018-096/2021 Lekarniška zbornica Slovenije
Številka: 018-096/2021-92Datum sprejema: 4. 10. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih zavodov za obdobje 48 mesecev«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Računsko sodišče Republike Slovenije, Slovenska cesta, 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 10. 2021
odločila:
Zahtevek za revizijo je utemeljen.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2021, pod št. objave JN002961/2021-B01, in v Uradnem listu EU dne 11. 5. 2021, pod št. objave 2021/S 091-235250. Lekarniška zbornica Slovenije izvaja javno naročanje v imenu in za račun petindvajsetih (25) posameznih naročnikov, navedenih v Preglednici 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na 756 sklopov, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma v posameznem sklopu za obdobje 48 mesecev z enim ponudnikom.
Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb z vlogo z dne 12. 7. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila. V utemeljitev navedenega vlagatelj navaja:
1. Naročnik je oblikoval sklope v nasprotju s 73. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), v povezavi s 4. in 5. členom ZJN-3 ter določbami, ki urejajo izvajanje okvirnega sporazuma. Na ravni posameznega javnega zavoda in ATC skupine zdravil sta oblikovana dva ali trije sklopi, pri čemer se sklopi razlikujejo le po ocenjeni količini in ocenjeni vrednosti, po predmetu pa ne. Ponudnik, ki bo oddal najugodnejšo ponudbo za sklop v posamezni skupini sklopov, bo izločen iz drugih sklopov iz te skupine, pri čemer naročnik te omejitve ni konkretneje utemeljil. Ker bosta za posamezni javni zavod izbrana dva dobavitelja (oz. trije) za isto zdravilo, bo lahko cena istega zdravila za posamezni javni zavod različna – za isto zdravilo bo tako dogovorjenih 56 različnih cen. Posamezni javni zavod bo za isto zdravilo imel sklenjena dva oz. tri okvirne sporazume, pri čemer naročnik ni določil, na kakšen način bo oddajal naročila med dobavitelji istega zdravila, kar je v nasprotju z 48. členom ZJN-3. Odločitev o nadaljnji oddaji posameznih naročil istega zdravila je prepuščena prosti presoji lekarniškega zavoda. Naročnik se ni zavezal naročiti ocenjenih količin zdravil, zato obstaja tveganje, da naročnik vso količino posameznega zdravila naroči le pri enem ponudniku, ki pa ni nujno najugodnejši. Naročnik ni zasledoval cilja uporabe okvirnih sporazumov, saj je že vnaprej predvidel, da bo zdravila naročal po dveh ali treh različnih cenah, pri čemer ni dopustil možnosti, da bi s ponovnim odpiranjem konkurence zdravila naročal od ponudnika, ki bi mu v danem trenutku zagotavljal najboljše pogoje. Naročnik ni sledil namenu in cilju uporabe okvirnega sporazuma in ni zagotovil, da bi ponudnik, ki bo dobavljal posamezno količino zdravil izbran na pregleden način in po vnaprej predpisanem postopku. Naročnik je pri oblikovanju obsega posameznih sklopov izhajal iz obstoječega stanja, zato obstaja verjetnost, da se bo zgolj utrdila obstoječa delitev trga med dvema oz. tremi večjimi dobavitelji oz. da se bo le ohranila delitev trga med večjimi dobavitelji, zato s količinsko delitvijo sklopov ni zadoščeno načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki.
2. Zaradi navidezne delitve na sklope in pravila o dodelitvi le enega sklopa na ravni iste skupine zdravil bodo za dobavo istih zdravil izbrani tudi ponudniki, ki ne bodo predložili ekonomsko najugodnejše ponudbe. Naročnik bo za sklop, iz katerega bo izločil najugodnejšega ponudnika, ker je bil ta izbran v drugem sklopu, izbral drugega ponudnika, ki ne bo oddal najugodnejše ponudbe, ponudba, ki bo predstavljala ekonomsko najugodnejšo ponudbo pa bo izločena, kar je v nasprotju s 84. členom ZJN-3, ki določa, da mora naročnik oddati javno naročilo najugodnejšemu ponudniku. Naročnik je tako dopustil možnost, da bo določeno količino zdravil kupoval od ekonomsko najugodnejšega ponudnika, preostanek zdravil pa od ponudnika, ki ne bo ekonomsko najugodnejši, kar ni gospodarno.
3. Oblikovanje sklopov na ravni skupine zdravil posameznega lekarniškega zavoda, upoštevajoč, da je ponudnik lahko izbran le za en skop v posamezni skupini sklopov, ne prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti javnega naročila dobave zdravil, ki ga naročnik izvaja kot skupno javno naročilo. Z razdelitvijo naročila na ravni skupine zdravil posameznega lekarniškega zavoda, zaradi katere je ocenjena količina zdravil v posameznem sklopu nižja, se v manjši meril zasleduje učinek ekonomije obsega, ki je ena od predpostavk, zaradi katere bi naročnik lahko pridobil nižjo ceno posameznega zdravila. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je mogoče razbrati, da je namen naročnika doseči čim večjo ugodnost na obseg dobav (navedeno je eno izmed meril za oddajo javnega naročila, ki ima pri 11 javnih zavodih večjo težo kot merilo popust na ceno zdravila, pri ostalih javnih zavodih pa sta omenjeni merili enako uteženi), vendar naročnik z oblikovanjem sklopov na ravni ATC skupine ni v zadostni meri prispeval k gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Delitev na manjše sklope bi morala prispevati k temu, da bi naročnik pridobil čim večje število ponudb in s tem nižje cene zdravil, kar pa se z delitvijo na sklope, katerih predmet so različne količine istih zdravil, ni mogoče zagotoviti, saj se le s povečanjem obsega dobav posameznega/istega zdravila lahko doseže tudi nižja cena zdravil. Zato naročnik pri oblikovanju sklopov ni spoštoval načel gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.
Naročnik je s sklepom z dne 23. 7. 2021 zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo. Naročnik uvodoma pojasnjuje (1) položaj javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost, vključno z obveznostjo lekarne, da izdaja zdravila, (2) vlogo in pomen Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS), (3) problematiko javnega naročanja za dobavo zdravil na področju lekarniške dejavnosti, (4) status veletrgovcev in (5) način oblikovanja cen zdravil. Po mnenju naročnika je vprašljivo, ali je lekarne glede nabave zdravil mogoče obravnavati kot naročnike v smislu pravil o javnem naročanju oz. ali ni naročnik (kupec) subjekt, ki blago dejansko plačuje – tj. ZZZS, zato predlaga, da se v zvezi s tem predloži vprašanje Sodišču EU. Glede revizijskih očitkov naročnik navaja:
1. Učinkovitosti postopkov naročanja zdravil ni mogoče meriti izključno z doseganjem nizkih dobavnih cen, pač pa je treba upoštevati tudi druge vidike – cilj predmetnega postopka je redna in zanesljiva oskrba prebivalstva z zdravili na recept. Naloga lekarn je, da imajo na zalogi vsa zdravila iz CBZ, in ne zaznavanje ali preprečevanje (morebitnega) oligopolnega položaja na trgu in kartelnih dogovorov. Orientiranje meril zgolj v popust na ceno zdravila bi lahko rezultiralo k umiku in umanjkanju zdravil na slovenskem trgu. Del veletrgovske marže, ki se ne odraža v popustu na ceno zdravila in se v okviru ugodnosti na obseg dobave nameni javnemu zavodu, zavod nameni za opravljanje javne službe s področja opravljanja lekarniške dejavnosti. Ne bi bilo gospodarno, če bi naročnik kot merilo določil le najnižjo ceno in ne bi predvidel merila ugodnost na obseg dobave.
2. Delitev sklopov na ravni lekarn je nujna, saj ni vzpostavljen enotni sistem naročanja – takšen sistem niti ne bi bil izvedljiv zaradi samostojnosti lekarn. Z delitvijo na ATC skupine je naročnik ustvaril pogoje, da lahko sodelujejo tudi veletrgovci, ki ne ponujajo celotnega nabora zdravil, temveč le njihov manjši del. Oblikovanje vsaj dveh sklopov za isto skupino zdravil na ravni lekarne je namenjeno zanesljivosti dobav in s tem zagotavljanju vseh zdravil. Delitev javnega naročila na posamezna zdravila bi bila neracionalna, poleg tega bi obstajalo tveganje, da veletrgovci za zdravila (oz. sklope), katerih prodaja je nerentabilna, ne bi oddali ponudbe. Lekarne zaradi tehničnih, kadrovskih in funkcionalnih nezmožnosti ne morejo odpirati konkurenco za posamezne dobave, hkrati pa so potrebe lekarn prevelike, da bi jih zadovoljil le en ponudnik. ZJN-3 ne prepoveduje, da se sklopi razlikujejo le po ocenjeni količini in vrednosti, ne pa tudi po predmetu. Vlagatelj ne pojasni, zakaj bi bila razdelitev na dva (oz. tri) sklope v nasprotju s 73. členom ZJN-3.
3. Skladno z ZJN-3 in Direktivo 2014/24 lahko naročnik omeji število sklopov, ki se oddajo enemu ponudniku, pri čemer Direktiva kot razlog primeroma navaja ohranjanje konkurence ali zagotavljanje zanesljivosti blaga. Nevarna bi bila sklenitev pogodbenega razmerja le z enim dobaviteljem, saj če ta ne bi imel zdravila na zalogi, ga lekarna ne bi mogla izdati. Naročnik je s tem tudi razširil konkurenco, saj je lahko izbranih več ponudnikov na ravni skupine ATC in zavoda.
4. Naročnik bo sklenil okvirni sporazum z enim ponudnikom, kar je skladno z 48. členom ZJN-3. Posamezno naročilo se odda v skladu s pogoji iz tega okvirnega sporazuma. Naročnik je uporabil okvirni sporazum, ker iz objektivno opravičljivih razlogov ne more vnaprej natančno določiti količin in vrste zdravil, ki jih bo tekom veljavnosti okvirnega sporazuma potreboval.
5. Ni podana kršitev pravil o javnem naročanju glede domnevnega utrjevanja obstoječe delitve trga. Naročnik mora poznati obstoječe stanje na trgu, na drugi strani pa ne more (ni pristojen) tako ali drugače urejati tržnih razmerij med posameznimi subjekti na trgu.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 23. 7. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ter dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se do naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo do sprejema predmetne odločitve ni opredelil.
Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo se je treba opredeliti do predloga naročnika za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije zastavi predhodno vprašanje, »ali je subjekt, kot je javni lekarniški zavod, ki je skladno z nacionalno zakonodajo kot eden od nosilcev lekarniške dejavnosti na lokalni ravni (poleg koncesionarja, ki ob izvajanju identične dejavnosti niso zavezani postopati skladno s pravili o javnem naročanju) zadolžen (le) za »izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta« za potrebe izven-bolnišnične obravnave, pri čemer je skladno z nacionalno zakonodajo cena zadevnih zdravil regulirana na državni ravni, dejanski plačnik zdravil pa je drug javni subjekt na državni ravni (ZZZS), »javni naročnik« v smislu pravil Direktive 2014/24/EU oziroma, ali je takšen subjekt v opisanih okoliščinah pri nabavi najširšega nabora zdravil za preskrbo prebivalstva dolžan uporabiti postopke za oddajo javnih naročil, ki jih ureja navedena direktiva«.
Naročnik torej predlaga, da Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) Sodišču Evropske unije postavi vprašanje, povezano z razlago Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in njenih določb o opredelitvi pojma javnega naročnika in javnega naročnika. Pojasniti gre, da je postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Sodišča Evropske unije št. C-492/11 z dne 27. 6. 2013 in št. C-283/81 z dne 6. 10. 1982), pri čemer se mora odgovor nanašati le na elemente razlage prava Skupnosti, ne pa nacionalnega prava ali dejanskega stanja, in mora nacionalnemu sodišču služiti za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe Sodišča Evropske unije št. C-379/98 z dne 13. 3. 2001, št. C-458/03 z dne 13. 10. 2005, št. C-196/05 z dne 8. 7. 2006 in št. C-203/14). Nacionalno sodišče pa ni zavezano predložiti vprašanja o razlagi prava Skupnosti, ki se postavi v postopku pred njimi (kot npr. trditev stranke), če se ugotovi ena izmed naslednjih okoliščin: da vprašanje ni upoštevno (pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja), da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča Evropske unije ali da je pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitna, da ne dopušča kakršnega koli utemeljenega dvoma (prim. tudi sodbo Sodišča Evropske unije št. C-283/81, in Odločbo US RS, št. Up-1056/11-15).
Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vsebinsko primerljiv predlog naročnika obravnavala že v revizijskem postopku, vodenem pod opr. št. 018-149/2019. Predmetni postopek oddaje javnega naročila je namreč drugi postopek, v okviru katerega naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, naroča zdravila za potrebe javnih lekarniških zavodov (tj. posameznih javnih naročnikov). V (prvem) postopku oddaje javnega naročila (za katerega je bilo objavljeno obvestilo na Portalu javnih naročil dne 27. 7. 2019, pod št. objave JN005403/2019) je naročnik zoper določbe takratne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila prejel več zahtevkov za revizijo. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-149/2019-21 z dne 19. 11. 2019, ugodila zahtevku za revizijo (takratnemu) vlagatelju družbi Salus Veletrgovina, d.o.o., Ljubljana (tj. sedanji vlagatelj) ter razveljavila celotni postopek oddaje javnega naročila. S sklepom, št. 018-195/2019-3 z dne 11. 12. 2019, je Državna revizijska komisija ugotovila utemeljenost zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence.
Državna revizijska komisija je že v odločitvi, št. 018-149/2019-21, pojasnila, da ni dvoma, da so javni lekarniški zavodi javni naročniki in da je takratno naročilo predstavljalo javno naročilo. Smiselno enako gre ugotoviti tudi v tem postopku, in sicer da ni nobenega dvoma v zvezi z vprašanji, ali so javni lekarniški zavodi javni naročniki v smislu pravil Direktive 2014/24, ali predmetno naročilo predstavlja javno naročilo, in (posledično) ali je javni lekarniški zavod za oddajo predmetnega naročila dolžan uporabiti enega izmed postopkov, opredeljenih v direktivi.
Člen 2 (1)(5) Direktive 2014/24, enako kot 1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, določa, da javna naročila pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Javna naročila blaga v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) pomenijo javna naročila, katerih predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje, lahko pa vključujejo tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. V členu 2 (1)(1) Direktive 2014/24 so javni naročniki definirani kot državi, regionalni ali lokalni organi, osebe javnega prava ali združenja enega ali več takih organov oziroma enega ali več takih oseb javnega prava. Osebe javnega prava v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3) pomenijo osebe, ki imajo vse naslednje značilnosti:
- ustanovljene so s posebnim namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave,
- so pravne osebe in
- jih večinoma financirajo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.
Četrti odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da se javni sklad, javna agencija, javni zavod in javni gospodarski zavod šteje za osebo javnega prava.
Iz navedenih določb Direktive 2014/24 oz. ZJN-3, s katerim se je v pravni red Republike Slovenije prenesla Direktiva 2014/24, izhaja, da mora katerakoli oseba, ki v skladu s postavljenimi pravili izpolnjuje kriterije za status naročnika in ki sklepa odplačne pogodbe za nabavo blaga ali naročanje gradenj oz. storitev, ob upoštevanju ocenjene vrednosti in vrednostnih pragov izvesti enega izmed ustreznih postopkov oddaje javnega naročila, kot so določeni v Direktivi 2014/24 oz. ZJN-3, razen če predmet naročila spada med izjeme, za katere se pravila javnega naročanja ne uporabljajo (prim. npr. oddelek 3 Direktive 2014/24 oz. poglavje 1.8 ZJN-3).
Predmetno javno naročilo izvaja Lekarniška zbornica Slovenije, za katero je Ministrstvo za javno upravo z odločbo št. 430-362/2016/4 z dne 14. 12. 2016 ugotovilo, da izpolnjuje status naročnika po določbah ZJN-3. Naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, predmetno naročilo oddaja na podlagi pooblastil javnih lekarniških zavodov, Univerzitetnega rehabilitacijskega inštituta Republike Slovenije – Soča in Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana (točka 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki so bila, kot je razvidno iz (odstopljene) dokumentacije, dana na podlagi 33. člena ZJN-3. Javni zavodi, ki so pooblastili naročnika (tj. Lekarniško zbornico Slovenije) za izvedbo predmetnega naročila, so navedeni v preglednici v točki 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer: Javni zavod Mestne lekarne, Javni zavod Kraške lekarne Ilirska Bistrica, Lekarna Slovenska Bistrica, Zasavske lekarne Trbovlje, Žalske lekarne Žalec, Celjske lekarne Javni zavod, Koroška lekarna, Lekarna Kočevje, Lekarna Mozirje, Lekarna Ribnica, Pomurske lekarne Murska Sobota, Javni zavod Lekarna Ljubljana, Lekarna Ajdovščina, Gorenjske lekarne, JZ Lekarna Krško, Lekarna Sevnica, Obalne lekarne Koper, Lekarna Brežice, Goriška lekarna Nova Gorica, Lekarna Ormož, Lekarne Ptuj, Lekarna Velenje, Dolenjske lekarne Novo mesto p.o., URI RS – Soča (bolnišnična lekarna) in UKC LJ (bolnišnična lekarna). Vsi navedeni javni zavodi so v Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016) navedeni kot osebe s statusom naročnika, saj izpolnjujejo pogoje iz tretjega oz. četrtega odstavka 9. člena ZJN-3. Gre za izvajalce lekarniške dejavnosti, ki je, skladno s prvi odstavkom 5. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 in 77/2017; v nadaljevanju: ZLD-1), javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Izvajalci lekarniške dejavnosti so v skladu z 8. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu z ZLD-1, javni lekarniški zavodi, bolnišnice ali drugi izvajalci v skladu ZLD-1. Drugi in tretji odstavek 5. člena ZLD-1 določata, da se lekarniška dejavnost izvaja na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti, pri čemer mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki se (med drugim) izvaja v lekarnah (prim. 8. člen ZDL-1), zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, lekarniško dejavnost na sekundarni in terciarni ravni, ki se izvaja v bolnišnični lekarni, ki jo organizira izvajalec zdravstvene dejavnosti na sekundarni ali terciarni ravni zdravstvene dejavnosti (prim. 12. člen ZLD-1), pa zagotavlja država.
Predmet tega naročila je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe opredeljen kot »dobava zdravil uvrščenih v Centralno bazo zdravil, voden na podlagi Pravilnika o centralni bazi zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 21/17)«. Gre za zdravila z naslednjimi načini/režimi predpisovanja oziroma izdaje zdravil:
– Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept,
– Rp/Spec - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept zdravnika specialista ustreznega področja medicine ali od njega pooblaščenega zdravnika,
– H/Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v bolnišnicah. Izjemoma se lahko uporablja pri nadaljevanju zdravljenja na domu ob odpustu iz bolnišnice in nadaljnjem zdravljenju,
– ZZ - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v javnih zdravstvenih zavodih ter pri pravnih in fizičnih osebah, ki opravljajo zdravstveno dejavnost.
Po vsebini se predmet javnega naročila, skladno z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV), uvršča v oddelek »33000000-0 Medicinska oprema, farmacevtski izdelki in izdelki za osebno nego«, konkretno v razdelek 33600000 – Farmacevtski proizvodi (točkaII.1.2 objave obvestila o naročilu). Iz nobene določbe Direktive 2014/24 oz. ZJN-3 ne izhaja, da bi bilo blago iz navedene CPV kode, farmacevtski proizvodi oz. zdravila, kakorkoli izvzeto iz sistema javnega naročanja. Glede na navedeno ne more biti nobenega dvoma o tem, da gre v primeru, ko oseba javnega prava s statusom naročnika (javni zavod) sklepa odplačno pogodbo za nakup zdravil, za javno naročilo oz. da takšnih postopkov nabave tovrstnega blaga ni mogoče izvzeti iz režima javnega naročanja.
Navedenega ne spreminja dejstvo, da »nabava (nakup) zdravil« v 6. členu ZDL-1 ni (izrecno) navedena kot ena izmed dejavnosti javnih lekarniških zavodov oz. bolnišničnih lekarn. Kot to navaja tudi naročnik, izvajanje lekarniške dejavnosti med drugim vključuje izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (prva alineja prvega odstavka 6. člena ZDL-1), pri čemer je izdaja zdravil postopek vročitve zdravila uporabniku, ki ga spremlja dajanje ustreznega navodila za uporabo, vključno s pisnim navodilom ter svetovanjem za pravilno in varno uporabo (6. točka prvega odstavka 4. člena ZDL-1). Lekarne so v skladu s 14. členom ZLD-1 dolžne vzdrževati primerne zaloge po količini in vrsti zdravil glede na potrebe pacientov ter fizičnih in pravnih oseb, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na njihovih območju, in morajo zagotovi vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. To pomeni, da morajo lekarne za izvajanje lekarniške dejavnosti (izdaja zdravil) imeti ves čas na zalogi (na razpolago) zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, posledično pa morajo lekarne (za izvajanje lekarniške dejavnosti) zdravila (če jih ne pridobijo na drugačen način, npr. če jih za njih ne kupi ZZZS) kupiti oz. nabaviti. Okoliščina, da javni lekarniški zavodi nastopajo (po navedbah naročnika) »kot posredniki pri dobavi (natančneje: izdajanju) blaga, katerega plačnik (kupec) je drug javni subjekt – ZZZS«, je brezpredmetna za presojo obstoja javnega naročila. Tudi če zdravila na recept v končni fazi plača ZZZS, imajo javni lekarniški zavodi kot subjekti javnega prava status naročnikov in so v skladu z ZLD-1 dolžni vzdrževati zaloge vseh zdravil, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, zato so oni tisti, ki sklenejo odplačne pogodbe z dobavitelji zdravil in so tudi oni tisti, ki na podlagi sklenjene pogodbe izvedejo plačilo dobavitelju. To izhaja tudi iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki v 12. členu določa, da dobavitelj za vsako posamično dobavo zdravil izstavi račun naročniku, torej posamičnemu javnemu lekarniškemu zavodu, ta pa v skladu s 13. členom vzorca posamičnega okvirnega sporazuma izvede plačilo. Pogodba, ki bo sklenjena med posameznimi javnimi lekarniškimi zavodi in dobavitelji, bo torej nedvomno odplačna. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v odločitvi, št. 018-149/2019-21, bi sicer sistem financiranja oz. refundacije cene zdravil na recept lahko vplival na sistemsko vprašanje organizacije javnega naročanja zdravil, ne more pa vplivati na ugotovitev, da je nakup zdravil, ki ga opravi oseba s statusom naročnika in v ta namen sklene odplačno pogodbo, na podlagi katere naroča zdravila in jih plačuje neposredno dobaviteljem, po vsebini javno naročilo.
V zvezi z navedbami naročnika, da lekarne – koncesionarji (ki ob enakih pogojih kot javni lekarniški zavodi opravljajo identično lekarniško dejavnost), pri nabavi teh zdravil niso zavezane k javnemu naročanju in da sta (posledično) obe vrsti subjektov v neenakopravnem položaju, gre pojasniti, da so javni lekarniški zavodi (za razliko od oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti) per se naročniki že na podlagi statusa »oseba javnega prava« v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3). Pri tem gre še dodati, da se je do domnevne neenakopravne obravnave javnih lekarniških zavodov in oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti opredelilo tudi že Ustavno sodišče Republike Slovenije (npr. Sklep U-I-234/06 in Sklep U-I-135/05). Za presojo vprašanja, ali je treba predmetno naročilo oddati upoštevaje določbe ZJN-3 (oz. Direktive 2014/24), tudi ne more biti relevantno ravnanje lekarn na primarni ravni v EU.
Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega naročnikov predlog za predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje zavrnila.
Naročnik je sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, predlagal izvedbo ustne obravnave in zaslišanje več fizičnih oseb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni predlagal izvedbe ustne obravnave, zaradi česar pogoj za njeno obvezno izvedbo ni podan. Izvedba ustne obravnave je namreč obvezna le, če njeno izvedbo predlagata tako vlagatelj kot naročnik, torej oba (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN). Čeprav lahko Državna revizijska komisija, skladno s prvo povedjo 35. člena ZPVPJN, na pobudo naročnika (ali vlagatelja ali na lastno pobudo) izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejanske okoliščine, dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka, ne da bi bilo treba izvesti še ustno obravnavo. Državna revizijska komisija je zato upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN zavrnila naročnikovo pobudo za izvedbo ustne obravnave.
Državna revizijska komisija je izhajajoč iz enakih izhodišč zavrnila tudi naročnikov predlog za zaslišanje vseh predlaganih fizičnih oseb, saj je dejansko stanje, ki je relevantno za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka. Poleg tega gre poudariti, da je izvedba dokazov (tudi zaslišanje) namenjeno dokazovanju zatrjevanih pravno odločilnih dejstev. Iz naročnikove utemeljitve predloga za zaslišanje predsednice Lekarniške zbornice Slovenije je razvidno, da ga je podal z namenom pojasnjevanja pogojev poslovanja lekarn na primarni ravni, nalog, pristojnosti in financiranjem lekarn, razlik med poslovanjem lekarn na primarni, sekundarni in terciarni ravni, razmerja do ustanovitelja na lokalni ravni in razmerja do ZZZS kot plačnika zdravil. Ugotoviti gre, da naročnik z omenjenim dokaznim predlogom želi pojasnjevati zakonsko ureditev in okoliščine, ki v obravnavanem primeru niso pravno relevantne okoliščine pri presoji, ali je naročnik določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval skladno z določbami ZJN-3. Enako gre ugotoviti glede naročnikovega predloga za zaslišanje direktorice Lekarne Velenje (ki naj bi izpovedala o razliki v poslovanju in obveznosti koncesionarjev in javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost), glede predloga za zaslišanje direktorice Gorenjskih lekarn (ki naj bi izpovedala o prizadevanjih in izzivih, s katerimi se soočajo lekarne pri izpolnjevanju zahtev posamezne področne zakonodaje), glede predloga za zaslišanje direktorja JAZMP (ki naj bi pojasnil vlogo in pomen veletrgovcev ter način oblikovanja cen zdravil) in glede zaslišanja zaposlene na Ministrstvu za zdravje (ki naj bi pojasnila določbe Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14) ter delovanje lekarniških zavodov na primarni ravni). Z omenjenimi zaslišanji želi namreč naročnik pojasnjevati okoliščine, ki ne predstavljajo pravno relevantnih dejstev pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku javnega naročanja.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve pri razdelitvi javnega naročila in pri določitvi pravila, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni posameznega javnega zavoda in posamezne ATC skupine zdravil, v drugem oz. ostalih sklopih na ravni posameznega javnega zavoda in posamezne ATC skupine pa bo ponudba tega ponudnika zavrnjena. Vlagatelj naročniku tudi očita, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, na kakšen način bo oddajal naročila med dobavitelji istega zdravila.
Naročnik je zadevno javno naročilo, katerega predmet je nabava zdravil z določenim režimi izdaje, razdelil na 756 sklopov. Predmet javnega naročila je najprej razdeljen na posamezne naročnike oz. posamezne javne zavode (oznake sklopov od 01 do 25), nadalje je na ravni vsakega posameznega naročnika oz. javnega zavoda razdeljen na (štirinajst) ATC skupin zdravil, kot so določene v Centralni bazi zdravil (oznake A, B, C…, ki sledijo oznaki posameznega naročnika), na ravni posameznega javnega zavoda (oz. posameznega naročnika) in posamezne ATC skupine zdravil je predmet nadalje razdeljen (še količinsko) na dva oz. tri sklope – za 21 javnih zavodov sta na ravni posamezne ATC skupine zdravil oblikovana dva sklopa, za 4 javne zavode pa so na ravni posamezne ATC skupine oblikovani tri sklopi (zadnja numerična oznaka sklopov 1, 2 ali 3). Primeroma, naročnik je za posameznega naročnika Javni zavod Mestne Lekarne (z oznako 01) zdravila razdelil po ATC skupinah (oznake 01A, 01B…) in nato še količinsko (oznake sklopov 01A1, 01A2, 01B1, 01B2…). Omenjeni naročnik tako v sklopu 01A1 naroča enaka zdravila kot v sklopu 01A2, razlika je le v količini razpisanih zdravil (npr. v sklopu 01A1 nabavlja 40 kosov zdravila ABASAGLAR 100IE/ML A10 PERO(80E), medtem ko v sklopu 01A2 nabavlja 26 kosov tega istega zdravila). Naročnik je v Prilogi 1 – Seznam in vrednosti sklopov in v Prilogi 5 – Popis zdravil (omenjeni prilogi je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil, vendar obseg in vsebina sprememb za rešitev predmetnega spora ni ključna) predstavil obsege posameznih sklopov; za vsak posamezni sklop je naročnik navedel ocenjeno vrednost sklopov, predvidena zdravila in predvideno letno količino posameznih zdravil.
Naročnik je nadalje v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal:
»Ponudnik lahko odda ponudbo za kolikor sklopov želi, vendar pa je lahko ponudnik na ravni skupine sklopov izbran zgolj v enem sklopu. Navedeno pomeni, da v kolikor bi ponudnik oddal najugodnejšo dopustno ponudbo za en sklop v posamezni skupini sklopov, se njegova ponudba izloči iz morebitnih ostalih sklopov v isti skupini sklopov, v kolikor je oddal ponudbo za več sklopov v isti skupini sklopov.
Naročnik podaja omejitev, da je posamezni ponudnik znotraj skupine sklopov lahko izbran zgolj za en sklop znotraj posamezne skupine sklopov zaradi zadovoljitve potreb po zdravilih posameznega javnega zavoda in zagotavljanja stalnih in kontinuiranih dobav zdravil. Sklenitev več okvirnih sporazumov s ponudniki na ravni skupine sklopov omogoča javnemu zavodu, da bo zadostil vsem potrebam in imel stalno na voljo potrebna zdravila. Namen omejitve je v tem, da je naročniku omogočeno, da čim bolj razširi konkurenco med ponudniki«.
Smiselno enako je naročnik določil v 10. točki »Merilo in ponudbena cena« Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je zapisal:
»V posameznem sklopu bo izbran ponudnik, ki bo po merilu dosegel najvišje število točk, pri čemer velja omejitev, da bo lahko ponudnik na ravni skupine sklopov – posameznega javnega zavoda izbran zgolj v enem sklopu. V kolikor bo ponudnik oddal dopustno najugodnejšo ponudbo v posamezni skupini sklopov, se njegova ponudba ne upošteva in se izloči iz nadaljnjega ocenjevanja v tej skupni sklopov (ponudnik je lahko izbran le za en sklop za posamezni javni zavod). V primeru , da bo ponudnik oddal najugodnejšo ponudbo v dveh ali več sklopih v posamezni skupini sklopov, bo izbran v sklopu, ki ima nižjo numerično oznako, ki sledi črki, ki označuje ATC skupino«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v poglavju Razdelitev na skope Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe navedel, da »skupino sklopov« predstavljajo vsi sklopi posameznega naročnika (oz. javnega zavoda) in da v »skupino sklopov« sodijo vsi sklopi z enakima prvima dvema številkama (01, 02,… 25, kar so oznake posameznih naročnikov). Navedeno, upoštevaje citirani določbi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerih je naročnik določil, da je ponudnik lahko izbran »na ravni skupine sklopov« le v enem sklopu in da se njegova ponudba za ostale sklope v isti »skupini sklopov« zavrne, pomeni, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop posameznega javnega naročnika, medtem ko bo njegova ponudba v preostalih sklopih tega posameznega naročnika zavrnjena. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da bo 21 posameznih javnih zavodov (to so tisti zavodi, ki so na ravni posamezne ATC skupine oblikovali dva sklopa) sklenilo okvirni sporazum z 28 različnimi gospodarskimi subjekti, medtem ko bodo 4 javni zavodi (to so tisti zavodi, ki so na ravni posamezne ATC skupine oblikovali tri sklope) sklenili okvirne sporazume z 42 različnimi gospodarskimi subjekti. Na tem mestu Državna revizijska komisija poudarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku ne očita kršitev, ker je predvidel, da je lahko ponudnik izbran »na ravni skupine sklopov« le v enem sklopu in da se njegova ponudba za ostale sklope v isti »skupini sklopov« zavrne, pač pa zatrjuje nezakonitost tega pravila v manjšem obsegu, in sicer v delu, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda, v ostalih sklopih (na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda) pa bo njegova ponudba zavrnjena.
Iz revizijskih navedb, povezanih z razdelitvijo javnega naročila, je razvidno, da vlagatelj naročniku ne očita kršitev pri razdelitvi javnega naročila na posamezne javne lekarniške zavode niti kršitve pri razdelitvi javnega naročila na posamezne ATC skupine zdravil, zato so za rešitev predmetne zadeve brezpredmetne naročnikove navedbe, s katerimi ta utemeljuje omenjeno razdelitev javnega naročila. Prav tako je za odločitev o zahtevku za revizijo brezpredmetno (obširno) naročnikovo utemeljevanje, povezano z nerazdelitvijo javnega naročila na posamezna zdravila, kot tudi utemeljevanje razlogov za naročanje konkretnih zdravil (in ne učinkovin), saj se vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne zavzema za razdelitev javnega naročila na manjše zaključene enote, kot tudi ne, da bi predmet posameznega sklopa predstavljalo posamezno zdravilo, ali celo, da bi moral naročnik predmet javnega naročila opredeliti z učinkovinami (in ne s konkretnimi zdravili).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve (le) pri količinski razdelitvi javnega naročila, torej v delu, ki se nanaša na razdelitev javnega naročila na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda na dva oz. tri sklope – vlagatelj se zavzema za določitev večjega obsega posameznih sklopov. Kot že navedeno, vlagatelj naročniku očita tudi kršitve v zvezi s pravilom dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v skladu s katerim je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda, v ostalih sklopih na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda pa bo njegova ponudba zavrnjena. Omenjena očitka je Državna revizijska komisija presojala skupaj, saj je razdelitev javnega naročila na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda na dva oz. tri sklope povezana z določbo, da je lahko ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda. Kot je razvidno iz navedb naročnika, je ta namreč z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za zdravila posamezne ATC skupine z več dobavitelji razdelil javno naročilo na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda na dva oz. tri sklope, kot tudi določil, da je lahko ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda. Naročnik v umanjkanju bodisi sporne razdelitve javnega naročila bodisi v umanjkanju določbe glede števila sklopov, dodeljenih posameznemu ponudniku, ne bi mogel doseči cilja oz. ni nujno, da bi lahko dosegel cilj, za katerega si prizadeva, tj. da vsak javni lekarniški zavod za (vsa) zdravila posamezne ATC skupine sklene okvirni sporazum z več dobavitelji.
Skladno s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 mora naročnik, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Iz citirane določbe je razvidno, da ZJN-3 količinske razdelitve javnega naročila ne prepoveduje. Upoštevaje navedeno in upoštevaje 78. uvodno izjavo Direktive 2014/24/EU, iz katere izhaja, da je razdelitev predmeta javnega naročila lahko tudi količinska, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku zgolj iz razloga količinske razdelitve predmeta javnega naročila (predmet vseh sklopov na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda so ista zdravila, sklopi se medsebojno razlikujejo le glede količin in posledično ocenjene vrednosti) ni mogoče očitati kršitev.
Glede spornega pravila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda (v ostalih sklopih na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda pa bo njegova ponudba zavrnjena), gre pritrditi naročniku, da tretji odstavek 73. člena ZJN-3 predstavlja podlago za omejitev števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku. Iz drugega odstavka 73. člena ZJN-3 izhaja, da naročnik, če razdeli predmet javnega naročila na sklope, v obvestilu o javnem naročilu (oz. v drugem povabilu k sodelovanju) navede, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, za več sklopov ali za vse sklope. Tudi če se lahko ponudbe oddajo za več sklopov ali vse sklope, lahko naročnik omeji število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, če v obvestilu (oz. v drugem povabilu k sodelovanju) navede največje možno število sklopov na ponudnika. V tem primeru mora v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navesti objektivna in nediskriminatorna merila ali pravila, ki jih namerava uporabiti pri odločanju, katere sklope bo oddal, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število (tretji odstavek 73. člena ZJN-3). Da ima naročnik možnost omejitve števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku, potrjuje tudi 79. uvodna izjava Direktive 2014/24, iz katere izhaja, da bi v primeru razdelitve javnega naročila na sklope morali imeti naročniki, na primer zaradi ohranjanja konkurence ali zagotavljanja zanesljivosti blaga, možnost omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekt predloži ponudbo, kot tudi možnost omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznem ponudniku.
Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da imajo naročniki (če je predmet javnega naročila razdeljen na sklope) možnost omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekti oddajo ponudbe, lahko pa naročniki dopustijo predložitev ponudb za vse sklope, omejijo pa število sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku. Na slednji način je ravnal tudi naročnik v obravnavanem primeru, saj je dopustil, da ponudniki predložijo ponudbe za vse sklope, omejil pa je število sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku, in sicer je določil, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov. Upoštevaje navedeno gre tako ugotoviti, da ima naročnik podlago za omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, pri čemer Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru tudi določil objektivna in nediskriminatorna pravila, ki jih bo uporabil pri odločanju, kateri sklop bo posameznemu ponudniku oddan, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število, in sicer bo naročnik temu ponudniku oddal sklop z nižjo numerično oznako, ki sledi oznaki ATC skupine.
Na tem mestu Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami vlagatelja, da bo naročnik (v posledici možnosti omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekti oddajo ponudbe) zavrnil ekonomsko najugodnejšo ponudbo za posamezni sklop in izbral ponudbo, ki ni ekonomsko najugodnejša ponudba za ta sklop, pojasnjuje, da navedeno ni v nasprotju z 84. členom ZJN-3, kot to zatrjuje vlagatelj. Omenjena določba predstavlja izhodišča za določitev meril za oddajo javnega naročila, medtem ko je način oddaje javnega naročila (oz. posameznega sklopa) urejen v 89. členu ZJN-3, v skladu s katerim naročnik odda javno naročilo na podlagi meril (ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3) po tem, ko preveri tudi, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz omenjene določbe tako izhaja, da naročnik odda javno naročilo ob upoštevanju meril, vendar pa mora ponudba izpolnjevati tudi vse zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila – v obravnavanem primeru pa je ena izmed zahtev povezana z omejitvijo števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku.
Vlagateljeve navedbe v tem delu gre razumeti na način, da ta zatrjuje naročnikovo kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ker posameznega sklopa ne bo oddal ponudniku z (dopustno) ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Vendar vlagatelj s temi navedbami ne more uspeti, saj v zakonu predvidena možnost naročnika za omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, implicitno vsebuje posledico, da ponudniku, ne glede na ekonomsko ugodnost njegove ponudbe, ne more biti oddano večje število sklopov, kot ga je določil naročnik. Zaradi omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, ponudniku, kateremu je dodeljeno predvideno število sklopov, višek sklopov (ne glede na ekonomsko ugodnost njegove ponudbe) ne more biti dodeljen v izvajanje. Povedano drugače, možnost, da vsi sklopi ne bodo oddani ponudniku z ekonomsko najugodnejšo ponudbo, je (zgolj) posledica zakonsko predvidene možnosti omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku. Upoštevaje navedeno gre tako ugotoviti, da je očitno že zakonodajalec pretehtal, da je naročnik (v določenih primerih) upravičen, da posameznega sklopa ne odda ponudniku z dopustno in ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pač pa odda ta sklop ponudniku, čigar (dopustna) ponudba ni ekonomsko najugodnejša.
Pravno podlago za sklenitev okvirnega sporazuma z enim ali več gospodarskimi subjekti predstavlja drugi odstavek 48. člena ZJN-3.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima naročnik pravno podlago za (količinsko) razdelitev javnega naročila na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda na dva oz. tri sklope, za omejitev število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku (oz. za določitev, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda), kot tudi za posledico, ki jo zasleduje, tj. sklenitev okvirnega sporazuma za isti predmet (tj. zdravila iste ATC skupine) z več dobavitelji.
V nadaljevanju pa je treba, upoštevaje revizijske navedbe, še presoditi, ali je naročnik s tako zasnovano dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ravnal v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki naročniku nalaga, da javno naročanje izvede tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev.
Namen razdelitve javnega naročila na sklope, kot je razviden tudi iz 78. uvodne izjave Direktive 2014/24, je prilagoditev javnega naročila malim in srednjim podjetjem. Z razdelitvijo javnega naročila se omogoča dostop javnega naročila širšemu krogu ponudnikov in s tem večja konkurenca, ki lahko vodi v nižjo ceno predmeta javnega naročila. Upoštevaje, da je predmet obeh oz. vseh sklopov na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda enak – tj. dobava istih zdravil (v različnih količinah) – so razumne navedbe vlagatelja, da zaradi sporne razdelitve javnega naročila ni mogoče pričakovati večjega števila ponudb in posledično tudi ne nižjih cen zdravil. Prav tako so razumne navedbe vlagatelja, da bi bilo mogoče nižjo ceno posameznega zdravila (oz. nižjo ceno zdravil v posameznem sklopu oz. večji popust) doseči iz razloga večjega obsega naročila, saj lahko ponudniki iz razloga večjega obsega naročila ponudijo višji popust oz. ugodnost in s tem (neposredno in posredno) nižjo ceno zdravil. Vendar četudi sporna razdelitev javnega naročila ne omogoča pridobitve nižjih cen in četudi bi naročnik ob drugačni razdelitvi (oz. brez razdelitve) javnega naročila lahko dosegel nižjo ceno predmeta javnega naročila, to še ne omogoča zaključka o naročnikovi kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), kot to zatrjuje vlagatelj.
V skladu z omenjenim načelom mora izvedba javnega naročila zagotoviti tako gospodarno porabo javnih sredstev kot tudi učinkovito porabo javnih sredstev, poleg tega pa mora izvedba omogočati dosego cilja naročnikovega delovanja. Pritrditi gre zato naročniku, da pri presoji njegovega ravnanja z omenjenim načelom ni relevantna le »čim nižja cena«, saj gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev ne izkazuje le najnižja možna cena. Navedeno je razvidno tudi iz 84. člena ZJN-3, ki ureja merila za oddajo javnega naročila, in iz katerega jasno izhaja, da naročnik naročila odda na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer ni nujno, da se ta določi le na podlagi cene. Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam naročnika, da je načelo učinkovitosti naročniku nalaga, da pri izvedbi javnega naročila doseže najboljše razmerje med uporabljenimi sredstvi in doseženimi rezultati, pa je ključno, da omenjeno načelo, kot to opozarja tudi naročnik, naročniku nalaga izvedbo javnega naročila na način, da uspešno doseže cilj svojega delovanja.
V obravnavanem primeru iz naročnikovih navedb izhaja, da je temeljno poslanstvo javnih zavodov s področja lekarniške dejavnosti zagotavljanje oz. oskrba prebivalstva z zdravili, zato je naloga lekarn, da imajo stalno na zalogi vsa zdravila, za kar so potrebne zanesljive dobave. Naročnik navaja, da je z namenom zanesljivih dobav razdelil javno naročilo na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda na dva oz. tri sklope in vključil določbo, da je lahko posameznemu ponudniku dodeljen le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda (v ostalih sklopih pa bo ponudba tega ponudnika zavrnjena), saj mu navedeno omogoča, da bo vsak posamezni javni zavod imel za posamezno ATC skupino sklenjene (dva oz. tri) okvirne sporazume z različnimi dobavitelji. Pri tem gre poudariti, da je naročnik že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pojasnil, da je javno naročilo zasnovano na sporen način zaradi zadovoljitve potreb po zdravilih posameznega javnega zavoda in zagotavljanja stalnih in kontinuiranih dobav zdravil, z namenom, da imajo posamezni javni zavodi stalno na voljo potrebna zdravila, ter z namenom razširitve konkurenco med ponudniki (1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Omenjenim navedbam vlagatelj v zahtevku za revizijo ni vsebinsko nasprotoval, ampak jih označil za pavšalne.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so prepričljive navedbe naročnika, povezane z zanesljivostjo dobav. Namen lekarniške dejavnosti je, kot je to razvidno iz 2. člena ZLD-1, zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja. Kot že pojasnjeno, lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov, pri čemer morajo lekarne, skladno s 14. členom ZLD-1, zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. Pritrditi gre zato navedbam naročnika, da morajo javni lekarniški zavodi zagotavljati stalno in nemoteno izdajo zdravil, v ta namen pa potrebujejo stalno in zanesljivo dobavo zdravil.
Dejstvo, da je nemotena in hitra oz. pravočasna distribucija zdravil ključna za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema in da je od tega odvisno zdravje in življenje ljudi, je treba upoštevati tudi pri presoji naročnikovega ravnanja pri oblikovanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je glede na predmet naročila in pomembnost izvajanja lekarniške dejavnosti razumljivo, da naročnik želi zagotoviti zanesljivost dobav, kot tudi, da naročniku ni pomembno le, da ima vzpostavljeno pogodbeno razmerje z dobaviteljem, ki je sposoben dobaviti naročena zdravila, pač pa tudi, da ima naročnik vzpostavljeno pogodbeno razmerje za dobavo (posameznega) zdravila z več gospodarskimi subjekti, saj bi lahko naročnik pri izpadu dobave zdravil utrpel hude posledice, ki bi rezultirale na javnem zdravju. Pri tem gre poudariti, da sicer lahko naročnik s pogoji za sodelovanje pridobi usposobljene ponudnike, vendar pa se te zahteve nanašajo na trenutno stanje ponudnika, medtem ko se razdelitev javnega naročila na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda na dva oz. tri sklope in omejevanje števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, nanaša na preprečevanje prihodnje nevarnost pri dobavi zdravil (v daljšem pogodbenem razmerju), ki se lahko pojavi tudi v (per se) učinkovitih družbah.
Državna revizijska komisija sledi tudi smiselnim navedbam naročnika, da bi izbira le enega ponudnika za posamezno ATC klasifikacijo zdravil posameznega naročnika lahko vodila v monopol ponudnika, kar bi lahko imelo, kot to navaja naročnik, dolgoročne negativne posledice na preskrbljenost prebivalstva Slovenije z zdravili. Po presoji Državne revizijske komisije zato v obravnavanem primeru omejevanje števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ne služi le zanesljivosti dobav, ki so ključne za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema, od katerega je lahko odvisno zdravje in življenje ljudi, pač pa tudi zmanjševanju odvisnosti naročnika od enega izvajalca in naročniku zagotavlja, da bo tudi v prihodnosti imel na voljo večje število usposobljenih gospodarskih subjektov za izvedbo primerljivega javnega naročila.
Glede na navedeno in upoštevaje, da vlagatelj ni niti v zahtevku za revizijo vsebinsko nasprotoval naročnikovim argumentom, predstavljenim že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, niti ni nasprotoval naročnikovim navedbam v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik uspel izkazati, da je posamezno ATC skupino posameznega javnega zavoda razdelil količinsko na dva oz. tri sklope z namenom zagotavljanja zanesljivosti dobav, ki so ključne za dosego cilja naročnikovega delovanja – nemotena in hitra oz. pravočasna oskrba prebivalstva z zdravili, od česar je odvisno zdravje in življenje ljudi. Naročnik je tudi uspel izkazati, da je omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, vključil iz razloga zagotavljanja zanesljivosti dobav zdravil in iz razloga ohranjanja konkurence, ki ju gre šteti kot objektivno utemeljena razloga za vključitev takšne omejitve (prim. tudi 73. uvodno izjavo Direktive 2014/24). Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da je z vidika načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3) pomembno tudi, da naročnik izvede javno naročilo tako, da uspešno doseže cilje svojega delovanja, Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da je naročnik z razdelitvijo javnega naročila na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda in vključitve omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku (na način, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda) kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da naročnik s količinsko delitvijo javnega naročila ni zadostil načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Vlagatelj s sklicevanjem na prečno revizijo nabave zdravil v letu 2020, ki jo izvaja, zatrjuje, da je naročnik pri določanju količin zdravil v posameznih sklopih izhajal iz obstoječega stanja, zato po mnenju vlagatelja obstaja verjetnost, se bo zgolj utrdila obstoječa delitev trga med dvema oz. tremi (večjimi) dobavitelji oz. se bo delitev trga med večjimi dobavitelji zdravil lekarniškim zavodom le ohranila. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da zgolj dejstvo, da je naročnik pri razdelitvi javnega naročila upošteval obstoječe stanje na trgu, samo po sebi še ne more predstavljati kršitve načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Iz navedb vlagatelja pa ni razvidno, kaj konkretno očita naročniku, saj vlagatelj ne pojasni, zakaj bi bilo obstoječe stanje »nezakonito« in ga naročnik pri razdelitvi javnega naročila oz. pri oblikovanju posameznih sklopov na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda ne bi smel upoštevati. Iz revizijskih očitkov o naročnikovi kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni (niti) razvidno, ali se vlagatelj (z namenom, da se ne utrdi obstoječa delitev trga med dvema oz. tremi dobavitelji) zavzema za to, da se ne oblikujejo sklopi na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda (kar bi bilo skladno z njegovimi očitki o naročnikovi kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti), kar bi lahko vodilo v monopolni položaj posameznega dobavitelja zdravil, ali pa se vlagatelj zavzema za določitev drugačnega obsega sklopov oz. za oblikovanje več sklopov na ravni posamezne ATC skupine posameznega javnega zavoda (kar bi bilo v nasprotju z njegovimi očitki o naročnikovi kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti). Ker vlagatelj očitkov o naročnikovi kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ne konkretizira (niti za ugotavljanje dejstev ne predlaga nobenih dokazov), vlagatelj v tem delu ni zadostil svojemu trditvenemu (kot tudi ne dokaznemu) bremenu (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), zato Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku o naročniku kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogla slediti.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik ni sledil namenu in cilju uporabe metode sklenitve okvirnega sporazuma, gre pojasniti, da ZJN-3 okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (prvi odstavek 39. člena ZJN-3), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (glej naslov 2.2. poglavja ZJN-3). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje. V zvezi z navedbami vlagatelja, povezanimi s ponovnim odpiranjem konkurence, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da bi lahko naročnik, skladno s sedmim odstavkom 48. člena ZJN-3, izvedel postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti s ponovnim odpiranjem konkurence (npr. na en mesec, tri mesece, šest mesecev). Vendar pa Državna revizijska komisija glede na pristojnost, ki ji jo določa prvi odstavek 60. člena ZPVPJN, saj je organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil, v postopku pravnega varstva lahko odloči le o zakonitosti oddaje javnega naročila in torej o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ne more pa odločati o primernosti naročnikovega ravnanja. Državna revizijska komisija presoja zakonitost obstoječega ravnanja naročnik, ni pa pristojna za presojo (ali celo za podajo mnenja), na kakšen način oz. kako naj naročnik izvede postopek javnega naročanja ali kakšen način izvedbe javnega naročila bi bil »boljši oz. najboljši«. Ker torej predmet revizijskega postopka obsega (v okviru revizijskih navedb) preverjanje, ali je izvedeni način oddaje javnega naročila skladen z določbami ZJN-3, Državna revizijska komisija ni presojala navedb vlagatelja, da naročnik ni dopustil možnosti, da bi s ponovnim odpiranjem konkurence zdravila naročal od ponudnika, ki bi mu v danem trenutku zagotavljal najboljše pogoje, s katerimi vlagatelj po vsebini očita naročniku, da ne izvaja postopka oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti s ponovnim odpiranjem konkurence.
Vlagatelj naročniku tudi očita, da, upoštevaje, da bo posamezni lekarniški zavod za ista zdravila sklenil dva ali tri okvirne sporazume z različnimi dobavitelji, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe o tem, na kakšen način bo naročnik oddajal naročila med dobavitelji istega sporazuma.
Okvirni sporazum pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino (drugi odstavek 48. člena ZJN-3). Okvirni sporazum se lahko sklene z enim samim gospodarskim subjektom, v tem primeru se posamezna naročila na podlagi sporazuma oddajo v skladu s pogoji iz okvirnega sporazuma (prim. šesti odstavek 48. člena ZJN-3). Okvirni sporazum, ki se sklene z več gospodarskimi subjekti naročnik izvaja na enega od načinov, določenih v sedmem odstavku 48. člena ZJN-3: a) na podlagi pogojev iz okvirnega sporazuma in brez ponovnega odpiranja konkurence; b) s ponovnim odpiranjem konkurence; c) deloma brez in deloma s ponovnim odpiranjem konkurence. Uporaba postopka iz omenjenih točk a) do c) je odvisna od tega, ali so v okvirnem sporazumu opredeljeni vsi pogoji, ki urejajo zagotavljanje gradenj, storitev ali blaga.
V obravnavanem primeru gre sicer pritrditi naročniku, da predmetno javno naročilo oddaja z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za vsak sklop z enim gospodarskim subjektom – v takšnih primerih se ne odpira vprašanje, kateri gospodarski subjekt bo izvedel posamezno naročilo, saj je logično, da so posamezna naročila oddana (edinemu) podpisniku okvirnega sporazuma. Vendar pa upoštevaje, da je predmet javnega naročila na ravni vsakega posameznega javnega naročnika in na ravni posamezne ATC skupine razdeljen količinsko, in upoštevaje naročnikovo omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, bo vsak posamezni javni zavod za ista zdravila imel sklenjena vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma. Naročnik je tako s količinsko razdelitvijo predmeta javnega naročila na sklope in omejitvijo števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ustvaril položaj, primerljiv položaju, ko ima naročnik sklenjen okvirni sporazum z več gospodarskimi subjekti brez ponovnega odpiranja konkurence (smis. točka a) sedmega odstavka 48. člena ZJN-3). Ker bo imel posamezni javni lekarniški zavod sklenjenih več (vsaj dva) okvirnih sporazumov za ista zdravila, gre po vsebini za sklenitev okvirnega sporazuma z večjim številom gospodarskih subjektov brez odpiranja konkurence.
Okvirni sporazum, ki se sklene z več gospodarskimi subjekti, se lahko izvaja na podlagi pogojev iz okvirnega sporazuma in brez odpiranja konkurence, če sporazum določa vse pogoje glede zagotavljanja gradenj, storitev in blaga ter objektivne pogoje za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. Pogoje za izbiro gospodarskega subjekta navede naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v postopku za sklenitev okvirnega sporazum (točka a) sedmega odstavka 48. člena ZJN-3). V primeru sklenjenega okvirnega sporazuma z večjim številom ponudnikom je mogoče oddajati posamezna naročila brez ponovnega odpiranja konkurence le pod predpostavko, da so vsi pogodbeni pogoji vnaprej natančno opredeljeni že v samem okvirnem sporazumu. Da bi se torej vsakokratna naročila med trajanjem okvirnega sporazuma lahko oddajala brez ponovnega odpiranja konkurence, morajo biti v njem jasno in natančno določeni ne le vsi elementi bodočih javnih naročil, marveč morajo biti vnaprej opredeljena tudi pravila bodočega poslovanja med naročnikom ter ponudniki (tj. podpisniki okvirnega sporazuma). Samo v takem primeru se v času izvrševanja okvirnega sporazuma ne bo pojavila potreba po ponovnem odpiranju konkurence med več ponudniki, vključenimi v sporazum, pač pa se bodo posamezna javna naročila lahko neposredno oddajala ob upoštevanju določb okvirnega sporazuma in temeljnih načel javnega naročanja. Zaradi umanjkanja natančnejših zakonskih pravil, ki bi v primerih okvirnih sporazumov brez predvidenega ponovnega odpiranja konkurence med več ponudniki določala način oziroma metodo oddaje posameznih naročil, ter sočasne zakonske zahteve, da se posamezna javna naročila v takih primerih oddajajo (le) ob upoštevanju določb okvirnega sporazuma ter temeljnih načel javnega naročanja, pa je še toliko pomembneje že v samem okvirnem sporazumu opredeliti natančna pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila. Samo tako je namreč mogoče že ob sklenitvi okvirnega sporazuma zagotoviti, da se bodo tudi kasneje, v času trajanja okvirnega sporazuma, pri oddaji posameznih javnih naročil uresničevala temeljna načela javnega naročanja – zlasti načeli transparentnosti ter enakopravne obravnave ponudnikov, vključenih v okvirni sporazum (smis. prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-141/2015).
Navedena stališča so uporabljiva tudi v obravnavani zadevi, saj ni vsebinske razlike med situacijo, ko naročnik sklene okvirni sporazum z večjim številom gospodarskih subjektov brez odpiranja konkurence v smislu a) točke sedmega odstavka 48. člena ZJN-3 in konkretno situacijo, ko bo naročnik za isti predmet (tj. za ista zdravila) sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma. V obeh primerih je namreč za isti predmet sklenjena pogodba z več gospodarskimi subjekti. Zato morajo biti (tako kot v primeru sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti brez odpiranja konkurence) tudi v predmetni zadevi, ko bo naročnik za isti predmet (tj. za ista zdravila) sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma, jasno in natančno opredeljena pravila bodočega poslovanja med naročnikom ter ponudniki (tj. podpisniki okvirnega sporazuma) oz. pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila. Navedeno nenazadnje tudi izhaja iz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), v skladu s katerima morajo biti pravila v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil za vse zainteresirane ponudnike vnaprej in enako določena, s čimer se zagotavlja spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). S pravili postopka oddaje javnega naročila, s katerimi se ponudniki seznanijo pravočasno (npr. pred oddajo ponudbe), se želi preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ravnanje v kasnejših fazah postopka ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila. Umanjkanje pogojev oz. pravil za izbiro podpisnika okvirnega sporazuma, kateremu bo oddano posamezno javno naročilo, lahko vodi v arbitrarno ravnanje naročnika, ko bi bilo le-temu omogočeno, da samovoljno odloča, kateremu podpisniku bo oddal posamezno javno naročilo, na drugi strani pa ponudniki niso seznanjeni z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo posameznega javnega naročila.
Pritrditi gre zato vlagatelju, da je naročnik, upoštevaje način razdelitve javnega naročila in upoštevaje, da bo za isti predmet javnega naročila sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektom, dolžan v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredeliti tudi način izbire tistega podpisnika okvirnega sporazuma na ravni skupine sklopov, kateremu bo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma oddano vsakokratno naročilo. Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje navedbe vlagatelja, da naročnik ni navedel objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako umanjkajo pravila glede naročnikovega ravnanja pri nabavi potrebnih zdravil, saj ni mogoče ugotoviti, ali bo posamezni javni zavod ob ugotovljeni potrebi naročil zdravila bodisi od prvega bodisi od drugega podpisnika okvirnega sporazuma. Povedano drugače, na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče ugotoviti, ali bo posamezni naročnik z oznako 01, ko bo potreboval zdravilo ABASAGLAR 100IE/ML A10 PERO(80E), ki je predmet tako sklopa 1 (40 kos) kot tudi sklopa 2 (26 kos), to zdravilo naročil od podpisnika okvirnega sporazuma za sklop 1 ali od podpisnika okvirnega sporazuma za sklop 2. Ob umanjkanju takšnih določb vlagatelj utemeljeno opozarja, da je odločitev o oddaji posameznih naročil prepuščena (nedopustni) prosti presoji javnega lekarniškega zavoda.
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo izkazal, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) s tem, ko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedel objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. Posledično naročnik ponudnikom tudi ni zagotovil vseh potrebnih informacij, ki so relevantne (tudi) za oblikovanje popustov in ugodnosti, ponudnikom pa je onemogočena predložitev medsebojno primerljivih ponudb.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi, da bo zaradi izbire dveh ali treh dobaviteljev za ista zdravila, cena teh zdravil za posamezni javni zavod različna in da bo za isto zdravilo dogovorjenih 56 različnih cen. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz izpostavljenih navedb ni mogoče razbrati očitkov, saj vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih dejstev oz. ničesar o tem, zakaj bi bile različne cene zdravil za posamezni javni zavod in oblikovanje 56 dogovorjenih cen za isto zdravilo (po njegovem mnenju) v nasprotju s pravnim redom. Enako gre ugotoviti glede vlagateljevih navedb, da je naročnik med merili za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe določil tudi merilo »ugodnost na obseg dobav«, pri čemer ima to merilo pri 11 naročnikih (javnih zavodih) večjo težo kot popust na ceno zdravila, pri ostalih pa sta merilo ugodnost na obseg dobave in popust na ceno zdravila izenačena. Omenjene navedbe vlagatelja, iz katerih ni mogoče razbrati, kaj vlagatelj očita naročniku kot kršitev (če sploh kaj), niso sposobne vsebinske obravnave.
V povzetku vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) s tem, ko (upoštevaje, da je predmet javnega naročila na ravni posameznega javnega lekarniškega zavoda in posamezne ATC skupine količinsko razdelil na več sklopov in vključil omejitev števila sklopov, ki so lahko oddajo enemu ponudniku, posledično pa bo posamezni javni lekarniški zavod za ista zdravila sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo.
Ugotovljena naročnikova kršitev narekuje razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Ker je Državna revizijska komisija postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavila že na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Kemofarmacija, d.d., Ljubljana (sklep Državne revizijske komisije, št. 018-96/2021-89), Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva zgolj ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen, ne bi razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila (že razveljavljenega postopka), kot je to predlagal vlagatelj.
Naročniku Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot so razvidne iz obrazložitve tega sklepa, ustrezno spremeni.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, 4. 10. 2021
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.