EN

018-159/2021 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-159/2021-14
Datum sprejema: 8. 11. 2021

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka kot predsednika senata ter Andraža Žvana in Marka Medveda kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in preventivno vzdrževanje endoskopskega stolpa in CO2 laserja« (sklop 2) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Angiomedic d.o.o., Zemljemerska ulica 12, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Kočevar in Kvaternik, o.p., d.o.o., Metelkova ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 11. 2021

odločila:


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 28. 12. 2020, pod številko objave JN008036/2020-B01 in v Uradnem listu EU dne 29. 12. 2020, pod številko objave 2020/S 253-638349.

Naročnik je dne 13. 4. 2021 sprejel in dne 14. 4. 2021 na Portalu javnih naročil (pod št. objave JN008036/2020-ODL01) objavil »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 (v nadaljevanju: Odločitev z dne 13. 4. 2021), s katero je ponudnike med drugim obvestil, da za sklop 2 ni oddal javnega naročila, saj je za navedeni sklop prejel samo ponudbe, ki niso dopustne. Zoper navedeno odločitev (za sklop 2) je naročnik s strani ponudnika LRM d.o.o., Stegne 21c, Ljubljana, dne 23. 4. 2021, prejel zahtevek za revizijo.

Po zaključenem postopku pravnega varstva v zvezi z Odločitvijo z dne 13. 4. 2021 (odločitev Državne revizijske komisije, zadeva št. 018-077/2021-14 z dne 7. 6. 2021), je naročnik dne 8. 9. 2021 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil »Odločitev o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila« št. 845080105-042-20/20 pod številko objave JN008036/2020-ODL01P1 (v nadaljevanju: Odločitev o spremembi), s katero je v sklopu 2 predmetno javno naročilo oddal ponudniku LRM d.o.o., Stegne 21c, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbi ponudnikov Kavi d.o.o., Ljubljanska cesta 11, Bled in 100MED d.o.o., Sejmiška ulica 9, Domžale označil kot nedopustni, kot nedopustno pa je označil tudi ponudbo vlagatelja, in sicer iz razloga preseganja zagotovljenih sredstev.

Vlagatelj je dne 17. 9. 2021 vložil zahtevek za revizijo in predlagal odpravo kršitev tako, da se za ponudbo izbranega ponudnika ugotovi, da strokovno ni ustrezna in da se ponudbo vlagatelja oceni kot dopustno ali podredno, da se vlagatelja pozove na pogajanja o ceni in nato ponovno odloči o oddaji javnega naročila za sklop 2. Zahteval je tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da naročnik ni ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj le-ta ni dopustna, ker:
- ponujeni laser ne izpolnjuje tehničnih specifikacij;
- ne zagotavlja vzdrževanja laserja Limmer po slovenskem vzdrževalcu;
- druga oprema vpliva na laser in obratno;
- izbrani ponudnik ponudbi ni priložil referenčne liste dobavitelja laserja, ki bi dokazovala skupno uporabo DaVinci robotov z Limmer laserji;
- izbrani ponudnik ne sme ponujati nastavka Drop In Guide Lumenis (v nadaljevanju: DIG), saj je vlagatelj njegov edini zastopnik v Sloveniji, Lumenis pa je DIG nastavek zaščitil s patentom in ima izključne pravice izdelovanja, uporabe in/ali prodaje.
Zatrjuje, da je naročnik kršil določila ZJN-3, ko je njegovo ponudbo brez poziva na pogajanje o ceni, označil kot nedopustno, izbral pa je ponudbo izbranega ponudnika. Dodaja še, da je sam ponudil ustrezen laser, ki ga naročnik že uporablja, saj je za javno naročilo »Nakup in preventivno vzdrževanje« (JN006470/2019-W01) na področju ginekologije izbral prav vlagateljevo ponudbo, (za ponudbo izbranega ponudnika pa je v tistem javnem naročilu ugotovil, da ni dopustna). Vlagatelj je v dokaz zatrjevanega priložil Sklep Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-214/2019, Sklep Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-077/2021, splošne in strokovne zahteve naročnika, listine in članke iz katerih izhaja strokovna in tehnična ustreznost laserja, ki ga je ponudil vlagatelj, hkrati pa navaja, da iz strokovne literature ne izhajajo članki o uporabi laserjev izbranega ponudnika, na spletu pa ne obstajajo posnetki skupne uporabe laserja izbranega ponudnika z nastavkom DIG.

V dopolnitvi zahtevka za revizijo, ki ga je vlagatelj posredoval dne 20. 9. 2021, dodatno utemeljuje predlog izvedbe konkurenčnega postopka pogajanj, in sicer z navedbami iz katerih izhaja tehnična in strokovna ustreznost njegove ponudbe (za kar prilaga strokovni članek), dodatno navaja tudi razloge za neustreznost ponudbe izbranega ponudnika ter prilaga dokaze o Fibrah, iz lastne ponudbe.

Naročnik je dne 20. 9. 2021 skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN kopijo zahtevka za revizijo posredoval izbranemu ponudniku, in ga obvestil o možnosti izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 23. 9. 2021 (v nadaljevanju: izjasnitev izbranega ponudnika) izjasnil o revizijskih navedbah. Zatrjuje, da je vlagatelj prekludiran pri uveljavljanju kršitev, saj je bila njegova ponudba za sklop 2 (zaradi preseganja zagotovljenih sredstev) spoznana za nedopustno že v Odločitvi z dne 13. 4. 2021. Navaja, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije in zanika, da bi mu lahko v tem postopku javnega naročila nastala škoda. Pojasnjuje, da je konkurenčni postopek s pogajanji po prvem odstavku 44. člena ZJN-3 zgolj možnost, ki se je naročnik lahko posluži, odločitev za to je v njegovi polni diskreciji. Iz zahtevka za revizijo ne izhaja pravovarstveni predlog, niti predlog za razveljavitev Odločitve o spremembi, zaradi česar se o zahtevku ne more določno izjaviti, naročnik in Državna revizijska komisija pa se namesto vlagatelja ne smeta odločiti, kaj sploh zahteva, to bi namreč predstavljalo nezakonito odločanje izven meja zahtevka. Opozarja, da ni jasno kako in na kakšni zakoniti podlagi je vlagatelj vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika, in zatrjuje, da organ pravnega varstva ne sme uporabiti dokazov, pridobljenih s kršitvijo zakona in ustavno zajamčenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (odločba Ustavnega sodišča RS, šr. Up-472/02). Zanika navedbe v zvezi s tehnično neustreznostjo ponujenega laserja in navaja, da iz vpogleda v njegovo ponudbo izhaja izpolnjevanje vseh zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Hkrati zatrjuje, da vlagatelj svojih zatrjevanj niti v najmanjši meri ni dokazal, niti za dokazovanje ni predlagal nobenega dokaza ali dokaznega predloga.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 845080105-042-20/25 z dne 29. 9. 2021 (v nadaljevanju: Odločitev o zahtevku za revizijo), ki ga je na portal eRevizija vložil dne 1. 10. 2021, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Povzema navedbe iz izjasnitve izbranega ponudnika in zatrjuje, da:
- je bila vlagateljeva ponudba iz enakih razlogov že z Odločitvijo z dne 13. 4. 2021 definirana kot nedopustna, zaradi česar je subjektivno gledano za vlagatelja že pravnomočna;
- vlagatelj ne predlaga razveljavitve Odločitve o spremembi, organ pravnega varstva pa ne more odločiti izven meja zahtevka;
- vlagatelj napačno utemeljuje aktivno legitimacijo s tem, da naročnik ni izvedel konkurenčnega postopka s pogajanji, ta je namreč po prvem odstavku 44. člena ZJN-3 v popolni diskreciji naročnika;
- je zahtevek za revizijo nerazumljiv, nesmiseln in nepopoln, zaradi česar ni dopusten in bi ga bilo potrebno zavreči;
- razširjena referenčna lista vlagatelja, iz katere izhaja tehnična strokovna ustreznost njegove ponudbe ni dovoljena, saj dopolnjevanje ponudbe po poteku roka za oddajo ponudbe ni dovoljeno;
- vlagatelj za dokazovanje svojih navedb ni predlagal nobenega dokaznega predloga in ni zadostil trditveno dokaznemu bremenu;
- izbrani ponudnik utemeljeno in prepričljivo ovrže vlagateljeve očitke glede tehnične ustreznosti ponudbe izbranega ponudnika;
Naročnik v celoti nasprotuje dopolnitvi zahtevka za revizijo, saj mora vlagatelj v zahtevku za revizijo jasno navesti vsa dejstva in dokaze oziroma mora navesti utemeljene razloge, zaradi katerih dejstev in dokazov v zahtevku za revizijo ni mogel navesti in dodaja, da je ravnal skladno z določbo 35. člena ZPVPJN in vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 5. 10. 2021 in dne 15. 10. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj do navedb naročnika, ki izhajajo iz Odločitve o zahtevku za revizijo, sicer opredelil z vlogo z dne 7. 10. 2021, a šele po poteku za to določenega roka. Skladno s prvo povedjo šestega odstavka 29. člena ZPVPJN se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, ne sme pa navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Po vpogledu na portal eRevizija Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila vlagatelju Odločitev o zahtevku za revizijo vročena dne 1. 10. 2021 (prim. zadnji stavek četrtega odstavka 13.a člena ZPVPJN, v skladu s katerim šteje informacija ali dokument za vročenega z dnem objave na portalu eRevizija), vlagatelj pa je opredelitev do navedb naročnika v Odločitvi o zahtevku za revizijo na portal eRevizija vložil dne 7. 10. 2021. V skladu s pravili o računanju rokov iz drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ki se skladno s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku, se je rok za opredelitev vlagatelja do navedb naročnika iztekel dne 6. 10. 2021. Ker je vlagatelj opredelitev do navedb naročnika v Odločitvi o zahtevku za revizijo na portal eRevizija vložil dne 7. 10. 2021, kar je po izteku roka iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN (tj. po preteku treh delovnih dni), je njegova opredelitev prepozna, Državna revizijska komisija pa navedb v njej zato ni upoštevala.

Naročnik se je v dokumentu »1. pripravljalna vloga« z dne 8. 10. 2021 opredelil do vlagateljevih navedb iz njegove opredelitve z dne 7. 10. 2021. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj opredelitve ni vložil pravočasno, zaradi česar je ni upoštevala, tudi naročnikove »1. pripravljalne vloge«, ki se nanaša na le-to, ni obravnavala.

Državna revizijska komisija je na podlagi 11. člena ZPVPJN, skladno z načelom kontradiktornosti, izjasnitev izbranega ponudnika posredovala vlagatelju v seznanitev ter morebitno izjavo o navedbah. Vlagatelj se je do navedb izbranega ponudnika opredelil z vlogo »Izjava vlagatelja« z dne 18. 10. 2021. Vztraja pri dosedanjih navedbah in dodatno zatrjuje, da v zvezi z zahtevkom za revizijo ni prekludiran, da je aktivno legitimacijo izkazal. Zatrjuje, da ni vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika. Pojasnjuje, da je pravovarstveni predlog oblikoval, kljub temu da to ni obvezna sestavina, sicer pa tudi iz vsebine zahtevka za revizijo jasno izhaja za katero posledico se zavzema. Zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka; da je predlagal dokaze in podal ustrezne predloge ter zadostil trditveno dokaznemu bremenu; da mora Državna revizijska komisija izvesti vse dokaze, za katere presodi, da bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi in ni omejena na predloge vlagatelja; da se izbrani ponudnik oziroma naročnik sklicujeta le na ponudbo izbranega ponudnika, dokazov pa ne navedeta in jih tudi ne predložita. Dodaja, da z razširjeno referenčno listo ne spreminja ponudbe, zatrjuje pa, da ponudbi izbranega ponudnika le-ta ni mogla biti predložena. Pojasnjuje, da laserja vlagatelja in izbranega ponudnika nista kakovostno niti tehnično primerljiva, zato izbira laserja, ki ga ponuja izbrani ponudnik predstavlja kršitev načela gospodarnosti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik zatrjuje, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo prekludiran. Navaja, da je že v Odločitvi z dne 13. 4. 2021 ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, ker presega zagotovljena sredstva, vlagatelj pa zoper navedeno odločitev ni vložil zahtevka za revizijo. Ker je bila njegova ponudba iz enakih razlogov tudi v Odločitvi o spremembi spoznana za nedopustno, naročnik meni, da je Odločitev z dne 13. 4. 2021 zanj postala subjektivno pravnomočna.

Skladno z drugim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo dejanja, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega naročila in o katerih sta naročnik ali Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik v konkretnem primeru o oddaji predmetnega javnega naročila z Odločitvijo o spremembi odloča drugič. S prvo odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 13. 4. 2021 je naročnik (med drugim) ponudnike obvestil, da za sklop 2 ni oddal javnega naročila, saj je za navedeni sklop prejel samo ponudbe, ki niso dopustne. Zoper navedeno odločitev je izbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija ugodila in s Sklepom št. 018-077/2021-14 z dne 7. 6. 2021 naročnikovo Odločitev z dne 13. 4. 2021 (v sklopu 2) razveljavila. Z razveljavitvijo naročnikove odločitve se je postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb.

V fazi ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb je naročnik z novo (izpodbijano) odločitvijo (Odločitev o spremembi) predmetno javno naročilo v sklopu 2 oddal izbranemu ponudniku, ponudbo vlagatelja pa ponovno zavrnil kot nedopustno, zaradi preseganja zagotovljenih sredstev.

V tej zvezi Državna revizijska komisija kot bistveno izpostavlja, da je bila predhodna odločitev naročnika (tj. Odločitev z dne 13. 4. 2021), ki se nanaša na sklop 2, s tem pa tudi predhodno ravnanje naročnika v zvezi s sprejemom odločitve v okviru sklopa 2 (v celoti, vključno z vsemi naročnikovimi dejanji, tako tistimi, ki so bila v postopku pravnega varstva spoznana za kršitve, kot tudi tistimi, ki to niso bila) razveljavljeno in zato v pravnem smislu ne obstaja več. Navedeno hkrati pomeni, da v konkretnem primeru ni mogoče govoriti niti o istem ravnanju oziroma o isti kršitvi naročnika iz (iste) faze pregleda in ocenjevanja ponudb, gre namreč za novo fazo pregleda in ocenjevanja ponudb in na to fazo vezano novo ravnanje naročnika (sprejel je novo odločitev v sklopu 2), posledično pa tudi za novo (domnevno) kršitev naročnika. O nedopustnosti ponudbe vlagatelja in dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, o kateri je naročnik z izpodbijano odločitvijo – zaradi razveljavitve Odločitve z dne 13. 4. 2021 – odločal na novo, tako še ni bilo pravnomočno odločeno. Upoštevaje navedeno torej Odločitev z dne 13. 4. 2021 pravno ne obstaja več, zaradi česar Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam naročnika ni mogoče slediti, vlagatelj pa z zahtevkom za revizijo zoper Odločitev o spremembi ni prekludiran.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbe izbranega ponudnika in naročnika, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal pravovarstvenega predloga oziroma petita, zaradi česar naj bi bil zahtevek za revizijo nedoločen oziroma naj ne bi bilo jasno, kaj vlagatelj zahteva, odločitev izven meja zahtevka pa ni dopuščena. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni oblikoval pravovarstvenega predloga oziroma petita tako, da izrecno zahteva razveljavitev Odločitve o spremembi (tega je oblikoval tako, da je primarno zahteval, da naročnik zahtevku ugodi in ponudbo izbranega ponudnika šteje za strokovno neustrezno, ponudbo vlagatelja šteje kot dopustno, podredno pa, da se vlagatelja povabi na pogajanja o ceni in nato ponovno odloči o oddaji predmetnega javnega naročila). Državna revizijska komisija je že ugotovila, da pravovarstveni predlog skladno s prvim odstavkom 15. člena ZPVPJN ni obvezna sestavina zahtevka za revizijo (prim. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-101/2021, št. 018-124/2021). Poleg tega je na podlagi navedenih zahtev iz zahtevka za revizijo, kljub umanjkanju (neobveznega) pravovarstvenega predloga (ki bi izrecno zahteval razveljavitev Odločitve o spremembi), mogoče ugotoviti, za katero pravno posledico se vlagatelj zavzema. Iz zahteve vlagatelja, da naročnik »ponudbo izbranega ponudnika šteje za strokovno neustrezno, ponudbo vlagatelja šteje kot dopustno ali pa se vlagatelja povabi na pogajanja o ceni in nato ponovno odloči o oddaji predmetnega javnega naročila« izhaja namreč ravno pravna posledica razveljavitve naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, kljub temu da ponudba izbranega ponudnika strokovno ni ustrezna, med tem ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno, ne da bi izvedel konkurenčni postopek pogajanj.

Skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je dopustna ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Ena od predpostavk dopustne ponudbe je tudi njena skladnost z zahtevami naročnika, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navede tehnične specifikacije, ki jih oblikuje ob upoštevanju določb 68. člena ZJN-3, le-te naj bi izražale naročnikova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. S tehničnimi specifikacijami naročnik tako opiše predmet javnega naročanja oz. točno opredeli zahtevane lastnosti predmeta javnega naročila, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, način delovanja in uporabe, itd.

Predmet predmetnega javnega naročila v sklopu 2 je CO2 Laser, zahtevane tehnične specifikacije predmeta je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer v poglavju »Strokovne zahteve«.

Iz vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik za CO2 laser (med drugim) zahteval:

»Laser mora imeti dva ločena izhoda na enem sistemu: artikulirano roko s prostim žarkom in CO2 izhod s fleksibilnim vlaknom, ki ima možnost zamenjave s pritiskom na gumb. Vključena mora biti vsa programska oprema za uporabo v ORL področju.«

Določil je tudi zahteve: »/…/ Moč delovanja: 1-30W/1-40W, /…/ Dostava žarka: preko lahkih karbonskih vlaken, 7 spojev, vzmetno uravnotežena roka, doseg 120cm (47,2"), 360 stopinjska rotacija; /…/ Združljivost z robotom DaVinci z uporabo pripadajočega nastavka; /…/ Ponudnik mora zagotoviti tudi referenčno listo že dobavljenih aparatur istega tipa v območju EU.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna ker nima artikulirane roke; le-ta ni vodljiva; nima sedmih spojev; laser ni sestavljen iz karbonskih vlaken; laser ima moč 60W; ni omogočena zamenjava obeh izhodov le s pritiskom na gumb; ni združljiv z nastavkom DIG (in drugimi fibrami); izbrani ponudnik ne zagotavlja vzdrževanja po slovenskem vzdrževalcu; ni mogel priložiti referenčne liste; na delovanje laserja lahko vpliva druga oprema in obratno laser lahko vpliva na drugo opremo.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat ugotovila, je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Vlagateljeva dolžnost torej je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in nato predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). V zvezi z navedbo vlagatelja, da mora Državna revizijska komisija izvesti vse dokaze, za katere presodi, da bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi o zahtevku za revizijo, ker skladno z 32. členom ZPVPJN ni omejena le na dokazne predloge in zatrjevana dejstva s strani vlagatelja, gre pred vsebinsko obravnavo revizijskih navedb pojasniti, da preiskovalno pooblastilo iz prvega in drugega odstavka 32. člena ZPVPJN vlagatelja ne razbremenjuje dolžnosti navajanja pravno relevantnih dejstev in predlaganja pravno relevantnih dokazov v zahtevku za revizijo. Dolžnost vlagatelja je, da v zahtevku za revizijo navede očitane (konkretne) kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, kot je zgoraj že pojasnjeno (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Te obveznosti se vlagatelj ne more razbremeniti s sklicevanjem na 32. člen ZPVPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj vse navedbe (ki se nanašajo na (ne)izpolnjevanje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) utemeljuje le s sklicevanjem na ugotovitve o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika v preteklem postopku javnih naročil (za drug predmet – laser za ginekološko kliniko). Vlagatelj zatrjevane očitke utemeljuje tudi z navedbami, da je v strokovni literaturi zaslediti veliko člankov o uporabi laserja, ki ga je ponudil vlagatelj, med tem ko člankov o uporabi laserja izbranega ponudnika v »trans oral robotic surgery« ni mogoče zaslediti. Prav tako zatrjuje, da so na spletu dostopni številni posnetki uporabe robota DaVinci in laserja vlagatelja, posnetkov skupne uporabe navedenega robota in laserja izbranega ponudnika pa ni najti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da sklicevanje na (ne)obstoj strokovnih člankov ali posnetkov, ki bi izkazovali uporabo ali strokovnost predmeta javnega naročila, ni in ne more biti ustrezen dokaz za zatrjevanje konkretno zatrjevanih očitkov, ki se nanašajo na konkretne zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (obstoj artikulirane roke; vodljivost le-te; število spojev; ali je sestavljen iz karbonskih vlaken; kako moč negativno vpliva; ali ima zamenjavo na gumb; nezdružljivost z DIG nastavkom; vzdrževanje; obstoj referenčne liste (glede vpliva druge opreme na laser in laserja na drugo opremo pa velja podariti, da niti ne gre za zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila)). Vlagatelj torej ni predložil niti predlagal nobenih dokazov, ki bi potrjevali resničnost konkretno navedenih trditev o neizpolnjevanju zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi česar ni zadostil svojemu dokaznemu bremenu. Vsled navedenemu je Državna revizijska komisija na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN (upoštevajoč pravilo trditvenega in dokaznega bremena), revizijske navedbe vlagatelja zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj je v vlogi »Izjava vlagatelja« z dne 18. 10. 2021 zatrjeval, da naročnik (in izbrani ponudnik) ne predloži dokazov, iz katerih bi izhajalo, da je ponudba izbranega ponudnika skladna z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zmotne so navedbe vlagatelja, da je v postopku pravnega varstva na naročniku (ali izbranemu ponudniku) dokazno breme, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje in zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Na vlagatelju je trditveno in dokazno breme (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN), da v zahtevku za revizijo konkretizirano zatrjuje kršitev, ki naj bi jo v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, in da posledično jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na nezakonitost naročnikovega ravnanja, in predlaga dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Šele, če in ko vlagatelj v postopku zmore trditveno-dokazno breme, se na naročnika (in izbranega ponudnika) prevali trditveno-dokazno breme, in sicer da zatrjuje (in dokaže), da so očitki v zahtevku za revizijo neutemeljeni.

Nadalje je vlagatelj v vlogi »Izjava vlagatelja« z dne 18. 10. 2021 zatrjeval, da je od naročnika zahteval, da pridobi preverljive reference predmeta javnega naročila od izbranega ponudnika, Državni revizijski komisiji pa je v zvezi s tem predlagal postopanje po 33. členu ZPVPJN. Tudi v kolikor bi bilo mogoče iz navedb iz vloge »Izjava vlagatelja« z dne 18. 10. 2021 razbrati, da vlagatelj v tem delu predlaga, da Državna revizijska komisija skladno s 33. členom ZPVPJN pridobi reference izbranega ponudnika (za ugotovitev (ne)izpolnjevanja zahtev), pa gre ugotoviti, da vlagatelj na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN v opredelitvi do navedb naročnika in poznejših vlogah ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel predložiti v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj ni zatrjeval ali dokazal, da tega dokaznega predloga brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku, je s tem dokazom prekludiran.

Med strankama je tudi sporno ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno, ne da bi izvedel konkurenčni postopek s pogajanji.

Tudi v tem delu je obravnavane revizijske navedbe najprej potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (glej zgoraj navedeno pravno podlago). Zagotovljena sredstva predstavljajo znesek, ki ga ima naročnik zagotovljenega (predvidenega oziroma pripravljenega) za plačilo obveznosti iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. Iz (zgoraj) predstavljenih določil ZJN-3 izhaja, da ponudba, katere cena presega zagotovljena sredstva, ni dopustna, naročnik pa jo je upravičen in dolžan zavrniti.

Iz vpogleda v naročnikovo dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v »Sklepu o začetku oddaje javnega naročila« z dne 18. 12. 2020, določil višino zagotovljenih sredstev, in sicer za sklop 2 v vrednosti 156.840,00 EUR z DDV. Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz vpogleda v ponudbeno dokumentacijo, da je vlagatelj oddal ponudbo za sklop 2 s ponudbeno vrednostjo v višini 161.650,00 EUR z DDV (ker presega zagotovljena sredstva, jo je naročnik upravičen in dolžan zavrniti). Med strankama pa je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je po ugotoviti o preseganju zagotovljenih sredstev vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno, ne da bi izvedel konkurenčni postopek s pogajanji.

Skladno z b) točko prvega odstavka 44. člena ZJN-3 lahko naročnik uporabi konkurenčni postopek s pogajanji, in sicer le za javno naročanje na splošnem področju (med drugim) za: gradnje, blago ali storitve, pri katerih so bile v odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva. V primeru iz te točke naročniku v konkurenčnem postopku s pogajanji ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da konkurenčni postopek s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3 predstavlja nov postopek oddaje javnega naročila. Iz citirane določbe ZJN-3 je razvidno, da zakon med drugim v primeru, ko so bile v odprtem postopku predložene le ponudbe za katere je naročnik ugotovil, da niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, naročniku daje možnost uporabe konkurenčnega postopka s pogajanji.

Ker je naročnik v konkretnem primeru po pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna, že iz navedenega razloga niso izpolnjeni pogoji za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Poleg tega Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede na dikcijo zakona naročnik ni dolžan uporabiti in izvesti konkurenčni postopek s pogajanji po 44. členu ZJN-3, temveč gre le za možnost, ki mu jo daje zakon. Pri tem seveda nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. V naročnikovi presoji je torej, ali bo v primerih, ko so za to izpolnjeni pogoji (predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva), uporabil to možnost. Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna, zaradi česar v konkretnem primeru ni imel ne razloga, ne pravne podlage za izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3, vsled navedenemu do morebitnih kršitev načela preglednosti in načela enakopravne obravnave ponudnikov z vidika (ne)izvedbe navedenega postopka (po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3) ni moglo priti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik nastavka DIG ne sme ponujati in dodaja, da bi naročnikova uporaba patentiranega sistema zamenjave na gumb in navedenega nastavka na način izbranega ponudnika predstavljala kršitev pravic industrijske lastnine vlagatelja in proizvajalca Lumenis.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v izpostavljenem delu naročniku ne očita kršitev določb ZJN-3, temveč mu očita morebitno (bodočo) kršitev pravic industrijske lastnine. Državna revizijska komisija je že večkrat ugotovila (prim. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-81/2014, 018-8/2015, 018-65/2015, 018-73/2016), da lahko Državna revizijska komisija, ki po svoji funkciji predstavlja organ pravnega varstva, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), v revizijskem postopku, v katerem je zagotovljeno pravno varstvo le zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (2. člen ZPVPJN), ugotavlja (zgolj) skladnost ravnanja naročnika s pravili javnega naročanja. Ni pa Državna revizijska komisija pristojna za obravnavo zatrjevanih (bodočih) kršitev industrijske lastnine. Spori v zvezi s pravom intelektualne lastnine se rešujejo pred stvarno pristojnim sodiščem splošne pristojnosti (glej 1. poglavje Drugega dela Zakona o sodiščih; Uradni list RS, št. 19/1994 in sprem.). Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da revizijske navedbe o naročnikovi (domnevni bodoči) kršitvi pravic industrijske lastnine ne morejo biti predmet tega revizijskega postopka. Državna revizijska komisija se zato v nadaljevanju ni opredeljevala, ali bi uporaba laserja in nastavka DIG (in drugih fiber) po izbranem ponudniku predstavljala kršitev industrijske lastnine.

Nadalje vlagatelj v vlogi »Izjava vlagatelja« z dne 18. 10. 2021, zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da bi uporaba laserja izbranega ponudnika (ki »z laserjem vlagatelja ni niti kakovostno niti tehnično primerljiv«) po mnenju vlagatelja predstavljala kršitev načela gospodarnosti. Državna revizijska komisija v zvezi s temi navedbami ugotavlja, da jih vlagatelj navaja šele v izjavi z dne 18. 10. 2021 v kateri se opredeljuje do izjasnitve izbranega ponudnika, na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN pa vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika in poznejših vlogah ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel predložiti v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj ni zatrjeval ali dokazal, da teh očitkov brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku, je s temi očitki prekludiran, zato jih Državna revizijska komisija ni obravnavala.

Med strankama je sporno tudi, ali je vlagatelj s predložitvijo razširjene referenčne liste dopolnjeval ponudbo v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo med drugim priložil razširjeno referenčno listo, s katero še dodatno dokazuje tehnično ustreznost svoje ponudbe. Naročnik v Odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da tovrstno dopolnjevanje ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb ni dovoljeno, prav tako navaja, da t.i. samo-dopolnitev ponudbe ni dovoljena.

Pritrditi gre naročniku, da skladno z določbami petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3 ponudb po poteku roka za oddajo ponudb, razen v izjemnih primerih, ni dovoljeno dopolnjevati. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem delu dokaznega predloga vlagatelj želi dokazati trditve o strokovni in tehnični ustreznosti lastne ponudbe (in ne dopolnjevati ali spreminjati ponudbo). Ker pa je naročnik njegovo ponudbo iz postopka oddaje javnega naročila izločil zaradi preseganja zagotovljenih sredstev in ne zaradi tehnične neustreznosti, gre v tem delu za dokazovanje dejstev, ki niso pravno odločilna oziroma pravno relevantna za rešitev predmetnega spora, saj je, kot že navedeno, naročnik ponudbo vlagatelja označil kot nedopustno zaradi preseganja zagotovljenih sredstev, zaradi česar Državna revizijska komisija navedb in dokazov v zvezi z dopolnjevanjem razširjene referenčne liste ter dokazov, ki dodatno utemeljujejo strokovno ustreznost vlagateljeve ponudbe (brošure, članki) ni obravnavala.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, ko je njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno iz razloga preseganja zagotovljenih sredstev, ne da bi izvedel konkurenčni postopek s pogajanji. Prav tako vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev, s tem ko je izbranemu ponudniku oddal predmetno javno naročilo. Ker torej vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani ponudnik je 23. 9. 2021 v vlogi, s katero se je izjasnil o revizijskih navedbah, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 8. 11. 2021

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- vlagatelj po pooblaščencu,
- izbrani ponudnik po pooblaščencu,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran