018-160/2021 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika in Andraža Žvana kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja hitre ceste od priključka Velenje jug do priključka Slovenj Gradec jug na 3. razvojni osi sever; sklop B Škalsko jezero in sklop H Konovo«, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo vlagatelja KOLEKTOR CESTNO PODJETJE NOVA GORICA, Družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d. o. o., Kromberk, Industrijska cesta 2, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d. d., Cesta XIV. divizije 4, Celje, dne 8. 11. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev, da se skupini kandidatov KOLEKTOR CPG d. o. o., KOLEKTOR KOLING d. o. o., CGP, d. d. in T-2 d. o. o. ne prizna sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 313/21-000241/20-odl1, z dne 31. 8. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

3. Zahteva gospodarskega subjekta GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d. d. za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po omejenem postopku, dne 15. 12. 2020 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN007789/2020-B01 in dne 16. 12. 2021 v Dodatku k Uradnemu listu EU pod št. 2020/S 245-606202. Dne 1. 9. 2021 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« (dokument št. 313/21-000241/20-odl1 z dne 31. 8. 2021 v nadaljevanju: Odločitev o priznanju sposobnosti), iz katerega je razvidno, da je za predmetno javno naročilo priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila trem od šestih kandidatov. Iz odločitve o priznanju sposobnosti je tudi razvidno, da je naročnik izvedel popoln pregled vseh prijav, pri čemer skupini kandidatov, v kateri kot vodilni partner nastopa vlagatelj (skupaj s partnerji KOLEKTOR KOLING d. o. o., Arkova ulica 43, Idrija, CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, in T-2 d. o. o., Verovškova ulica 64A, Ljubljana), ni priznal sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila in je prijavo zavrnil. Kot razlog je navedel, da iz predloženega referenčnega posla izhaja, da vlagatelj ni izvedel del, ki bi bila za izkazovanje predmetnega referenčnega pogoja relevantna.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno dne 13. 9. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, naj se zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti, vlagatelju pa povrne stroške pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija) ni zahteval predložitve reference, ki bi izkazovala, da je dela opravil neposredno sam (v nadaljevanju: »lastne reference«), saj če bi bila naročnikova zahteva oblikovana na omenjeni način, bi vlagatelj takšno prijavo tudi oddal, pri čemer se je skliceval na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-148/2018.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja prakso in v posameznih delih tudi citira dele odločitev Državne revizijske komisije.

Nadalje vlagatelj pojasni, da iz prakse Državne revizijske komisije izhaja, da se referenca za izvedbo celotnega posla prizna gospodarskemu subjektu, ki je pri izvedbi referenčnega dela sodeloval v vlogi vodilnega partnerja, četudi je dela dejansko izvedel drugi partner, iz razloga intenzitete udeležbe (npr. finančno zavarovanje in nadzor). Slednja sta vsebovana v referenčnem poslu, kot navaja vlagatelj in zato meni, da je njegova referenca ustrezna. Nadalje naročniku očita širjenje razpisnih pogojev, saj naj bi po izteku roka za predložitev ponudb spremenil zahtevo v predložitev »lastne reference«, kar je po mnenju vlagatelja v nasprotju s vsebino drugega odstavka 67. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Zaključi, da naročnik po njegovem mnenju ni podal zahteve po predložitvi »lastne reference«.

Vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, ko je njegovo prijavo zavrnil, skupno prijavo v kateri nastopajo gospodarski subjekti POMGRAD, gradbeno podjetje d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d. d., Jezerska cesta 20, Kranj in VOC CELJE d. o. o., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: kandidat s priznano sposobnostjo), pa iz povsem enakih razlogov ocenil za dopustno. Vlagatelj nadalje pojasni, da je v imenu kandidata s priznano sposobnostjo partner GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d. d. priglasil referenčno delo »predor Sten« (Obvoznica Škofja Loka – II. in III. Etapa), pri čemer pa je predor dejansko izvedla družba OHL ŽS, a. s. - podružnica v Ljubljani, Jalnova ulica 70, Ljubljana.

Kandidat s priznano sposobnostjo v Izjasnitvi z dne 21. 9. 2021 (odgovor je pripravil gospodarski subjekt GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d. d., Jezerska cesta 20, Kranj) predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo in zahteva povrnitev vseh stroškov revizijskega postopka in morebitnih dodatno nastalih stroškov. Zatrjuje, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj ni uspel izkazati drugega elementa možnosti nastanka škode, ker ni izpodbijal dopustnosti prijav vseh kandidatov, ki jim je bila priznana sposobnost, temveč zgolj dopustnost prijave enega. Slednje, kot navaja, je v skladu z zadnjim stališčem Državne revizijske komisije, sprejetim na 3. občni seji, ki omenjenega primera (omejen postopek z več kandidati, ki jim je bila priznana sposobnost) ne zajema. Navaja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja naročnikova zahteva po predložitvi »lastne reference« ter da morebitno predloženo finančno zavarovanje za izvedena referenčna dela s strani vlagatelja ne izkazujejo hkrati tudi njegove intenzitete udeležbe. Nadalje navaja, da vlagatelj s predložitvijo finančnega zavarovanja zagotovo ni prevzel nobenih finančnih tveganj in ker omenjeno zavarovanje ni bilo predloženo, predlaga naročniku in Državni revizijski komisiji, da na podlagi 227. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) od vlagatelja zahtevata predložitev danega finančnega zavarovanja za izvedbo referenčnega posla z namenom preizkusiti resničnost vlagateljevih navedb. V zvezi z revizijskim očitkom neenakopravne obravnave pojasni, da vsebini izvedenih referenčnih poslov med seboj ni mogoče primerjati, saj je kandidat s priznano sposobnostjo za razliko od vlagatelja sodeloval pri izvedbi referenčnega dela. Vlagateljevo sklicevanje na 227. člen ZPP pa je kandidat s priznano sposobnostjo ocenil kot nepotrebno, saj je naročnik že v razpisni dokumentaciji določil podlago za preveritev resničnosti navedb iz referenčnih potrdil oziroma kot to izhaja iz Odločitve o priznanju sposobnosti, je že preveril in ugotovil ustreznost reference kandidata, kateremu je sposobnost na koncu tudi priznal.

Naročnik je z dokumentom, št. 313/21-000241/20-rev (v nadaljevanju: Odločitev) z dne 1. 10. 2021, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil obe zahtevi (vlagatelja in kandidata s priznano sposobnostjo), za povrnitev stroškov pravnega varstva. Pojasnjuje, da vlagatelju v okviru predloženega referenčnega posla ni mogoče priznati reference, ker v okviru referenčnega posla kot glavni izvajalec ni izvedel referenčnega dela, temveč ga je v vlogi njegovega partnerja izvedel v celoti EURO - ASFALT d. o. o., Sarajevo, BIH (v nadaljevanju: partner), kot tudi da nad njim vlagatelj ni izvrševal nadzora in zanj tudi ni prevzel odgovornosti. Nadalje navaja, da iz konzorcijske pogodbe izhaja, da je partner prevzel v izvedbo dela na predoru Brajdica v celoti, in sicer tako glede izbire tehnologije izvedbe del, tehnoloških postopkov, izdelave terminskega detajlnega plana del, kot finančnega plana in zagotavljanja ključnega kadra (inženir gradbišča za dela na predoru Z. B.), kar tudi izhaja iz dokumentacije predložene v dopolnitvi prijave - Zapisnika o tehničnem pregledu v postopku izdaje uporabnega dovoljenja za dele stavbe skupine 1 z dne 13. 11. 2020). Naročnik v zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na dejstvo, da je kot vodilni partner naročniku zagotovil finančno zavarovanje za dobro izvedbo posla, pojasni, da je vlagatelj imel zavarovano finančno tveganje iz naslova izvedenih del partnerja v razmerju do referenčnega naročnika s »kontra garancijo«. V nadaljevanju naročnik navede, zakaj posamezne odločitve Državne revizijske komisije, ki jih citira vlagatelj, niso primerljive z dejanskim stanjem v konkretni zadevi, pri čemer izpostavi, da tudi udeležba v referenčnem poslu vodilnega partnerja-vlagatelja, ni bila na zahtevani ravni intenzivnosti, ki ga je kot vsebinski kriterij skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija.

Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje pravno in sodno prakso Sodišča EU glede priznavanja referenc na podlagi dokumenta »Smernice za javno naročanje gradnje, izdaja 1., oktober 2018«, v potrditev že navedenih stališč. Nadalje skozi prakso Državne revizijske komisije pojasni sam namen referenčnega pogoja, ugotavlja dopusten način, na katerega ga naročnik lahko oblikuje v skladu z določbami ZJN-3 in na koncu pojasni še definicijo samega pojma reference. Nadalje v celoti zavrača vlagateljevo interpretacijo referenčnega pogoja in hkrati pojasnjuje, da je referenčni pogoj treba razumeti na način, da je bila zahtevana »lastna referenca«. Zaključi, da je je vlagatelju poznana naročnikova praksa priznavanja referenčnih del in da je posledično referenčno zahtevo razumel in je tekom postopka ni spreminjal, kar mu tudi, kot navaja naročnik, zmotno očita vlagatelj.

Naročnik je vlagateljev očitek glede kršitve načela neenakopravne obravnave v celoti zavrnil in hkrati pojasnil, da je kandidat s priznano sposobnostjo uspel izkazati izpolnjevanje zahtevanega referenčnega pogoja, zato je njegovo prijavo ocenil kot dopustno, vlagatelju pa to, po mnenju naročnika, ni uspelo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 1. 10. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 10. 2021 opredelil do navedb naročnika, v kateri vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo in jih še dodatno pojasnjuje. Navaja še, da ne držijo navedbe naročnika v Odločitvi, da vlagatelj v prijavi ni predložil zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, saj je predložil Garancijo za izvedbo pogodbe št. MD1809401318 z dne 13. 4. 2018, in sicer v dopolnitvi prijave z dne 22. 6. 2021 na poziv naročnika z dne 4. 6. 2021. Nadalje navaja, da je naročnik z dodatnimi pojasnili v zvezi s priznanjem referenc iz dokumenta »Smernice za javno naročanje gradnje, izdaja 1., oktober 2018«, naknadno širil pogoje v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je v zvezi z očitkom, da pri referenčnem delu ni sodeloval, še dodatno pojasnil in iz dokumenta »delilnik del« navedel dela, ki jih je opravil. Priglasil je tudi stroške.

Naročnik v vlogi, št. 313/21-241-20-opred »Opredelitev do navedb vlagatelja« z dne 14. 10. 2021, vztraja pri navedbah in stališčih, ki jih je zavzel do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo, in zavrača tudi navedbe vlagatelja, s katerimi se je opredelil do navedb naročnika z dne 6. 10. 2021. Naročnik izpostavi dejstvo, da je vlagatelj šele v slednjem dokumentu navedel dela, ki jih je kot vodilni partner opravil v predloženem referenčnem poslu. Iz navedenih del, kot ugotavlja naročnik, jasno izhaja, da je vlagatelj izvajal elektrotehnični del, ki za izkazovanje referenčnega pogoja, določenega v točki 3.2 d1) Navodil, ni relevanten, če pa bi bil, pa je s predmetno navedbo vlagatelj prepozen.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in gospodarskega subjekta GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d. d, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in lastne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno zaradi ugotovitve, da vlagatelj ni izpolnil referenčnega pogoja, ker v funkciji vodilnega partnerja ni opravil ustreznih del. Vlagatelj naročniku očita, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik zahteval predložitev »lastne reference« oziroma, da bi referenčna dela opravil neposredno sam, kot tudi, da je kršil načelo enakopravne obravnave med kandidati, saj bi moral tudi vlagateljevo prijavo iz enakih razlogov oceniti kot dopustno in mu priznati sposobnost za sodelovanje v drugi fazi postopka, kot jo je kandidatu s priznano sposobnostjo.

Navedeno vprašanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik vlagateljevo sodelovanje v vlogi vodilnega partnerja v predloženem referenčnem poslu, nepravilno ocenil kot neustreznega, je treba pojasniti, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tiste pogoje za sodelovanje oz. priznanje sposobnosti, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik postavi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točki a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. zadeve št. 018-231/2013, 018-402/2013, 018-179/2016, 018-233/2016, 018-70/2017, 018-83/2017, 018-250/2017, 018-050/2018), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, zlasti pa kateri od sodelujočih gospodarskih subjektov v skupni ponudbi ali ponudbi s podizvajalci mora razpolagati z referencami in na kakšen način oz. v kakšnem obsegu, pa je v vsakem konkretnem postopku odvisno od naročnika in posamezne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve ali okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo. Naročnik je torej tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti objektivne in subjektivne kriterije referenčnega pogoja – določiti mora torej, kakšna mora biti vsebina referenčnega posla ter kdo izmed subjektov je v primeru ponudbe skupine gospodarskih subjektov dolžan predložiti referenco in v kakšnem obsegu, to pa mora storiti na način, da so posamezne zahteve povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (kar izhaja tako iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 kot tudi iz 8. člena ZJN-3).

V zvezi z navedenim spornim vprašanjem je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v tretjem poglavju dokumenta »Navodila ponudniku za oddajo prijave za sodelovanje« (v nadaljevanju: Navodila) določil pogoje za sodelovanje. Referenčni pogoj je določil v poglavju 3.2. »Pogoji za sodelovanje« pod točko d) »Ponudnik mora izkazati, da je v pogodbenem roku uspešno izvedel referenčna dela kot sledi:

1. kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju je v zadnjih 15 letih od objave predmetnega javnega naročila izvedel novogradnjo cestnega ali železniškega predora v dolžini podzemne gradnje vsaj 300 m (pri dvocevnih predorih šteje samo dolžina daljše cevi). Prečni prerez izkopnega profila mora biti večji od 60m2 v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m. Prečni prerez izkopnega profila pomeni:
- prečni prerez izkopnega profila novo zgrajenega predora ali
- razširjeni (dodatni) prečni prerez izkopnega profila (razlika v m2 med prečnim prerezom izkopnega profila predora po izvedeni razširitvi na prečnim prerezom izkopnega profila obstoječega predora pred razširitvijo.«

Naročnik je v nadaljevanju predvidel način dokazovanja navedenega referenčnega pogoja:

»Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti obrazec 3. 2 (d) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V primeru oddaje skupne prijave za sodelovanje morajo vsi partnerji vnesti zahtevane podatke v en skupen seznam. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikovih del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 - Sposobnost kot PRILOGA d1, PRILOGA d2, PRILOGA d3, PRILOGA d4 in PRILOGA d5. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v navedenih obrazcih. Kot datum dokončanja referenčnih del šteje datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila. Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva še dodatna dokazila (npr. kopijo pogodbe o izvedbi navedenega referenčnega dela ipd.) oz. navedbe preveri neposredno pri investitorju.«

V četrtem poglavju Navodil je določil tudi posebna pravila za izpolnjevanje pogojev v primeru predložitve prijav, ki jih predloži skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev v skupni prijavi. Tako je v točki 4.2 Navodil določil, da mora prijava, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev v skupni prijavi, za vsakega partnerja v skupni prijavi za sodelovanje posebej izpolnjevati vsa dokazila iz točk 3.1 (a) - 3.1 (f), 3.2 (a), 3.2 (b), 3.2 (c), 3. 2 (f), 3.2 (g), 3.2 (h) in 3. 2 (i), za dokazila zahtevana v točkah 3.2 (d) in 3.2 (e) pa zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščenje navedenemu pogoju.

Iz citiranih določb je razvidno, da je naročnik predvidel, da zahtevano referenco predloži ponudnik, ki je v vlogi glavnega izvajalca ali partnerja v skupnem nastopanju v zadnjih 15 letih od objave predmetnega javnega naročila izvedel novogradnjo cestnega ali železniškega predora, pri čemer je naročnik v primeru predložitve skupne prijave dopustil, da lahko referenco za partnerje predloži le en partner, če njegova referenca izpolnjuje kriterije iz referenčnega pogoja.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil referenčni obrazec (»Potrdilo o referenčnem delu (predor)« priloga št. d1)), ki so ga morali kandidati izpolniti s podatki o nazivu naročnika, nazivu izvajalca, imetniku reference, nazivu posla, firmo in sedežem izvajalca, ki je opravljal referenčna dela kot glavni izvajalec ali partner v sklopu združenja ponudnikov (ustrezno obkrožiti) kot tudi je bilo treba ustrezno obkrožiti in navesti odsek ceste/železnice, kjer je kandidat v okviru pogodbe izvedel novogradnjo predora ter datum dokončanja del oziroma dan izdaje uporabnega dovoljenja. S podpisom referenčnega obrazca je imetnik reference potrdil, da je izvedel referenčna dela, navedena na tem referenčnem potrdilu.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vsebine referenčnega pogoja izhaja jasna zahteva naročnika zgolj po funkciji (glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju), v kateri je kandidat moral sodelovati v referenčnem poslu (kar med strankama niti ni sporno). Ni pa naročnikovega zapisa »kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju« v referenčnem pogoju mogoče razumeti na način, da je naročnik s tem tudi zahteval, da je zahtevana dela gospodarski subjekt izvedel neposredno sam, brez sodelovanja drugih. Da bi bilo mogoče dokumentacijo razumeti na način kot zatrjuje naročnik, bi morala ta zahteva po predložitvi »lastne reference« jasno in nedvoumno izhajati iz razpisne dokumentacije. Tako kot je je naročnik zahtevo oblikoval v razpisni dokumentaciji, ki je bila predmet presoje v zadevi št. 018-148/2018, v kateri je naročnik na koncu referenčnega pogoja dodal pojasnilo: «Referenčni posel po alinejah (b, c, d in e), ki ga je izvedel neposredno sam, mora izkazati gospodarski subjekt, ki tovrstna dela prevzema v ponudbi. Prevzeta dela mora sam tudi izvesti«, s katerim je po mnenju Državne revizijske komisije tudi jasno izrazil namero po »lastni referenci«. V posledici vsega navedenega Državna revizijska komisija tako zaključuje, da je treba pritrditi vlagatelju, da naročnik v razpisni dokumentaciji vsebine referenčnega pogoja ni oblikoval na način, iz katerega bi izhajala jasna in nedvoumna zahteva po predložitvi »lastne reference«.

Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da iz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) izhaja naročnikova dolžnost, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (med drugim) vnaprej določili pogoje za sodelovanje ter opiše in ovrednotiti posamezna merila za oddajo javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, mora naročnik, skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja, pogoje za sodelovanje in merila za oddajo javnega naročila (kot tudi druge zahteve) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo. Pri pregledu in ocenjevanju ponudb mora naročnik ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik mora zato ponudbe presojati glede na vnaprej določene pogoje za sodelovanje. Ob upoštevanju, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval »lastne reference«, gre pritrditi vlagatelju, da bi razlaga referenčnega pogoja, na način kot ga navaja naročnik, po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja za sodelovanje šele po poteku roka za oddajo ponudb, kar bi pomenilo kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, načela transparentnosti javnega naročanja ter načela enakopravne obravnave ponudnikov.

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže (kar med vlagateljem in naročnikom ni sporno), da svojo tehnično in strokovno sposobnost v spornem delu (torej v črki d) izkazuje z referenco »Razvoj multimodalne platforme v Luki Reka in povezovanje s kontejnerskim terminalom Jadranska vrata« v okviru katerega, je bila izvedena rekonstrukcija predora Brajdica.

Čeprav je iz referenčnega obrazca razvidno, da je imetnik te reference vlagatelj, pa med strankama v tem postopku ni spora o tem:
- da je vlagatelj referenčni posel izvedel kot vodilni partner skupaj s partnerjem EURO-ASFALT d. o. o., Sarajevo, BIH,
- da je rekonstrukcijo predora Brajdica opravil partner EURO-ASFALT d. o. o., Sarajevo, BIH,
- da je rekonstrukcija predora Brajdica po vsebini skladna z naročnikovimi zahtevami,
- da je vlagatelj sodeloval pri izvedbi rekonstrukcije predora Brajdica v elektrotehničnem delu (navedeno potrjuje tudi delilnik del, na katerega se vlagatelj sklicuje v opredelitvi do navedb naročnika z dne 6. 10. 2021).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre pritrditi vlagatelju, in ne naročniku, glede intenzitete udeležbe vlagatelja v okviru referenčnega posla. Vlagatelju gre pritrditi, da je, v vlogi vodilnega partnerja, nastopal v okviru referenčnega posla, kar potrjuje tudi konzorcijska pogodba z dne 16. 4. 2021. Poleg tega iz konzorcijske pogodbe (8. člen), kot tudi iz priložene garancije za izvedbo naročila št. MD1809401318, izhaja, da je vlagatelj dal bančno garancijo-poroštvo za izvedbo predmetne pogodbe in opravil 62,54 % vseh del po pogodbi.

Naročnikov osrednji očitek, da se vlagatelju kot vodilnemu partnerju referenca ne prizna, ker v predloženem referenčnem poslu ni opravil del povezanih z izgradnjo predora (vsebina referenčne zahteve), Državna revizijska komisija v celoti zavrača, saj je glede na zgoraj navedeno vlagatelj opravil 62,54 % vseh del, poleg tega, kot že navedeno, naročnik ni zahteval »lastne reference«, kar pomeni, da vlagatelju ni bilo treba izkazati, da je referenčni posel izvedel v celoti sam. Naročnik se v Odločitvi v zvezi omenjenim očitkom sklicuje tudi na sodbo sodišča EU v zadevi C-131/16 (EU:C:2017:358) Esaprojekt z dne 11. 5. 2021, pri čemer Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se je sicer mogoče strinjati z naročnikom v delu, da je namen priznanja referenc izkaz izkušenj za posamezne vrste del, ki jih naročniki zahtevajo kot merilo strokovne in tehnične usposobljenosti gospodarskih subjektov, vendar pa kot že navedeno je v vsakem konkretnem postopku odvisno od naročnika in posamezne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, zlasti pa kateri od sodelujočih gospodarskih subjektov v skupni ponudbi ali ponudbi s podizvajalci mora razpolagati z referencami (kar izhaja tako iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 kot tudi iz 8. člena ZJN-3).

Ker naročnik ni zahteval predložitve »lastne reference« v vlogi vodilnega partnerja, naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko je njegovo referenčno delo ocenil kot neustrezno, in posledično tudi ne v določbah ZJN-3, ko je njegovo prijavo označil za nedopustno in mu posledično ni priznal sposobnosti za sodelovanje v nadaljevanju postopka.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako da se razveljavi odločitev, da se skupini kandidatov KOLEKTOR CPG d. o. o., KOLEKTOR KOLING d. o. o., CGP, d. d. in T-2 d. o. o. ne prizna sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 313/21-000241/20-odl1, z dne 31. 8. 2021.
Državna revizijska komisija na tem mestu tudi pojasnjuje, da ni obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in posledično zavrnila vse z njimi povezane dokazne predloge kot nepotrebne, saj njihova vsebinska presoja ne bi več mogla v ničemer vplivati na presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu vlagateljeve prijave in s tem na odločitev, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo vlagateljeve prijave opraviti skladno z določili predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 6. 10. 2021 zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
- izdatke po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 3.225,28 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge z dne 6. 10. 2021, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi z dne 6. 10. 2021, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 3.225,28 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Kandidat GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d. d. je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek kandidata k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato priglašeni stroški niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne Revizijske komisije.


V Ljubljani, dne 8. 11. 2021

Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- vlagatelj,
- pooblaščenec vlagatelja,
- naročnik,
- kandidat s priznano sposobnostjo,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran