ljubljana Križanke, za predmet pogodbe izdelava replik oken in zamenjava kril v poslovnih letih 2020 – 2021 v pogodbeni vrednosti 48.000,00 EUR. Ponudbeni dokumentaciji pa je priložil tudi Obrazec 14 »Dokazila o referenčnem delu« za referenčnega naročnika Zavarovalnico Triglav, d. d.

Nadalje iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika z dokumentom »Poziv na dopolnitev ponudbene dokumentacije ponudnika Mizarstvo Košnik d. o. o. za javno naročilo: »Zamenjava oken OE KR« z dne 4. 10. 2021 (v nadaljevanju: Poziv) pozval na predložitev manjkajočih dokumentov, med drugimi tudi predložitev ustrezne reference in dveh potrdil za priglašena referenčna dela.

Vprašanje obsega dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo. Pri tem torej ne gre za obveznost, da naročnik odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti zahteva, temveč daje možnost, da jih ponudnik sanira, pod pogojem, da ravna v skladu z načelom enake obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti (tako tudi Sodišče Evropske Unije, npr. zadevi C-599/10 SAG ELV Slovensko in C-336/12 Manova).

Naročnik skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije, se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Kateri so tisti elementi ponudbe, ki se (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne smejo dopolnjevati ali popravljati, je določeno v šestem odstavku 89. člena ZJN-3.

Iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3 je torej razvidno, da je možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe, v kolikor ne gre za zakonske prepovedi, odvisna od naročnika. V konkretnem primeru naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno izključil možnosti dopolnjevanja, kar pomeni, da je za preverjanje dopustnosti dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe potrebno upoštevati zakonska določila. Državna revizijska komisija je z vpogledom v odstopljeno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva v delu, ki se nanaša na predložitev Obrazca 13 »Dokazila za reference« in Obrazca 14 »Dokazila o referenčnem delu«. Ker je naročnik ugotovil, da ne gre za pomanjkljivosti, ki so take narave, da bi bilo zaradi dopolnitve poseženo v dele ponudbe, v katere ponudnik ne bi smel poseči (glej šesti odstavek 89. člena ZJN-3), je le - tega pozval na dopolnitev.

Nadalje je Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo ugotovila, da je izbrani ponudnik (skladno s pozivom naročnika) ponudbo dopolnil, in sicer tako da je predložil Obrazec 13 »Dokazila za reference«, ki ga je dopolnil z navedbo referenčnega posla, ki ga je opravil za referenčnega naročnika – Ljubljanski grad, za predmet pogodbe: Izdelava replik oken – kapela v letu 2019 v pogodbeni vrednosti 12.000,00 EUR. Prav tako je dopolnitvi predložil dva Obrazca 14 – »Dokazila o referenčnem delu« za referenčna naročnika Festival Ljubljana in Ljubljanski grad.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so podatki o referenčnem delu, ki ga je izvedel izbrani ponudnik, dejstva, ki jih je mogoče objektivno preveriti v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, četudi so ta bila predvidena in posredovana z dokazili (Obrazec 13 »Dokazila za reference« in Obrazec 14 »Dokazila o referenčnem delu ponudnika«) šele po pozivu na dopolnitev. Dokazila se namreč nanašajo na dejstva, ki so nastala pred potekom roka za prejem ponudb in tudi pred objavo obvestila o predmetnem javnem naročilu na portalu javnih naročil, gre namreč za posle, ki jih je izbrani ponudnik izvedel že pred potekom roka za oddajo ponudb, kar je mogoče objektivno preveriti, nobeden izmed njih pa glede na vsebino dokazil tudi ni odvisen od volje izbranega ponudnika ali referenčnega naročnika (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi s št. 018-185/2020).

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da referenca, ki jo je izbrani ponudnik priglasil v dopolnitvi svoje ponudbe, ne ustreza izrecnemu navodilu iz razpisne dokumentacije, ki določa, da je ponudnik v zadnjih treh letih pri najmanj treh naročnikih dobavil enakovredno blago oz. izvedel enako vrsto del, kot so dela oz. blago za katere oddaja ponudbo. Ker je izbrani ponudnik oddal ponudbo za znesek 34.450,20 EUR brez DDV, priložil pa je referenco za 12.000,00 EUR brez DDV, ni zadostil izrecni zahtevi iz razpisne dokumentacije glede vrste in količine del. Naročnik zatrjuje, da iz gramatikalne razlage zapisanega pogoja ni nikjer razbrati, da je referenčni pogoj vezal na vrednost konkretne ponudbe in da takšna zahteva ne izhaja niti iz dela besedila, ki se glasi »... oziroma izvedel enakovredno vrsto del glede na vrsto in količino...«. Pojasnjuje, da iz zapisa zahteve jasno izhaja, da je naročnik od ponudnika zahteval izkušnje v smislu vrste del in količin, ne pa vrednosti, kot to zavajajoče trdi vlagatelj.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, kjer je pod točko 3.2.2. naveden že zgoraj citiran pogoj. Na Obraz[e]c[-u] 13 – »Dokazila za reference« pa je navedeno: »Kot ponudnik izjavljamo, da smo kvalitetno in strokovno izpolnjevali pogodbene obveznosti iz prejšnjih pogodb sklenjenih v zadnjih treh letih in sicer, da smo v zadnjih treh letih (vključujoč leto 2018) pri vsaj treh naročnikih dobavili enakovredno blago oz. izvedli enakovredno vrsto del glede na vrsto in količino, kot je blago in dela, za katera oddajamo ponudbo.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dikcije zahteve razpisne dokumentacije izhaja naslednje: »…v zadnjih treh letih pri najmanj treh naročnikih dobavil enakovredno blago oz. izvedel enako vrsto del, kot so dela oz. blago za katere oddaja ponudbo…«. Glede na navedeno gre ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval le dobavo enakovrednega blaga oziroma izvedbo enake vrste del, kot so dela oz. blago, za katero se oddaja ponudba. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je na dokumentu Obrazec 13 »Dokazila za reference« navedeno še: »…glede na vrsto in količino…«, vendar v nobenem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedeno na kaj se vrsta in količina nanašata. Zahteva glede vrste in količine torej ni navedena dovolj jasno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedeno mogoče razlagati tudi tako, kot si jo je razlagal izbrani ponudnik, ki je kot dokazilo navedel referenčni posel za enakovredno blago oz. enako vrsto del.

Državna revizijska komisija je namreč že večkrat zapisala, da je naročnikova dolžnost, da pripravi jasno in nedvoumno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Načelo transparentnosti javnega naročanja (med drugim) zahteva, da so vsi pogoji in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, točka 109). Pri presoji ponudb mora naročnik upoštevati tiste zahteve, ki so bile navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bile zapisane. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov. Če je zahteva zapisana splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je ni mogoče tolmačiti v škodo ponudnika, ki je zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnil v mejah, ki jo razlaga take zahteve še dopušča. Na drugi strani je potrebno zahtevo, ki je jasna, razlagati tako, kot je zapisana, in je ni dopustno razlagati izven okvirov pomena, kot izhaja iz njene jasne dikcije in kot so ga lahko razumeli tudi vsi običajno skrbni gospodarski subjekti. Nasprotno ravnanje naročnika pomeni kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Ni mogoče razbrati, da je v okviru zahteve v točki 3.2.2. razpisne dokumentacije za sprejemljivost referenčnih poslov zahteval določeno vrednost le - teh, ali pa da je vrednost sprejemljivih referenčnih del vezal na vrednost ponudbe v predmetnem javnem naročilu.

Ker skladno s prakso Državne revizijske komisije naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je v konkretnem primeru ob odsotnosti natančnejše definicije pogoja, ki bi zahteval izkaz določene vrednosti, le - tega potrebno razlagati dovolj široko in kot ustrezna šteti vsa referenčna dela, ki ustrezajo po vrsti del, ne glede na vrednost le-teh. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti stališču vlagatelja, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-3, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot dopustno.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ker je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-108/2015, št. 018-009/2017), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala.

Državna revizijska komisija zato kot pavšalne zavrača navedbe vlagatelja o tem, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj vlagatelj, v zvezi z njimi, ni zmogel zahtevanega trditveno-dokaznega bremena.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno tudi, ali je prišlo do dvakratnega pozivanja k dopolnitvi ponudbe.

Vlagatelj navaja, da je naročnik izbranega ponudnika dvakrat pozval k dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na reference, kar je nepošteno do preostalih kandidatov in predstavlja kršitev enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija je vpogledala v predloženo dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik izbranega ponudnika dne 4. 10. 2021 s Pozivom pozval k predložitvi dokazil. Rok za predložitev dokazil je naročnik postavil do dne 6. 10. 2021 do 18. ure. Izbrani ponudnik je z dokumentom »Odgovor na poziv na dopolnitev ponudbene dokumentacije« z dne 6. 10. 2021, skladno s Pozivom, posredoval dopolnitev ponudbe, hkrati pa je znotraj postavljenega roka zaprosil za podaljšanje roka za dopolnitev v delu, ki se nanaša na referenčna potrdila za referenčna naročnika Festival Ljubljana in Ljubljanski grad, ki jih zaradi odsotnosti pristojnih podpisnikov, še ni uspel pridobiti. Naročnik je izbranemu ponudniku z dokumentom »Poziv na dodatno dopolnitev ponudbene dokumentacije ponudnika Mizarstvo Košnik d. o. o. za javno naročilo: »Zamenjava oken OE KR« z dne 8. 10. 2021« podaljšal rok za predložitev potrdil o referenčnem delu do 12. 10. 2021 do 11. ure.

ZJN-3 v drugem odstavku 89. člena ne določa minimalnega roka za predložitev dodatnih dokazil, zato je naročnik pri določanju dolžine roka načeloma avtonomen. Njegova avtonomija za določitev roka je omejena z dejanskimi okoliščinami posamezne dopolnitve, upoštevaje predvsem potreben čas za pridobitev oziroma pripravo posameznega zahtevanega dokumenta oz. odgovora. Naročnik mora tako določiti primeren rok, torej rok, ki je ustrezen glede na vsebino in obseg zahtevane dopolnitve. Podaljšanje roka, ki ga za (dopustno) dopolnitev ponudbe določi naročnik, res ni izrecno predvideno, vendar pa obenem tudi ni prepovedano. V primeru, ko naročnik svoj prvotno določen rok za (dopustno) dopolnitev ponudbe (na predlog ponudnika, podan pred iztekom tega roka) podaljša, gre prav tako za rok, ki ga določi naročnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz ponudbene dokumentacije izhaja, da je naročnik ugodil prošnji izbranega ponudnika, in sicer tako, da je podaljšal rok v zvezi s predložitvijo potrdila o referenčnem delu, zaradi česar ni mogoče govoriti o dvakratnem pozivanju na dopolnitev ponudbe v istem delu. Ob upoštevanju doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je naročnik s tem, ko je prošnji izbranega ponudnika za podaljšanje roka za dostavo zahtevanih dokazil ugodil in rok za dostavo zahtevanih dokazil podaljšal, ponudnika dvakrat pozival na dopolnitev ponudbe v istem delu in kršil ZJN-3 ali katero od določb razpisne dokumentacije postopka oddaje predmetnega javnega naročila male vrednosti.

Med strankama je sporna tudi določitev roka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v pravnem pouku »Obvestilo o oddaji javnega naročila« z dne 12. 10. 2021 navedel daljši rok za vložitev zahtevka za revizijo, kot ga predvideva zakon, pri čemer meni, da gre za zavajanje in predlaga, da Državna revizijska komisija ravna v skladu z 21. členom ZVPJN, skladno s katerim lahko izreče denarno kazen do 1.300 eurov.

V 21. členu ZPVPJN je urejena zloraba pravice do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, ki v prvem odstavku določa, da si morata naročnik in Državna revizijska komisija prizadevati, da se predrevizijski ter revizijski postopek izvedeta brez zavlačevanj in s čim manjšimi stroški ter da se onemogoči vsaka zloraba pravic, ki jih imajo osebe iz 3. člena ZPVPJN v postopku. Državna revizijska komisija lahko skladno z navedenim členom izreče denarno kazen, če stranke postopka, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci ravnajo z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem ter zlorabljajo pravice, ki jih imajo po zakonu.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v Obvestilo o oddaji javnega naročila ugotovila, da je naročnik res predvidel, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo v trajanju osem delovnih dni. Skladno s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN, v povezavi z desetim odstavkom 90. člena ZJN-3, je rok za vložitev zahtevka za revizijo postopkih naročila male vrednosti pet delovnih dni od objave odločitve na portalu javnih naročil. Ne glede na to, da je bil pravni pouk v konkretnem primeru napačen, pa je potrebno opozoriti na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, skladno s katero napačen pravni pouk oziroma opustitev dolžnosti naročnika, da vlagatelja pouči o pravilnem pravnem varstvu, ne more iti v škodo stranki, ki se ravna po njem. Stališče oziroma pravilo o tem, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ima funkcijo zagotavljanja pravne pravičnosti, saj je le na takšen način možno zagotoviti ponudnikom učinkovito pravno varstvo. Če stališče, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ne bi veljalo, bi naročniki lahko zlorabili pravice ter preko napačnega pravnega pouka izigrali pravice ponudnikov do uveljavljanja pravnega varstva in s tem do vsebinskih preizkusov svojih odločitev. V konkretnem primeru tako vlagatelj tudi, če bi se ravnal po napačnem pravnem pouku, ne bi trpel škodljivih posledic zaradi tega.

Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da je o zlorabi procesnih pravic mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. Pri presoji vprašanja zlorabe pravice do pravnega varstva se je Državna revizijska komisija oprla na argumentacijo Ustavnega sodišča RS (prim. odločitve v zadevah št. 018-189/2016, 018-77/2017, 018-082/2017). Ustavno sodišče RS je v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe zapisalo (npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012), da je zloraba pravice do vložitve ustavne pritožbe med drugim podana tedaj, ko je ustavna pritožba očitno nedovoljena in neutemeljena, vsak razumen posameznik pa šteje njeno vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh. Ker v konkretnem primeru vlagatelj ne navaja in še manj dokaže, na kakšen način naj bi (mu) naročnik z določitvijo roka za vložitev zahtevka za revizijo v trajanju, daljšem od zakonsko določenega, škodoval, še zlasti upoštevajoč že pojasnjeno dejstvo, da napačen pravni pouk ne sme iti v škodo stranki, o zlorabi procesnih pravic v obravnavanem primeru po prepričanju Državne revizijske komisije ni mogoče govoriti oziroma niso podani razlogi, ki bi narekovali uporabo pooblastila iz tretjega odstavka 21. člena ZPVPJN.

Ker Državna revizijska komisija kršitev postopka javnega naročanja, ki jih je zatrjeval vlagatelj, glede na zgoraj navedeno ni ugotovila, je zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.


V Ljubljani, 1. 12. 2021



Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti (prek portala e-Revizija):
– naročnik,
– vlagatelj,
– izbrani ponudnik,
– RS MJU.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran