018-173/2021 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata ter dr. Mateje Škabar, kot članice senata in Marka Medveda, kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in pogarancisjko vzdrževanje endoskopskih aparatov« (sklop 6) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KARL STORZ Endoskopija d.o.o., Cesta v Gorice 34B, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Pirc, o.p., d.o.o., Dunajska cesta 159, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 25. 11. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika v sklopu 6, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« z dne 27. 9. 2021.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.629,92 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 12. 8. 2021, pod številko objave JN005548/2021-B01 in v Uradnem listu EU dne 13. 8. 2021, pod številko objave 2021/S 156-411840.

Naročnik je dne 27. 9. 2021 sprejel in na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN005548/2021-ODL01) objavil »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-098-21/4 (v nadaljevanju: Odločitev o oddaji naročila), s katero je v sklopu 6 ponudbo oddal ekonomsko najugodnejšemu ponudniku Angiomedic d.o.o., Zemljemerska ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je bila ponudba vlagatelja uvrščena na drugo mesto.
Vlagatelj je dne 7. 10. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 6 in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je naročnik kršil določbe 7., 37., 68., 70. in 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), s tem ko je predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, ki ne izpolnjuje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudil laserski litotriptor (v nadaljevanju tudi: laser) z maksimalno optično močjo 30W in ne z maksimalno optično močjo do 35W, kot je to zahteval naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Navaja, da je izbrani ponudnik zavajal naročnika, s tem ko je v ponudbi označil, da izpolnjuje vse zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Nadalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ni priložil vsaj dveh kliničnih študij, s katerimi bi izkazoval, da ponuja laserski litotriptor, ki je namenjen uporabi v izvodilih žlez slinavk. Pojasnjuje, da so bili v okviru priloženih kliničnih študij uporabljeni drugi tipi laserja in ne laser, ki ga izbrani ponudnik ponuja v predmetnem javnem naročilu.
Naročnik je dne 12. 10. 2021 skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN kopijo zahtevka za revizijo posredoval izbranemu ponudniku in ga obvestil o možnosti izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Izbrani ponudnik se o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo ni izjasnil.
Naročnik je dne 27. 10. 2021 sprejel in na portalu eRevizija objavil »Sklep« št. 845080105 098-21/7 (v nadaljevanju: Sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo), s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov postopka. Zatrjuje, da je obče razumljivo, da so skladno z zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ponudniki lahko ponudili moč laserja do 35W in ne izključno in samo laser z maksimalno optično močjo 35W. Pojasnjuje, da je šlo za smiselno, tehtno, tehnično in strokovno podprto zahtevo, ki je bila določena v luči največje odprtosti javnega naročila v smislu pridobitve več ponudb. Tako je zagotovljena konkurenca in v smislu omejitve moči navzgor (do 35W) preprečeno preveliko cenovno odstopanje. Navaja, da sicer rutinsko uporablja aparate z manjšo močjo (do 5W), s čimer dokazuje, da bi razlika med maksimalno močjo 30W in 35W predstavljala redundančno prednost določenega aparata, moč laserja pa skozi čas tudi peša. Nadalje pojasnjuje, da je izbrani ponudnik ustrezno dokazal izpolnjevanje zahteve, ki se nanaša na predložitev kliničnih študij, saj v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni bilo izrecno zahtevano, da morajo študije vsebovati natančno določene podatke. Takšna zahteva bi bila lahko tudi neustrezna – diskriminatorna, klinične študije so namreč izvedene na opremi, ki je bila na voljo v času izvedbe študije, oprema pa se v vmesnem času lahko spremeni (ime, tehnične značilnosti). Pojasnjuje, da proizvajalec in izbrani ponudnik v okviru ponudbene dokumentacije dokazujeta, da gre za pomensko in stvarno aparat, ki služi zahtevanemu namenu, vlagatelj pa v tem delu ni podal nobenega pravno relevantnega dokaza, da temu ni tako. Vsled navedenemu naročnik zatrjuje, da v predmetnem postopku ni kršil določb 7., 37., 68., 70 in 89. člena ZJN-3. Dodaja še, da je vlagatelj v sklepnem odstavku napačno navedel številko javnega naročila, za katerega zahteva razveljavitev odločitve.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 2. 11. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo »Opredelitev do navedb naročnik[a] podanih v Sklepu št. 845080105-089-21/7 z dne 27. 10. 2021« (v nadaljevanju: opredelitev vlagatelja) z dne 2. 11. 2021 opredelil do navedb naročnika iz Sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Zatrjuje, da strokovna zahteva »maksimalna optična moč do 35W« ne more biti razumljena kot zaželena maksimalna moč, temveč zahtevana maksimalna moč, sicer ni razumnega razloga, da je naročnik postavil mejo za izhodno moč naprave do 35W. Zatrjuje, da je naročnik očitno postavil razpon – do 35W, ki so mu ponudniki morali zadostiti. Navaja, da je naročnik s sprejemom ponudbe izbranega ponudnika diskriminiral vlagatelja in druge potencialne ponudnike, ki ponudbe niso oddali, ker ponujajo opremo z manjšo močjo od 35W, saj le-ta ne bi zadostila zahtevi naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zatrjuje tudi , da argumentacija naročnika, da sicer uporablja aparate manjše moči, ni relevantna, saj ni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, prav tako trdi, da ni strokovno ustrezna navedba, da moč laserja skozi čas peša, saj so redni tehnični pregledi namenjeni ravno zagotavljanju tehničnih karakteristik aparata. Vlagatelj nadalje pojasnjuje, da zahteva po kliničnih študijah ni nedoločna (katerikoli laser), gre namreč za zahtevo, ki se nanaša na ponujeni laser (aparat). Trditev, da je sprejemljiva katerakoli klinična študija, bi bila absurdna, saj je logični namen predložitve študije ravno v tem, da dokazuje ustreznost ponujenega laserja. Vlagatelj dodatno pojasnjuje, da je v sklepnem odstavku zahtevka za revizijo pomotoma navedel napačno številko javnega naročila, pri čemer izjavlja, da gre za redakcijsko napako in ne more biti dvoma, da je revizijski zahtevek postavljen in se upošteva v zvezi s predmetnim javnim naročilom.
Naročnik je dne 15.11.2021 na portal eRevizija vložil vlogo »1. pripravljalna vloga«, s katero je odgovoril na navedbe vlagatelja iz njegove opredelitve. Vztraja pri navedbah iz Sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo in navaja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s postavitvijo zahteve po maksimalni optični moči laserja do 35W. Zatrjuje, da je vlagatelj sam s sabo v nasprotju, ko na eni strani zatrjuje, da je naročnik ravnal diskriminatorno, na drugi strani pa pojasnjuje, da je naročnik zahtevo napisal v razponu. Dodaja, da je pri določitvi zahteve in pri pregledu ponudb ravnal skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Glede ustreznosti kliničnih študij pojasnjuje, da je na Portalu javnih naročil jasno zapisal pogoje, med katerimi ni mogoče zaslediti zahteve, da mora biti ponujeni laser tipsko popolnoma enak laserju, ki izhaja iz kliničnih študij, če le ustreza zahtevi, da gre za laser, namenjen litotripsiji kamnov v izvodilih žlez slinavk (in ne gre za laser, ki je generičen). Študije proizvajalca pa opisujejo uporabo prav takega laserja. Naročnik navaja, da bi v primeru zahteve, skladno s katero bi morali gospodarski subjekti ponuditi popolnoma enak laser kot izhaja iz kliničnih študij, diskriminiral potencialne ponudnike, ki take aparate ponujajo že dalj časa in so del študij opravili na aparatih, ki bi sicer potencialno ustrezali zahtevam, a so jih nadomestil z bolj izpopolnjenimi produkti, ki imajo lahko drugačno tržno ime ali tipsko oznako. V zvezi z napačno oznako številke javnega naročila iz sklepnega odstavka zahtevka za revizijo pojasnjuje, da je zgolj opozoril na napako.
Po pregledu odstopljene dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo skladno s tretjo alinejo prvega odstavka 15. člena ZPVPJN navedel oznako predmetnega javnega naročila in oznako predmetne odločitve o oddaji javnega naročila, prav tako je na portalu eRevizija ustrezno vložil zahtevek za revizijo v okviru predmetnega javnega naročila, kar med strankama niti ni sporno. V sklepnem delu zahtevka za revizijo pa je vlagatelj navedel drugo številko oziroma oznako drugega javnega naročila. Ker iz zahtevka za revizijo jasno izhaja pravilna oznaka javnega naročila in odločitve, na katero se le-ta nanaša, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v sklepnem delu zahtevka za napako, ki ne vpliva na obstoj zahtevane procesne predpostavke po prvem odstavku 15. člena ZPVPJN.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z določbami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, ko je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna in mu oddal predmetno javno naročilo.
Vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj je ponudil laser, ki ne izpolnjuje tehničnih zahtev glede maksimalne optične moči laserja.
29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Ena od predpostavk dopustne ponudbe je tudi njena skladnost z zahtevami naročnika, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navede tehnične specifikacije, ki jih oblikuje ob upoštevanju določb 68. člena ZJN-3, le-te naj bi izražale naročnikova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. S tehničnimi specifikacijami naročnik tako opiše predmet javnega naročanja oziroma točno opredeli zahtevane lastnosti predmeta javnega naročila, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, način delovanja in uporabe, itd.
Predmet predmetnega javnega naročila za sklop 6 je laserski litotriptor in pogarancijsko vzdrževanje.
Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v poglavju »Strokovne zahteve« v točki »Sklop 6« določil zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponujeni laserski litotriptor. Med drugim iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja zahteva: »Valovna dolžina 2,1 nm, maksimalna optična moč do 35W«.
Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudil laser z maksimalno optično močjo 30W, posledično ponujeni laser ne zmore doseči zahtevanega razpona maksimalne optične moči do 35W. Naročnik v Sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnjuje, da je ponudba izbranega ponudnika skladna z zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj ni zahteval laserja z maksimalno močjo izključno in samo 35W, ampak je zahteva glede maksimalne moči laserja določena z omejitvijo navzgor, tako da so sprejemljivi vsi laserji z manjšo maksimalno optično močjo od 35W. Vlagatelj nasprotuje naročniku in zatrjuje, da se zahteva ne more razlagati kot zaželena, temveč zahtevana maksimalna optična moč. Zatrjuje, da s takšno široko razlago naročnik diskriminira vse potencialne ponudnike, ki ponudbe zaradi obravnavane zahteve niso oddali.
Iz navedb vlagatelja in na drugi strani navedb naročnika gre razbrati, da si tehnično zahtevo, ki jo morajo izpolnjevati ponudniki in se nanaša na maksimalno optično moč laserskega litotriptorja, razlagata različno.
V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi očitki gre najprej pojasniti, da je Državna revizijska komisija že večkrat ugotovila, da mora naročnik, skladno z načeli enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3) in transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje za sodelovanje, merila za oddajo javnega naročila ter druge zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. tudi npr. sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, točka 34). Naročnik mora torej v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb presojati dopustnost prejetih ponudb le na podlagi vnaprej jasno in izrecno določenih in objavljenih zahtev, v nasprotnem primeru bi kršil ne le obe navedeni načeli, temveč tudi določbo drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki prepoveduje spreminjanje in dopolnjevanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za prejem ponudb. Zahtevo, ki je jasna, je potrebno razlagati tako, kot je zapisana, nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v obravnavanem delu nejasna. Naročnik je tehnično zahtevo glede maksimalne optične moči laserskega litotriptorja zapisal v razponu (»maksimalna optična moč do 35W«), pri čemer najnižje moči v okviru navedenega razpona ni določil. Naročnik prav tako nikjer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno ni opredelil, ali gre za zahtevo po doseženi meji moči, ki jo mora razviti ponujeni laser, ali gre le za skrajno sprejemljivo mejo moči laserja. Obravnavano zahtevo je tako na eni strani mogoče razumeti tako, da je naročnik zahteval, da morajo gospodarski subjekti ponuditi laser, ki je sposoben razviti maksimalno optično moč v razponu od 0W do vključno 35W (skladno z navedeno razlago je torej zahtevana maksimalna optična moč laserja natanko 35W). Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da »maksimalna optična moč« po naravi stvari predstavlja mejno vrednost moči, ki jo laser še lahko razvije oziroma doseže, »maksimalna optična moč« kot taka torej ne obsega razpona moči, pač pa natanko določeno raven (največje) moči. Upoštevajoč navedeni pomen pojma (maksimalne moči) iz dikcije tehnične zahteve izhaja tudi podlaga za razlago, da meja 35W predstavlja skrajno sprejemljivo mejo maksimalne optične moči laserja, posledično so z navedeno zahtevo skladni vsi laserji, ki imajo manjšo maksimalno optično moč od 35W. Ker v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razlagati v škodo ponudnikom (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-122/2018, 018-004/2019, 018-041/2020), tudi obravnavane tehnične zahteve, ki omogoča različna tolmačenja o tem, koliko mora znašati maksimalna optična moč laserskega litotriptorja, ni mogoče tolmačiti v škodo izbranega ponudnika, ki je tehnično zahtevo izpolnil v mejah, ki jo razlaga take zahteve še dopušča. Kot skladen z naročnikovo tehnično zahtevo glede maksimalne optične moči je v posledici navedenega potrebno zato šteti laserski litotriptor, ki ga ponuja izbrani ponudnik, saj z maksimalno optično močjo 30W ustreza zahtevi po skrajni sprejemljivi maksimalni moči do 35W (ena od možnih razlag zahteve), s tem očitkom povezane vlagateljeve navedbe gre zato zavrniti kot neutemeljene.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, iz katerih izhaja, da razlaga, skladno s katero se kot ustrezni štejejo laserji z maksimalno optično močjo manjšo od 35W, diskriminira potencialne ponudnike, ki zaradi sporne zahteve svoje ponudbe niso oddali, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu ne uveljavlja pravnega varstva v lastnem interesu, temveč v interesu tistih potencialnih ponudnikov, ki bi lahko po navedeni razlagi izpolnjevali pogoje in sodelovali v postopku. Zahtevek za revizijo, ki ga vloži ponudnik kot gospodarski subjekt, ki je zainteresiran za pridobitev javnega naročila, pa ni namenjen varovanju interesov drugih gospodarskih subjektov ali varovanju javnega interesa. Dejstvo, da so določeni ponudniki morda na enak način razumeli dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila kot vlagatelj in zaradi tega niso oddali ponudb, tako v ničemer ne vpliva na možnost nastanka škode vlagatelju.
Med vlagateljem in naročnikom je sporno tudi, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika skladna z zahtevo, na podlagi katere so ponudniki morali predložiti vsaj dve klinični študiji, iz katerih izhaja, da je laserski litrotriptor namenjen uporabi v izvodilih žlez slinavk.
Tudi v tem delu je obravnavane revizijske navedbe najprej potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (glej zgoraj navedeno pravno podlago). Naročnik, ob upoštevanju določil 68. člena ZJN-3, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navede tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in s tem določi zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga, ki odražajo njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi z izvedbo javnega naročila doseči. Na podlagi opisa predmeta javnega naročila, katerega način in obseg je odvisen predvsem od lastnosti predmeta in njegove kompleksnosti, se potencialni ponudniki seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali zahtevan predmet javnega naročila lahko ponudijo. V svoji ponudbi morajo z vsemi ustreznimi sredstvi in na način, kot je določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, dokazati, da ponujeni predmet izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik (deveti odstavek 68. člena ZJN-3).
Skladno s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 se kot del te dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja. Z vpogledom na Portal javnih naročil Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odgovoru na vprašanje dne 6. 9. 2021 ob 13:13 uri določil zahtevo:
»Naročnik zahteva laserski litotriptor, ki je namenjen uporabi v izvodilih žlez slinavk (obušesne in podčeljustne), kar mora ponudnik podkrepiti z vsaj dvema kliničnima študijama iz univerzitetnih ustanov v Evropi, ZDA, Kanadi, Avstraliji ali na Japonskem. Obenem mora imeti laser proizvajalčevo zagotovilo, da je namenjen litotripsiji kamnov v izvodilih žlez slinavk. Naročnik ne želi generičnih holmijskih laserjev, ki so namenjeni uporabi pri litotripsiji žolčnih ali ureternih kamnov.«
Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik navedene zahteve ni izpolnil, saj se priložene klinične študije iz njegove ponudbe ne nanašajo na ponujeni laser. Naročnik vlagatelju nasprotuje in pojasnjuje, da ni določil podatkov, ki ji morajo vsebovati klinične študije, niti da se morajo klinične študije nanašati na poimensko enake laserje, kot jih ponudniki ponudijo; pojasnjuje, da bi s takšno zahtevo diskriminiral ponudnike, ki so del študij opravili na aparatih, ki bi potencialno ustrezali zahtevam, a so jih nadomestili z izpopolnjenimi produkti, ki imajo drugačno tržno ime ali tipsko oznako.
Državna revizijska komisija v zvezi z obravnavanimi revizijskimi očitki uvodoma pritrjuje naročnikovim navedbam, iz katerih izhaja, da se študije ne opravljajo na vsaki verziji posameznih aparatov, zaradi česar bi zahteva po študijah, ki se nanašajo na poimensko isti aparat, v konkretnem primeru lahko onemogočila ponujanje npr. bolj izpopolnjenih produktov. Razlaga, da naročnik zahteva predložitev kliničnih študij, v katerih mora biti preizkušen popolnoma isti tip aparata, kot ga ponudnik ponuja v ponudbi, bi bila glede na naravo kliničnih študij prestroga oziroma bi preprečevala sodelovanje ponudnikom, ki ponujajo (glede na naročnikove zahteve) primerljive oziroma istovrstne novejše bolj izpopolnjene aparate. Kljub temu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da zahteva laserski litotriptor, ki je namenjen uporabi v izvodilih žlez slinavk, kot dokazilo, da je zahtevani laserski litotriptor namenjen navedeni uporabi, pa je zahteval priložitev vsaj dveh kliničnih študij. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je glede na dikcijo zahteve jasno, da se morajo klinične študije nanašati na ponujeni laser oziroma (vsaj) na laser, ki ga je po lastnostih in funkcionalnostih mogoče uvrstiti med iste tipe aparatov, na podlagi česar je mogoče utemeljeno sklepati, da so izsledki klinične študije uporabljivi tudi za slednjega. Gospodarski subjekti so skladno z zahtevo namreč morali izkazati, da laser, ki ga naročnik zahteva (ponudnik pa ponuja), izpolnjuje zahteve glede namena uporabe, po naravi stvari pa je jasno, da ponudnik dokazuje tehnično ustreznost za tisti aparat, ki je predmet ponudbe (kar lahko stori le z dokumentacijo, ki se nanaša neposredno na ta aparat oziroma njemu primerljiv izboljšan ali posodobljen aparat), ne pa za katerikoli aparat, ki ga ima določen proizvajalec v svojem programu.
Z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudbi med drugim priložil štiri klinične študije, in sicer »Sialendoscopy for salivary stones: principles, technical skills and therapeutic experience«, »Sialendoscopy with and without holmium«, »Outcomes of Holmium Laser-Assisted Lithotripsy with Sialendoscopy in Treatment od Sialolithiasis« in študijo »Sialendoscopy With Holmium YAG laser Treatment for Multiple Large Sialolithiases of the Wharton Duct: A Case Report and Literature Review«.
Vlagatelj zatrjuje, da iz priloženih študij izbranega ponudnika izhaja, da so bili v okviru le-teh uporabljeni drugi tipi laserjev istega proizvajalca (Lumenis), ki sicer ponuja več različnih tipov laserjev (kar zatrjuje z vpogledom na spletno stran proizvajalca). Citira relevantne dele študij, za katere zatrjuje, da se ne nanašajo na ponujeni tip laserja, ampak na druge tipe laserjev, in sicer »YAG laser« in »VersaPulse PowerSite«. Dodaja, da predložene klinične študije, ki se nanašajo na druge aparate istega proizvajalca, ne dokazujejo ustreznosti ponujenega aparata.
Naročnik zatrjuje, da v okviru zahteve ni določil natančnih podatkov, ki naj jih izkazuje klinična študija, poudarja, da se oprema skozi čas spreminja (ime, tehnične značilnosti), izbrani ponudnik pa s ponudbeno dokumentacijo dokaže, da gre za pomensko in stvarno aparat, ki služi zahtevanemu namenu, medtem ko vlagatelj ne predlaga nobenega dokaza, da študije niso ustrezne.
Državna revizijska komisija je že večkrat ugotovila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-108/2015, 018-009/2017, 018-062/2019), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, zato ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Iz določb 7. in 212. člena ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje in izkazuje, da se priložene klinične študije v ponudbi izbranega ponudnika ne nanašajo na točno določen tip laserja, ki ga je izbrani ponudnik ponudil v predmetnem javnem naročilu. Ker te, s strani vlagatelja zatrjevane kršitve po svoji naravi predstavljajo negativno dejstvo, kljub predhodno opisani vlagateljevi obveznosti o dokazovanju zatrjevanih kršitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru dokazno breme o njihovem neobstoju v tej točki z vlagatelja prešlo na naročnika. Ker naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (nasprotno kot vlagatelj) zatrjuje, da se študije stvarno in pomensko nanašajo tudi na ponujeni aparat, mora navedeno zato v konkretnem primeru tudi dokazati.
V dokaz svojih zatrjevanj se naročnik sklicuje na ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in na priložene klinične študije. Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotavlja, da je ponudbi med drugim priložil štiri študije, vendar je skladno s predlogom vlagatelja vpogledala tudi na spletno stran proizvajalca ponujenega laserja in ugotovila, da le-ta ponuja več različnih vrst laserjev, ki se razlikujejo tako po specifikacijah kot tudi po namenu uporabe. Ker iz nobene (v ponudbi izbranega ponudnika) priložene klinične študije ne izhaja, da se stvarno in pomensko nanaša tudi na ponujeni tip laserja ali na druge primerljive tipe laserja istega proizvajalca, naročnik samo s sklicevanjem nanje (brez dokazil o morebitnih enakih specifikacijah, tehnologiji itd.) ni uspel izkazati, da se ugotovitve teh študij lahko prenesejo tudi na ponujeni tip laserja. Vsled navedenemu v konkretnem primeru naročnik ni uspel dokazati, da je izbrani ponudnik s predloženimi kliničnimi študijami izkazal, da je ponujeni laser namenjen uporabi v izvodilih žlez slinavk, zaradi česar je Državna revizijska komisija ugotovila, da gre slediti vlagatelju, da naročnik v obravnavanem delu ni ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbo 89. člena ZJN-3 v zvezi z devetim odstavkom 68. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (v okviru kršitev) navaja, da je naročnik med drugim kršil določbo 37. člena ZJN-3, ki ureja pravila za sporočanje. Ker vlagatelj v nobenem delu zahtevka za revizijo ne pojasnjuje, v čem je naročnik kršil pravila za sporočanje, niti v nobenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje konkretnih kršitev določb v zvezi s pravili za sporočanje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj trditvenega bremena v obravnavanem delu ni zmogel (glej zgoraj navedeno pravno podlago 13. člen ZPVPJN in 7. ter 212. člen ZPP), zato vlagateljevo navedbo v zvezi s kršitvijo 37. člena ZJN 3 zavrača kot neutemeljeno.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da gre pritrditi vlagatelju, da naročnik ni ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbo 89. člena ZJN-3 v zvezi z devetim odstavkom 68. člena ZJN-3, zaradi česar je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo Odločitev o oddaji javnega naročila, v zvezi s katero naročnik ni uspel dokazati, da je ravnal v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3.
Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje javnega naročila), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V izogib morebitnim nejasnostim Državna revizijska komisija poudarja, da s predmetno odločitvijo ni odločila, da so klinične študije ali laser izbranega ponudnika neskladni z naročnikovimi zahtevami, saj se njena ugotovitev nanaša na okoliščino, da naročniku v postopku pravnega varstva ni uspelo izkazati, da predložene klinične študije zajemajo ponujene aparate izbranega ponudnika oziroma aparate, ki so glede na naročnikove zahteve tehnično povsem primerljivi. V postopku pravnega varstva je predmet presoje lahko le naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pa lahko v primeru ugotovljenih kršitev odločitve naročnika le razveljavi, ne more (in ne sme) pa Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva namesto naročnika opravljati nalog, ki jih je ta dolžan opraviti v postopku oddaje javnega naročila. Navedeno pomeni, da bo moral naročnik v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotoviti oziroma izkazati, kateri konkretni aparati so bili predmet kliničnih študij in ali gre za aparate, ki so po lastnostih in funkcionalnostih istovrstni ponujenim aparatom izbranega ponudnika, zaradi česar bi bilo mogoče šteti, da predložene klinične študije predstavljajo primeren dokaz za izkazovanje zahtevanih tehničnih lastnosti.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/15 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 971,12 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 900 točk (prva točka Tarifne številke 40) kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 658,80 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanim stroškom odvetniške storitve za sestavo vloge, saj glede na vrednost spora podlage za njegovo priznanje v OT ni najti (zastopanje in svetovanje pa predstavljata storitvi, ki sta zajeti v tarifni številki 40/1).
Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 1.629,92 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.

V Ljubljani, 25. 11. 2021

Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije

Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- vlagatelj po pooblaščencu,
- izbrani ponudnik,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran