018-175/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve
Številka: 018-175/2021-3Datum sprejema: 22. 11. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Marka Medveda in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Javno naročilo blaga za nakup merilnikov alkohola v izdihanem zraku«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja TIMTRADE, d.o.o., Obirska ulica 4, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Ravnikar Šurk, d.o.o., Kotnikova ulica 28, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 11. 2021
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 6. 7. 2021, pod št. objave JN004572/2021-B01, in v Uradnem listu EU dne 7. 7. 2021, pod št. objave 2021/S 129-341987.
Naročnik je dne 11. 10. 2021 na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev v zvezi z oddajo naročila« z dne 30. 9. 2021, s katerim je obe prejeti ponudbi zavrnil kot nedopustni in odločil, da predmetnega javnega naročila ne odda. V zvezi z vlagateljevo ponudbo je naročnik navedel, da vlagatelj ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije proizvajalca, ampak je navedel le povezavo na spletno stran, poleg tega je vlagatelj predložil le del (tj. prvo stran) zavarovanja za resnost ponudbe, zato to ni vnovčljivo. Vlagatelj ni bil pozval k dopolnitvi ponudbe, saj bi bila ta, upoštevaje omejitve iz petega in šestega odstavka 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), nedopustna.
Vlagatelj v pravočasno vloženem zahtevku za revizijo z dne 20. 10. 2021 predlaga, da naročnik ugodi zahtevku za revizijo, razveljavi odločitev v zvezi z oddajo naročila in odda naročilo vlagatelju oz. da Državna revizijska komisija ugoditi zahtevku za revizijo in razveljavi odločitev v zvezi z oddajo naročila; v vsakem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je opredelitev njegove ponudbe za nedopustno iz razloga nepredložitve tehnične dokumentacije v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj je v ponudbo predložil podpisano prilogo 3, s katero je izjavil, »da ponujena oprema in izvedba usposabljanja ustreza tehnični specifikaciji predmeta javnega naročila in zahtevam iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila«, ter dokument »PREDSTAVITEV ETILOMETRA – I9000«, z vsebino: SPLETNA STRAN https://www.lionlaboratories.com/evidential/. S klikom na povezavo je možen dostop na spletno stran, na kateri je ponujeni predmet predstavljen z vsemi tehničnimi lastnostmi. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval predložitve tehnične dokumentacije ali prospektnega materiala v fizični (tiskani) obliki, ampak je zahteval zgolj predložitev, kar je vlagatelj v celoti izpolnil – v digitalni obliki. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik z opredelitvijo njegove ponudbe za nedopustno iz razloga predložitve delne bančne garancije kršil peti in šesti odstavek 89. člena ZJN-3, načelo transparentnosti javnega naročanja, načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Vlagatelj je predložil 1. stran bančne garancije za resnost ponudbe, izdane dne 27. 8. 2021, iz katere nedvoumno izhaja, da je zahtevano finančno zavarovanje obstajalo pred rokom za predložitev ponudb, kar bi lahko naročnik sam preveril, saj je imel zadosti podatkov za tovrstno poizvedbo (naziv izdajatelja, številka bančne garancije…). Naročnik bi moral vlagatelja pozvati na dopustno dopolnitev ponudbe, kot to dovoljuje peti odstavek 89. člena ZJN-3. Dokument oz. informacija glede finančnega zavarovanja ne sodi med omejitve/prepovedi, določene v šestem odstavku 89. člena ZJN-3. Vlagatelj (ki se po lastnih navedbah zaveda, da je poziv na dopolnitev, pojasnilo ali popravek ponudbe možnost, ki jo naročniku daje zakon, ne pa njegova dolžnost) napotuje na načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj ob upoštevanju omenjenega načela določba petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni več tako »enosmerna«. Vlagateljeva ponudba je 26,3 % ugodnejša od druge prejete ponudbe in očitno v mejah zagotovljenih sredstev.
Naročnik je dne 3. 11. 2021 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za vračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno zahteval predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, v ta namen je pripravil vzorec in zahteval, da predloženo finančno zavarovanje bistveno ne odstopa od vzorca. Vlagatelj je predložil le del finančnega zavarovanja, ki ne vsebuje podatka glede pristojnosti sodišča, upoštevanja Enotnih pravil za garancije na poziv, podpisa in žiga garanta. Skladno s prakso Državne revizijske komisije morebitnih napak, povezanih s finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe, ni dopustno naknadno odpravljati. Naročnik ima možnost, in ne dolžnost, da omogoči dopolnjevanje, popravo oz. pojasnjevanje ponudbe, česar se zaveda tudi vlagatelj. Glede očitkov, povezanih s tehnično dokumentacijo, naročnik navaja, da je priloga 3 le ena izmed zahtevanih prilog, ki ne more nadomestiti ostale zahtevane dokumentacije. Jasno je, da so morali ponudniki zahtevano dokumentacijo (dokazila o ustreznosti ponujene opreme) naložiti v sistem e-JN in ne zgolj navesti povezave, kje naročnik najde dokumentacijo. Vlagatelj ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije za ponujeno opremo, ampak je navedel le spletno stran, ki se lahko spreminja. V zvezi z navedbami, da je vlagateljeva ponudba za 26,3 % ugodnejša od druge ponudbe, naročnik navaja, da vlagateljeva ponudba ni dopustna in da načelo gospodarnosti ni namenjano zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 4. 11. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki mu je bila prek portala eRevizija vročena dne 3. 11. 2021, do sprejema predmetne odločitve Državne revizijske komisije ni opredelil.
Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo pregledala dokumentacijo o postopku oddaje predmetnega javnega naročila, pri čemer je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila [Navodila za pripravo ponudbe in vzorec finančnega zavarovanja (vzorec. št. 1 – Obrazec zavarovanje za resnost ponudbe po EPGP-758)], vlagateljevo ponudbo in v izpodbijano odločitev v zvezi z oddajo naročila. Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in pregledu dokumentacije, predložene v postopku pravnega varstva, ter po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.
Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Iz izpodbijane odločitve v zvezi z oddajo naročila izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno iz dveh razlogov – kot prvi razlog je naročnik navedel, da vlagatelj v ponudbo ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije, ampak je navedel le povezavo na spletno stran, kot drugi razlog pa je navedel, da je vlagatelj predložil le del finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, in sicer prvo stran. V zvezi z obema razlogoma je naročnik v izpodbijani odločitvi navedel, da vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe, saj bi bila ta po mnenju naročnika, glede na omejitve iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, nedopustna.
Državna revizijska komisija je naprej presojala navedbe strank, povezane z drugim razlogom za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, ki se nanaša na predloženo finančno zavarovanje za resnost ponudbe.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotavlja, da je v njej naročnik zahteval, da ponudniki v ponudbeno dokumentacijo predložijo finančno zavarovanje za resnost ponudbe, in sicer kavcijsko zavarovanje ali bančno garancijo (točka 9.1. in točka 10 Navodil za izdelavo ponudbe). Naročnik je zahteval, da za predloženo finančno zavarovanje veljajo Enotna pravila za garancije na poziv (EPGP) in da je izdano po vzorcu iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer finančno zavarovanje ne sme bistveno odstopati od vzorca in ne sme vsebovati dodatnih pogojev za izplačilo, krajših rokov, nižjih zneskov, sprememb krajevne pristojnosti za reševanje sporov med upravičencem in banko oz. zavarovalnico ali sprememb glede enotnih pravil za garancije (točka 10 Navodil za izdelavo ponudbe). Del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je tudi vzorec finančnega zavarovanja (dokument »vzorec. št. 1 – Obrazec zavarovanje za resnost ponudbe po EPGP-758«), v katerem je naročnik opredelil podatke, ki jih mora vsebovati zahtevano finančno zavarovanje. Upoštevaje predstavljeni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik jasno, natančno in nedvoumno zahteval, da ponudnik predloži takšno finančno zavarovanje za resnost ponudbe, ki vsebuje podatke, kot jih vsebuje vzorec finančnega zavarovanja.
Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je vlagatelj v zvezi z zahtevanim finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe v ponudbo predložil dokument »Zavarovanje za resnost ponudbe po EPGP-758« (za omenjeni dokument Državna revizijska komisija v nadaljevanju tega sklepa, ne da bi presojala, ali ga je mogoče šteti za bančno garancijo, uporablja izraz bančna garancija).
Med vlagateljem in naročnikom je nesporno, da je vlagatelj v ponudbo predložil le del zavarovanja za resnost ponudbe, in sicer le eno, prvo, stran bančne garancije. Navedeno je potrjeno tudi na podlagi primerjave v vlagateljevi ponudbi predložene bančne garancije, ki je na eni strani, naročnikovega vzorca finančnega zavarovanja in bančne garancije, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo. Glede na vzorec finančnega zavarovanja v bančni garanciji, predloženi v vlagateljevi ponudbi, umanjkajo podatki, da mora garant zahtevo za plačilo prejeti na datum (ali pred njim) veljavnosti zavarovanja v navedenem kraju predložitve, da je za morebitne spore pristojno stvarno pristojno sodišče v Ljubljani po slovenskem pravu in da za garancijo veljajo EPGP, prav tako v vlagateljevi bančni garanciji umanjka podpis in žig garanta. Bančna garancija, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, je na dveh straneh, pri čemer gre ugotoviti, da je prva stran identična bančni garanciji, predloženi v ponudbo, na drugi strani bančne garancije, priložene zahtevku za revizijo, pa so navedeni podatki, ki umanjkajo v bančni garanciji, predloženi v ponudbo.
Upoštevaje, da vlagatelj v ponudbo ni predložil celotne bančne garancije, pač pa (le) del bančne garancije (tj. prvo stran bančne garancije, ne pa tudi druge strani), na podlagi v ponudbi predložene bančne garancije ni mogoče zaključiti, da ta vsebuje vse v vzorcu finančnega zavarovanja zahtevane podatke (kot je to zahteval naročnik), prav tako tudi ni mogoče zaključiti, da izdana bančna garancija glede na vzorec finančnega zavarovanja ne vsebuje dodatnih pogojev (kot je to zahteval naročnik). Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da je bančna garancija skladna z vzorcem finančnega zavarovanja (oz. ne sme bistveno odstopati od vzorca) in ne sme vsebovati dodatnih pogojev, gre ugotoviti, da vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo ni predložil bančne garancije, ki bi bila skladna z zahtevami naročnika. Da bi bila bančna garancija, predložena v vlagateljevi ponudbi, skladna z zahtevami naročnika, vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ne zatrjuje.
Med strankama je nesporno (nasprotno pa tudi ne izhaja iz odstopljene dokumentacije), da naročnik vlagatelju ni omogočil odprave ugotovljene pomanjkljivosti ponudbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ugotovljeno pomanjkljivost njegove ponudbe mogoče odpraviti v skladu z določbami ZJN-3 in da bi ga naročnik moral pozvati na odpravo ugotovljene pomanjkljivosti oz. da bi lahko naročnik sam preveril, da je zahtevano finančno zavarovanje obstajalo pred potekom roka za predložitev ponudb.
Omenjene revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3. Peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.
Iz določb petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3 ter sodne prakse Sodišča Evropske unije, povezane z institutom dopolnjevanja oz. popravljanja ponudb (npr. zadeve C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama), izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Vendar, kot to tudi zatrjuje naročnik, pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravljanju ponudb ni naročnikova dolžnost, pač pa gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. V kolikor vlagatelj s sočasnimi navedbami, da se »zaveda«, da je poziv na dopolnitev, pojasnilo ali popravek ponudbe možnost, ki jo naročniku daje zakon, nikakor pa njegova dolžnost, in da upoštevaje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti določba petega odstavka 89. člena ZJN-3 »ni več tako enosmerna«, zatrjuje, da (upoštevaje omenjeno načelo) obstoji obveznost naročnika k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, gre pojasniti, da zgolj s sklicevanjem na omenjeno načelo ni mogoče preseči jasnega in nedvoumnega besednega zapisa zakonske določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017, 018-37/2019, 018-98/2020), glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 (»lahko naročnik zahteva«) je možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni, nima pa naročnik dolžnosti omogočiti dopolnjevanja ali popravljanja ponudb. Pri odločitvi, ali bo dopustil dopolnjevanje, popravljanje in pojasnjevanje ponudb, naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora strogo upoštevati določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter vse ponudnike obravnavati enakopravno.
Da bi se naročnik s predmetno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še dodaja, da se naročnik s predmetno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, saj dokumentacija določb glede pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb (v delu, ki se nanaša na finančno zavarovanje za resnost ponudbe) ne vsebuje. Naročnik si je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila sicer pridržal pravico, da (v okvirih, kot jih določa ZJN-3) pred oddajo naročila zahteva dopolnitev oz. predložitev dokazil o skladnosti ponujene opreme z zahtevami (dokument »Opis predmeta javnega naročila in zahteve naročnika«), vendar ne le, da se ta določba nanaša zgolj na dokazila o skladnosti ponujene opreme z zahtevami, ne pa tudi na ostale dele ponudb (in s tem na zahtevano finančno zavarovanje za resnost ponudbe), pa se naročnik v tem delu tudi ni zavezal k izvedbi postopka dopolnjevanja ponudb (naročnik si je zgolj pridržal pravico oz. možnost, ki mu jo daje ZJN-3).
Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, gre ugotoviti, da vlagatelj ne zatrjuje, da bi naročnik drugemu ponudniku (naročnik je namreč prejel le dve ponudbi) omogočil odpravo pomanjkljivosti njegove ponudbe, medtem ko vlagatelju poprave njegove ponudbe ne bi omogočil. Čeprav vlagatelj ni uveljavljal dejanskega stanja, ki bi kazalo, da je naročnik različno obravnaval vlagatelja in drugega ponudnika, Državna revizijska komisija še dodaja, da iz odstopljene dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik drugemu ponudniku (čigar ponudbo je naročnik zavrnil iz razloga preseganja zagotovljenih sredstev) omogočil popravo njegove ponudbe.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker vlagatelja ni pozval na odpravo pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe. Posledično vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da je imel naročnik zadosti podatkov (naziv garanta, številko bančne garancije…)., da bi lahko sam preveril predloženo finančno zavarovanje. Druge povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3 (Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam) ni mogoče obravnavati ločeno od drugih delov petega odstavka 89. člena ZJN-3, ampak jo je treba upoštevati v kontekstu celotnega petega odstavka 89. člena ZJN-3 tako, da sledi sistematiki iz prve povedi iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Če se naročnik odloči uporabiti možnost iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, je lahko v položaju, da se pomanjkljivost v ponudbi nanaša na dejstvo, ki ga lahko sam preveri, lahko pa se nanaša na dejstvo, ki ga sam ne more preveriti. Ko se pomanjkljivost v ponudbi nanaša na dejstvo, ki ga lahko naročnik sam preveri, mu druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 sporoča, da to stori sam in torej brez pozivanja ponudnika na dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe. Druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 tako ne spreminja narave instituta iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, da ta ne bi bil možnost, temveč omejuje naročnika, da bi v primeru pomanjkljivosti ponudbe vedno zahteval ukrepanje ponudnika (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-128/2018-10). Povedano drugače: druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 opredeljuje zgolj način izvedbe postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb. Če se naročnik ne odloči za izvedbo tega postopka, potem mu že po naravi stvari ni mogoče očitati kršitev v zvezi z načinom izvedbe postopka. V obravnavanem primeru, ko naročnik ni izvedel postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, zato tudi ni relevantno, ali bi lahko naročnik sam odpravil ugotovljeno pomanjkljivost v vlagateljevi ponudbi, kot to zatrjuje vlagatelj.
Državna revizijska komisija ni presojala, ali bi bilo ugotovljeno pomanjkljivost v ponudbi vlagatelja mogoče dopustno odpraviti. Vlagatelj sicer meni, da so pomanjkljivosti njegove ponudbe takšne narave, da bi jih bilo mogoče z ustreznimi popravki oziroma dopolnitvami odpraviti – vendar pa (kot že pojasnjeno) niti v ZJN-3 niti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni najti podlage za zaključek, da bi moral naročnik vlagatelja pozvati na odpravo pomanjkljivosti v njegovi ponudbi. Ker je odločitev, ali bo pristopil k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, prepuščena naročniku, o tem skladno s pravili iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ne more odločiti Državna revizijska komisija kot organ pravnega varstva. Če se naročnik v obravnavanem primeru ni odločil vlagatelja pozvati k popravkom njegove ponudbe, ga organ pravnega varstva k temu ne more prisiliti. Ker v obravnavanem primeru naročnik ni bil dolžan vlagatelja pozvati na odpravo ugotovljene pomanjkljivosti (k temu pa ga Državna revizijska komisija tudi ne more prisiliti), ni relevantno, zakaj naročnik vlagatelju ni omogočil poprave ponudbe, kot tudi ne, ali bi bila odprava ugotovljene pomanjkljivosti skladna z določbami ZJN-3.
Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil, katero (zatrjevano) pravno relevantno dejstvo naj bi se dokazalo na podlagi vpogleda v bančno garancijo, priloženo zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da četudi bi iz bančne garancije, priložene zahtevku za revizijo, izhajalo, da je vlagatelj ob poteku roka za predložitev ponudb razpolagal z bančno garancijo, ki bi bila skladna z zahtevami naročnika, to ne bi moglo spremeniti dejstva, da vlagatelj v ponudbo ni predložil bančne garancije, ki bi bila skladna z zahtevami naročnika, in da naročnik ni bil dolžan vlagatelja pozvati na odpravo ugotovljene pomanjkljivosti. Bančne garancije, ki jo je vlagatelj predložil šele v postopku pravnega varstva, in ne pred sprejemom izpodbijane odločitve, naročnik že po naravi stvari ni mogel upoštevati pri pregledu vlagateljeve ponudbe. Pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu vlagateljeve ponudbe ne morejo biti relevantna dejstva, s katerimi naročnik ob sprejemu izpodbijane odločitve ni bil seznanjen, ker jih vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila ni navedel oz. predložil, čeprav bi jih glede na jasno, natančno in nedvoumno naročnikovo zahtevo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila moral.
V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na 4. člen ZJN-3 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) gre najprej pritrditi naročniku, da omenjeno načelo ne omogoča izbire ponudbe, ki ne izpolnjuje v celoti zahtev, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, četudi je ta ponudba cenovno najugodnejša. Pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila mora naročnik (med drugim) zagotoviti spoštovanje vseh temeljnih načel javnega naročanja in ne le načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ki ga naročnik upošteva predvsem v fazi priprave dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V fazi pregleda in ocenjevanja ponudb mora naročnik ravnati skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Poleg tega vlagatelj glede na dejansko stanje ni aktivno legitimiran za uveljavljanje kršitve tega načela. Vlagatelj ima sicer interes pridobiti javno naročilo, saj je predložil ponudbo, vendar ni izkazan element škode ali možnosti škode. Iz navedb prvega vlagatelja v zvezi s kršitvijo načela iz 4. člena ZJN-3 je mogoče razbrati le, da je njegova ponudba za 26,3 % ugodnejša od druge ponudbe (katero je naročnik zavrnil kot nedopustno), vendar morebitno višje plačilo naročnika za izvedbo predmetnega javnega naročila, ne pomeni (možnosti) škode v vlagateljevem položaju, temveč lahko odpre vprašanje posega v javni interes, katerega varstvo je zaupano subjektom iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN. Vlagatelj v danih okoliščinah lahko izkazuje (možnost) nastanka škode zaradi naročnikovega načina uporabe petega odstavka 89. člena ZJN-3, vendar Državna revizijska komisija, kot že navedeno, ni mogla ugotoviti naročnikove kršitve petega odstavka 89. člena ZJN-3.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri tem, ko je njegovo ponudbo brez pozivanja na odpravo pomanjkljivosti zavrnil kot nedopustno na podlagi ugotovitve, da vlagatelj ni predložil bančne garancije v celoti oz. skladne z zahtevami naročnika. Ker je že na podlagi slednjega potrebno ugotoviti neutemeljenost vlagateljeve zahteve za razveljavitev izpodbijane odločitve v zvezi z oddajo naročila, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je utemeljen v odločitvi v zvezi z oddajo naročila naveden drugi razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, ki se nanaša (ne)predložitev tehnične dokumentacije, s tem povezane dokazne predloge pa je zavrnila kot nepotrebne. Vsebinska presoja navedenega, ob upoštevanju, da za zavrnitev vlagateljeve ponudbe zadostuje že en razlog, namreč ne bi mogla več vplivati na vsebinsko drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
V Ljubljani, 22. 11. 2021
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– naročnik,
– vlagatelj,
– RS, MJU.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.