018-168/2021 Onkološki inštitut Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Sama Červeka in Andraža Žvana kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadgradnja CNS sistema« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ROBOTINA, Podjetje za inženiring, marketing, trgovino in proizvodnjo, d. o. o., Obrtno industrijska cona Hrpelje 38, 6240 Kozina (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 11. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja v postopku naročila male vrednosti, je bilo 3. 6. 2021 objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave N003644/2021-W01 (s popravkoma pod št. objave JN003644/2021-K01 z dne 16. 6. 2021 in pod št. objave JN003644/2021-K02 z dne 22. 6. 2021).

Naročnik je 4. 10. 2021 sprejel »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. JNMV-0010/2021 (v nadaljevanju: Odločitev o oddaji javnega naročila), objavljeno na Portalu javnih naročil 5. 10. 2021 (pod št. objave JN003644/2021-ODL01), s katero je javno naročilo oddal ponudniku ENERGOVAT inženiring, d. o. o., Poslovna cona A 16, 4208 Šenčur (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbo vlagatelja pa zaradi neustrezanja vsem tehničnim zahtevam naročnika zavrnil kot nedopustno.

Vlagatelj je 11. 10. 2021 (brez pooblaščenca) zoper Odločitev o oddaji javnega naročila prek portala eRevizija vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva, da revizijski organ odloči o zahtevi za vpogled v dokumentacijo, ki mu jo je naročnik zavrnil, saj bo le z vpogledom v dokumentacijo izbranega ponudnika lahko ugotovil, ali so za vse ponudnike veljali enaki pogoji (test programerjev, certifikat o usposobljenosti za delo s OCL krmilno postajo) ter bo lahko po opravljenem vpogledu dopolnil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo predlaga tudi, da revizijski organ ugotovi, da je njegova ponudba dopustna; v zvezi s tem navaja, da je naročnik diskriminatorno določil izkazovanje tehničnih zahtev ter da dokumentov oziroma izjav, ki jih je naročnik zahteval za izpolnjevanje tehničnih zahtev, ni bilo možno pridobiti oziroma njihova pridobitev ni bila objektivno zagotovljena vsem ponudnikov. Zahteva tudi vračilo plačane takse z zamudnimi obrestmi in povračilo stroškov, ki so nastali v zvezi z vloženim zahtevkom za revizijo.

Naročnik je v skladu s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN izbranemu ponudniku 14. 10. 2021 posredoval dopis in 15. 10. 20121 še kopijo zahtevka za revizijo, vendar je iz portala eRevizija razvidno, da izbrani ponudnik svoje izjasnitve ni posredoval.

Naročnik je s Sklepom, št. JNMV-0010/2021 z dne 20. 10. 2021 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo) zavrnil zahtevek za revizijo vlagatelja in zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev takse in stroškov revizijskega postopka. Naročnik v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo navaja, da:
- je na podlagi vlagateljeve zahteve z dne 7. 10. 2021 za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le-to na podlagi petega odstavka 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) zavrnil iz razloga, ker je vlagatelj oddal nedopustno ponudbo;
- prejeti zahtevek za revizijo razume, da ga vlagatelj vlaga kot posledico domnevne kršitve do vpogleda v dokumentacijo v smislu petega odstavka 31. člena ZPVPJN, pri čemer pa revizijski zahtevek ni neposredno uperjen v izpodbijanje odločitve o oddaji javnega naročila, temveč se revizijske navedbe dejansko nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije; gre za kršitve, ki jih vlagatelj v tej fazi postopka ne more več navajati, zato je prepozen pri sklicevanju na nemožnost izpolnitve točk 1 in 2 v 9. poglavju dokumenta »Tehnične zahteve – Nadgradnja CNS sistema« (v nadaljevanju: Tehnične zahteve), ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija);
- je vlagatelj pred potekom roka za oddajo ponudb poskušal vplivati na vsebino razpisne dokumentacije s postavljanjem vprašanj na Portalu javnih naročil, vendar njegovim zahtevam naročnik utemeljeno ni ugodil; kljub temu pa bi moral vlagatelj glede na prejete odgovore naročnika odreagirati pravočasno in vložiti zahtevek za revizijo na vsebino razpisne dokumentacije in upoštevajoč rok, kot je določen v prvem odstavku 25. člena ZPVPJN, česar naročnik ni storil, predvsem pa glede tega ni bil v ničemer oviran;
- je vlagatelj imel dovolj časa na razpolago, bodisi da si pravočasno priskrbi vso potrebno dokumentacijo (dokazila) za sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu, bodisi da pravočasno uveljavi pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo na razpisno dokumentacijo, v kolikor je bil mnenja, da so naročnikove zahteve v nasprotju z ZJN-3, ker jih ni mogoče izpolniti (kar sicer ne drži in bi lahko pridobil dokazilo, ki bi zadoščalo zahtevam naročnika), ali na drug način zavaruje svoj pravni položaj (npr. s prošnjo za podaljšanje roka za oddajo ponudb), česar pa ni storil;
- je vlagatelj enako prekludiran glede navajanja morebitnih kršitev naročnika, ki bi se kazale v neskladnosti med vsebino razpisne dokumentacije in navedbami vzdrževalca krmilne opreme glede poseganja v izvorno kodo programske opreme, saj se vsebinsko gledano tudi ta očitek (dejansko pa gre za nerazumevanje zahteve s strani vlagatelja) nanaša na vsebino razpisne dokumentacije;
- vlagatelj ni pravilno oblikoval pravovarstvnega predloga, saj ta ni (neposredno) uperjen v izpodbijanje odločitve o oddaji javnega naročila, temveč je vložen z namenom, da vlagatelj dopolni zahtevek za revizijo po opravljenem vpogledu ter da se ugotovi, da je bila njegova ponudba dopustna; v kolikor bi veljalo slediti tej argumentaciji in šteti, da je zahtevek za revizijo vložen izključno zoper dopis, s katerim je naročnik zavrnil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in ne zoper samo odločitev o oddaji javnega naročila, bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 21. 10. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Glede na naročnikovo mnenje v odločitvi o zavrnitvi revizije, da vlagatelj ni ustrezno oblikoval pravovarstvnega predloga, je treba najprej upoštevati, da obvezne sestavine zahtevka za revizijo določa 15. člen ZPVPJN, ki mednje ne uvršča pravovarstvenega predloga in se v tej sestavini zahtevek za revizijo tudi razlikuje od npr. tožbe, za katero so obvezne sestavine določene v prvem odstavku 180. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) in je mednje uvrščen tudi določen zahtevek glede glavne stvari. ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa kot obvezne sestavine zahtevka za revizijo navedbo očitanih kršitev, kar ni sestavina iz prvega odstavka 180. člena ZPP, sicer pa, kot je primerljivo določeno v prvem odstavku 180. člena ZPP, tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Državna revizijska komisija je ugotovila, da vlagateljev zahtevek za revizijo vsebuje vse obvezne sestavine (tudi navedbo očitanih kršitev ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo) ter da so izpolnjeni tudi vsi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato je zahtevek za revizijo na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor v tem, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-3 in razpisno dokumentacijo, ko je ponudbo vlagatelja označil kot nedopustno, ker ta ne ustreza vsem tehničnim zahtevam naročnika. Naročnikovo ravnanje je tako treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam ter zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega njegovih zagotovljenih sredstev. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: 1) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in 2) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Vlagatelj se pri očitku o diskriminatornem načinu določitve izpolnjevanja tehničnih zahtev naslanja na deseti odstavek 76. člena in osmi odstavek 77. člena ZJN-3 ter navaja, da je naročnika o strokovni neustreznosti njegovih zahtev opozoril že s podanimi vprašanji na Portalu javnih naročil, vendar je naročnik nanje odgovoril nestrokovno in zavajajoče. Dodaja, da dokumentov in izjav, ki jih je naročnik zahteval, ni bilo možno pridobiti oziroma njihova pridobitev ni bila objektivno zagotovljena vsem ponudnikom, zato meni, da bi lahko naročnik z dopolnitvijo dokumentacije zahteval od vlagatelja, da izkaže izpolnjevanje tehničnih zahtev na druge načine, ker je vlagatelj v obeh izjavah navedel dejstva in načine, ki jasno kažejo na njegovo izpolnjevanje tehničnih zahtev (podjetje z več kot 30-letno prisotnostjo na trgu pri programiranju različnih PLC sistemov, zaposlenih več kot 10 usposobljenih inženirjev).

V zahtevku za revizijo vlagatelj nadalje navaja, da mu je vzdrževalec krmilne opreme pisno sporočil, »da je potrebno prej opraviti test, pri čemer bo moral vaš programer izkazati svoje programersko znanje, ki je potrebno za razumevanje izvorne kode na krmilnih postajah novega vodovodnega sistema, saj je za uspešno izvedbo del, zahtevanih v okviru omenjenega javnega naročila, poseg v programsko kodo krmilnikov neizbežen«, zaradi česar vlagatelj opozarja na neskladnost z vsebino razpisne dokumentacije, in sicer s 6. alinejo poglavja 7.1. Tehničnih zahtev, ki določa, da izvajalec pri svojem delu ne sme posegati v delovanje krmilnikov ali kakor koli spreminjati njihovo izvorno kodo, in kot dokaz prilaga korespondenco z vzdrževalcem krmilne opreme. Glede vlagateljevega očitka o domnevnem neskladju v zvezi s poseganjem v izvorno kodo v razpisni dokumentaciji Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se ta očitek nanaša na vsebino razpisne dokumentacije. Sicer pa je v zvezi s tem očitkom naročnik v odločitvi o zavrnitvi revizije navedel, da gre za nerazumevanje zahteve s strani vlagatelja, Državna revizijska komisija pa na podlagi pregleda odstopljene dokumentacije dodatno ugotavlja, da je pogodbeni vzdrževalec vodovodnega sistema v korespondenci z vlagateljem v elektronskem sporočilu z dne 1. 7. 2021 res zapisal, da »je za je za uspešno izvedbo del, zahtevanih v okviru omenjenega javnega naročila, poseg v programsko kodo krmilnikov neizbežen«, vendar je naročnik v Poročilu strokovne komisije in skrbnika javnega naročila o pregledu in ocenitvi ponudb z dne 4. 10. 2021 (v nadaljevanju: Poročilo) navedel, da izvajalec pri svojem delu (kot to določa 6. točka poglavja 7.1 Tehničnih zahtev) ne sme posegati v delovanje krmilnikov ali kadarkoli spreminjati njihovo izvorno kodo, vendar pa bo izbrani ponudnik pri integraciji signalov vodovodnega sistema moral opraviti tudi njihova testiranja (kot je opisano v 7. poglavju Tehničnih zahtev), kar pa ne pomeni tudi neposrednega posega v vse krmilne sisteme novega vodovodnega omrežja, in da pri tem ne gre za spreminjanje izvorne kode, temveč za preverjanje in testiranje signalov na samem krmilniku, kar je bilo poudarjeno že pri odgovorih na Portalu javnih naročil.

Državna revizijska komisija glede predmetnih očitkov vlagatelja, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije (diskriminatorna določitev izpolnjevanja tehničnih zahtev, neskladnost razpisne dokumentacije) in s tem povezane nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, pritrjuje naročnikovim argumentom v odločitvi o zavrnitvi revizije, da bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo s tovrstnimi očitki vložiti v roku, ki ga za vložitev zahtevka za revizijo določa prvi odstavek 25. člena ZPVPJN in ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo. Ob upoštevanju procesnega pravila iz tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom, je tako Državna revizijska komisija dolžna zaključiti, da so ti vlagateljevi očitki v smislu določil ZPVPJN formalno prepozni, zato njihova obravnava ni več dopustna. Po poteku roka iz 25. člena ZPVPJN namreč vsebinska presoja navodil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Glede na navedeno se zavrne tudi dokazni predlog vlagatelja za zaslišanje delavca vlagatelja in direktorja zastopnika PLC krmilne opreme.

Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da omenjena določba tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN uveljavlja načelo hitrosti, saj mora ponudnik zoper kršitev, ki mu je ali bi mu morala biti znana, ukrepati takoj, kar omogoča sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila; določba tudi omejuje možnost taktiziranja zainteresiranih ponudnikov za dodelitev naročila oziroma jim ne dopušča, da bi čakali na morebitno ugodno odločitev naročnika in šele kasneje (če naročnikova odločitev o oddaji naročila zanje ne bi bila ugodna) izrazili nestrinjanje s predhodnim ravnanjem naročnika.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljevanju v mejah zahtevka za revizijo presojala (le), ali je vlagatelj priložil dokazila, ki jih je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji, in ali je v tem delu ponudba vlagatelja dopustna.

Državna revizijska komisija je najprej preverila določbe razpisne dokumentacije in ugotovila, da je naročnik Tehničnih zahtevah v 9. poglavju navedel dokumente in izjave, ki jih mora ponudnik priložiti ponudbi kot izkaz izpolnjevanja tehničnih zahtev, na način:

»Ponudnik mora k ponudbeni dokumentaciji priložiti sledeče dokumente, izjave:
1. Ponudnik (izvajalec) mora pridobiti s strani proizvajalca ali njegovega uradnega zastopnika potrjen certifikat oziroma potrdilo o usposobljenosti za delo s PLC krmilno opremo, ki jo ima naročnik vgrajeno v okviru nadzora in vodenja novega vodovodnega sistema.
2. Za integracijo krmilnega sistema novega vodovoda mora ponudnik (izvajalec/podizvajalec) pridobiti izjavo izvajalca ali vzdrževalca krmilnega sistema za vodovodno omrežje, da z integracijo ne bo ogroženo delovanje in garancija krmilnega sistema novega vodovodnega omrežja, ki je tudi predmet integracije.
3. Ponudnik (izvajalec) je lahko tudi vgraditelj ali vzdrževalec obstoječega centralno nadzornega sistema ter njegove krmilne opreme. V tem primeru mora ponudnik (izvajalec) glede na naštete zahteve, predati dokument (npr. kopija obstoječe pogodbe, izjava s podpisom naročnika) s katerim izkazuje, da je izvajalec, vzdrževalec oziroma vgraditelj CNS sistema (z opremo, ki jo poseduje tudi OI).«

Kot izhaja iz ponudbe vlagatelja, je ta za izpolnjevanje zgoraj navedene 1. točke priložil lastno izjavo z dne 5. 7. 2021, v kateri je navedel, da proizvajalec ali uradni zastopnik PLC krmilne opreme, ki jo ima naročnik vgrajeno v okviru nadzora in vodenja vodovodnega sistema, po izjavi zastopnika ne izdaja certifikatov o usposobljenosti, temveč izdaja le potrdila o opravljenih šolanjih. V zahtevku za revizijo vlagatelj kot dokaz predlaga zaslišanje direktorja zastopnika in zaslišanje zaposlenega delavca vlagatelja, ki je od direktorja zastopnika pridobil to informacijo. Nadalje je v izjavi izjavil, da je podjetje z več kot 10 usposobljenimi inženirji in več kot 30-letno prakso pri programiranju različnih PLC sistemov in da ima znanje, ki mu omogoča programiranje PLC krmilnikov (tudi vseh, ki so uporabljeni pri naročniku).

Kot dokazilo za izpolnjevanje zgoraj navedene 2. točke je vlagatelj ponudbi priložil lastno izjavo z dne 5. 7. 2021, v kateri izjavlja, da z integracijo, ki jo bo izvedel vlagatelj, ne bo ogroženo delovanje in garancija krmilnega sistema novega vodovodnega omrežja; da lahko na željo naročnika v ta namen priloži primerno sredstvo zavarovanja (menico). V izjavi nadalje navaja, da je poskušal pridobiti izjavo vzdrževalca sistema, vendar je odgovorna oseba vzdrževalca ni želela dati, testiranja strokovno usposobljene osebe, ki ga je sam zahteval, pa vzdrževalec ni omogočil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni spora o izpolnjevanju zahteve iz 3. točke 9. poglavja Tehničnih zahtev, zato se glede dopustnosti ponudbe vlagatelja v tem delu ni opredeljevala.

Iz Odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik pri pregledu ponudb ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne ustreza tehničnim zahtevam, in sicer zato, ker vlagatelj ni priložil ustreznih dokumentov oziroma izjav, ki ju je naročnik zahteval v točkah 1 in 2 poglavja 9. Tehničnih zahtev. Iz odstopljene dokumentacije, natančneje iz Poročila, je dodatno razvidna obrazložitev naročnika, da ne odstopa od zahteve po predložitvi teh izjav, saj izjave ne morejo biti podane s strani ponudnika (v konkretnem primeru s strani vlagatelja), temveč s strani ustreznega zastopnika ali pogodbenika, kot je to zahtevano v razpisni dokumentaciji. Glede izjave iz točke 1 je naročnik pojasnil, da bi moral ponudnik (vlagatelj) ponudbi priložiti dokument, iz katerega je jasno razvidno, da je usposobljen za delo s krmilno opremo (v konkretnem primeru Beckoff), pri čemer je za naročnika ponudnik usposobljen le v primeru, da je uspešno opravil šolanje, izobraževanje ali kakršno koli testiranje, pri katerem je izkazal ustrezno znanje za delo s krmilno opremo, in s tem pridobil dokument, potrjen od proizvajalca ali njegovega uradnega zastopnika. Glede izjave iz točke 2 je naročnik obrazložil, da bi moral ponudnik (vlagatelj) priložiti dokument, iz katerega bo naročniku jasno razvidno, da bo pogodbeni vzdrževalec vodovodnega sistema kljub delom, ki bodo potekala v sklopu predmetnega javnega naročila, lahko zagotavljal njegovo nemoteno delovanje ter kril vso nastalo škodo v primeru napak, okvar ali poškodb, ki bi zaradi ponudnikovega izvajanja del nastale na krmilnem sistemu oziroma samem vodovodnem omrežju.

Naročnik je glede očitka vlagatelja o nezmožnosti pridobitve izjave s strani pogodbenega vzdrževalca vodovodnega sistema pojasnil, da je bilo javno naročilo objavljeno 3. 6. 2021, rok za podajo vprašanj je bil 21. 6. 2021, rok za oddajo ponudb 5. 7. 2021, na ogledu, ki je potekal 11. 6. 2021, pa so potencialni ponudniki prejeli vse potrebne podatke o pogodbenem vzdrževalcu vodovodnega sistema in v kolikor se ponudniki niso pravočasno odzvali oziroma pristopili k ureditvi za pridobitev dokumenta, ne gre za krivdo naročnika ali pogodbenega vzdrževalca. Iz korespondence (elektronska sporočila) med vlagateljem in vzdrževalcem vodovodnega sistema, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izhaja, da je vzdrževalec vlagatelju 1. 7. 2021 (na njegovo elektronsko sporočilo z dne 30. 6. 2021) pojasnil, da je treba za pridobitev izjave, ki se zahteva za oddajo ponudbe, prej opraviti test, pri čemer mora programer vlagatelja izkazati svoje programsko znanje, ki je potrebno za razumevanje izvorne kode na krmilnih postajah novega vodovodnega sistema, pri čemer je ta test enak za vse potencialne ponudnike, ki sodelujejo pri javnem naročilu, in pri njem ni izjem. Pogodbeni vzdrževalec je še pojasnil, da se v primeru, da programer vlagatelja uspešno izkaže ustrezno znanje, z nosilcem ponudbe sklene sporazum, v katerem bodo navedene ostale obveznosti in postopki v primeru povzročitve izpada delovanja ali morebitne škode na sistemu, ter da je sklenjen sporazum podlaga za vzdrževalčevo potrditev izjave, ki jo mora vlagatelj priložiti ponudbi. Ker je vlagatelj v svojem elektronskem sporočilu vzdrževalca prosil, da mu potrdi izjavo na podlagi dolgoletnih izkušenj in uspešno izvedenih projektov, je vzdrževalec v svojem odgovoru z dne 1. 7. 2021 vlagatelju še pojasnil, da je kot pogodbeni vzdrževalec vodovodnega sistema naročnika zadolžen za brezhibno delovanje tega sistema in odgovoren za morebitno nastalo škodo, zato vlagatelju zgolj na podlagi njegovega zapisa o izkušnjah ne more potrditi zahtevane izjave. Iz nadaljnje korespondence izhaja, da sta se vlagatelj in vzdrževalec sicer dogovarjala o terminu testiranja, vendar ga je vlagatelj nato odpovedal, saj je bil dogovorjen termin za dne 5. 7. 2021 ob 13.00 (kar je po roku za oddajo ponudbe, ki je bil istega dne do 10.00). Na vlagateljevo odpoved termina je vzdrževalec vlagatelju odgovoril, da je bil vlagatelj s pogoji za pridobitev ustrezne izjave z njegove strani obveščen že 11. 6. 2021, vlagatelj pa mu je podatke o osebi, ki bi prišla na testiranje, posredoval zadnji delovni dan pred rokom za oddajo ponudbe, to je 2. 7. 2021, ter da so postopek za pridobitev izjave zagotavljali od prvega dne objave javnega naročila (tj. 3. 6. 2021) do vključno 5. 7. 2021 (ko je potekel rok za oddajo ponudb), pri čemer je bil rok za oddajo ponudb kar dvakrat podaljšan.

Državna revizijska komisija glede na vse navedeno ugotavlja, da vlagatelj za izpolnjevanje 1. in 2. točke 9. poglavja Tehničnih zahtev ni priložil izjav, kot jih je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, zato ne more slediti očitkom vlagatelja, da je njegova ponudba (v tem delu) dopustna. Državna revizijska komisija je že večkrat ugotovila (npr. v odločitvah v zadevah št. 018-079/2018, 018-196/2019, 018-161/2020), da je ponudnik tisti, ki je zainteresiran za pridobitev javnega naročila in je hkrati tudi tisti, ki mu je naloženo breme priprave dopustne ponudbe, ki mora biti (med drugim) skladna tudi z vnaprej opredeljenimi zahtevami naročnika. Natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbe se od ponudnika pričakuje še posebej v delu, v katerem predstavlja predmet, kot enega njenih najpomembnejših elementov, ki se veže na tehnične specifikacije in ki jih (razen izjemoma), upoštevaje šesti odstavek 89. člena ZJN-3, ni dovoljeno dopolnjevati ali spreminjati. Navedena določba, ki onemogoča posege v predmet ponudbe po roku za oddajo ponudb in s tem predstavlja izjemo od načeloma dopustnega dopolnjevanja, popravljanja ter pojasnjevanja ponudb, urejenega v petem odstavku 89. člena ZJN-3, kaže na posebno težo, ki jo zakon pripisuje ponujenemu predmetu ponudbe. Ponudniki morajo biti zato še posebej pozorni, da ponudijo takšen predmet, kot ga je zahteval naročnik, oziroma so dolžni v tem delu ponudbe ravnati s še posebno skrbnostjo. Državna revizijska komisija pristavlja, da vlagatelj, kot že pojasnjeno, zoper domnevno diskriminatorna določila razpisne dokumentacije ni uveljavljal pravnega varstva; v tej fazi, ko je potekel rok za prejem ponudb, pa ne more uspeti z navedbami, ki so usmerjene zoper pripravo razpisne dokumentacije (gl. prvi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN), poleg tega pa je treba upoštevati, da je Državna revizijska komisija odločala le v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN).

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izpolnil svojega trditveno-dokaznega bremena glede zatrjevanih kršitev, povezanih z odločitvijo naročnika, da ponudba vlagatelja ne ustreza vsem tehničnim zahtevam naročnika, zato je bilo treba vlagateljeve navedbe v zvezi s tem zavrniti kot neutemeljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še zatrjuje, da ne more izkazati, ali so za vse ponudnike veljali enaki pogoji (tj. kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov), ker mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, zato za dopolnitev zahtevka za revizijo zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Glede na navedeno je ugotoviti, da vlagateljev zahtevek za revizijo temelji na določbi petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v primeru, če dejstev in dokazov iz 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN ne more navesti ali predlagati, ker mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje, v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda. Če v tem primeru Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, vlagatelju, upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, dovoli vpogled v dokumentacijo in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

V skladu s citiranimi določbami petega odstavka 31. člena ZPVPJN je torej namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v tem, da se vlagatelju omogoči pridobiti dejstva in dokaze o kršitvah v zvezi z zakonitostjo odločitve o oddaji naročila, s katerimi bo lahko dopolnil njegov že vloženi zahtevek za revizijo, uperjen zoper odločitev o oddaji naročila (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi, št. 018-026/2017). Vlagateljev interes v postopku pravnega varstva po ZPVPJN po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila je namreč primarno v tem, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (primerjaj drugo alinejo prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in drugo alinejo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN) ter s tem vpliva na svoj pravni položaj v postopku javnega naročanja, ne pa da vpogleda v dokumentacijo drugih ponudnikov (glej npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah, št. 018-142/2015, 018-176/2015, 018-111/2016 ter 018-026/2017).

Upoštevaje navedeno tudi določba petega odstavka 31. člena ZPVPJN ne daje podlage za vložitev samostojnega zahtevka za revizijo zaradi kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo v primeru, ko vlagatelj po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila zaradi te kršitve ne more navesti vseh dejstev in dokazov, s katerimi se naročniku očitane kršitve dokazujejo. ZPVPJN namreč (glede na predstavljene določbe petega odstavka 31. člena) po izvedenem naknadnem vpogledu v dokumentacijo, če se pred tem ugotovi kršitev v zvezi z vpogledom, predvideva zgolj dopolnitev oziroma spremembo že vloženega zahtevka za revizijo. To pomeni, da lahko vlagatelj v primeru uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda vloži zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, slednjega pa sme kasneje, po opravljenem vpogledu, dopolniti oziroma spremeniti z morebitnimi novimi dejstvi ter dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu. Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je zato lahko le akcesorne oziroma podrejene narave in kot tako zgolj del zahtevka za revizijo, vloženega zoper odločitev o oddaji javnega naročila, ne pa predmet samostojnega zahtevka za revizijo (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi, št. 018-026/2017).

Nadalje velja pojasniti, da citirana določba petega odstavka 31. člena ZPVPJN Državni revizijski komisiji ne daje podlage, da bi vlagateljem že zgolj na podlagi izkazane aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo omogočila vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN omogoči vpogled, je, da je bila vlagatelju kršena pravica do vpogleda v dokumentacijo, ki jo ima ta po določbah ZJN-3. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 določa, da če je naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb, mora po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, pa mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom.

V obravnavani zadevi gre ugotoviti, da je naročnik prejel dve ponudbi, da je obe ponudbi (popolno) pregledal ter da je vlagateljevo ponudbo ocenil za nedopustno. Glede na takšno odločitev vlagatelju ob prejemu zahteve za vpogled (dopis vlagatelja z dne 7. 10. 2021) skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 35. člena ZJN-3 ni bil dolžan omogočiti vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku s tem, ko vlagatelju (čigar ponudbo je naročnik ocenil za nedopustno) ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ni mogoče očitati kršitev petega odstavka 35. člena ZJN-3. Ker torej naročnik vlagatelju ni kršil pravice do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje, Državna revizijska komisija nima podlage v petem odstavku 31. člena ZPVPJN, da bi vlagatelju dovolila vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in da bi mu dovolila dopolnitev zahtevka za revizijo, kot to zahteva vlagatelj. Dodatno, Državna revizijska komisija tudi v predmetnem postopku pravnega varstva ni ugotovila, da je bil razlog, zaradi katerega je naročnik podal oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, neutemeljen, kar pomeni, da vlagatelj, upoštevajoč peti odstavek 35. člena ZJN-3, nima pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v obsegu, kot ga dopušča ZJN-3.

Ker vlagatelj zatrjuje kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in ker naročnik (sklicujoč se na določila petega odstavka 35. člena ZJN-3) vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija z namenom zagotovitve učinkovitega pravnega varstva vlagatelju vpogledala v relevantni del ponudbe izbranega ponudnika. Na podlagi tega ugotavlja, da je izbrani ponudnik svoji ponudbi priložil izjavo vzdrževalca vodovodnega sistema naročnika z dne 18. 6. 2021, s katero je izkazoval izpolnjevanje zahtev iz 1. in 2. točke 9. poglavja Tehničnih zahtev, in v kateri je pogodbeni vzdrževalec izjavil, da z integracijo/izvedbo del, ki jih bo v okviru predmetnega javnega naročila opravil ponudnik oz. njegov podizvajalec ne bo ogroženo delovanje in garancija krmilnega sistema novega vodovodnega omrežja, ki je tudi predmet integracije v okviru javnega naročila. Nadalje je izjavil, da je podizvajalec ponudnika dne 15. 6. 2021 uspešno opravil test na krmilni opremi Beckhoff, kakršna je vgrajena za krmiljenje novega vodovodnega omrežja ter da je na podlagi uspešno izvedenega testa podizvajalec ponudnika s pogodbenim vzdrževalcem sklenil sporazum, na osnovi katerega bo pogodbeni vzdrževalec v času izvajanja del v okviru javnega naročila v celoti spoštoval in izvajal pogodbene obveznosti, ki jih ima v okviru vzdrževanja krmilnega sistema novega vodovodnega omrežja naročnika. Zaključno pogodbeni izvajalec izjavlja, da bo v času izvedbe del podizvajalca v celoti prevzel odgovornost za delovanje krmilnega sistema novega vodovodnega omrežja v okviru vzdrževalne pogodbe ter kril vso škodo, ki bi nastala v času izvajanja del, zahtevanih v okviru predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da je izbrani ponudnik, nasprotno od vlagatelja, predložil zahtevana dokazila iz 1. in 2. točke 9. poglavja Tehničnih zahtev, zato ni mogoče ugotoviti kršitve enakopravne obravnave pri presoji dopustnosti obeh ponudb v tem delu.

Na podlagi zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek je za revizijo vlagatelja v celoti zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, dne 8. 11. 2021




Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije




Vročiti (prek portala e-Revizija):
- vlagatelj,
- naročnik,
- izbrani ponudnik,
- Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran