018-148/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »MORS 105/2021-ON-PSPb - Nakup interkom opreme za lahka kolesna oklepna vozila (LKOV) 4 x 4 in izvedba usposabljanja«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ISKRA, elektro in sistemske rešitve, d.o.o., Stegne 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba NEFFAT o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 11. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »MORS 105/2021-ON-PSPb - Nakup interkom opreme za lahka kolesna oklepna vozila (LKOV) 4 x 4 in izvedba usposabljanja«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.334,26 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 13. 7. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004772/2021-L01, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega je razvidno, da je po izvedenem postopku s pogajanji brez predhodne objave predmetno naročilo oddal ponudniku IDE – Intracom Defence Single Member S.A., s sedežem v Grčiji (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je kot razlog za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel, da lahko predmetno javno naročilo zaradi odsotnosti konkurence iz tehničnih razlogov zagotovi samo določen gospodarski subjekt, ta razlog pa je tudi podrobneje pojasnil. Naročnik tako opisuje arhitekturno rešitev C4I (ki jo »sestavlja več med seboj integriranih podsistemov, in sicer radijske naprave, računalniška oprema, senzorska oprema in C2 programska oprema« in ki »mora zagotavljati hitro, zaščiteno, zanesljivo in robustno izmenjavo informacij med vozili znotraj bojnega dela srednje bojne bataljonske skupine (SrBBSk)« ter »zagotavljati povezljivost enote z drugimi enotami Slovenske vojske ter zagotavljati povezljivost v okviru NATA, in sicer v taktičnih pogojih v okviru nacionalnih in večnacionalnih formacij«), pri čemer kot bistveno izpostavlja, da :
‒ bi morebitna sprememba arhitekturne rešitve pomenila tveganje pri izvedbi integracije v vozilo in delovanju celotnega C4I sistema, s spremembo pa bi nastali novi dodatni stroški razvoja pri realizaciji projekta;
‒ je navedeni model opreme v praksi preizkušen in ima obsežne ter kvalitetne reference vgradnje v različne mobilne platforme v vsaj 16 državah;
‒ oprema izpolnjuje pogoje kompatibilnosti s C4I opremo (radijske naprave, senzorji) za SrBBSk, ki jo SV že ima ali pa je v postopkih nakupa;
‒ je bila ustreznost arhitekture sistema C4I potrjena s testiranjem opreme (interkom) in izpolnjevanjem zahtevanih specifičnih zahtev SV.

Vlagatelj je dne 23. 7. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da naročnik ni izpolnil svoje obveznosti obrazložitve in utemeljitve, zakaj naj bi bili izpolnjeni taksativno določeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave – meni, da izredno skopo naročnikovo pojasnilo ne zadosti dokaznemu bremenu glede upravičenosti uporabe tega postopka, naročnik pa tudi ne navaja nobenih posebnih ali specifičnih tehničnih lastnosti, ki jih lahko zagotovi zgolj izbrani ponudnik. Prav tako vlagatelj meni, da naročnikovo pojasnilo ni utemeljeno, saj ne drži, da tehnične lastnosti lahko izpolni le določen ponudnik. Zavrača naročnikove navedbe glede tveganj pri morebitni spremembi arhitekturne rešitve, saj da Slovenska vojska (v nadaljevanju tudi: SV) interkom sistem že uporablja, vendar ne sistema izbranega ponudnika, temveč opremo proizvajalca Thales (gre za svetovno zelo razširjen sistem). Vse, kar mora po navedbah naročnika zagotavljati ta rešitev, velja tudi za že vgrajene sisteme v lahka oklepna vozila v SV (npr. Patria in Valuk), katerih integracijo je zagotovil vlagatelj. Medsebojno delovanje posameznih komunikacijskih sistemov je zagotovljeno, saj sistemi delujejo po standardih in je zato povezovanje različnih sistemov znotraj vozila in navzven s pehoto in poveljstvom zagotovljeno; vsi sistemi delujejo skladno z NATO standardi. Vlagatelj še dodaja, da interkom opremo z lastnostmi, ki jih navaja naročnik, poleg proizvajalca Thales ponuja tudi proizvajalec GDMS-C, opremo obeh proizvajalcev pa lahko vlagatelj ponudi naročniku. Vlagatelj dopušča možnost, da ima sistem izbranega ponudnika kakšno manjšo specifično funkcijo, ki je sistema drugih dveh izpostavljenih proizvajalcev nimata, vendar naročnik tega ni navedel. Dodaja še, da je po njemu znanih informacijah SV testirala in ugotovila primernost interkom sistemom ne le izbranega ponudnika, temveč tudi od proizvajalca GDMS-C.

Vlagatelj je po pozivu naročnika z vlogo z dne 29. 7. 2021 dopolnil zahtevek za revizijo.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo dne 2. 8. 2021 zavrgel. Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj dne 5. 8. 2021 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija ugodila in naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo s sklepom št. 018-131/2021-3 z dne 30. 8. 2021 razveljavila. Državna revizijska komisija je odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj v pritožbi, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo [tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN].

Izbrani ponudnik se o navedbah vlagatelja ni izjasnil.

Naročnik je zahtevek za revizijo z dokumentom št. 430-307/202110 z dne 9. 9. 2021 zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Uvodoma pojasnjuje, da se je leta 2018 začela vzpostavitev najpomembnejše ciljne zmogljivosti SV in razvojnega izziva, tj. srednje bataljonske bojne skupine (v nadaljevanju: SrBBSk), bojni potencial katere bo temeljil na lahkih oklepnih vozilih 4x4 ter na bojnih vozilih 8x8, pri čemer bo slednja v skladu s 1. točko prvega odstavka 10. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/2012 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNPOV) nabavil v okviru mednarodne Organizacije za sodelovanje pri skupnem oboroževanju (v nadaljevanju tudi: OCCAR) – gre za vozila Boxer s karakteristikami in vgrajeno opremo, ki so bila razvita in preizkušena za potrebe nakupa navedenih vozil s strani Litve, podpis pogodbe pa se pričakuje do konca letošnjega leta. Interkom oprema (ki je predmet tega postopka oddaje javnega naročila) za potrebe vgradnje v lahka kolesna oklepna vozila 4x4 proizvajalca Oshkosh, je bila naročniku ponujena v okviru programa Boxer kot del obstoječih, preizkušenih konfiguracij tega vozila oz. del preizkušene standardne 8x8 konfiguracije, ki je bila prevzeta. Kakršnakoli sprememba C4I opreme, ki je vgrajena kot del standardne 8x8 Boxer obstoječe in preizkušene konfiguracije, bi imela za naročnika zaradi nezdružljivosti in nesorazmernosti tehničnih težav pri uporabi in vzdrževanju nesprejemljive časovne in finančne posledice. Lahka kolesna oklepna vozila 4x4, v katera se bo vgradila interkom oprema, ki je predmet tega javnega naročila, morajo biti zaradi usposabljanja, vzdrževanja, predvsem pa zaradi uporabe v stresnih situacijah (ko bojevnik ne reagira razumsko, temveč avtomatsko – naučeno), enako opremljena kot bodo opremljena bojna kolesna vozila 8x8 Boxer. S strokovnega vidika naj bi bila zato edina logična odločitev, da se tudi v lahka kolesna oklepna vozila 4x4 (nakup po postopku vlada – vladi) vgradi enaka interkom oprema, kot je že vgrajena ter preizkušena v bojnih kolesnih vozil 8x8 Boxer. Oprema je povezljiva ter delujoča z radijskimi napravami ter drugo C4I opremo, ki jo naročnik že pridobiva po drugih programih vlada – vladi, ter obstaja preverjena tehnična rešitev proizvajalcev vozil 4x4 in 8x8 za njihovo vgradnjo v vozila. Naročnik pojasnjuje, da je proizvajalec lahkih kolesnih oklepnih vozil 4x4 opremo izbranega ponudnika zaradi zahtev različnih končnih uporabnikov že vgradil v evropsko različico predstavitvenega vozila in bo na podlagi izkušenj nudil vso potrebno podporo pri vgradnji sistema v vozila, ki bodo dobavljena SV. Morebitna sprememba arhitekturne rešitve pomeni tveganje pri izvedbi integracije v vozilo in delovanju celotnega C4I sistema. Prav tako bi s spremembo nastali novi dodatni stroški razvoja pri realizaciji projekta, posledično bi takšna sprememba imela za posledico tudi nezdružljivost in nesorazmernost pri uporabi bojnih kolesnih vozil 8x8 Boxer. Poudarja še, da ustrezna tehnična rešitev niso le številke v specifikacijah naprav, ampak je pomembna celota (upravljanje, vzdrževanje, usposabljanje), na katero vplivajo tudi okoliščine izbora opreme. Cilj naročnika je poenotenje konfiguracij vozil, ki ga je možno doseči le z opredelitvijo enakih zahtev v investicijski dokumentaciji. Naročnik ne nasprotuje trditvam vlagatelja zahtevka za revizijo, da po osnovnih tehničnih specifikacijah tudi interkom Thales Sotas izpolnjuje tehnične parametre, toda sprememba konfiguracije vozila kot celote zaradi vgradnje opreme drugih proizvajalcev ni mogoča iz že podanih razlogov. Enako velja za interkom rešitev podjetja General Dynamics, s tem, da se navedeni interkom v SV trenutno ne uporablja, niti navedena rešitev ni bila predhodno testirana v delovanju skupaj z ostalo C4I opremo.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 14. 9. 2021. Meni, da naročnik s svojimi utemeljitvami prihaja sam s seboj v nasprotje, zato prereka vse njegove navedbe. Naročniku očita, da na eni strani trdi, da je izvedel testiranje opreme, na drugi strani pa, da nima strokovnih kapacitet, zato je raje uporabil tuje preverjene in preizkušene rešitve (tj. tehnično konfiguracijo, določeno s strani Litve). Tudi če je naročnik izvedel testiranje, pa ni pojasnil, zakaj je izvedel testiranje opreme zgolj enega proizvajalca. Nelogične in v nasprotju s pojasnili iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost naj bi bile navedbe naročnika, iz katerih izhaja, da nove opreme ne namerava komunikacijsko povezati z že obstoječo opremo, s katero že razpolaga. Iz spletne strani izbranega ponudnika izhaja, da sporni sistem uporablja 12 članic NATA; glede na to, da ima NATO 30 članic in naročnik ne namerava uporabiti obstoječe opreme, preko katere se bo lahko povezal, se tako po oceni vlagatelja upravičeno pojavi dvom v resničnost naročnikovih navedb o razlogih za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz tehničnih razlogov, saj naročnik ne pojasni, kako bo sodeloval z drugimi nacionalnimi in večnacionalnimi formacijami (18 državami članicami NATA) v okviru NATA, ki z interkom opremo WiSPR ne razpolagajo. Naročnik navedenim vlagateljevim zatrjevanjem iz zahtevka za revizijo ni ugovarjal, ker ve, da je vsa oprema (različnih proizvajalcev), ki je predmet obravnavanega javnega naročila, medsebojno interoperabilna oz. povezljiva. Vlagatelj poudarja, da pogodba za bojna oklepna kolesna vozila 8x8 Boxer še ni podpisana in tudi ne verjame da bo (še zlasti pa ne do konca leta, česar naj naročnik ne bi izkazal). Vlagatelj naročniku prav tako ne verjame (saj naročnik tudi tega ni izkazal), da namerava v okviru programa Boxer kupiti bojna kolesna vozila 8x8, ki vsebujejo že vnaprej določene karakteristike oz. s strani izbranega ponudnika vgrajeno opremo. Vlagatelj ne verjame, da ima proizvajalec lahkih kolesnih oklepnih vozil 4x4 vozil vnaprej predvideno vgradnjo izbrane opreme, na katero naj naročnik ne bi imel vpliva. Navaja še, da v predmetnem nakupu naročnik kupuje le opremo WiSPR, ne pa tudi njene vgradnje v vozila in integracije v celotni sistem. Če bi naročnik izvedel odprti postopek javnega naročanja, po katerem bi bil ponudnik odgovoren tako za povezljivost kot integracijo in garancijsko vzdrževanje z rednimi in izrednimi popravili v času življenjske dobe blaga, finančnih posledic za naročnika ne bi bilo in bi bila skupna cena nižja. Meni, da prav tako ne držijo navedbe o nezdružljivosti in nesorazmernosti tehničnih težav pri uporabi in vzdrževanju lahkih kolesnih oklepnih vozil 4x4 in bojnih kolesnih vozil 8x8 Boxer: med seboj naj bi bili namreč povezljivi interkom sistemi različnih proizvajalcev, saj izmenjava podatkov poteka po določenih protokolih in skladno z NATO standardi, zato tudi ne drži naročnikova navedba, da mora biti interkom oprema na vozilih 4x4 in 8x8 nujno enaka in da morajo biti komponente od istega proizvajalca, saj je vedno možno vgraditi tudi tehnično sprejemljive sklope drugih proizvajalcev.

Naročnik je dne 14. 9. 2021 in 6. 10. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka,

Ker bi bile lahko vlagateljeve navedbe (še zlasti v delu, ki se nanaša na stanje nabave bojnih kolesnih vozil 8x8 in njihovih karakteristik) iz vloge z dne 14. 9. 2021 relevantne za rešitev zadeve, je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN naročnika pozvala, da se opredeli do vlagateljeve vloge z dne 14. 9. 2021 in navedb v njej.

Naročnik se je do navedb vlagatelja opredelil z vlogo z dne 25. 10. 2021. Navaja razloge za nakup interkom opreme izbranega ponudnika, predstavlja aktivnosti nabave bojnih kolesnih vozil 8x8, povezanost med projektoma 4x4 in 8x8 ter se opredeljuje do posameznih vlagateljevih navedb. Kot bistveno tako izpostavlja:
‒ da Slovenija prevzema zadnjo preizkušeno in izdelano konfiguracijo vozila Boxer 8x8, ki je preslikava izvedenke vozila oborožene sile Litve, zato primerjava z Nizozemsko, ki ima starejšo različico vozila z nameščeno opremo in oborožitvijo z drugačnim namenom, ni primerna; prva nizozemska vozila Boxer 8x8 so bila namreč dobavljena v letu 2013, pogodba pa opredeljena še prej in gre za starejšo opremo;
‒ vsebino investicijskih programov za nakup vozil 4x4 in 8x8 ter potek sprejema odločitev za nakup teh vozil;
‒ da pogodba za bojna kolesna vozila 8x8 v trenutku oddaje predmetnega naročila res še ni podpisana, vendar so v investicijski dokumentaciji za nakup LKOV 4x4 opredeljeni gradniki in oprema, ki jo naročnik potrebuje, vključno s C4I;
‒ da odločitev za vgradnjo ne izhaja iz dejstva, da je WiSPR edini proizvajalec, pač pa iz zahteve po enotni konfiguraciji C4I v LKOV 4x4 in BKV 8x8 ter iz zahteve, da je zagotovljena povezljivost prek taktične Wi-fi podatkovne povezave med usmerjevalniki v BKV 8x8 in LKOV 4x4, kar pa v primeru različnih proizvajalcev interkomov ni možno zaradi različnih kriptoloških algoritmov;
‒ SV ne zahteva povezljivosti z ostalimi enotami, rodovi, ker bo s postopnim preopremljanjem to povezljivost dosegla v prihodnosti, nujna pa je povezljivost z enotami oz. moduli, ki so del srednje bataljonske bojne skupine;
‒ da se je med usklajevanjem tehničnih zahtev z mednarodno organizacijo OCCAR pozanimal tudi za možnost zamenjave C4I komponent, pri čemer je s strani OCCAR prejel odgovor, da bi zamenjava katere koli C4I komponente (izrecno tudi interkoma) imela za posledico ponoven razvoj konfiguracije in izvedbo testiranj, to pa bi ceno vozila povišalo in bi pomenilo časovni zamik dobave vozil, kar za naročnika ni sprejemljivo.

Skladno z načelom kontradiktornosti je Državna revizijska komisija s prejetimi pojasnili seznanila vlagatelja; vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 2. 11. 2021. Navedbe naročnika prereka kot neutemeljene, pri čemer kot bistveno:
‒ izpostavlja problematiko poteka in stanja nakupa vozil 8x8 in 4x4 in s tem povezanih neresničnih dejstev, ki naj bi jih podajal naročnik;
‒ navaja, da bi z nakupom predmetnega javnega naročila naročnik vnaprej ustvaril okoliščine (na podlagi katerih se preferira tehnična oprema točno določenega ponudnika), da bi tudi v primeru, če ne pride do sklenitve sporazuma z OCCAR, v ponovljenem postopku naročnik bil prisiljen kupiti točno določeno tehnično opremo točno določenega ponudnika z argumentom, da z njo že razpolaga in da je druga oprema nekompatibilna;
‒ v zvezi z nakupom vozil 4x4 naročniku očita prekršek;
‒ meni, da naročnikovo protipravno ravnanje, s katerim je povzročil, da v je v konkretnem primeru »sprejemljiva« le točno določena tehnična rešitev, ne more predstavljati pravne podlage za utemeljitev obstoja tehničnih razlogov za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave;
‒ kot kontradiktorne označuje navedbe naročnika o povezljivosti opreme te enote z drugimi enotami SV ter zagotavljati povezljivost v okviru NATA.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V predmetnem postopku pravnega varstva je med strankama spor o tem, ali je naročnik imel podlago v ZJNPOV, ko je javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k predložitvi ponudbe in k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika, pa tudi o tem, ali je naročnik razlog, ki naj bi po njegovem mnenju upravičeval izbiro navedenega postopka, v zadostni meri obrazložil.

Kot izhaja iz določb tretjega odstavka 19. člena ZJNPOV in 22. člena ZJNPOV, lahko naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo gradenj, blaga ali storitev uporabi le v primerih, ki so taksativno navedeni v zakonu, med drugim v skladu s 5. točko prvega odstavka 22. člena ZJNPOV v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta naročanja ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik, pri čemer naročnik ne sme uporabiti postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi te točke, če je predmet naročanja izvedba projekta, ki ga je projektant projektiral v predhodnem postopku naročanja, in namerava v pogajanja vključiti le tega projektanta.

Že iz poimenovanja postopka izhaja tudi, da postopek s pogajanji brez predhodne objave ne vključuje javne objave obvestila o naročilu, zaradi česar se zainteresirani gospodarski subjekti ne morejo seznaniti s postopkom, pač pa lahko v tem postopku odda ponudbo (le) gospodarski subjekt, ki ga je k sodelovanju povabil naročnik. Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov. Ker postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih, izrecno navedenih v 22. členu ZJNPOV. Skladno z navedenim se v konkretnem primeru tudi stranki strinjata, da je uporaba tega postopka izjema, zato je treba določbe o postopku s pogajanji brez predhodne objave razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku (prim. sodbo Sodišča EU, C-385/02, Komisija proti Italiji, EU:C:2004:522, točka 19, in sodbo Sodišča EU, C-394/02, Komisija proti Grčiji, EU:C:2005:336, točka 33).

V 51. in 52. uvodnem pojasnilu Direktive 2009/81/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o usklajevanju postopkov za oddajo nekaterih naročil gradenj, blaga in storitev, ki jih oddajo naročniki na področju obrambe in varnosti, ter spremembi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES, ki je v pravni red Republike Slovenije prenesena z ZJNPOV, je poudarjeno, da je obrambna in varnostna oprema pogosto tehnično zapletena, zato bi bilo posledično treba nezdružljivost in nesorazmernost tehničnih težav pri uporabi in vzdrževanju, ki upravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez objave v primeru naročil blaga za dodatne dobave, presojati z vidika te zapletenosti ter s tem povezanih zahtev po interoperabilnosti in standardizaciji opreme, kar velja za vključitev novih elementov v obstoječe sisteme ali posodobitev teh sistemov (51. uvodno pojasnilo). Lahko pride do situacije, ko je pri nekaterih nakupih v okviru te direktive le en gospodarski subjekt lahko izpolni naročilo, ker je imetnik izključne pravice ali iz tehničnih razlogov. V takšnih primerih bi moral naročnik imeti možnost, da odda naročilo ali sklene okvirni sporazum neposredno s tem gospodarskim subjektom. Vendar bi morali biti tehnični razlogi, ki upravičujejo dejstvo, da lahko le en gospodarski subjekt izpolni pogodbo, strogo določeni in upravičeni v vsakem primeru posebej. Lahko bi denimo vključevali absolutno tehnično nezmožnost, da kandidat, ki ni izbran gospodarski subjekt, doseže zahtevane cilje, ali potrebo po uporabi posebnega znanja, orodij ali sredstev, ki jih ima na razpolago le en gospodarski subjekt. Do tega lahko pride denimo pri spremembah ali naknadni vgradnji posebej zapletene opreme. Tehnični razlogi lahko izvirajo tudi iz posebnih zahtev glede interoperabilnosti ali varnosti, ki jih je treba izpolniti, da se zagotovi delovanje oboroženih ali varnostnih sil (52. uvodno pojasnilo).

Naročnik je v obravnavanem primeru izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave (poleg v dokumentu »IZRAČUN OCENJENE VREDNOSTI IN OBRAZLOŽITEV POSTOPKA ODDAJE JAVNEGA NAROČILA NA PODROČJU OBRAMBE IN VARNOSTI«) utemeljil v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost (gl. 53. člen ZJNPOV), v pododdelku »IV.1.1 Vrsta postopka« oddelka »IV: Postopek« (že povzeto zgoraj).

Upoštevaje vsebino utemeljitve se Državna revizijska komisija ne more strinjati z navedbami vlagatelja o tem, da je obrazložitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave v konkretnem primeru pomanjkljiva oziroma nezadostna, posledično pa ne more slediti niti vlagateljevim očitkom o kršitvi načela transparentnosti javnega naročanja (šesti odstavek 6. člena ZJNPOV) in učinkovitega pravnega varstva, ki jih vlagatelj po vsebini utemeljuje z obravnavanimi navedbami o domnevno pomanjkljivi oziroma nezadostni obrazložitvi. Iz podane obrazložitve je namreč jasno razvidno, da naročnik izbiro postopka za nakup opreme določenega proizvajalca utemeljuje s tem, da:
‒ mora sistem C4I zagotavljati povezljivost enote z drugimi enotami SV ter zagotavljati povezljivost v okviru NATA;
‒ morebitna sprememba arhitekturne rešitve pomeni tveganje pri izvedbi integracije v vozilo in delovanju celotnega C4I sistema;
‒ bi s spremembo nastali novi dodatni stroški razvoja pri realizaciji projekta;
‒ oprema izpolnjuje pogoje kompatibilnosti s C4I opremo (radijske naprave, senzorji) za SrBBSk, ki jo SV že ima ali pa je v postopkih nakupa.

Na podlagi predstavljene utemeljitve je vlagatelj nedvomno imel možnost preveriti, ali je naročnik pri izbiri predmetnega postopka morebiti ravnal v nasprotju z določili ZJNPOV, v postopku pravnega varstva pa predstaviti ter utemeljiti dejstva in dokaze v zvezi s tem. To je nenazadnje tudi storil, saj je v zvezi s postopkom oddaje konkretnega javnega naročila vložil zahtevek za revizijo, v katerem argumentirano izpodbija razloge za izbiro (izvedbo) postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da navedbe vlagatelja o pomanjkljivi oziroma nezadostni obrazložitvi izbire postopka niso utemeljene, je v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe o tem, da razlog, na katerega se v konkretnem primeru sklicuje naročnik, oddaje javnega naročila izbranemu ponudniku po postopku s pogajanji brez predhodne objave ne upravičuje.

Državna revizijska komisija pri tem pritrjuje vlagatelju v tem, da so navedbe naročnika glede povezljivosti te enote (SrBBSk) z drugimi enotami kontradiktorne: v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost je naročnik namreč kot razlog za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave navajal, da »mora sistem C4I zagotavljati povezljivost enote z drugimi enotami Slovenske vojske […]«, v vlogi z dne 25. 10. 2021 pa izrecno navaja, da »[n]ovi bojni sistemi pa seveda vključujejo tudi novejšo komunikacijsko opremo, ki ne nujno zagotavlja povezljivosti s starejšimi različicami« ter da »SV torej ne zahteva povezljivosti z ostalimi enotami, rodovi […]«, torej ravno nasprotno, za kar naj bi si prizadeval glede na navedbe v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost.

Ni mogoče kot prepričljivih in utemeljenih sprejeti navedb naročnika iz zavrnitve zahtevka za revizijo, da bi morebitna sprememba arhitekturne rešitve pomenila nove dodatne stroške razvoja pri realizaciji projekta ter tveganje pri izvedbi integracije v vozilo 4x4 in delovanju celotnega C4I sistema; naročnik namreč navedeno utemeljuje zgolj s tem, da naj bi proizvajalec vozil 4x4 opremo izbranega ponudnika že vgradil v evropsko različico predstavitvenega vozila in bo na podlagi izkušenj nudil vso potrebno podporo pri vgradnji v ta vozila za SV oz. s tem, da ima proizvajalec vozil 4x4 predvideno tudi vgradnjo te opreme v svoja vozila. Že iz navedenega ni mogoče zaključiti, da v vozila ne bi bilo mogoče vgraditi opreme drugih proizvajalcev (in da torej lahko zaradi tehničnih zahtev predmeta naročanja naročilo izpolni le določen ponudnik), naročnik pa svojih navedb v tem smislu niti ni izkazal, v vlogi z dne 25. 10. 2021 pa po drugi strani celo navaja, da »[…] podjetje OSHKOSH najverjetneje lahko potrdi možnost vgradnje interkom sistemov tudi ostalih proizvajalcev […]« ter da je pri tem proizvajalcu preveril možnost vgradnje zgolj za opremo izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da se je v letu 2018 začela vzpostavitev SrBBSk [ki jo naročnik označuje kot najpomembnejšo ciljno zmogljivost SV in razvojnega izziva, pri čemer se sklicuje na Resolucijo o splošnem dolgoročnem programu razvoja in opremljanja Slovenske vojske do leta 2025 (Uradni list RS, št. 99/2010) in na Srednjeročni obrambni program RS 2018–2023], ter da bo bojni potencial SrBBSk temeljil na (novih) oklepnih transporterjih srednjega motoriziranega bataljona, oboroženih s topi 30 mm (vozila 8x8), med vozili enot bojne podpore in zagotovitve bojnega delovanja tega bataljona pa bo največ lahkih srednjih kolesnih oklepnih vozil 4x4. Med strankama nadalje tudi ni sporno dejstvo, da je naročnik že nabavil vozila 4x4, ta vozila pa so bila dobavljena brez interkom opreme, ki je predmet obravnavanega javnega naročila.

Naročnik kot enega od ključnih razlogov za nabavo točno določene opreme za vozila 4x4 izpostavlja povezanost obeh ključnih projektov SV, tj. (nabave) vozil 4x4 in 8x8. Naročnik s tem v zvezi v zavrnitvi zahtevka za revizijo prepričljivo pojasnjuje, da morajo biti vsa vozila SrBBSk enako opremljena »zaradi usposabljanja, vzdrževanja, predvsem pa zaradi uporabe v stresnih situacijah (ko bojevnik ne reagira razumsko, temveč avtomatsko – naučeno«. Ne glede na to, da bi bilo mogoče kot utemeljeno sprejeti citirano naročnikovo pojasnilo (stališče), ki mu vlagatelj argumentirano sploh ne oporeka, pa je v obravnavanem primeru treba ugotoviti, da vlagatelj izpostavlja zlasti problematiko (statusa oz. stanja) nabave vozil 8x8 z določeno opremo, na podlagi česar je naročnik v bistvu določil opremo in proizvajalca opreme za vozila 4x4, ter posledično izbral in izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave.

Državna revizijska komisija na tem mestu poudarja, da postopki nakupov vozil 8x8 in 4x4 niso predmet tega postopka pravnega varstva. Posledično se Državna revizijska komisija ne opredeljuje do vlagateljevih navedb in s tem povezanih dokaznih predlogov:
‒ glede dvoma o tem, ali bojna kolesna vozila 8x8, ki jih namerava kupiti naročnik, vsebujejo že vnaprej določene karakteristike, vključno s strani izbranega ponudnika vgrajeno opremo in očitka naročniku, da te konfiguracije ni izkazal (vlagatelj se je s tem v zvezi skliceval na spletno stran organizacije OCCAR);
‒ s katerimi nasprotuje stališču naročnika, da naj ne bi imel vpliva na konfiguracijo vozil 8x8 (vlagatelj se je s tem v zvezi skliceval na spletno stran organizacije OCCAR in na spletno stran izbranega ponudnika, iz česar naj bi izhajalo, da je v program Boxer vključena tudi Nizozemska, ki pa vozil ni opremila z opremo izbranega ponudnika);
‒ glede problematike nakupa neopremljenih vozil 4x4 po postopku vlada – vlagi (4. točka prvega odstavka 10. člena ZJNPOV) oz. s tem povezane kontradiktornosti naročnikovih navedb;
‒ glede testiranj opreme oz. vozil 8x8 in 4x4.

Kar pa je relevantno za obravnavani primer, pa je vprašanje, kakšen je status (stanje) nabave vozil 8x8, na podlagi česar naročnik v bistvu utemeljuje nakup opreme za (že dobavljena) vozila 4x4. Naročnik s tem v zvezi v vlogi z dne 25. 10. 2021 prestavlja potek nabave vozil 8x8, pri čemer med drugim navaja, da:
‒ je Ministrstvo za obrambo sprejelo odločitev o nakupu BKV 8x8 za izgradnjo SrBBSk s Sklepom o potrditvi investicijskega programa, št. 012-3/2017-68 z dne 29. 1. 2018, na podlagi opravljene analize trga pa je bila sprejeta odločitev, da se nabavi bojna kolesna vozila 8x8 v okviru mednarodne organizacije OCCAR, program Boxer;
‒ se je v potrjenem investicijskem programu Ministrstvo za obrambo glede na omejene finančne vire odločilo, da se bo v okviru programa Boxer kupilo bojna kolesna vozila 8x8 s karakteristikami in z vgrajeno opremo (vklj. z opremo WiSPR), ki je bila že razvita in preizkušena za potrebe nakupa navedenih vozil s strani Litve;
‒ je Ministrstvo za obrambo že leta 2018 začelo s pristopnimi aktivnostmi v organizacijo OCCAR;
‒ je Vlada RS julija 2018 (sklep Vlade RS, št. 51002-43/2018/3 z dne 26. 7. 2018) sprejela Pobudo za sklenitev Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in OCCAR o upravljanju programa Boxer in jo poslala v potrditev Odboru Državnega zbora RS za zunanjo politiko;
‒ je bil projekt nabave vozil BKV 8x8 začasno odložen zaradi pomanjkanja ustreznih pravnih podlag za sprejemanje finančnih obveznosti v daljšem časovnem obdobju, kar je ključno za izvedbo navedenega projekta – Vlada RS se je seznanila z Informacijo o začasni odložitvi nabave bojnih kolesnih vozil 8x8 za potrebe Slovenske vojske (sklep Vlade RS, št.: 80300-1/2019/2 dne 21. 2. 2019);
‒ so bili po ponovni proučitvi celovitega pristopa k izvedbi projekta nabave bojnih kolesnih vozil 8x8 in vzpostavitvi omenjenih pravnih podlag s sprejemom Zakona o zagotavljanju sredstev za investicije v Slovenski vojski v letih 2021 do 2026 (Uradni list RS, št. 175/2020) izpolnjeni pogoji za nadaljevanje projekta, zato je Vlada RS sprejela Informacijo o pričetku nadaljevanja postopka za sklenitev Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in OCCAR za upravljanje programa Boxer za izgradnjo Srednje bataljonske bojne skupine (vladno gradivo MORS, št. 4301-25/2020-11 z dne 13. 5. 2021, sklep Vlade RS, št. 80300-2/2021/3 z dne 27. 5. 2021);
‒ se istočasno nadaljujejo pristopne aktivnosti v mednarodno organizacijo OCCAR – Sporazum med Vlado Republike Slovenije in OCCAR o upravljanju programa Boxer s strani OCCAR, sklenjen z izmenjavo pisem med OCCAR in Vlado Republike Slovenije, bo vzpostavil pravno podlago za upravljanje programa Boxer za Republiko Slovenijo s strani OCCAR in opredelil pogoje njunega sodelovanja v programu, na podlagi sporazuma pa bodo za sodelovanje Republike Slovenije v programu Boxer in za nakup vozil Boxer sklenjeni nadaljnji izvedbeni akti z OCCAR in sodelujočimi državami v programu, in sicer mednarodni pravni akti ter obligacijskopravna pogodba o nakupu vozil Boxer z glavnim dobaviteljem;
‒ postopki za izmenjavo pisem aktivno potekajo od meseca junija 2021, ko je ministrstvo podalo pisno pobudo na mednarodno organizacijo OCCAR za nadaljevanje pristopa Republike Slovenije k večnacionalnemu programu BOXER, na podlagi katerega je dne 9. 7. 2021 s strani OCCAR pridobilo Pismo o ponudbi (LoO) za pristop;
‒ je bilo v mesecu septembru opravljeno medresorsko usklajevanje, v mesecu oktobru pa je naročnik s strani Ministrstva za zunanje zadeve prejel soglasje k Pobudi za sklenitev Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Organizacijo za sodelovanje pri skupnem oboroževanju (OCCAR) o upravljanju programa Boxer s strani OCCAR;
‒ je gradivo za obravnavo na Vladi RS pripravljeno in bo obravnavano v čim krajšem možnem času (vladno gradivo MORS, št. 511-62/2021-26 z dne 22. 10. 2021);
‒ sta Programska odločitev in Memorandum o soglasju v začetni fazi usklajevanja z OCCAR in državami članicami programa Boxer, pričakuje pa se, da bodo usklajevanja zaključena konec meseca novembra 2021.

Glede na predstavljeno se je treba strinjati z naročnikom v tem, da postopki nabav za potrebe izgradnje SrBBSk intenzivno potekajo, vendar pa po drugi strani vlagatelj utemeljeno opozarja, da ni sklenjen še niti sporazum z OCCAR za nabavo vozil 8x8, posledično pa tudi še ni sklenjena pogodba za nakup teh vozil. Vlagatelj tudi utemeljeno opozarja, da za potrditev »Sporazum[a] med Vlado Republike Slovenije in Organizacijo za sodelovanje pri skupnem oboroževanju (OCCAR) o upravljanju programa Boxer s strani OCCAR« ni potrebno le soglasje Vlade RS (kot bi bilo mogoče razumeti naročnika), ampak izvedba obravnave na Odboru za zunanjo politiko v Državnem zboru in potrditev sporazuma v Državnem zboru. Vlagatelj torej smiselno zatrjuje, da ni sklenjen niti zadevni sporazum, na podlagi katerega bi šele bili za sodelovanje Republike Slovenije v programu Boxer in za nakup vozil Boxer sklenjeni nadaljnji izvedbeni akti z OCCAR in sodelujočimi državami v programu, in sicer mednarodni pravni akti (varnostni sporazum, memorandum o soglasju in programska odločitev) ter obligacijskopravna pogodba o nakupu vozil Boxer z glavnim dobaviteljem.

Državna revizijska komisija ne more ocenjevati verjetnosti sklenitve tega sporazuma in/ali verjetnosti sklenitve nadaljnjih (izvedbenih) aktov v zvezi z nakupom vozil 8x8; tudi ne glede na to, izkazana zgolj določena verjetnost, da naj bi v prihodnosti prišlo do nakupa vozil 8x8 z določeno konfiguracijo opreme, še ne more vzpostavljati zadostne podlage za zaključek, da obstajajo na strani naročnika take okoliščine, ki upravičujejo izvedbo netransparentnega postopka nabave opreme točno določenega proizvajalca, kakršna naj bi bila vgrajena v del vozil, ki bodo (oz. naj bi) tvorila SrBBSk.

V posledici navedenega (torej ob ugotovitvi glede stanja postopkov nabav vozil 8x8) niti niso relevantne navedbe in s tem povezani dokazni predlogi strank glede vprašanj:
‒ ali so rešitve različnih proizvajalcev medsebojno kompatibilne (tudi v smislu povezljivosti prek taktične Wi-Fi podatkovne povezave med usmerjevalniki, kar je naročnik izpostavil šele v vlogi z dne 25. 10. 2021);
‒ ali bi zamenjava katerekoli C4I komponente vozil 8x8 (izrecno tudi interekoma) imela za posledico ponoven razvoj konfiguracije in izvedbo testiranj, kar bi zvišalo ceno vozila in pomenilo nesprejemljiv časoven zamik dobave vozil (naročnik se s tem zvezi sklicuje na pridobljeno mnenje organizacije OCCAR).

Vse s tem povezane navedbe naročnika (kot razlogi za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave) namreč temeljijo na predpostavki, da naročnik z vozili 8x8 s točno določeno opremo že razpolaga oz. bo s takimi vozili (gotovo) razpolagal, kar pa v obravnavanem primeru ni bilo izkazano.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija šteje vlagateljeve navedbe, da v konkretnem primeru niso izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme po 5. točki prvega odstavka 22. člena ZJNPOV, za utemeljene.

Naročnik je torej z izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, za katerega niso bili izpolnjeni pogoji, kršil 5. točko prvega odstavka 22. člena ZJNPOV. Navedena kršitev je zaradi odsotnosti transparentnega postopka ena od najhujših kršitev pravil javnega naročanja. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila zahtevku za revizijo in, v skladu z vlagateljevim predlogom, v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »MORS 105/2021-ON-PSPb - Nakup interkom opreme za lahka kolesna oklepna vozila (LKOV) 4 x 4 in izvedba usposabljanja«.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v primeru ponovne izvedbe postopka oddaje predmetnega javnega naročila le tega izvede v skladu z določili ZJN-3 in upoštevaje ugotovitve Državne revizijske komisije iz te odločitve.

Vlagateljeve navedbe, s katerimi opozarja na prekršek naročnika (po 10. točki prvega odstavka 86. člena ZJNPOV), bo Državna revizijska komisija obravnavala v okviru pristojnosti, ki jih ima kot prekrškovni organ po 85. členu ZJNPOV.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, pritožbi z dne 5. 8. 2021 in v vlogah z dne 6. 10. 2021 ter 2. 11. 2021 zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
‒ strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR;
‒ strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (druga točka Tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 2.196,00 EUR;
‒ strošek odvetniške storitve za sestavo pritožbe kot obrazložene vloge med postopkom v višini 1.500 točk (prva točka Tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.098,00 EUR;
‒ izdatke po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 3.500 točk) v višini 55 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 40,26 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava:
‒ presežka nad priznanim stroškom odvetniške storitve za sestavo pritožbe, saj glede na vrednost spora podlage za njegovo priznanje v OT ni najti;
‒ priglašenega stroška za sestavo vlog z dne 14. 9. 2021 in 2. 11. 2021, s katerima se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT) – navedbe v teh vlogah niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve;
‒ priglašenih stroškov za posvet (200 točk) ter za pregled spisa, listin in druge dokumentacije (300 točk) po tar. št. 39 OT, saj so v Tarifni številki 39 OT opredeljene storitve, ki niso zajete v drugih tarifnih številkah (gre torej za samostojne storitve). Ker pa sestava pritožbe v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko, gre šteti, da so navedeni stroški že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo in pritožbe (kot obrazložene vloge med postopkom).

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 7.334,26 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


V Ljubljani, dne 19. 11. 2021

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
‒ pooblaščene vlagatelja,
‒ naročnik,
‒ izbrani ponudnik,
‒ RS MJU.

Vložiti:
‒ v spis zadeve, tu.

Natisni stran