018-166/2021 ARAO – Agencija za radioaktivne odpadke, Ljubljana
Številka: 018-166/2021-4Datum sprejema: 10. 11. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja odlagališča NSRAO na lokaciji Vrbina, Krško«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Cukrov, o. p., d. o. o., Linhartova cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ARAO – Agencija za radioaktivne odpadke, Ljubljana, prevod firme: ARAO - Agency for Radwaste Management, Ljubljana, Litostrojska cesta 58A, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 11. 2021
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
3. Zahteva družbe RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 4. 2. 2021, pod št. objave JN000609/2021-B01 (s popravkoma 19. 2. 2021, pod št. JN000609/2021-B01 in 9. 3. 2021, pod št. JN000609/2021-B01), 5. 2. 2021 pa tudi v Uradnem listu EU, pod št. objave 2021/S 025-057675.
Naročnik je 25. 5. 2021 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000609/2021-ODL01) objavil »Odločitev o priznanju sposobnosti«, iz katere izhaja, da je prejel skupno tri prijave kandidatov oz. skupin kandidatov, in sicer (1) POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, s partnerjema KOSTAK, d. d., Leskovška cesta 2A, Krško in GIC GRADNJE, d. o. o., Sv. Florijan 120, Rogaška Slatina, (2) STRABAG AG, Ortenburgerstrasse 27, 9800 Špital ob Dravi, Republika Avstrija, STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana ter (3) RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, s partnerjema KOLEKTOR CPG, d. o. o., Kromberk, Industrijska cesta 2, Nova Gorica, in CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: tretji kandidat). Naročnik je z navedeno odločitvijo sposobnost priznal skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ter tretjemu kandidatu.
Zoper »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 25. 5. 2021 je tretji kandidat 4. 6. 2021 vložil zahtevek za revizijo, naročnik pa je 15. 6. 2021 sprejel odločitev, s katero je tedanjemu zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 25. 5. 2021. Naročnik je 5. 7. 2021 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000609/2021-ODL02) objavil »Sprememb[o] odločitve o priznanju sposobnosti z dne 25. 5. 2021«, s katero je sposobnost priznal le tretjemu kandidatu, prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, pa je izločil kot nedopustno. Zoper slednjo je vlagatelj s partnerji vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik zavrnil, nato pa je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-123/2021-7 z dne 24. 8. 2021 zahtevku za revizijo ugodila in naročnika napotila, naj v primeru pozivov k dopolnitvam, popravkom ali pojasnilom prijav določi primeren rok. Naročnik je skladno z napotki Državne revizijske komisije skupino kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, s »Poziv[om] za dopolnitev ponudbe« z dne 26. 8. 2021 (v nadaljevanju: poziv) pozval na dopolnitev prijave, in sicer k predložitvi novega referenčnega potrdila v prijavi imenovanega podizvajalca za drug referenčni posel, ki bo izkazoval izpolnjevanje pogoja v delu, na katerega kapacitete se sklicuje skupina kandidatov, in sicer tako za podizvajalca kot tudi za v ponudbi nominirani kader, ki je zaposlen pri podizvajalcu in za katerega je bila prav tako predložena ista neustrezna referenca, oziroma k zamenjavi navedenega podizvajalca na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 (Uradni list RS, št. 91/15 in spremembe, v nadaljevanju: ZJN-3).
Naročnik je 24. 9. 2021 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000609/2021-B01) objavil novo odločitev »Sprememb[o] odločitve o priznanju sposobnosti z dne 2. 7. 2021«, s katero je sposobnost ponovno priznal le tretjemu kandidatu. Glede prijave skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, je naročnik pojasnil, da je prijava kandidata nedopustna, ker v celoti ne ustreza zahtevam iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija) in tehničnim specifikacijam naročnika. Kot je še pojasnil naročnik, je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, v dopolnitvi izrecno navedla, da v prijavi navedenega podizvajalca BAUER Spezialtiefbaugesellschaft m. b. H. ne bo zamenjala, zanj je predložila novo referenčno potrdilo za izkazovanje referenčnega pogoja, pri čemer se je le-to nanašalo na drug kader. Naročnik je ugotovil, da zamenjava kadra v dopolnitvi prijave ni skladna s pozivom naročnika k dopolnitvi prijave – ker skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ni dopolnila prijave skladno s pozivom, jo je izključil iz postopka.
Vlagatelj je 6. 10. 2021 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi odločitev naročnika, zahteval je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da je po njegovi oceni odločitev »Sprememba odločitve o priznanju sposobnosti z dne 2. 7. 2021« z dne 24. 9. 2021 v več delih nezakonita in je v očitnem nasprotju z ZJN-3. Navaja, da je prepričan, da je naročnik kršil določila ZJN-3, predvsem načelo transparentnosti, enakopravne obravnave vseh ponudnikov ter načelo sorazmernosti, saj je neupravičeno izločil njegovo prijavo iz predmetnega postopka javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je v dopolnitvi prijave z dne 16. 9. 2021 navedel dejstva, ki so objektivno preverljiva. Dopolnitev prijave je sestavni del ponudbe in je torej prijava, zato je oseba, navedena v dopolnitvi prijave, tudi kader iz prijave. Vlagatelj je v času oddaje prijave razpolagal z ustrezno usposobljenim kadrom, saj je bila v dopolnitvi prijave nominirana oseba zaposlena pri njem, zato je dejstvo, da je vlagateljev podizvajalec v času oddaje ponudbe razpolagal z ustrezno tehnično in kadrovsko usposobljenostjo. Vlagatelj zatrjuje, da je ravnal skladno s pozivom in odpravil s strani naročnika zatrjevano nepravilnost, tako da je predložil ustrezno referenco. Navaja, da se je referenca za prvo nominiranega vodjo del šele naknadno izkazala za neustrezno, zaradi česar ga je naročnik pozval k dopolnitvi, zato je vlagatelj imel pravico dopolniti svojo prijavo z nominiranjem novega kadra. Vlagatelj zatrjuje, da lahko izkazuje lastno sposobnost preko podizvajalca, v primeru predložitve neprimerne reference pa lahko z dopolnitvijo prijave zamenja nominiran podizvajalčev kader. Meni, da bi bila popolnoma nesorazmerna razlaga zakona, ki bi kandidatu onemogočila dopolnitev prijave z ustreznim kadrom, medtem ko bi lahko kandidat zamenjal osebo podizvajalca, s čimer bistveno bolj poseže v prvotno prijavo. Zatrjuje, da naročnik ne sme in ne more od kandidata zahtevati predložitve novega referenčnega potrdila za istega podizvajalca, ob tem pa ne dovoliti tudi hkratne spremembo kadra, ki je to novo referenčno delo izvajal. Vlagatelj navaja še, da naročnik v pozivu k dopolnitvi oz. spremembi prijave ni podal jasnih in nedvoumnih navodil o tem, na kakšen način mora vlagatelj dopolniti svojo prijavo. Vlagatelj si je poziv razlagal na način, da mora predložiti novo referenčno potrdilo za kadre, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, šele iz zavrnitve ponudbe pa je izvedel, da si naročnik lastna določila razlaga drugače, in sicer da je treba nova referenčna potrdila predložiti za specifično osebo, ki je navedena v prvotni dokumentaciji. Prav tako naročnik ni opozoril vlagatelja, da bo izločen iz postopka javnega naročila, v kolikor zamenja kader. Vlagatelj zaključuje, da je naročnik s kršitvami povzročil položaj, v katerem ima v prvi fazi postopka le eno prijavo, kar pomeni, da bo primoran sprejeti ponudbo edinega usposobljenega ponudnika po maksimalni vrednosti.
Iz vpogleda na portal eRevizija je razvidno, da je naročnik tretjega kandidata dne 7. 10. 2021 obvestil o zahtevku za revizijo. Družba RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, je v dokumentu »Izjasnitev izbranega ponudnika o navedbah iz revizijskega zahtevka« z dne 12. 10. 2021 navedla, da je izpodbijana odločitev naročnika pravilna in zakonita, vlagateljev zahtevek pa v celoti neutemeljen in ga je treba v celoti zavrniti. Navaja, da so vlagateljeve navedbe glede ustreznosti priglasitve novega kadra pravno zmotne in neutemeljene ter izkazujejo vlagateljevo nerazumevanje zakonskih določb in ustaljene prakse Državne revizijske komisije. Vlagatelj ni sledil zahtevam naročnika iz poziva, prav tako pa je s svojim ravnanjem posegel v tiste elemente prijave, katerih obstoja pred iztekom roka za oddajo prijav ni mogoče objektivno preveriti za nazaj. Odločitev naročnika je pravilna že na temelju zadnje povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3. Vlagatelj na podlagi jasnega in nedvoumnega poziva naročnika, da bodisi predloži novo referenco za podizvajalca in nominirani kader bodisi zamenja podizvajalca, temu ni sledil. Nadalje družba RIKO, d. o. o., še navaja, da je vlagateljevo razumevanje zakonske določbe drugega odstavka 81. člena ZJN-3 materialnopravno napačno, posledično pa so neutemeljene tudi vse izpeljave in poskusi interpretacij te določbe.
Naročnik je z »Odločit[vijo]« z dne 14. 10. 2021 zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen, prav tako pa je zavrnil zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov. Naročnik je navedel, da so navedbe vlagatelja glede nerazumljivosti poziva povsem neutemeljene in gre za navadno sprenevedanje, saj bi se lahko kadarkoli obrnil na naročnika za dodatna pojasnila, česar ni storil. Prav tako je v pozivu povsem jasno navedel, da mora vlagatelj v dopolnitvi predložiti novo referenčno potrdilo za v ponudbi nominirani kader, kar zadostuje za ugotovitev, da se zahteva referenca za tisti kader, ki ga je vlagatelj navedel že v prijavi (in ne za kateri drug kader, ki je zaposlen pri podizvajalcu, ki v prijavi ni bil imenovan, kot zavajajoče prikazuje vlagatelj), ne da bi bilo poleg tega treba ta kader še poimensko navajati. Vlagatelj je sicer v dopolnitvi predložil novo referenco, vendar ne za kader, ki ga je imenoval v prijavi, s čimer je prekoračil meje dopustnega dopolnjevanja ponudb, kot jih določa ZJN-3. V kolikor bi bilo za izpolnjevanje v razpisni dokumentaciji določenih kadrovskih pogojev dovolj zgolj dejstvo, da so pri ponudniku določeni kadri zaposleni, ne da jih le-ta navede v prijavi, potem sploh ne bi bilo treba kadrov navajati v prijavah. Navedbam vlagatelja, da naj bi poziv naročnika razumel na način, da lahko zamenja v prijavi navedeni kader podizvajalca, ni mogoče slediti, ker to niti ni dopustno in je v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, prav tako pa je naročnik v pozivu izrecno izpostavil, da mora vlagatelj predložiti novo referenco za v prijavi nominirani kader podizvajalca (navedeno ravnanje izhaja tudi iz prakse Državne revizijske komisije). Prav tako je vlagateljevo sklicevanje na negospodarno ravnanje naročnika brez pomena. Vlagatelj je po poteku roka za predložitev prijav spremenil zasedbo delovne skupine in identiteto subjektov, katerih zmogljivost uporablja, pri čemer pa taka sprememba presega okvirje določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti. Navaja, da bi razlaga zakonskega določila, kot ga želi predstaviti vlagatelj, vodilo do neenakopravne obravnave ponudnikov. Zamenjava kadra je dopustna le izjemoma v primeru in kot posledica zamenjave podizvajalca, ki pa ga v konkretnem primeru vlagatelj ni zamenjal.
Naročnik je Državni revizijski komisiji 15. 10. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija je 19. 10. 2021 prejela vlogo, s katero se je vlagatelj opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe. Navaja, da si naročnik zmotno razlaga določila ZJN-3. Glede nejasnosti poziva k dopolnitvi ponudbe navaja, da je mogoče zahteve iz poziva razlagati na več načinov ter da se je šele naknadno izkazalo, da si naročnik in vlagatelj različno razlagata naročnikov poziv. Vlagatelj je bil prepričan, da ravna skladno z zahtevami naročnika, podanimi v pozivu.
Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo pregledala dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, pri čemer je vpogledala v razpisno dokumentacijo (Navodila za pripravo prijave in ponudbe, Gradnja odlagališča NSRAO na lokaciji Vrbina, Krško, ARAO 02-11-012-001 S001/2021, januar, 2021 in spremembe), v prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, v poziv naročnika za dopolnitev prijave (dokument št. S001/2021 z dne 26. 8. 2021), v dokument, s katerim je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, dopolnila svojo prijavo (vloga št. 597/2021-KOM z dne 16. 9. 2021) in v dokument »Sprememba odločitve o priznanju sposobnosti z dne 2. 7. 2021« (dokument št. S001/2021 z dne 24. 9. 2021). Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in pregledu dokumentacije, predložene v postopku pravnega varstva, ter po preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in tretjega kandidata, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je naročnik prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ocenil za nedopustno, ker je skupina po pozivu k dopolnitvi prijave predložila novo referenčno potrdilo izbranega podizvajalca za drug kader, kot ga je navedla v prijavi, hkrati pa je ta kader priglasila kot novega tehničnega vodjo oziroma vodjo gradnje. Med njima je sporno tudi, ali je bil naročnikov poziv k dopolnitvi prijave dovolj jasen.
Postopek konkretnega javnega naročila izvaja naročnik po omejenem postopku, v katerem lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda prijavo za sodelovanje na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju, prijavi za sodelovanje pa priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (prvi odstavek 41. člena ZJN-3). Ponudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik (četrti odstavek 41. člena ZJN-3). Skladno z navedenim je naročnik tudi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v poglavju »2.1 Vrsta postopka« dokumenta »Dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po omejenem postopku za izvedbo: Navodila za pripravo prijave in ponudbe« (v nadaljevanju: Navodila) navedel, da prva faza javnega naročila zajema predhodno ugotavljanje sposobnosti, v kateri bo strokovna komisija preverila, ali prijave za sodelovanje izpolnjujejo vse pogoje in zahteve (razlogi za izključitev), ki jih je naročnik določil v navodilih za pripravo prijave in ponudbe, ter da bo naročnik vsem kandidatom, ki bodo na podlagi tega javnega naročila oddali prijavo za sodelovanje in za katere bo v postopku pregledovanja in ocenjevanja ugotovljeno, da izpolnjujejo vse zahteve, določene v navodilih za pripravo prijave in ponudbe, priznal sposobnost za izvajanje javnega naročila.
29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev, in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.
Iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 izhaja, da je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe tudi izpolnjevanje pogojev za sodelovanje. Slednje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.
V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga, za katere je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost ponudnikov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično in strokovno usposobljenost: predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3); navede tehnično osebje ali tehnične organe, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tiste, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tiste, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3); predloži dokazila o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).
V skladu s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Drugi odstavek 81. člena ZJN-3 določa, da naročnik v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Naročnik mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Naročnik pa lahko od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta tudi, če v zvezi z njim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev.
V kolikor so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne, oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, ponudnik v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ne sme dopolnjevati ali popravljati svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se le-ta spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena, ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.
Iz določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3 izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oziroma popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno oziroma tako, da poziv k pojasnilom ne daje vtisa, da je neupravičeno koristil oziroma škodoval enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč sodne prakse je dopuščena poprava oziroma dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oziroma podatke, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, je mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
Naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil izrecnih pravil v zvezi s popravki prijav, vendar pa je določil, kot izhaja iz poglavja 4.2 razpisne dokumentacije (Dopustne dopolnitve, popravki, spremembe in pojasnila prijav), da bodo dopolnitve, popravki, spremembe in pojasnila prijav za sodelovanje potekale skladno z veljavno zakonodajo.
Sporne pogoje za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti je naročnik določil v poglavju 6.2 razpisne dokumentacije »Pogoji za sodelovanje«, pri čemer je v točki 6.2.4.A določil referenčni pogoj:
»Da je gospodarski subjekt v zadnjih 10 (desetih) letih od datuma objave javnega naročila izvedel vsaj 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 70 m, minimalne površine plašča 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3% ter da so bila dela opravljena kvalitetno in v zahtevanih rokih.«
V točki 6.2.5.B razpisne dokumentacije je naročnik določil še naslednji kadrovski pogoj:
»Da gospodarski subjekt razpolaga s strokovnim kadrom za izvedbo javnega naročila in sicer 1 (eno) osebo, ki je v zadnjih 10 letih od datuma objave javnega naročila sodeloval kot vodja del, odgovorni vodja del ali vodja posameznih del pri vsaj 1 (eni) debelostenski diafragmi tlorisne ukrivljene oblike, minimalne globine 70 m, minimalne površine 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3%. Za strokovni kader se navede ustrezna referenca.
[…]
Kandidat ob oddaji prijave predloži potrjene podatke o izkušnjah strokovno sposobne osebe s strani investitorjev oz. naročnika storitev (Obrazec 10). Naročnik si pridržuje pravico, da pred odločitvijo od izbranega kandidata zahteva predložitev dodatnih dokazila o izvedbi predložene reference (kot npr. pogodbo z investitorjem ali potrditev osebne referenco strokovnjaka s strani investitorja/naročnika, ki bo izkazovala izpolnjevanje tega pogoja za sodelovanje...) oziroma, da navedbe preveri neposredno pri investitorju.
Prav tako bo naročnik od kandidata pred odločitvijo zahteval predložitev potrdila o strokovni usposobljenosti (vpisu v IZS za v prijavi imenovanega odgovornega vodjo del za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte). V kolikor tuji izvajalci nimajo strokovnjaka vpisanega v IZS za odgovornega vodjo del za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte, morajo podati izjavo, da bodo do podpisa pogodbe uredili vpis odgovornega vodje del v seznam pooblaščenih inženirjev pri IZS za odgovornega vodjo del za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte, oziroma zaposlili ali najeli strokovnjaka, ki izpolnjuje zahteve po tej točki.«
Kot dokazilo za izpolnjevanje referenčnih pogojev je naročnik določil ESPD obrazec (Del IV_oddelek C), izpolnjeno izjavo o izpolnjevanju pogojev za tehnično in strokovno sposobnost (OBRAZEC 9) ter potrjene reference (OBRAZEC 9.1, OBRAZEC 9.2, OBRAZEC 9.3 in OBRAZEC 9.4), za izpolnjevanje kadrovskih pogojev pa potrjene podatke o izkušnjah strokovno sposobne osebe 1 (OBRAZEC 9.5), potrjene podatke o izkušnjah strokovno sposobne osebe 2 (OBRAZEC 9.6) in za kader, opredeljen v točki 5.A, še dokazilo o znanju jezika (kopija potrdila o izobrazbi ali dokazilo o znanju slovenskega jezika).
Naročnik je določil tudi, da lahko tehnično in strokovno sposobnost iz točk 4.A), 4.B), 4.C), 4.D), 5.A) in 5.B) izpolnjuje kandidat, vsak kandidat iz skupine kandidatov in podizvajalci skupno:
»Zadostitev pogoju se bo ugotavljala kot zbir zadostitev pogoja vsakega kandidata (vodilnega kandidata in vsakega kandidata iz skupne prijave) oziroma samostojnega kandidata in podizvajalcev, pri čemer morajo vsi kandidati oziroma kandidat in podizvajalci skupaj pogoju zadostiti 100%, pod pogojem, da se nanaša na njihov obseg storitev, ki jih bodo dejansko izvajali pri izvedbi javnega naročila.
[…]
V primeru, da bo kandidat nastopal s podizvajalci, morajo podizvajalci izpolnjevati pogoj za
izvajanje tistih storitev, ki jih bodo prevzeli v izvajanje in jih morajo vpisati v OBRAZEC 3.«
Vezano na citirana določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik na portalu javnih naročil prejel vprašanja in pozive potencialnih kandidatov, pri čemer je na podlagi enega izmed njih spremenil vsebino pogojev iz točk 6.2.4.A in 6.2.5.B razpisne dokumentacije na naslednji način:
»Naročnik spreminja predmetni referenčni pogoj iz točke 4.A) Tehnična in strokovna sposobnost predmetne razpisne dokumentacije, ki se po spremembi glasi:
»Da je gospodarski subjekt v zadnjih 10 (desetih) letih od datuma objave javnega naročila izvedel vsaj 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 60 m, minimalne površine plašča 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3% ter da so bila dela opravljena kvalitetno in v zahtevanih rokih.«
Skladno z navedeno spremembo, naročnik spreminja tudi referenčni pogoj za strokovni kader iz točke 5.B) Tehnična in strokovna sposobnost, ki se po spremembi glasi.
»Da gospodarski subjekt razpolaga s strokovnim kadrom za izvedbo javnega naročila in sicer 1 (eno) osebo, ki je v zadnjih 10 letih od datuma objave javnega naročila sodeloval kot vodja del, odgovorni vodja del ali vodja posameznih del pri vsaj 1 (eni) debelostenski diafragmi tlorisne ukrivljene oblike, minimalne globine 60 m, minimalne površine 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3%. Za strokovni kader se navede ustrezna referenca.««
Iz pregleda prijave skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, je med drugim razvidno, da je skupina v obrazcu 3 za izvajanje del, opisanih v točki 6.2.4.A (debelostenska diafragma tlorisne ukrivljene oblike), in za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 6.2.5.B (strokovni kader za izvedbo debelostenske diafragme tlorisne ukrivljene oblike) nominirala podizvajalca BAUER Spezialtiefbau Ges. m. b. H., Dunaj, podružnica Ljubljana, Dunajska cesta 159, Ljubljana (v nadaljevanju: BAUER). Iz obrazca 9 (Izjava o izpolnjevanju pogojev za tehnično in strokovno sposobnost) je razvidno, da se je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, pri izpolnjevanju referenčnega pogoja iz točke 4.A) razpisne dokumentacije sklicevala na referenčni posel globokega predorskega sistema padavinskih vod, ki ga je podizvajalec BAUER izvedel za referenčnega naročnika iz Združenih arabskih emiratov. Iz obrazca 9 je prav tako razvidno, da je podizvajalec BAUER za skupino kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, zagotovil tudi osebo Ah. A. za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 5.B) razpisne dokumentacije – za to osebo je, kot je razvidno iz obrazca 9.6 »Potrjeni podatki o izkušnjah strokovno sposobne osebe 2«, v prijavi kot kadrovska referenca naveden isti referenčni posel kot za podizvajalca BAUER.
Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je dalje razvidno, da je naročnik skupino kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, z dokumentom »Poziv za dopolnitev ponudbe« z dne 26. 8. 2021 pozval k dopolnitvi prijave. V pozivu je naročnik navedel, da skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ni izkazala referenčnega pogoja iz točke 6.2.4. in kadrovskega pogoja iz točke 6.2.5.B razpisne dokumentacije v delih, kjer se sklicuje na zmogljivost drugega gospodarskega subjekta, in sicer podizvajalca BAUER. Sklicujoč se na odločitev Državne revizijske komisije, ki je za prvoten poziv k dopolnitvi prijave ugotovila, da rok za dopolnitev prijave ni bil primeren, je naročnik skupino kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ponovno pozval k dopolnitvi prijave na naslednji način:
»Zaradi navedenega vas pozivamo, da ali:
1. predložite novo referenčno potrdilo imenovanega podizvajalca za drug referenčni posel, ki bo izkazoval izpolnjevanje pogoja v delu, na katerega kapacitete se sklicuje kandidat, in sicer novo referenčno potrdilo za izkazovanje pogoja določenega v točki 6.2.4 ter novo referenčno potrdilo za v ponudbi nominirani kader, ki je zaposlen pri podizvajalcu in za katerega je bila prav tako predložena ista neustrezna referenca iz točke 6.2.5.B).
ali
2. na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 zamenjate navedenega podizvajalca, vključno z navedbo novega kadra, ki je zaposlen pri novo nominiranem podizvajalcu. Novo nominirani podizvajalec mora izpolnjevati vse pogoje določene v razpisni dokumentaciji za podizvajalce, prav tako pa mora biti zamenjava v celoti skladna z določili ZJN-3.«
Na podlagi navedenega poziva je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, z vlogo z dne 16. 9. 2021 dopolnila svojo prijavo. V vlogi navaja, da podizvajalca BAUER ne bo zamenjala in da v dopolnitvi prilaga ustrezno dokumentacijo, vezano na podizvajalca BAUER, in sicer nov referenčni posel »Staudamm Rosshaupten« referenčnega naročnika iz Nemčije. V nadaljevanju vloge skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, opisuje nov referenčni posel in navaja, da izpolnjuje vse naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlogi, s katero je dopolnila prijavo, je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, priložila tudi nove obrazce, med njimi tudi nov obrazec 9.6 »Potrjeni podatki o izkušnjah strokovno sposobne osebe 2«, v katerem je za to funkcijo navedena nova oseba, An. A., za katero je predložen isti (nov) referenčni posel kot za podizvajalca BAUER, torej »Modernisierung des Staudamm Rosshaupten«. Za to osebo, An. A., je v dopolnitvi prijave priložena tudi nova dokumentacija, in sicer diploma, potrdilo o zaposliti pri podizvajalcu BAUER ter izjava za IZS.
Iz navedenih dejstev, kot izhajajo iz dopolnitve prijave skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, je razvidno, da je skupina na podlagi naročnikovega poziva z dne 26. 8. 2021 prijavo dopolnila na način, da se ni odločila za zamenjavo podizvajalca BAUER, temveč je za njega predložila novo referenco. Hkrati je ta skupina kandidatov zamenjala osebo, v obrazcu 9.6 »Potrjeni podatki o izkušnjah strokovno sposobne osebe 2« predvideno za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 6.2.5.B razpisne dokumentacije, saj je namesto prvotno navedene osebe Ah. A. navedla osebo An. A. in zanjo predložila tudi novo dokumentacijo skupaj z novo kadrovsko referenco. Dejstvo, da je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, v dopolnitvi prijave z dne 16. 9. 2021 predložila novo referenčno delo za podizvajalca BAUER in da je ob tem zamenjala tudi osebo, predvideno za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 6.2.5.B razpisne dokumentacije, tudi sicer med vlagateljem in naročnikom ni sporno. Sporno pa je, ali je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, s takšnim ravnanjem sledila pozivu naročnika oz. ali je svojo prijavo dopolnila v okvirih, ki jih dopušča ZJN-3.
V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami, da je bil zanj poziv k dopolnitvi prijave sprva jasen in da je ravnal skladno z njim, šele kasneje pa naj bi se izkazalo, da si naročnik določene dele poziva razlaga povsem drugače, kar naj bi pomenilo nejasnost poziva, Državna revizijska komisija ugotavlja, da jim ni mogoče slediti. Kot je razvidno iz citiranega poziva k dopolnitvi prijave, je naročnik v njem navedel, da mora skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, priložiti »novo referenčno potrdilo imenovanega podizvajalca za drug referenčni posel, ki bo izkazoval izpolnjevanje pogoja v delu, na katerega kapacitete se sklicuje kandidat, in sicer novo referenčno potrdilo za izkazovanje pogoja določenega v točki 6.2.4 ter novo referenčno potrdilo za v ponudbi nominirani kader, ki je zaposlen pri podizvajalcu in za katerega je bila prav tako predložena ista neustrezna referenca iz točke 6.2.5.B)«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranega dela poziva jasno izhaja, da se dopolnitev z novim referenčnim potrdilom za izkazovanje pogoja, določenega v točki 6.2.5.B razpisne dokumentacije, nanaša na osebo, ki je že nominirana v ponudbi in je zaposlena pri podizvajalcu in za katero je bila predložena neustrezna referenca. Glede na dikcijo poziva je jasno, da je naročnik pričakoval novo referenčno potrdilo za osebo, ki je že bila imenovana v prijavi, zaradi česar ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, iz katerih izhaja, da je naročnik dopustil možnost, da se v prijavi imenovana oseba zamenja. Argument vlagatelja, da je izraz »kader« splošen in da se ne nanaša na konkretno osebo, v konkretnem primeru ne drži, saj iz poziva jasno izhaja, da se izraz »kader« nanaša na »v ponudbi nominirani kader«, torej na konkretno osebo, ki je bila že nominirana v ponudbi in za katero je bila predložena neustrezna referenca. Iz poziva torej jasno izhaja, da je bila predložitev novega potrdila vezana na že imenovano osebo in ne na katerikoli drug zaposlen kader pri podizvajalcu, ki morebiti izpolnjuje potrebne reference.
Držijo sicer navedbe vlagatelja, da nejasnih določb ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, vendar v tem primeru ne gre za nejasne določbe poziva. Če so zahteve iz poziva jasne, ne morejo biti sporne oz. ne morejo biti predmet razlage (in claris non fit interpretatio). Razpisna dokumentacija se mora primarno razlagati tako, kot se glasi, šele v primeru, če je ta nejasna, pa se lahko razlaga v korist ponudnikov. Kot nejasne pa je mogoče obravnavati le tiste zahteve razpisne dokumentacije, ki glede na dikcijo ali glede na kontekst objektivno gledano omogočajo več različnih razlag. Morebitna nejasnost, ki izvira izključno iz subjektivnega dojemanja ponudnika, zato ne more biti relevantna. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je poziv pripravljen jasno in nedvoumno, pri čemer ne pušča možnosti za različne razlage glede vprašanja, za katero osebo mora biti predloženo novo referenčno potrdilo. Navedbe vlagatelja, da si je poziv razlagal drugače, lahko zato predstavljajo le njegovo subjektivno razlago, ki pa iz besedila poziva objektivno ne izhaja. Dikcija »novo referenčno potrdilo za v ponudbi nominirani kader, ki je zaposlen pri podizvajalcu in za katerega je bila prav tako predložena ista neustrezna referenca iz točke 6.2.5.B)« se namreč ne more razlagati drugače, kot da se poziv za zamenjavo reference nanaša na kader, ki je že bil nominiran v ponudbi, ne pa na katerikoli drug kader, ki je zaposlen pri podizvajalcu in bi šele bil nominiran z dopolnitvijo ponudbe.
Tudi sicer je treba pojasniti, da zamenjava kadrovske strukture oz. nominacija nove osebe namesto prvotno nominirane ni sprememba, ki bi bila dopustna glede na določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3 in glede na prakso Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (glej odločitev št. 018-42/2018-7, odločitev št. 018-084/2020-25, odločitev št. 018-085/2020-25 (ki, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, obravnava primerljiva dejanska in pravna vprašanja)) pojasnila, da sprememba zasedbe delovne skupine presega okvirje dopustnih posegov v ponudbo, kot jih opredeljuje določba petega odstavka 89. člena ZJN-3. Takšna sprememba se namreč nanaša na elemente ponudb oz. prijav, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb oz. prijav, ni mogoče objektivno preveriti. Kandidat je z imenovanjem kadra predstavil svojo poslovno odločitev oz. voljo, katere osebe oz. strokovnjaki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, kot tudi s katerimi izmed tistih strokovnjakov, ki jih lahko uporabi (v smislu človeških virov), bo izvedel javno naročilo. Takšna poslovna odločitev pa (v kolikor ni navzven razpoznavna) ne predstavlja nekega objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj bi bilo mogoče naknadno preveriti pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb oz. prijav. Ni mogoče namreč naknadno objektivno preveriti, da je poslovna odločitev, ki jo kandidat predstavi šele po poteku roka za oddajo prijav in zanjo ne obstaja zakonska podlaga, obstajala že v trenutku poteka roka za oddajo prijav. Tudi v obravnavanem primeru ni mogoče na objektiven in transparenten način preveriti, ali je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, že pred potekom roka za oddajo prijav predvidela takšno kadrovsko zasedbo delovne skupine, kot izhaja iz dopolnitve prijave. Odločitev kandidata, kateri strokovnjaki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, mora biti sprejeta pred potekom roka za oddajo prijav, v kolikor ne obstaja zakonska izjema. Če bi imel kandidat možnost, ki ni predvidena v zakonu, da šele po poteku roka za oddajo prijav oblikuje delovno skupino, ki bo sodelovala pri izvedbi javnega naročila, bi mu lahko to zagotovilo prednost, ki bi bila v nasprotju z zahtevo po enakem obravnavanju. Zahteve, ki jih naročnik določi v zvezi s strokovno oz. kadrovsko sposobnostjo, lahko zato dosežejo svoj namen le, če bodo imenovani strokovnjaki tudi dejansko sodelovali pri izvedbi javnega naročila. V nasprotnem primeru bi izpolnjevanje kadrovskih zahtev omogočalo le sklepanje, da je gospodarski subjekt usposobljen za »dostop do kadrov, ki izkazuje zahteve«, ne pa tudi sklepanja, da bo gospodarski subjekt (tudi) zaradi imenovanih strokovnjakov oz. zaradi kadrov, do katerih ima »dostop«, konkretno javno naročilo uspešno izvedel in da je torej dejansko usposobljen za izvedbo javnega naročila.
Vlagatelj torej neutemeljeno zatrjuje, da je s predlaganjem novega kadra že prej imenovanega podizvajalca dopolnil svojo prijavo na način, ki je objektivno preverljiv pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave. Glede na citirana določila petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da je imela skupina kandidatov, v kateri nastopa, pravico dopolniti svojo prijavo z nominiranjem novega kadra, ker se je referenca prvo nominirane osebe šele naknadno izkazala za neustrezno. Niso namreč relevantne navedbe vlagatelja, da je podizvajalec BAUER že v času ponudbe razpolagal z ustrezno usposobljenim kadrom za izvedbo javnega naročila. Državna revizijska komisija, upoštevajoč zgoraj navedeno, pojasnjuje, da ne glede na to, da je bila tudi novo nominirana oseba An. A. v trenutku predložitve prijave zaposlena pri podizvajalcu BAUER, to še ne pomeni objektivne preverljivosti, saj je ključno, katere osebe iz personalnega substrata gospodarskega subjekta so bile nominirane v prijavi, ne pa katere osebe ga sestavljajo. Gre za oblikovanje poslovne volje, katera oseba bo nominirana, ta pa ni objektivno preverljiva zgolj s tem, da je bila oseba v delovnem razmerju v trenutku predložitve prijave. Dokazovanje vlagatelja, da je bila novo imenovana oseba An. A. v trenutku predložitve prijave zaposlena pri podizvajalcu, je zato v konkretnem primeru brezpredmetno.
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ki je zaradi zamenjave referenčnega posla zamenjala tudi prvotno nominirano osebo za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 6.2.5.B razpisne dokumentacije z osebo, ki v prvotni prijavi ni bila nominirana, ni ravnala v skladu s 1. točko poziva naročnika in svoje prijave tudi ni dopolnila v okvirih, ki jih določa peti odstavek 89. člena ZJN-3. Nasprotno, spremembe, ki jih je z dopolnitvijo prijave izvedla skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ne sledijo 1. točki poziva naročnika in presegajo okvirje dopustnega dopolnjevanja in spreminjanja ponudb, kot so določeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, saj se nanašajo na elemente ponudbe, katerih obstoja pred iztekom roka, določenega za predložitev prijav, ni mogoče objektivno preveriti. Posledično naročniku ni mogoče očitati kršitve ZJN-3, ko je prijavo te skupine kandidatov označil kot nedopustno, skupini pa ni priznal sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila. Ob tem je treba ugotoviti, da so neutemeljene navedbe vlagatelja tudi v delu, v katerem navaja, da ga naročnik ni opozoril, da bo izločen iz postopka javnega naročila, če bo zamenjal kader, saj je naročnik v pozivu jasno zapisal naslednje opozorilo: »V skladu z določili Zakona o javnem naročanju se prijava izloči, če kandidat v določenem roku ne predloži zahtevanih dokazil, oziroma bodo ta neustrezna.«. Ker poziva naročnika k dopolnitvi prijave v 1. točki ni mogoče razumeti na način, da bi dopuščal zamenjavo prvotno nominirane osebe, temveč je izrecno zahteval »novo referenčno potrdilo za v ponudbi nominirani kader«, je treba ugotoviti, da skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ni predložila zahtevanih dokazil oz. so ta neustrezna, zaradi česar je sledila sankcija izločitve prijave, na katero je bil vlagatelj izrecno opozorjen in ki je skladna tudi z določbami ZJN-3.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je bil poziv naročnika k dopolnitvi prijave jasen tudi v 2. točki, v kateri je naročnik navedel, naj skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj (alternativno oz. v primeru, če ne bo predložila nove reference za podizvajalca in v prijavi nominirani kader), zamenja podizvajalca in naj za novega predloži vso ustrezno dokumentacijo, določeno v razpisni dokumentaciji. Navedeni poziv v 2. točki temelji na določbi drugega odstavka 81. člena ZJN-3, ki v primeru, če podizvajalec ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali če v zvezi z njim obstajajo obvezni razlogi za izključitev, predvideva možnost zamenjave takega podizvajalca. Kot je bilo že pojasnjeno, naročnik na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo obvezni razlogi za izključitev; v primeru, če naročnik ugotovi, da te zahteve niso izpolnjene, mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ima v skladu z 81. členom ZJN-3 pravico, da zamenja podizvajalca, zato bi toliko bolj imel pravico zamenjati le strokovni kader pri podizvajalcu, saj zamenjava zgolj strokovne osebe predstavlja bistveno manjši poseg v prijavo kot zamenjava celotnega podizvajalca, poleg tega pa tudi zamenjava podizvajalca nujno pripelje do zamenjave kadra.
V zvezi s temi navedbami je treba najprej pojasniti, da je Državna revizijska komisija že zavzela stališče (glej npr. odločitev št. 018-152/2019-87), da se sicer tako peti odstavek 89. člena ZJN-3 kot tudi drugi odstavek 81. člena ZJN-3 nanašata na popravo ponudb po poteku roka za predložitev ponudb. Vendar pa navedeni določbi urejata različne položaje in medsebojno nista neposredno povezani. Drugi odstavek 81. člena ZJN-3, nasprotno od petega odstavka 89. člena ZJN-3, naročniku ne daje diskrecijske pravice glede pozivanja k zamenjavi in tudi ne vsebuje zahteve (oz. pogoja za njegovo uporabo) v zvezi z objektivno preverljivostjo elementov ponudbe, ki jih ponudnik spremeni. V primeru možnosti zamenjave podizvajalca iz drugega odstavka 81. člena ZJN-3 je zakonodajalec (po vzoru določbe drugega odstavka 1. točke 63. člena Direktive 2014/24/EU) ocenil, da v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti ponudbe v delu, ki se nanaša na tisti del ponudbe, v katerem je predstavljen drugi subjekt oz. podizvajalec (neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje ali obstoj obveznih izključitvenih razlogov), odgovornosti za te pomanjkljivosti ne more nositi neposredno sam ponudnik, temveč mu je treba dati možnost odprave takšne napake. Ugotovljene pomanjkljivosti podizvajalca zato praviloma ne povzročijo takojšne zavrnitve ponudbe, temveč le izločitev prvotnega podizvajalca in njegovo zamenjavo z drugim subjektom oz. podizvajalcem. Ker gre za napake v tistem delu ponudbe, v katerem je predstavljen drugi subjekt oz. podizvajalec in za katere je slednji tudi odgovoren, je treba dati ponudniku na podlagi izrecne določbe drugega odstavka 81. člena ZJN-3 možnost, da v določenih okoliščinah ponudbo popravi z imenovanjem novega, drugega subjekta oz. podizvajalca (ki bo izpolnjeval pogoje za sodelovanje in pri katerem ne bodo obstajali obvezni izključitveni razlogi).
Možnost, da ponudnik v primeru neizpolnjevanja pogojev za sodelovanje ali obstoja obveznih izključitvenih razlogov pri subjektu, na katerega zmogljivosti se sklicuje, tega zamenja, izhaja tudi iz prakse Sodišča EU, ki je to možnost dopustilo v primeru obstoja izključitvenih razlogov pri podizvajalcu (sodba št. C‑210/20, Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl in Cosmo Scavi Srl) in v primeru neizpolnjevanja pogojev tehnične in strokovne sposobnosti podizvajalcev (sklep št. C-316/21, Monument Vandekerckhove NV). Iz navedenih odločitev je razvidno, da je Sodišče EU zavzelo stališče, da se lahko ponudnik kadarkoli sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, in sicer zaradi izpolnitve tako pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem kot tudi pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo. Naročnik mora v tem primeru preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava gospodarski subjekt uporabiti, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali v zvezi z njimi obstajajo razlogi za izključitev. Namen določb Direktive 2014/24/EU, ki jih v citiranih odločitvah izpostavlja Sodišče EU (smiselno določb 75. člena ZJN-3 (razlogi za izključitev), 76. člena ZJN-3 (pogoji za sodelovanje) in drugega odstavka 81. člena ZJN-3), je naročniku omogočiti, da se prepriča o integriteti in zanesljivosti vseh gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v ponudbi, ti pa imajo v primeru obstoja izključitvenih razlogov oz. (smiselno) napak v njihovih delih ponudbe pravico oz. možnost, da v okviru devetega odstavka 75. člena ZJN-3 predložijo dokaze, da so sprejeli zadostne ukrepe za potrditev njihove zanesljivosti, oz. da (smiselno) v okviru petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3 dopolnijo ponudbe ali odpravijo napake. Šele v primeru, če subjekt, zoper katerega se uveljavlja razlog za izključitev, ni sprejel nobenega popravnega ukrepa ali so ti ocenjeni kot nezadostni, oz. (smiselno) v primeru, če dopolnitev ali sprememba ponudbe zaradi obstoja napak ni možna ali pa presega okvire iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, naročnik od ponudnika zahteva, da zamenja gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se sklicuje. Kot v odločitvah pojasnjuje Sodišče EU (točke 39 do 41 sodbe št. C‑210/20 oz. točka 42 sklepa št. C-316/21), načelo sorazmernosti naročnikom nalaga posebno pozornost v primeru, če izključitev, ki jo določa nacionalna ureditev, ne bi prizadela ponudnika zaradi neizpolnitve obveznosti, ki mu jo je mogoče pripisati, temveč zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jo je storil subjekt, katerega zmogljivosti namerava ta ponudnik uporabiti in za nadzor katerega ponudnik praviloma ni pristojen. Načelo sorazmernosti naročniku nalaga, da opravi konkretno in posamično presojo ravnanja zadevnega subjekta na podlagi vseh upoštevnih elementov, ta presoja pa mora preprečiti samodejno izključitev gospodarskega subjekta, ki se je nameraval sklicevati na zmogljivosti drugega subjekta, če bi do izključitve prišlo zaradi napak v ponudbi, za katere je v celoti odgovoren drugi subjekt. Ob tem iz citiranih odločitev Sodišča EU izhaja še, da zamenjava gospodarskega subjekta v skladu z načeloma transparentnosti in enakega obravnavanja ne sme povzročiti bistvene spremembe ponudbe, kar pomeni, da lahko nov subjekt vstopi le v popolnoma enak položaj, kot ga je imel predhodnik, in da mora pri tem prevzeti enake obveznosti ob nespremenjenih ostalih elementih ponudbe.
Iz citiranih odločitev Sodišča EU je razvidno, da je treba določbo drugega odstavka 81. člena ZJN-3 razumeti v kontekstu načela sorazmernosti, v skladu s katerim v primeru obstoja napak v delu, ki se nanaša na podizvajalca, ponudnik ne bi smel biti samodejno izključen. Gre namreč za napake, za katere ponudniku praviloma ni mogoče pripisati neposredne odgovornosti, temveč odgovornost načeloma nosi tisti gospodarski subjekt, na katerega se ponudbena dokumentacija nanaša in v sferi katerega ponudbena dokumentacija posledično tudi nastane. Ponudnik bi zato v tem primeru moral imeti možnost zamenjave subjekta, katerega zmogljivosti uporablja, kar pomeni, da sankcijo izključitve iz postopka nosi le tisti subjekt, ki mu je mogoče pripisati odgovornost za napako, ne pa tudi ponudnik sam, če ni imel možnosti oz. dolžnosti nadzora nad drugim subjektom. Navedeno pa tudi pomeni, da bi v primeru, če bi naročnik podizvajalcu dopustil odpraviti napake izven okvirjev, ki jih sicer za vse gospodarske subjekte v ponudbi določa ZJN-3, in mu s tem omogočil nadaljnje sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, takšno postopanje bistveno razširilo obseg dopustnega dopolnjevanja in spreminjanja ponudb, kot je določen v petem in šestem odstavku 89. člena ZJN-3, oz. bi te določbe zakona popolnoma razvrednotilo. Poleg tega bi takšno postopanje kršilo načelo enakopravne obravnave vseh gospodarskih subjektov, saj bi imele skupine gospodarskih subjektov, ki se sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov, oz. ti drugi subjekti sami, bistveno boljši položaj od ostalih gospodarskih subjektov, ki morajo v postopku pojasnjevanja, dopolnjevanja in spreminjanja ponudb upoštevati omejitve ZJN-3. Ravno iz tega razloga je treba pojasniti, da ni dopustno z argumentom »manjšega posega« ali z argumentom »nujne spremembe oz. posledice« v okviru drugega odstavka 81. člena ZJN-3 odpravljati napak, ki jih sicer na podlagi petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3 ne bi bilo dopustno odpraviti. Če bi torej sledili argumentom vlagatelja v tem delu, bi to pomenilo, da bi bili podizvajalci oz. ponudniki, ki nastopajo s podizvajalci, v bistveno boljšem položaju od ostalih ponudnikov, samostojnih ali konzorcijskih, saj bi lahko z argumentom, da je zgolj odprava posamezne napake manjši poseg v ponudbo kot zamenjava celotnega podizvajalca, odpravili praktično katerokoli napako v delih, ki se nanašajo na podizvajalca, ne glede na to, da taka odprava sicer pri drugih ponudnikih ne bi bila dopustna z vidika petega oz. šestega odstavka 89. člena ZJN-3. Na podlagi navedenega je treba zavzeti stališče, da drugi odstavek 81. člena ZJN-3 omogoča zgolj zamenjavo podizvajalca, če so za to izpolnjene vse zgoraj navedene okoliščine, ne omogoča pa parcialne odprave tistih napak v delu, ki se nanaša na podizvajalca, ki jih glede na določbe ZJN-3 ni dopustno odpravljati.
V zvezi s sklicevanjem vlagatelja na kršitev načela gospodarne porabe Državna revizijska komisija izpostavlja, da ni obravnavala vlagateljevih trditev v zvezi z zatrjevano kršitvijo načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3). Kot je ugotovila že v mnogih svojih odločitvah, omenjeno načelo namreč ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, posledično pa se zato že po naravi stvari posamezen ponudnik v postopku pravnega varstva ne more sklicevati na kršitev le-tega (prim. npr. odločitve v zadevah, št. 018-004/2015, št. 018-010/2019, št. 018-179/2019). Tudi sicer položaj, v katerem naročniku po izvedeni prvi fazi omejenega postopka zaradi zakonite izločitve posameznih kandidatov ostane le ena prijava, sam po sebi ni v nasprotju z ZJN-3 in je v domeni naročnika, da se odloči, na kakšen način bo v tem primeru nadaljeval postopek oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri tem, ko je po izvedenem postopku zaključil, da skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, za imenovani kader niti v okviru prijave niti v postopku njene dopolnitve ni izkazala izpolnjevanja pogojev, oz. da je skupina spremenila prijavo v nasprotju z njegovim pozivom in v nasprotju z določbami ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Družba RIKO, d. o. o., je v vlogi »Izjasnitev izbranega ponudnika o navedbah iz revizijskega zahtevka« z dne 12. 10. 2021 priglasila povrnitev stroškov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek družbe RIKO, d. o. o., k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da njeni priglašeni stroški niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN) in je njeno stroškovno zahtevo zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
V Ljubljani, 10. 11. 2021
Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti (prek portala e-Revizija):
– naročnik,
– vlagatelj,
– pooblaščenec vlagatelja,
– tretjemu kandidatu
– RS MJU.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.