018-096/2021 Lekarniška zbornica Slovenije
Številka: 018-096/2021-91Datum sprejema: 4. 10. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih zavodov za obdobje 48 mesecev«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Farmadent, d.o.o., Minařikova ulica 6, Maribor, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 10. 2021
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2021, pod št. objave JN002961/2021-B01, in v Uradnem listu EU dne 11. 5. 2021, pod št. objave 2021/S 091-235250. Lekarniška zbornica Slovenije izvaja javno naročanje v imenu in za račun petindvajsetih (25) posameznih naročnikov, navedenih v Preglednici 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na 756 sklopov, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma v posameznem sklopu za obdobje 48 mesecev z enim gospodarskim subjektom.
Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb z vlogo z dne 6. 7. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. V utemeljitev navedenega vlagatelj navaja:
1. Merila za oddajo javnega naročila niso oblikovana v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik zahteva, da ponudniki izpolnijo in podajo ponudbo za vse elemente merila, kar je v nasprotju s temeljnim načelom svobodne gospodarske pobude, saj je cena stvar poslovne odločitve, naročnik pa ne more zahtevati, da ponudnik ponudi popust. Merila so element za vrednotenje in razvrščanje ponudb in ne pogoj za izbiro.
2. Zahteva, da ponudniki oddajo ponudbo za vse artikle v posameznem sklopu, je diskriminatorna, saj je naročnik sklope oblikoval na način, da večina ponudnikov ne more oddati ponudbe za vse artikle v posameznem sklopu. Naročnik ni izvedel raziskave trga in tako ni ugotovil, kako naj oblikuje sklope, da bo ponudnikom omogočeno enakopravno sodelovanje. Naročnik na Portalu javnih naročil ni izkazal obstoja utemeljenih razlogov za odločitev, da objavljenih sklopov ne razdeli na manjše, in se ni opredelil do specifike ekskluzivne distribucije. Ker se večje farmacevtske družbe predvsem v zadnjem letu odločajo za oskrbo trga z zdravili preko enega ali dveh večjih trgovcev, je glede na oblikovane sklope marsikateremu ponudniku onemogoča oddajo konkurenčne ponudbe. Predmet javnega naročila je mogoče razdeliti na manjše zaključene celote, naročnik pa nima objektivno utemeljenih razlogov, da predmeta naročila ni razdelil na manjše enote.
3. Višina pogodbe kazni in razlogi za njeno unovčenje so nesorazmerni.
4. Arbitraren je odgovor naročnika (objavljen na Portalu javnih naročil) glede roka uporabe dobavljenih zdravil. Ni gospodarno, da naročnik še uporabnih zdravil ne sprejeme.
5. Arbitraren in brez pravne podlage je odgovor naročnika (objavljen na Portalu javnih naročil), povezan z avtentičnostjo zdravil. V tem delu naročnik nalaga nesorazmerne zahteve in določa nemogoč pogoj, saj je ponudnik dolžan preverjati le avtentičnost tistih zdravil proizvajalcev, s strani katerih ni imenovani veletrgovec ali jih ne prejme od drugih s strani proizvajalcev imenovanih veletrgovcev.
6. Zahteva naročnika po povečanju ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav nad 10 % vrednosti je nesorazmerna, naročnik pa nima pravice zahtevati oddaje ponudbe za vse izdelke v sklopu, pri čemer ponudniki že vnaprej vedo, da obstaja realna nevarnost za izvedbo posla v lastno škodo. Če ponudnik dobav ne bo izvedel skladno z razpisnimi pogoji, bo lahko naročnik unovčil finančno zavarovanje. Nepošteno je, da naročnik zahteva, da se ponudniki zavežejo za nekaj, kar v trenutku oddaje ponudbe ni določljivo na način, da bi bilo tveganje prevzema obveznosti razumljivo in objektivno preverljivo.
7. Naročnik ne loči med pogoji in merili. Od ponudnika je odvisno, ali bo ponudil ugodnost, določeno kot merilo, zato naročnik ne sme izločiti ponudnika, ki merila (oz. ugodnosti) ne ponudi, pač pa ponudniku ne prizna točk. Ker je razpis pripravljen na način, da je ponudnik, ki ne ponudi ugodnosti, izločen, to ni več merilo, ampak pogoj – kar priznava tudi naročnik, ko navaja, da je v okviru meril določil minimalne nakupne pogoje. Tako določeni »minimalni nakupni pogoji« niso sorazmerni predmetu javnega naročila.
8. Nejasen je odgovor naročnika (objavljen na Portalu javnih naročil), povezan z zahtevo, da bo izbrani ponudnik v obdobju, ko veljavna cena v Centralni bazi zdravil (v nadaljevanju: CBZ) postane nižja ali enaka veljavni ceni, zmanjšani za popust, dobavljal zdravila po takrat veljavni ceni v CBZ. Če se cena zdravila zviša, popust ostane nespremenjen, kar pomeni, da se v primeru višje cene stalno podaja ponujeni popust, kar ni skladno z naročnikovim odgovorom. V primeru znižanja cene želi naročnik do izenačitve cene s popustom ob oddaji ponudbe fiksno ceno zdravila, v primeru zvišanja cena zdravila pa želi naročnik fiksen popust. Naročnik mora pripraviti takšno dokumentacijo, da bo ponudnik vedel, kaj mora ponuditi, da bo njegova ponudba dopustna.
9. Nesorazmerna je naročnikova zahteva, da mora ponudnik nova zdravila dobaviti ob enakih pogojih in elementih merila, kot jih je podal v ponudbi, saj v fazi oddaje ponudbe ni določen niti predmet niti njegova cena. V trenutku oddaje ponudbe vlagatelj ne more vedeti ali bi bil zainteresiran oddati ponudbo za zdravilo, ki sedaj še ni uvrščeno v CBZ. Naročnikovo ravnanje predstavlja kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, načela transparentnosti javnega naročanja in načela enakopravne obravnave ponudnikov.
10. Vlagatelj se ne strinja z odgovorom naročnika (objavljenim na Portalu javnih naročil), povezanim z zahtevo, da ponudniki za obdobje 48 mesecev ponujajo enak fiksen popust zdravila s cenovnim razponom več 100 EUR ali 1.000 EUR. Razmere na trgu se v obdobju 48 mesecev lahko spremenijo in jih ponudniki ne morejo predvideti. Naročnik ne zagotavlja strukture sklopa za to obdobje, kar pomeni kršitev določil ZJN-3, saj struktura sklopa pomeni predmet javnega naročila, ki mora biti vnaprej določen. Zakon ponudniku ne nalaga dolžnosti, da v ponudbeno ceno vkalkulira tveganja (spremembe cen), ki jim bo izpostavljen v obdobju 4 let. Ni pošteno, da naročnik riziko tveganj prevali na ponudnike, sporno določilo pa ni v skladu s temeljnim načelom enakovrednosti dajatev.
11. Vlagatelj ne oporeka dejstvu, da je naročnik dolžan zagotavljati vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji. Običajna praksa v okviru javnih razpisov, predvsem bolnišnic, je, da omogoča ponudnikom oddajo ponudbe za iskano zdravilo ali enakovredno (medsebojno zamenljivo) zdravilo. ZJN-3 ne vsebuje določila, ki bi dopuščala izjemo, da se javno naročilo za zdravila izvaja z lastnimi imeni.
12. Zahteva, da ponudniki oddajo ponudbe za 48 mesecev, ni objektivno opravičljiva in je v nasprotju z načelom enake vrednosti dajatev. Do vlagatelja je izrazito nepoštena, saj zgolj nanj in edino nanj prelaga vsa tveganja spremembe cen.
13. Ni mogoče slediti odgovoru naročnika (objavljenim na Portalu javnih naročil), povezanim s podlago za oblikovanje sklopov in podlago za različna merila in različnimi ponderji. Naročnik ni pojasnil prednosti meril posameznih zavodov, ki imajo določena različna merila. S tem je bila vlagatelju odvzeta možnost učinkovitega pravnega varstva. Merila neopravičeno preferirajo največje ponudnike, brez da bi zato obstajali objektivno utemeljeni razlogi. S takšno določitvijo meril je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence.
Naročnik je s sklepom z dne 19. 7. 2021 zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik uvodoma pojasnjuje (1) položaj javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost, vključno z obveznostjo lekarne, da izdaja zdravila, (2) vlogo in pomen Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS), (3) problematiko javnega naročanja za dobavo zdravil na področju lekarniške dejavnosti, (4) status veletrgovcev in (5) način oblikovanja cen zdravil. Naročnik pojasnjuje, da je predmet javnega naročila razdelil na sklope, pri čemer je z delitvijo na ATC skupine upošteval načelo gospodarnosti in učinkovitosti, z oblikovanjem sklopov na ravni posamezne lekarne je upošteval samostojnost poslovanja posamezne lekarne, z oblikovanjem dveh sklopov za isto skupino zdravil na ravni lekarne pa zagotavlja zanesljivost dobav. Po mnenju naročnika vprašljivo, ali je lekarne glede nabave zdravil mogoče obravnavati kot naročnike v smislu pravil o javnem naročanju oz. ali ni naročnik (kupec) subjekt, ki blago dejansko plačuje – tj. ZZZS, zato predlaga, da se v zvezi s tem predloži vprašanje Sodišču EU. Glede revizijskih očitkov naročnik navaja:
1. Iz zahtevka za revizijo ni jasno, zakaj merila naj ne bi bila skladna z zakonom. S predmetnim javnim naročilom želi naročnik pridobiti (vsaj) enake prodajne pogoje. Z minimalnimi nabavnimi pogoji naročnik ne posega v svobodno oblikovanje ponudbe, pač pa določa nabavne pogoje, pod katerimi je pripravljen sprejeti ponudbo.
2. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da zaradi oblikovanja sklopov ne more oddati ponudbe, zato mu v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije.
3. Vzorec okvirnega sporazuma ureja civilnopravno poslovno razmerje strank, revizijski postopek pa ni namenjen obravnavanju sporov, ki izvirajo iz pogodbenih določil. Načelo sorazmernosti se nanaša na elemente, ki determinirajo dopustnost ponudbe, in ne na vidike pogodbenih določil.
4. Naročnik ima pravico zahtevati nakup zdravil, katerih rok uporabnosti je vsaj šest mesecev.
5. Vlagatelj ni sledil vsem odgovorom, povezanimi z avtentičnostjo zdravil, saj se je vsebina pogodbenega določila spremenila. Poleg tega vlagatelj ni izkazal možnosti nastanka škode in ni zmogel trditveno-dokaznega bremena.
6. Z vidika primerljivosti ponudb je potrebno, da ponudniki oddajo ponudbo za vse artikle v sklopu. Naročnik zaradi sprememb zdravil v CBZ ne more definirati trajno aktualnega popisa zdravil, zato je v posamezen sklop vključil vsa zdravila, ki bodo dosegljiva na trgu in bodo uvrščena v določeno ATC skupino. Naročnik ne more vedeti, kakšna bo dejanska realizacija zdravil, bo pa naročal zdravila po strukturi, kot je oblikovana v posameznem sklopu. Kot dober gospodar mora določiti drsnik v primeru povečanja obsega dobav glede na ocenjene količine.
7. Naročnik je oblikoval merila upoštevaje temeljna načela javnega naročanja.
8. Način obračunavanja popusta na ceno zdravila je jasen.
9. Naročnik je določil, da bo ponudnik v izvedbeni fazi dobavljal nova zdravila, ki bodo na trgu dobavljiva in bo ponudnik z njimi razpolagal. Naročnik je tako dopustil možnost, da se novi artikli dobavljajo, če ponudnik z njimi razpolaga.
10. Dobavitelji poznajo dinamiko naročanja, zato lahko predvidijo bodoče dobave. Slediti vlagatelju bi pomenilo, da ni zakonito nobeno javno naročilo, ki traja daljše obdobje.
11. Predmet javnega predmeta upravičuje zahtevo po zdravilih z lastnimi imeni, saj mora lekarna izstaviti vsa zdravila, ki so na receptu. Razlikovati je potrebno med bolnišnicam in lekarnam, saj lahko bolnišnice same kombinirajo učinkovine, česar pa lekarne ne morejo. Za zdravila na recept v splošnem velja prepoved zamenjave zdravil.
12. Sklop je del javnega naročila, ki se lahko odda ločeno, zato je naročnik upravičen določiti različna merila za posamezne sklope.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 20. 7. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ter dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 23. 7. 2021, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.
Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo se je treba opredeliti do predloga naročnika za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije zastavi predhodno vprašanje, »ali je subjekt, kot je javni lekarniški zavod, ki je skladno z nacionalno zakonodajo kot eden od nosilcev lekarniške dejavnosti na lokalni ravni (poleg koncesionarja, ki ob izvajanju identične dejavnosti niso zavezani postopati skladno s pravili o javnem naročanju) zadolžen (le) za »izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta« za potrebe izven-bolnišnične obravnave, pri čemer je skladno z nacionalno zakonodajo cena zadevnih zdravil regulirana na državni ravni, dejanski plačnik zdravil pa je drug javni subjekt na državni ravni (ZZZS), »javni naročnik« v smislu pravil Direktive 2014/24/EU oziroma, ali je takšen subjekt v opisanih okoliščinah pri nabavi najširšega nabora zdravil za preskrbo prebivalstva dolžan uporabiti postopke za oddajo javnih naročil, ki jih ureja navedena direktiva«.
Naročnik torej predlaga, da Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) Sodišču Evropske unije postavi vprašanje, povezano z razlago Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in njenih določb o opredelitvi pojma javnega naročnika in javnega naročnika. Pojasniti gre, da je postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Sodišča Evropske unije št. C-492/11 z dne 27. 6. 2013 in št. C-283/81 z dne 6. 10. 1982), pri čemer se mora odgovor nanašati le na elemente razlage prava Skupnosti, ne pa nacionalnega prava ali dejanskega stanja, in mora nacionalnemu sodišču služiti za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe Sodišča Evropske unije št. C-379/98 z dne 13. 3. 2001, št. C-458/03 z dne 13. 10. 2005, št. C-196/05 z dne 8. 7. 2006 in št. C-203/14). Nacionalno sodišče pa ni zavezano predložiti vprašanja o razlagi prava Skupnosti, ki se postavi v postopku pred njimi (kot npr. trditev stranke), če se ugotovi ena izmed naslednjih okoliščin: da vprašanje ni upoštevno (pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja), da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča Evropske unije ali da je pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitna, da ne dopušča kakršnega koli utemeljenega dvoma (prim. tudi sodbo Sodišča Evropske unije št. C-283/81, in Odločbo US RS, št. Up-1056/11-15).
Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vsebinsko primerljiv predlog naročnika obravnavala že v revizijskem postopku, vodenem pod opr. št. 018-149/2019. Predmetni postopek oddaje javnega naročila je namreč drugi postopek, v okviru katerega naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, naroča zdravila za potrebe javnih lekarniških zavodov (tj. posameznih javnih naročnikov). V (prvem) postopku oddaje javnega naročila (za katerega je bilo objavljeno obvestilo na Portalu javnih naročil dne 27. 7. 2019, pod št. objave JN005403/2019) je naročnik zoper določbe takratne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila prejel več zahtevkov za revizijo. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-149/2019-21 z dne 19. 11. 2019, ugodila zahtevku za revizijo (takratnemu) vlagatelju družbi Salus Veletrgovina, d.o.o., Ljubljana (tj. sedanji vlagatelj) ter razveljavila celotni postopek oddaje javnega naročila. S sklepom, št. 018-195/2019-3 z dne 11. 12. 2019, je Državna revizijska komisija ugotovila utemeljenost zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence.
Državna revizijska komisija je že v odločitvi, št. 018-149/2019-21, pojasnila, da ni dvoma, da so javni lekarniški zavodi javni naročniki in da je takratno naročilo predstavljalo javno naročilo. Smiselno enako gre ugotoviti tudi v tem postopku, in sicer da ni nobenega dvoma v zvezi z vprašanji, ali so javni lekarniški zavodi javni naročniki v smislu pravil Direktive 2014/24, ali predmetno naročilo predstavlja javno naročilo, in (posledično) ali je javni lekarniški zavod za oddajo predmetnega naročila dolžan uporabiti enega izmed postopkov, opredeljenih v direktivi.
Člen 2 (1)(5) Direktive 2014/24, enako kot 1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, določa, da javna naročila pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Javna naročila blaga v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) pomenijo javna naročila, katerih predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje, lahko pa vključujejo tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. V členu 2 (1)(1) Direktive 2014/24 so javni naročniki definirani kot državi, regionalni ali lokalni organi, osebe javnega prava ali združenja enega ali več takih organov oziroma enega ali več takih oseb javnega prava. Osebe javnega prava v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3) pomenijo osebe, ki imajo vse naslednje značilnosti:
– ustanovljene so s posebnim namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave,
– so pravne osebe in
– jih večinoma financirajo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.
Četrti odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da se javni sklad, javna agencija, javni zavod in javni gospodarski zavod šteje za osebo javnega prava.
Iz navedenih določb Direktive 2014/24 oz. ZJN-3, s katerim se je v pravni red Republike Slovenije prenesla Direktiva 2014/24, izhaja, da mora katerakoli oseba, ki v skladu s postavljenimi pravili izpolnjuje kriterije za status naročnika in ki sklepa odplačne pogodbe za nabavo blaga ali naročanje gradenj oz. storitev, ob upoštevanju ocenjene vrednosti in vrednostnih pragov izvesti enega izmed ustreznih postopkov oddaje javnega naročila, kot so določeni v Direktivi 2014/24 oz. ZJN-3, razen če predmet naročila spada med izjeme, za katere se pravila javnega naročanja ne uporabljajo (prim. npr. oddelek 3 Direktive 2014/24 oz. poglavje 1.8 ZJN-3).
Predmetno javno naročilo izvaja Lekarniška zbornica Slovenije, za katero je Ministrstvo za javno upravo z odločbo št. 430-362/2016/4 z dne 14. 12. 2016 ugotovilo, da izpolnjuje status naročnika po določbah ZJN-3. Naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, predmetno naročilo oddaja na podlagi pooblastil javnih lekarniških zavodov, Univerzitetnega rehabilitacijskega inštituta Republike Slovenije – Soča in Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana (točka 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki so bila, kot je razvidno iz (odstopljene) dokumentacije, dana na podlagi 33. člena ZJN-3. Javni zavodi, ki so pooblastili naročnika (tj. Lekarniško zbornico Slovenije) za izvedbo predmetnega naročila, so navedeni v preglednici v točki 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer: Javni zavod Mestne lekarne, Javni zavod Kraške lekarne Ilirska Bistrica, Lekarna Slovenska Bistrica, Zasavske lekarne Trbovlje, Žalske lekarne Žalec, Celjske lekarne Javni zavod, Koroška lekarna, Lekarna Kočevje, Lekarna Mozirje, Lekarna Ribnica, Pomurske lekarne Murska Sobota, Javni zavod Lekarna Ljubljana, Lekarna Ajdovščina, Gorenjske lekarne, JZ Lekarna Krško, Lekarna Sevnica, Obalne lekarne Koper, Lekarna Brežice, Goriška lekarna Nova Gorica, Lekarna Ormož, Lekarne Ptuj, Lekarna Velenje, Dolenjske lekarne Novo mesto p.o., URI RS – Soča (bolnišnična lekarna) in UKC LJ (bolnišnična lekarna). Vsi navedeni javni zavodi so v Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016) navedeni kot osebe s statusom naročnika, saj izpolnjujejo pogoje iz tretjega oz. četrtega odstavka 9. člena ZJN-3. Gre za izvajalce lekarniške dejavnosti, ki je, skladno s prvi odstavkom 5. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 in 77/2017; v nadaljevanju: ZLD-1), javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Izvajalci lekarniške dejavnosti so v skladu z 8. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu z ZLD-1, javni lekarniški zavodi, bolnišnice ali drugi izvajalci v skladu ZLD-1. Drugi in tretji odstavek 5. člena ZLD-1 določata, da se lekarniška dejavnost izvaja na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti, pri čemer mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki se (med drugim) izvaja v lekarnah (prim. 8. člen ZDL-1), zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, lekarniško dejavnost na sekundarni in terciarni ravni, ki se izvaja v bolnišnični lekarni, ki jo organizira izvajalec zdravstvene dejavnosti na sekundarni ali terciarni ravni zdravstvene dejavnosti (prim. 12. člen ZLD-1), pa zagotavlja država.
Predmet tega naročila je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe opredeljen kot »dobava zdravil uvrščenih v Centralno bazo zdravil, voden na podlagi Pravilnika o centralni bazi zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 21/17)«. Gre za zdravila z naslednjimi načini/režimi predpisovanja oziroma izdaje zdravil:
– Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept,
– Rp/Spec - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept zdravnika specialista ustreznega področja medicine ali od njega pooblaščenega zdravnika,
– H/Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v bolnišnicah. Izjemoma se lahko uporablja pri nadaljevanju zdravljenja na domu ob odpustu iz bolnišnice in nadaljnjem zdravljenju,
– ZZ - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v javnih zdravstvenih zavodih ter pri pravnih in fizičnih osebah, ki opravljajo zdravstveno dejavnost.
Po vsebini se predmet javnega naročila, skladno z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV), uvršča v oddelek »33000000-0 Medicinska oprema, farmacevtski izdelki in izdelki za osebno nego«, konkretno v razdelek 33600000 – Farmacevtski proizvodi (točkaII.1.2 objave obvestila o naročilu). Iz nobene določbe Direktive 2014/24 oz. ZJN-3 ne izhaja, da bi bilo blago iz navedene CPV kode, farmacevtski proizvodi oz. zdravila, kakorkoli izvzeto iz sistema javnega naročanja. Glede na navedeno ne more biti nobenega dvoma o tem, da gre v primeru, ko oseba javnega prava s statusom naročnika (javni zavod) sklepa odplačno pogodbo za nakup zdravil, za javno naročilo oz. da takšnih postopkov nabave tovrstnega blaga ni mogoče izvzeti iz režima javnega naročanja.
Navedenega ne spreminja dejstvo, da »nabava (nakup) zdravil« v 6. členu ZDL-1 ni (izrecno) navedena kot ena izmed dejavnosti javnih lekarniških zavodov oz. bolnišničnih lekarn. Kot to navaja tudi naročnik, izvajanje lekarniške dejavnosti med drugim vključuje izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (prva alineja prvega odstavka 6. člena ZDL-1), pri čemer je izdaja zdravil postopek vročitve zdravila uporabniku, ki ga spremlja dajanje ustreznega navodila za uporabo, vključno s pisnim navodilom ter svetovanjem za pravilno in varno uporabo (6. točka prvega odstavka 4. člena ZDL-1). Lekarne so v skladu s 14. členom ZLD-1 dolžne vzdrževati primerne zaloge po količini in vrsti zdravil glede na potrebe pacientov ter fizičnih in pravnih oseb, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na njihovih območju, in morajo zagotovi vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. To pomeni, da morajo lekarne za izvajanje lekarniške dejavnosti (izdaja zdravil) imeti ves čas na zalogi (na razpolago) zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, posledično pa morajo lekarne (za izvajanje lekarniške dejavnosti) zdravila (če jih ne pridobijo na drugačen način, npr. če jih za njih ne kupi ZZZS) kupiti oz. nabaviti. Okoliščina, da javni lekarniški zavodi nastopajo (po navedbah naročnika) »kot posredniki pri dobavi (natančneje: izdajanju) blaga, katerega plačnik (kupec) je drug javni subjekt – ZZZS«, je brezpredmetna za presojo obstoja javnega naročila. Tudi če zdravila na recept v končni fazi plača ZZZS, imajo javni lekarniški zavodi kot subjekti javnega prava status naročnikov in so v skladu z ZLD-1 dolžni vzdrževati zaloge vseh zdravil, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, zato so oni tisti, ki sklenejo odplačne pogodbe z dobavitelji zdravil in so tudi oni tisti, ki na podlagi sklenjene pogodbe izvedejo plačilo dobavitelju. To izhaja tudi iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki v 12. členu določa, da dobavitelj za vsako posamično dobavo zdravil izstavi račun naročniku, torej posamičnemu javnemu lekarniškemu zavodu, ta pa v skladu s 13. členom vzorca posamičnega okvirnega sporazuma izvede plačilo. Pogodba, ki bo sklenjena med posameznimi javnimi lekarniškimi zavodi in dobavitelji, bo torej nedvomno odplačna. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v odločitvi, št. 018-149/2019-21, bi sicer sistem financiranja oz. refundacije cene zdravil na recept lahko vplival na sistemsko vprašanje organizacije javnega naročanja zdravil, ne more pa vplivati na ugotovitev, da je nakup zdravil, ki ga opravi oseba s statusom naročnika in v ta namen sklene odplačno pogodbo, na podlagi katere naroča zdravila in jih plačuje neposredno dobaviteljem, po vsebini javno naročilo.
V zvezi z navedbami naročnika, da lekarne – koncesionarji (ki ob enakih pogojih kot javni lekarniški zavodi opravljajo identično lekarniško dejavnost), pri nabavi teh zdravil niso zavezane k javnemu naročanju in da sta (posledično) obe vrsti subjektov v neenakopravnem položaju, gre pojasniti, da so javni lekarniški zavodi (za razliko od oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti) per se naročniki že na podlagi statusa »oseba javnega prava« v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3). Pri tem gre še dodati, da se je do domnevne neenakopravne obravnave javnih lekarniških zavodov in oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti opredelilo tudi že Ustavno sodišče Republike Slovenije (npr. Sklep U-I-234/06 in Sklep U-I-135/05). Za presojo vprašanja, ali je treba predmetno naročilo oddati upoštevaje določbe ZJN-3 (oz. Direktive 2014/24), tudi ne more biti relevantno ravnanje lekarn na primarni ravni v EU.
Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega naročnikov predlog za predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje zavrnila.
Naročnik je sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, predlagal izvedbo ustne obravnave in zaslišanje več fizičnih oseb. Vlagatelj se v vlogi z dne 23. 7. 2021 sicer strinja z izvedbo ustne obravnave, vendar vlagateljevega strinjanja ni mogoče šteti za predlog za izvedbo ustne obravnave. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da pogoj za obvezno izvedbo ustne obravnave ni izpolnjen. Izvedba ustne obravnave je namreč obvezna le, če njeno izvedbo predlagata tako vlagatelj kot naročnik, torej oba (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN). Čeprav lahko Državna revizijska komisija, skladno s prvo povedjo 35. člena ZPVPJN, na pobudo naročnika (ali vlagatelja ali na lastno pobudo) izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejanske okoliščine, dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka, ne da bi bilo treba izvesti še ustno obravnavo. Državna revizijska komisija je zato upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN zavrnila naročnikovo pobudo za izvedbo ustne obravnave.
Državna revizijska komisija je izhajajoč iz enakih izhodišč zavrnila tudi naročnikov predlog za zaslišanje vseh predlaganih fizičnih oseb, saj je dejansko stanje, ki je relevantno za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka. Poleg tega gre poudariti, da je izvedba dokazov (tudi zaslišanje) namenjeno dokazovanju zatrjevanih pravno odločilnih dejstev. Iz naročnikove utemeljitve predloga za zaslišanje predsednice Lekarniške zbornice Slovenije je razvidno, da ga je podal z namenom pojasnjevanja pogojev poslovanja lekarn na primarni ravni, nalog, pristojnosti in financiranjem lekarn, razlik med poslovanjem lekarn na primarni, sekundarni in terciarni ravni, razmerja do ustanovitelja na lokalni ravni in razmerja do ZZZS kot plačnika zdravil. Ugotoviti gre, da naročnik z omenjenim dokaznim predlogom želi pojasnjevati zakonsko ureditev in okoliščine, ki v obravnavanem primeru niso pravno relevantne okoliščine pri presoji, ali je naročnik določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval skladno z določbami ZJN-3. Enako gre ugotoviti glede naročnikovega predloga za zaslišanje direktorice Lekarne Velenje (ki naj bi izpovedala o razliki v poslovanju in obveznosti koncesionarjev in javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost), glede predloga za zaslišanje direktorice Gorenjskih lekarn (ki naj bi izpovedala o prizadevanjih in izzivih, s katerimi se soočajo lekarne pri izpolnjevanju zahtev posamezne področne zakonodaje) in glede predloga za zaslišanje direktorja JAZMP (ki naj bi pojasnil vlogo in pomen veletrgovcev ter način oblikovanja cen zdravil). Z omenjenimi zaslišanji želi namreč naročnik pojasnjevati okoliščine, ki ne predstavljajo pravno relevantnih dejstev pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija je zavrnila tudi vlagateljev dokazni predlog za zaslišanje njegovega zakonitega zastopnika. Ne le, da je vlagatelj omenjeni dokazni predlog podal šele v vlogi z dne 23. 7. 2021, kar je upoštevaje šesti odstavek 29. člena ZPVPJN in upoštevaje, da vlagatelj ni niti zatrjeval (še manj pa dokazal), da tega predloga brez svoje krivde ni mogel predlagati že v predrevizijskem postopku, prepozno, pa je iz vlagateljevega dokaznega predloga razvidno, da ga je podal z namenom, da omenjena oseba izpove »zakaj so zahteve iz razpisa diskriminatorne in vlagatelju ne omogočajo, da odda dopustno ponudbo«. Izvedba dokazov ne more služiti potrjevanju zatrjevanih pravnih zaključkov, pač pa je izvedba dokazov (tudi zaslišanje) namenjeno dokazovanju zatrjevanih pravno odločilnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče napraviti zatrjevani pravni zaključek.
Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo gre še izpostaviti že večkrat zapisano stališče Državne revizijske komisije (npr. odločitve, št. 018-10/2021, 018-62/2020, 018/212/2019, 018-110/2018), v skladu s katerim je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).
Med strankama revizijskega postopka je spor v tem, ali je naročnik posamezne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo, oblikoval v skladu z določbami ZJN-3. Državna revizijska komisija je revizijske navedbe, ki so medsebojno povezane, obravnavala skupaj.
Vlagatelj v točki III.1 zahtevka za revizijo najprej zatrjuje, da je naročnik oblikoval merila za oddajo javnega naročila v nasprotju z določbami ZJN-3. Z merili za oddajo javnega naročila so povezane tudi revizijske navedbe, podane pod točkami III.7, III.8 in III.13 zahtevka za revizijo.
Merila za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, so urejena v 84. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Slednja se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno ter kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila.
Skladno s petim odstavkom 84. člena ZJN-3 morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih. V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 merila ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Merila za izbiro morajo zagotoviti možnost učinkovite konkurence, spremljati pa jih morajo podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih predložijo ponudniki, da se oceni, kako ponudba izpolnjuje merila za oddajo javnega naročila.
Naročnik je merila za oddajo javnega naročila, relevantna v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, določil in opisal v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo in ponudbena cena), in sicer je navedel, da bo ekonomsko najugodnejšo ponudbo v posameznem sklopu izbral na podlagi naslednjih (možnih) meril:
– popust na ceno zdravila določeno v CBZ,
– ugodnosti na obseg dobav,
– popust za predčasno plačilo,
– čas izrednih dobav,
– sortiranost zdravil ob dobavi,
– logistični popust.
Merila za oddajo javnega naročila, relevantna v posameznem sklopu, in njihove relativne uteži, je naročnik določil v Prilogi 3 – Merila po sklopih (omenjeno prilogo je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil, vendar obseg in vsebina sprememb za rešitev predmetnega spora ni ključna). Na podlagi vpogleda v omenjeno prilogo Državna revizijska komisija ugotavlja, da za vse sklope (oz. za vse posamezne naročnike) niso določena enaka merila, niti ta niso enako utežena (ponderirana). Merila Popust na ceno zdravila, Ugodnost za obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Čas izrednih dobav so določena za vse sklope (so pa ta merila v različnih sklopih (oz. pri različnih posameznih javnih naročnikih) različno utežena), merilo Sortiranost zdravil je določeno le pri nekaterih javnih zavodih, merilo Logistični popust pa je določeno le pri posameznemu naročniku Javni zavod Lekarna Ljubljana.
Vlagatelj v točki III.13 zahtevka za revizijo citira na Portalu javnih naročil (dne 22. 6. 2021 ob 12:36 uri) objavljeno vprašanje in odgovor, in sicer:
Vprašanje:
»Naročnika prosimo za pojasnilo na kakšni podlagi je naročnik oblikoval posamezne skupine ter na kakšni podlagi so posamezni zavodi oblikovali različne ponderje – deleže nabav, različna merila ter različne obsege nabav, pri čemer ta sicer pri večini izmed njih ne odstopajo od siceršnjih dosedanjih deležev nabav? Menimo, da bi glede na predmet razpisa, ki je enak za vse javne zavode merila morala biti oblikovana enotno za vse«
Odgovor
»Naročnik pojasnjuje, da se javno naročilo vodi skladno z določilom 33. člena ZJN-3, kot priložnostno skupno javno naročilo. Navedeno pomeni, da posamezni zavezanec za javno naročilo pooblasti drugega zavezanca za javno naročilo, da za njega vodi javno naročilo (v konkretnem primeru so se naročniki dogovorili, da LZS vodi v imenu in za račun posameznih javnih zavodov). To nikakor ne pomeni, da se mora javno naročilo v vsem voditi enako, še posebej ker je razdeljeno na sklope. Sklop, četudi nov ZJN-3 ne daje eksplicitne opredelitve, predstavlja sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno . Vsak sklop predstavlja zaključen del javnega naročila, ki ima lahko svoja pravila, pogoje in merila. Še posebej ob dejstvu, da gre v predmetnem postopku za priložnostno javno naročanje in en naročnik vodi v imenu posameznega naročnika del predmeta javnega naročila ter, glede na dejstvo, da je naročilo razdeljeno na 756 sklopov, v katerem bo naročnik izbral enega najugodnejšega ponudnika in se konkurira medsebojno samo v okviru posameznega sklopa, naročnik navedbe ocenjuje kot neresne in v celoti neutemeljene. Kajti ravno namen sklopov je v tem, da se v enem postopku oddaje javnega naročila združi smiselno enake sklope (npr. dobava zdravil, dobava hrane, dobava vodovodnega materiala), vendar se jih glede na specifiko sklopa obravnava na način, da se glede na lastnosti sklopa določi najbolj ustrezna merila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila se lekarniški javni zavodi razlikujejo glede na obseg dobav, delovni čas, lokacijo lekarn, razpolaganje z robotskih sistemom, (ne)obstoj dežurnih lekarn, digitalizacija poslovanja, skratka lekarniški zavodi so si med seboj različni, zato so znotraj sklopov določena tista merila z utežmi, ki posameznemu javnemu zavodu omogočajo izbor ekonomsko najugodnejšega ponudnika. Enakost meril, kot to nekritično predlaga vlagatelj, bi pomenila izbor ponudnika, ki ne upošteva elementov, za katere posamezni naročnik, glede na lastnosti javnega zavoda, meni, da mu bodo omogočila izbor najugodnejšega ponudnika, ki ponuja tisto, kar posamezni naročnik najbolj ceni in vrednoti.«
Vlagatelj zatrjuje, da »naročniku ne gre slediti«, vendar pa, upoštevaje, da je naročnik v citiranem odgovoru navedel več dejstev in trditev, iz takšne revizijske navedbe ni mogoče razbrati, v katerem delu citiranega odgovora naročniku ni mogoče slediti, kot tudi ne razlogov, ki bi utemeljevali nepravilnost naročnikovih stališč v citiranem odgovoru. S tako pavšalnimi in nekonkretiziranimi navedbami vlagatelj ne more uspeti.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je »naročnikov odgovor pavšalen, saj ni pojasnil, kakšne prednosti dajejo merila, ki so za posamezne lekarniške zavode različna, tem zavodom. S tem je vlagatelju odvzel možnost učinkovitega pravnega varstva«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta ne nanaša na podatke, relevantne za pripravo ponudbo, pač pa se nanaša na pojasnjevanje naročnikovih razlogov za oblikovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve v zadevah, št. 018-133/2017, 018-20/2019, 018-60/2019, 018-006/2020), da je namen naročnikovega odgovarjanja na vprašanja zainteresiranih gospodarskih subjektov razviden iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Namen, ki ga naročnik zasleduje pri odgovarjanju na zahteve ter vprašanja, postavljena preko portala javnih naročil, je v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in v podajanju pojasnil, ki naj odpravijo morebitne nejasnosti ter s tem zagotovijo, da bodo predložene ponudbe tudi medsebojno primerljive. Namen zagotavljanja dodatnih informacij preko portala javnih naročil tako v prvi vrsti ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev meril za oddajo javnega naročila oz. določitev različnih meril za oddajo javnega naročila za različne sklope. Ob takšnem izhodišču in upoštevaje, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi bili razlogi za določitev meril, podatek, relevanten za pripravo dopustne in konkurenčne ponudbe, ni potrebna presoja, ali je naročnikov citiran odgovor pavšalen (oz. ali je naročnik v citiranem odgovoru pojasnil in utemeljil razloge za določitev različnih meril za posamezne lekarniške zavode), saj četudi bi bil naročnikov odgovor pavšalen, kot to zatrjuje vlagatelja, to ne bi omogočalo zaključka o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3, ker mu te ne nalagajo, da na Portalu javnih naročil pojasnjuje in utemeljuje razloge za določitev spornih zahtev (razloge je naročnik dolžan šele v postopku pravnega varstva, ko vlagatelj konkretizirano zatrjuje domnevne kršitve). V zvezi z revizijskimi navedbami, da vlagatelj zaradi umanjkanja razlogov nima možnosti učinkovitega pravnega varstva, pa gre zgolj dodati, da je vlagatelj seznanjen z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, kar pomeni, da je seznanjen z merili za oddajo javnega naročila, posledično pa je imel možnost, da v zahtevku za revizijo navede konkretne razloge, zaradi katerih ocenjuje, da merila za oddajo javnega naročila, določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, niso oblikovana v skladu z določbami ZJN-3.
Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo nadalje navaja, da »glede na raziskavo trga, ki jo je naročnik opravil, je več kot očitno, da so merila za lekarniške zavode takšna, da neopravičeno preferirajo največje ponudnike, brez da bi za to obstajali objektivno utemeljeni razlogi. Vlagatelj zatrjuje tudi, da je naročnik s takšno postavitvijo meril kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki«. Izpostavljene navedbe vlagatelja so povsem prazne, saj vlagatelj dela zgolj pravne zaključke, ne da bi pojasnil in konkretiziral, zakaj »takšna postavitev meril« (vlagatelj te besedne zveze niti ne pojasni, posledično pa ni jasno, kaj konkretno glede meril je vlagatelju v tem delu zahtevka za revizijo sporno) ne omogoča učinkovite konkurence med ponudniki in zakaj ne omogoča enakopravne obravnave ponudnikov oz. zakaj naj bi sporna postavitev meril preferirala največje ponudnike. Drugače povedano, vlagatelj z navedbami o kršitvi načela konkurence med ponudniki in kršitvi načela enakopravnosti ponudnikov podaja zgolj svoje (pravne) zaključke, medtem ko ne navede dejanskega stanja, oz. razlogov, ki bi utemeljevali ta pravni zaključek.
Če bi bilo potrebno vprašanje (objavljeno na Portalu javnih naročil), ki ga vlagatelj citira v tem delu zahtevka za revizijo, šteti za del vlagateljeve trditvene podlage in tako posledično šteti, da vlagatelj zatrjuje, da bi »glede na predmet razpisa, ki je enak za vse javne zavode, merila morala biti oblikovana enotno za vse«, Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da je sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Ker vsak sklop predstavlja zaključen del javnega naročila, lahko naročnik, upoštevaje različne okoliščine posameznega sklopa, za vsak sklop določi različne pogoje, zahteve ali merila, zato določitev različnih meril za oddajo javnega naročila za različne sklope ni v nasprotju z določbami ZJN-3.
Vlagatelj v točki II.8 zahtevka za revizijo citira vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta in odgovor naročnika, objavljena na Portalu javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 11:54 uri, ki sta povezano s 10.1. točko Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je naročnik določil:
»10. 1. Merilo popust na ceno zdravila določeno v CBZ
Ponudnik v svoji ponudbi poda popust na ceno zdravil določeno v xml. obliki v CBZ. Ponudnik bo zdravila za posamezni sklop dobavljal po vsakokrat veljavnih cenah veljavnih v CBZ zmanjšanih za ponujeni popust. V obdobju ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za ponujeni popust, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ«.
Naročnik je na (v zahtevku za revizijo citirano) vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta
»V razpisni dokumentaciji navajate, da v obdobju, ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za ponujen popust, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ. Prosimo za obrazložitev:
– Ali to pomeni, da bo ponudnik v nekem obdobju zdravila znotraj ene ATC skupine dobavljal s ponujenim popustom iz oddane ponudbe, medtem ko bo določen nabor ostalih zdravil znotraj iste ATC skupine dobavljal brez popusta?
– Če pravilno razumemo zastavljeno, se lahko zgodi, da bo naročnik, oz. javni zavod, neko zdravilo ob koncu razpisnega obdobja kupoval po višji ceni, kot ga je v vmesnem obdobju? Primer: popust na ponudbi 5 %. CBZ cena ob oddaji ponudbe in pričetku izvajanja naročila 5 eur. Cena s popustom torej 4,75 eur. CBZ cena se v nekem obdobju zniža, in znaša 4,8 eur, tako je cena s 5 % popustom 4,56 eur. Sledi ponovno znižanje CBZ cene, na 4,69 eur. Sedaj je CBZ cena (4,69 eur) nižja od začetne cene s popustom (ta je bila 4,75 eur), in kot razumemo navedeno, bi od sedaj naprej zdravilo prodajali po končni ceni 4,69 eur, kar pa je višje, kot je bila v vmesnem obdobju cena s popustom. Ali je takšno razumevanje pravilno?«
odgovoril
»Naročnik podaja odgovor na naslednjem primeru:
Naročnik na zdravilo, z regulirano ceno v CBZ 100 enot prejme dva različna popusta in sicer 5 %. Stroškovno ugodnejši ponudnik je ponudnik, ki je podal 5 % popusta tako, da je cena zdravila s popustom 95 enot. Ker postane dogovorna cena iz 159. člena ZZdr-2 veljavna cena v smislu 163. člena ZZdr-2, pri čemer se mora upoštevati stroškovno najugodnejšo ponudbo, mora naročnik naročati zdravilo po ceni 95 enot. To pomeni, da mora ponudnik v primeru, da bi v zgolj hipotetičnem primeru postala veljavna cena 98 enot in ne 95 enot (ker mora veletrgovec skladno s podzakonskim predpisom sporočiti dogovorno ceno iz 159. člena ZZdr-2 JAZMP, ki determinira veljavno ceno, torej bi moral sporočiti ceno tudi dobavitelj, ki prodaja zdravilo po ceni 95 enot) mora ponudnik ponuditi popust glede na veljavno ceno v CBZ (98 enot) zmanjšano za ponujeni popust, torej mora ponuditi 3,061 % popusta tako, da blago prodaja po ceni, kot je bila ob času oddaje ponudbe določena s popustom. Naročnik se je s to določitvijo ravno izognil temu, da bi se stalno podajal popust v višini 5 % na trenutno veljavno ceno v CBZ«.
Pritrditi gre (smiselnim) vlagatelju, da načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) naročniku nalagata pripravo jasne in nedvoumne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. da pogoje za sodelovanje in merila za oddajo javnega naročila (kot tudi druge zahteve) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva trditvena podlaga ne mogoča zaključka o nejasnem naročnikovem odgovoru in posledično tudi ne zaključka, da so merila za oddajo javnega naročila oblikovana v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti javnega naročanja.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje nejasnosti citiranega dela 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V kolikor bi bilo potrebno revizijske navedbe razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje, da je zaradi citiranega naročnikovega odgovora postal nejasen citirani del 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz omenjenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno izhaja, da se ta nanaša na način obračunavanja cen zdravil v primeru znižanja veljavne cene zdravila, določene v CBZ, v izvedbeni fazi. Naročnik je določil, da če tekom izvajanja okvirnega sporazuma postane nova veljavna cena, določena v CBZ, enaka ali nižja od v CBZ določene prvotne veljavne cene, znižane za ponujeni popust, dobavitelj pri obračunu cene dobavljenega zdravila ne upošteva ponujenega popusta, ampak zdravila dobavlja po (novi) veljavni ceni, določeni v CBZ. Naročnik je tako določil:
– dobavitelj dobavlja zdravilo po prvotni, tj. na dan oddaje ponudbe, veljavni ceni, določeni v CBZ, znižani za ponujeni popust na ceno,
– če se nova veljavna cena v CBZ zniža za manj kot znaša prvotna veljavna cena, znižana za ponujeni popust, dobavitelj dobavlja zdravila po prvotni veljavni ceni, določeni v CBZ, znižani za ponujeni popust na ceno (oz. »prilagodi« popust tako, da obračuna popust na novo veljavno ceno tako, da doseže nominalni znesek, ki je enak prvotno veljavni ceni, znižani za ponujeni popust),
– če se nova veljavna cena v CBZ zniža na prvotno veljavno ceno, znižano za ponujeni popust (ali več), dobavitelj dobavlja zdravilo po novi veljavni ceni v CBZ.
Primeroma, če je bila na dan oddaje ponudbe veljana cena zdravila v CBZ 100 EUR in je ponudnik ponudil 5 % popusta na ceno, bo ponujal 5 % popust na to ceno, dokler se veljavna cena v CBZ ne zniža na 95 EUR – če se bo cena v CBZ znižala na 98 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po ceni 95 EUR (tj. prvotno določena cena, znižana za popust), če se bo cena v CBZ znižala na 95 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po ceni 95 EUR, če se bo veljavna cena v CBZ znižala pod 95 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po veljavni ceni v CBZ (torej po ceni nižji od 95 EUR).
Vlagatelj pa zatrjuje, da je odgovor naročnika nejasen, saj se stopnja ponujenega popusta ne spremeni v primeru zvišanja veljavne cene zdravila – v primeru zvišanja veljavne cene, določene v CBZ, v izvedbeni fazi mora ponudnik na zvišano veljavno ceno zdravila obračunati ponujeno stopnjo popusta. Navedeno po mnenju vlagatelja »ni skladno s tem, kar naročnik navaja v odgovoru«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nobeno na Portalu javnih naročil objavljenih vprašanj, povezanih z določbo 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (vključno z vprašanjem, ki ga v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj), ne nanaša na vprašanja obračunavanja cen zdravil za primer, da se tekom izvedbene faze veljavna cena zdravila zviša nad veljavno ceno zdravila, ki je veljala na dan poteka roka za oddajo ponudb. Tudi citiran odgovor naročnika se ne nanaša na to vprašanje, pač pa se nanaša na primer znižanja veljavne cene zdravila. Ne glede na navedeno pa gre ugotoviti, da iz revizijskih navedb ni moč razbrati, zakaj omenjeni način obračunavanja zdravil v primeru zvišanja veljavnih cen zdravil, ne bi bil skladen z naročnikovim odgovorom oz. zakaj naj bi bil odgovor naročnika nejasen. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ne konkretizira, v čem se kaže nejasnost naročnikovega odgovora (kaj je nejasno), kot tudi ne konkretizira, zakaj omenjeni način obračunavanja zdravil v primeru zvišanja veljavnih cen zdravil ne bi bil skladen z načinom obračunavanja cen zdravil v primeru znižanja veljavnih cen zdravil. Da bi vlagatelj z navedbami o nejasnostih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila lahko uspel, bi moral določno ter konkretno navesti dejstva (konkretizirano pojasniti, kakšna je vsebina zatrjevane nejasnosti, v čem se kaže zatrjevana nejasnost), iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale. Ker vlagatelj s svojimi navedbami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in dejstev o domnevnih kršitvah naročnika ni navedel določno ter konkretno oziroma jih sploh ni navedel, ni izpolnil svojega trditvenega bremena, posledično pa Državna revizijska komisija nima dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval nejasno in s tem v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Poleg tega pa je že iz revizijskih navedb razvidno, da je vlagatelju jasen način obračunavanja cen zdravil v izvedbeni fazi, saj sam navaja, da želi naročnik do izenačitve cene s popustom ob oddaji ponudbe s trenutno veljavno ceno, določeno v CBZ, fiksno ceno zdravila, v primeru zvišanja cene zdravila (nad trenutno veljavno ceno zdravila) pa naročnik želi fiksen popust, pri čemer pa iz revizijskih navedb ni razvidno, da bi bila vlagatelju takšna ureditev obračunavanja zdravil v izvedbeni fazi sporna po vsebini.
Točki III.1. in III.7 zahtevka za revizijo se nanašata na naročnikovo zahtevo glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila glede meril Ugodnost na obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Logistični popust določil minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov, ki jo mora ponudnik ponuditi, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba zavrnjena (10.2., 10.3. in 10.6. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Naročnik je zahtevano minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov opredelil v Prilogi 3 – Merila po sklopih, v kateri je za vsak sklop navedel zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov. Naročnik je tako npr. v sklopu 12P1 zahteval minimalno ugodnost na obseg dobav v višini 1,20 %, v sklopu 12P2 pa v višini 1,14 %, za oba sklopa pa je določil zahtevani minimalni popust na predčasna plačila v višini 0,20 %, poleg tega je v sklopu 12P1 določil minimalni logistični popust v 1,20 %, v sklopu 12P2 pa v višini 1,14 %.
Pritrditi gre vlagatelju, da je potrebno razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji absolutni in kot taki izločitvene narave, so merila relativna, saj se lahko na njihovi podlagi vsak posamezni ponudnik glede na preostale ponudnike bolj ali manj približa pričakovanim koristim, ki jih naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila. Neizpolnjevanje meril tako (za razliko od neizpolnjevanja pogojev) nima za posledico zavrnitve ponudbe, pač pa ima za posledico dodelitev nič točk ponudbi v okviru tega merila. Pritrditi gre tudi vlagatelju, da naročnikova zahteva glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov izločitvene narave (ponudba, v kateri ne bodo ponujeni zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov, bodo namreč zavrnjene) in kot takšna predstavlja kvalifikacijski prag, ki ga mora ponudnik v celoti izpolniti, če hoče konkurirati za pridobitev naročila. Sporna zahteva, četudi jo je naročnik umestil v poglavje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na merila za oddajo javnega naročila, zato po svoji naravi ne predstavljajo merila za oddajo javnega naročila, posledično pa gre pritrditi navedbam vlagatelja, da pri sporni naročnikovi zahtevi »ne gre več za merilo«. Vendar pa, četudi je naročnik sporno zahtevo umestil v poglavje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na merila za oddajo javnega naročila, to samo po sebi še ne omogoča zaključka o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3, saj njena umestitev na drugo mesto v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (npr. med posebne pogoje za izvedbo javnega naročila) ne bi spreminjala njenega pomena in bi ta zahteva še vedno sporočala isto in imela enako posledico, tj. zavrnitev ponudbe, v kateri sporna zahteva ne bi bila upoštevana.
Kot je razvidno iz revizijskih navedb, vlagatelj nasprotuje naročnikovi določitvi zahteve, in zatrjuje, da naročnik ne more od ponudnikov zahtevati, da ponudijo določeno minimalno stopnjo popusta oz. ugodnosti. Na tem mestu Državna revizijska komisija poudarja, da vlagatelj ne zatrjuje, da naročnik zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov nedopustno upošteva v okviru merila za oddajo javnega naročila oz. da bi lahko bil v okviru merila za oddajo javnega naročila relevanten le »presežek« (tj. ponujene stopnje ugodnosti oz. popustov nad minimalno zahtevano stopnjo ugodnosti oz. popustov), pač pa vlagatelj nasprotuje določitvi sporne zahteve po temelju in nasprotuje temu, da naročnik zahteva minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov.
Po presoji Državne revizijske komisije sporna zahteva predstavlja pravilo o zgornji (vrednostni) meji, po kateri je naročnik (še) pripravljen plačati enoto mere predmeta naročila, zato gre pritrditi naročniku, da je z omenjeno zahtevo predstavil nabavne pogoje oz. pogoje, pod kateri je pripravljen zdravila kupiti – z omenjeno zahtevo je naročnik ponudnikom predstavil podatek o tem, koliko je še pripravljen plačati za zdravila oz. pod kakšnimi pogoji je pripravljen skleniti posamezne okvirne sporazume. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija opozarja, da je že v zadevi, št. 018-201/2016-8, in zadevi, št. 018-241/2017, navedla, da pravilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerim naročnik določi zgornjo (vrednostno) mejo, s katero označuje svojo pripravljenost plačevati nek predmet nabave, ni v nasprotju s predpisi o javnem naročanju, če je bilo to pravilo določeno vsem ponudnikom enako (7. člen ZJN-3) in jih je naročnik vse z njim seznanil (6. člen ZJN-3), ponudniki sami pa morajo sprejeti odločitev, ali želijo sprejeti tako naročnikovo omejitev plačevanja za predmet naročila. Vsi ponudniki zato lahko na enakih osnovah (7. člen ZJN-3), ki so znane vnaprej (6. člen ZJN-3), samostojno z upoštevanjem vseh relevantnih tržnih tveganj oblikujejo ceno (5. člen ZJN-3).
Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je »cena stvar poslovne odločitve« in da je vprašanje »ali bo ponudnik dal popust ali ne […] njegova stvar«. Oblikovanje ponudbene cene je namreč avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Vendar pa naročnik s sporno zahtevo ponudnikom ne določa, kakšno ponudbeno vrednost (ceno oz. popust) morajo ponuditi, saj so ti še vedno svobodni pri določitvi stopnje popusta in ugodnosti. Sporna zahteva predstavlja sporočilo ponudnikom, pa kakšnih popustih oz. ugodnostih je naročnik še pripravljen kupovati zdravila ter s tem sporočilo, da naročnik pod temi nabavnimi pogoji ni pripravljen skleniti pogodbe. Odločitev naročnika, koliko je pripravljen plačati za predmet javnega naročila oz. za posamezno zdravilo, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, v katero niti Državna revizijska komisija niti ponudnik ne moreta posegati. Tako niti ponudnik niti Državna revizijska komisija naročnika ne moreta prisiliti, da za nabavo zdravil plača več, kot se je odločil. V zvezi z navedbami vlagatelja v vlogi z dne 23. 7. 2021, da naročnik ni uspel izkazati utemeljenih razlogov, zaradi katerih ne omogoča konkuriranja s ceno, katere višina je odvisna od volje ponudnikov, gre pojasniti, da naročniki v postopku oddaje javnega naročila niso dolžni sprejeti ponudbe s kakršnokoli ponudbeno ceno, poleg tega pa je v obravnavanem primeru ponudnikom omogočeno konkuriranje s ceno oz. popusti, ki presegajo minimalne naročnikove zahteve.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da »tako določeni minimalni nakupni pogoji«, niso sorazmerni predmetnemu razpisu, vendar pa teh očitkov ne konkretizira. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da so zahteve glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov vsekakor povezane s predmetom javnega naročila, saj se (posredno) nanašajo na vrednost dobavljenih zdravil, prav tako pa je podana sorazmernost s cilji naročila – pridobitev predmeta javnega naročila po čim nižji ceni oz. z vsaj zahtevano stopnjo ugodnosti in popustov. V kolikor vlagatelj, upoštevaje vprašanje (objavljeno na Portalu javnih naročil), citirano v tem delu zahtevka za revizijo, zatrjuje, da zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov posegajo v veletrgovsko maržo, določeno s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15 s sprem.), Državna revizijska komisija teh navedb, glede na naravo sporne zahteve, ne more presojati. Ali je naročnikova ocena o primernem plačilu za posamezno zdravilo pravilna in torej odraža realne cene na relevantnem trgu, ni stvar pravnih pravil, temveč razmer na trgu predmeta javnega naročila, ki se lahko odrazijo tudi v odzivu ponudnikov na posamezni javni razpis. Ponudnikov tako ni mogoče prisiliti, da oddajo ponudbe po cenah oz. da ponudijo zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov, ki jih ocenjujejo za nerealne ali previsoke ali zaradi katerih bi bili ponudniki, kot gre razumeti vlagatelja, izvajali posel v lastno škodo. Če je naročnikova ocena glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov nepravilna, se bo to izkazalo v postopku oddaje javnega naročila, saj naročnik ponudb (ki bi izpolnjevale sporno zahtevo) ne bo prejel, posledično pa predmetnega javnega naročila v tem postopku oddaje javnega naročila ne bo mogel oddati in bo moral pri ponovni oddaji predmetnega javnega naročila ustrezno prilagoditi zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnikova zahteva »Ponudnik mora izpolniti in podati ponudbo za vse elemente merila, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba izločena kot nedopustna ponudba. Ponudnik mora vpisati vrednost ali obkrožiti eno izmed danih možnosti v okviru posameznega merila, v nasprotnem primeru se bo ponudba izločila« (točka 10 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe) v nasprotju s temeljnim načelom svobodne gospodarske pobude. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz te določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja zgolj naročnikova zahteva, da ponudniki izpolnijo vnaprej pripravljen obrazec »Ponudbeni predračun« ter slednjega predložijo v ponudbeno dokumentacijo. V omenjenem obrazcu je naročnik navedel vseh šest predvidenih meril za oddajo javnega naročila, od ponudnikov pa je zahteval, da vpišejo stopnje ponujenih popustov oz. ugodnosti in da obkrožijo ponujene možnosti v okviru merila Čas izrednih dobav (možnosti 1, 2, 3, npr. pri zavodu 04 ponudniki izbirajo med možnostmi: dobava do 24 ur (0 točk), dobava do 4 ure (3 točke), dobava do 2 uri (5 točk)) in merila Sortiranost zdravil (možnosti da/ne). S sporno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik ne zahteva minimalnih stopenj ugodnosti oz. popustov – to zahtevo je naročnik jasno in nedvoumno določil na drugem mestu v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (do te zahteve se je Državna revizijska komisija opredelila zgoraj), zato se že iz tega razloga kot neutemeljene izkažejo revizijske navedbe, da naročnik s citirano zahtevo posega v načelo svobodne gospodarske pobude.
Vlagatelj v točki III.2 zahtevka za revizijo navaja, da je predmet javnega naročila razdeljen na način, da večina ponudnikov ne more oddati ponudbe. Vlagatelj v tem delu (in v točki III.6) zahtevka za revizijo tudi zatrjuje, da je zahteva, da ponudniki oddajo ponudbo za vse artikle v posameznem sklopu (1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) diskriminatorna in da naročnik tega nima pravice zahtevati. V zvezi s slednjimi navedbami gre ponoviti, da sklop predstavlja del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Ker se torej sklop obravnava kot celota, je treba upoštevati, da bi izbira ponudbe za posamezno zdravilo (ali nekaj posameznih zdravil) po svoji naravi predstavljala oddajo javnega naročila za posamezen sklop. Posamezno zdravilo (ali nekaj posameznih zdravil) bi bilo v takem primeru v bistvu sklop v smislu ZJN-3. Upoštevaje navedeno gre zato ugotoviti, da vlagatelj z očitki, povezanimi z zahtevo, da ponudniki oddajo ponudbo za vse za vse artikle v posameznem sklopu, v bistvu zatrjuje, da bi moral naročnik oblikovati sklope v drugačnem obsegu.
V zvezi z revizijskimi očitki, da naročnik ni izvedel raziskave trga in tako ni ugotovil, kako naj oblikuje sklope, da bo ponudnikom omogočeno enakopravno sodelovanje, gre pojasniti, da lahko naročnik pred začetkom postopka javnega naročanja izvede preverjanje trga (prvi odstavek 64. člena ZJN), vendar pa določbe ZJN-3 naročniku ne nalagajo obveznosti, da pred začetkom postopka javnega naročanja izvede preverjanje trga. Zato vlagatelj s temi revizijskimi očitki ne more uspeti.
Revizijske navedbe, povezane z razdelitvijo javnega naročila, je treba presojati z vidika prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve v zadevah, št. 018-230/2017, 164/2019, 018-171/2019), da morajo naročniki v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 in ob upoštevanju določb Direktive 2014/14/EU predmet javnega naročila razdeliti na sklope (le), če to omogoča predmet naročila, če to prispeva k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila in če ne obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto.
Naročnik je zadevno javno naročilo, katerega predmet je nabava zdravil z določenim režimi izdaje, razdelil na 756 sklopov. Vlagatelj pravilno opozarja, da ni ključno število sklopov, pač pa je ključno, kako so oblikovani posamezni sklopi oz. kakšen je obseg posameznih sklopov. V obravnavanem primeru je predmet javnega naročila najprej razdeljen na posamezne naročnike oz. posamezne javne zavode (oznake sklopov od 01 do 25), nato je na ravni vsakega posameznega naročnika oz. javnega zavoda nadalje razdeljen glede na (štirinajst) ATC klasifikacij zdravil, kot so določene v CBZ (oznake A, B, C…, ki sledijo oznaki posameznega naročnika), na ravni posameznega javnega zavoda (oz. posameznega naročnika) in posamezne ATC skupine zdravil je predmet nadalje razdeljen (še količinsko) na dva oz. tri sklope – za 21 javnih zavodov sta na ravni posamezne ATC skupine zdravil oblikovana dva sklopa, za 4 javne zavode pa so na ravni posamezne ATC skupine oblikovani tri sklopi (zadnja numerična oznaka sklopov 1, 2 ali 3). Primeroma, naročnik je za posameznega naročnika Javni zavod Mestne Lekarne (z oznako 01) zdravila razdelil po ATC skupinah (oznake 01A, 01B..) in nato še količinsko (oznake sklopov 01A1, 01A2, 01B1, 01B2…). Omenjeni naročnik tako v sklopu 01A1 naroča enaka zdravila kot v sklopu 01A2, razlika je le v količini razpisanih zdravil (npr. v sklopu 01A1 nabavlja 40 kosov zdravila ABASAGLAR 100IE/ML A10 PERO(80E), medtem ko v sklopu 01A2 nabavlja 26 kosov tega istega zdravila). Ob upoštevanju predstavljenega načina razdelitve javnega naročila, gre ugotoviti, da je naročnik predmetno javno naročilo dejansko razdelil na 14 sklopov, in sicer glede na uvrstitev zdravil v ATC klasifikacijo, saj lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sodelujejo le tisti dobavitelji zdravil, ki prodajajo oz. imajo v svojem programu vsa zdravila, ki so uvrščena v posamezno ATC skupino.
Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je lahko posameznemu ponudniku dodeljen le en sklop na ravni posameznega javnega zavoda – v ostalih sklopih bo njegova ponudba (ne glede na ekonomsko ugodnost po merilih za oddajo javnega naročila) zavrnjena. Navedeno, upoštevaje, da je naročnik na ravni posameznega javnega zavoda (oz. posameznega naročnika) in posamezne ATC skupine zdravil predmet razdelil količinsko, pomeni, da bo vsak posamezni zavod za zdravila iste ATC klasifikacije sklenil dva (oz. tri) okvirna sporazuma.
Vlagatelj v vlogi z dne 23. 7. 2021 navaja, da način oblikovanja sklopov, »da so v posameznem sklopu na ravni skupine A vključene skupine zdravil z ATC klasifikacijo« (te navedbe so sicer nerazumljive), da se sklopi medsebojno razlikujejo po količinah zdravil in da je lahko en ponudnik izbran samo v enem sklopu na ravni skupine, ni skladen z določili ZJN-3, ter da ni zakonito, da bi imela lekarna sklenjena okvirne sporazume z več ponudniki, ne da bi odpirala konkurenco. Izpostavljeni očitki vlagatelja, prvič izpostavljeni šele v vlogi dne 23. 7. 2021, upoštevaje šesti odstavek 29. člena ZPVPJN niso pravočasni, zato jih Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala. V nasprotju z navedbami vlagatelja v vlogi z dne 23. 7. 2021 namreč vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal očitkov, ki bi bili usmerjeni v količinsko razdelitev predmeta javnega naročila ali v določbo, da je lahko posameznemu ponudniku dodeljen le en sklop na ravni »skupine sklopov«, prav tako ni problematiziral posledice slednje določbe, in sicer, da bodo posamezni javni zavodi sklenili dva oz. tri okvirne sporazume (za isto zdravilo) brez odpiranja konkurence.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval (zgolj), da predmet javnega naročila omogoča razdelitev na manjše sklope in da naročnik nima objektivno utemeljenih razlogov, da predmeta javnega naročila ne razdeli na manjše sklope. Vlagatelj je navajal »specifiko distribucije zdravil, ki se nanaša na ekskluzivne distribucije« in da se večje farmacevtske družbe v zadnjem letu odločajo za oskrbo trga z zdravili preko enega ali dveh večjih trgovcev, kar glede na oblikovane sklope marsikateremu ponudniku onemogoča oddajo konkurenčne ponudbe. Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagatelj naročniku očita, da je oblikoval sklope na način, da so predmet posameznih sklopov tudi zdravila, za katera obstaja »ekskluzivna distribucija«. V zvezi z navedbami naročnika, da vlagatelju v tem delu zahtevka za revizijo ni mogoče priznati aktivne legitimacije, gre pojasniti, da četudi vlagatelj zatrjuje, da »večina ponudnikov« ne more oddati dopustne ponudbe in da je »marsikateremu izmed ponudnikov« onemogočena oddaja konkurenčne (pravilno sicer dopustne) ponudbe, da je vlagatelj točko III.2 zahtevka za revizijo naslovil »razpis ne omogoča, da bi vlagatelj oddal dopustno ponudbo«, poleg tega je v omenjeni točki navedel »tako oblikovani sklopi vlagatelju onemogočajo oddajo dopustne ponudbe«, zato ni mogoče zaključiti, da vlagatelj očitkov, povezanih z razdelitvijo javnega naročila, ne uveljavlja v svojem interesu.
Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni zmogel trditveno-dokaznega bremena, ki je skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN primarno na vlagatelju. Za zaključek naročnikove kršitve 73. člena ZJN-3 ne zadošča zgolj, da predmet javnega naročila omogoča razdelitev na manjše zaključene enote (ta pogoj je, upoštevaje, da je predmet zadevnega javnega naročila dobava posameznih zdravil, nedvoumno izpolnjen), pač pa mora razdelitev javnega naročila tudi prispevati k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila. Da bi drugačna razdelitev javnega naročila vplivala na gospodarnost in učinkovitost izvedbe javnega naročila, niti ne zatrjuje, pač pa zatrjuje, da naročnik v okviru odgovorov, objavljenih preko Portala javnih naročil, ni izkazal, da obstajajo utemeljeni razlogi za odločitev, da sicer objavljene sklope ne razdeli na manjše. Ponoviti gre, da ZJN-3 naročniku na nalaga, da v okviru odgovorov na vprašanja, postavljena preko portala javnih naročil, pojasnjuje ali izkazuje razlogov za razdelitev predmeta javnega naročila na določen način.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ni upošteval »ekskluzivne distribucije« in da se večje farmacevtske družbe v zadnjem letu odločajo za oskrbo trga z zdravili preko enega ali dveh večjih trgovcev, gre ugotoviti, da so te povsem pavšalne in nekonkretizirane, saj ne konkretizira niti enega zdravila z »ekskluzivno distribucijo« oz. ne pojasni (in dokaže), za katera zdravila (iz katerih posameznih sklopov) imajo pravico »ekskluzivne distribucije« zgolj točno določeni subjekti, ki so pravno ločeni od vlagatelja. Poleg tega spoštovanje načela zagotavljanje konkurence ne pomeni, da je treba javno naročilo oblikovati tako, da lahko ponudbo brez najmanjšega napora oziroma povezovanja odda vsak ponudnik na trgu. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da razdelitev javnega naročila na manjše sklope lahko zagotovi večjo konkurenco, saj lahko ponudbe za te manjše dele predmeta javnega naročila odda večje število gospodarskih subjektov, ki drugače niso zmožni oddati ponudbe za celoten predmet javnega naročila. Večanje konkurence lahko vpliva na gospodarnost izvedbe javnega naročila, saj konkurenca med gospodarski subjekti lahko pomeni nižje cene predmeta javnega naročila, vendar pa je potrebno tudi upoštevati, da lahko prav nabava več vrst zdravil od istega ponudnika privede do ugodnejše ponudbe. Pri preveliki razdelitvi bi gospodarski subjekti pri oblikovanju cen izgubili možnost upoštevanja obsega predmeta (npr. količinski popusti), lahko pa to tudi vpliva na drugačno odločanje gospodarskih subjektov, ki bi bili zainteresirani za celotno javno naročilo in za pridobitev le posameznih sklopov nimajo interesa (»premalo« zanimivo javno naročilo). Pri oblikovanju cene tako ni nepomembno, ali bi gospodarski subjekt lahko naročniku ponudil eno zdravilo ali več zdravil, in bi gospodarski subjekt tako lahko ponudil ugodnejšo ceno za takšen obseg. Poleg tega pa ni mogoče upoštevati gospodarnosti izvedbe javnega naročila le z vidika, da bi nek gospodarski subjekt lahko ponudil nižjo ceno dela predmeta javnega naročila, saj sta gospodarnost in učinkovitost povezana ne le s fazo izbire ponudb, temveč kar je pri naročniku ključno, z izvedbeno fazo. Izvedba javnega naročila v večjem številu sklopov namreč lahko za naročnika pomeni tudi več opravil in več stroškov.
Državna revizijska komisija zato pritrjuje naročniku, da z delitvijo predmeta naročila do določene mere lahko vpliva na gospodarnost in učinkovitost, nad določeno mero pa postane izvedba preveliko breme za naročnika. Naročnik pojasnjuje, da je na trgu več kot 2.000 zdravil, ki so predmet javnega naročila, pri čemer je potrebno za vsako zdravilo zaradi zanesljivosti dobav zagotoviti vsaj dva dobavitelja. V izvedbeni fazi bi bilo zato oblikovanje sklopov na ravni skupine zdravil preveliko organizacijsko breme, saj bi za izvedbo dnevnega naročanja porabil preveliko resursov. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da je vlagatelj revizijske očitke v tem delu utemeljeval zgolj s pavšalnimi navedbami, povezanimi z ekskluzivno distribucijo, ne da bi pri tem ni navedel prepričljive argumente za razdelitev naročila na manjše sklope, Državna revizijska komisija ne more ugotoviti naročnikove kršitve 73. člena ZJN-3.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje kot sporne izpostavlja določbe iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, pri čemer v točki III.3 izpostavlja določbo, povezano s pogodbeno kaznijo, v točki III.4 določbo, povezano z rokom uporabe dobavljenih zdravil, in v točki III.5. določbo, povezane z avtentičnostjo zdravil.
Naročnik je v 24. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma določil:
»V kolikor bo dobavitelj zamujal z dobavo naročenega blaga glede na roke dobave, določene v 12. členu tega okvirnega sporazuma je naročnik upravičen zaračunati pogodbeno kazen v višini 2 % vrednosti naročila za vsako uro zamude, vendar ne manj kot 500,00 EUR. Zamuda ne teče v času izven delovnega časa posamezne lekarne.
Pogodbena kazen lahko znaša največ do višine dvokratnika vrednosti naročila, kjer je prišlo do nepravilnosti.
Pogodbena kazen znaša 500,00 EUR v primeru nepopolne dobave, kot je primeroma določena v 17. členu oziroma v kolikor dobavitelj ne bo imel zdravil, ki so bila v popisu oziroma za katere je naročnik obvestil, da z njimi razpolaga, na zalogi
Naročnik ni upravičen do obračuna pogodbene kazni, v kolikor bo dobavitelj izkazal, da je prišlo do kršitev zaradi obstoja višje sile.«
V 23. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma je naročnik določil:
»Dobavitelj bo naročniku zagotavljal dobavo blaga, ki je predmet tega sporazuma, z rokom uporabe najmanj 50 % celokupnega roka uporabe oziroma s krajšim rokom uporabe, če na to predhodno pristane naročnik. V vsakem primeru pa mora dobavitelj naročnika pisno obvestiti o dobavi artikla, katerega rok veljavnosti je krajši od šestih mesecev in pridobiti predhodno soglasje za dobavo tovrstnih artiklov«.
V 17. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma je naročnik določil:
»Dobavitelj dobavlja zdravila, ki se lahko takoj izdajo. Zdravila morajo biti opremljena z edinstveno oznako, ki omogoča preverjanje avtentičnosti in identifikacijo posameznega pakiranja zdravila, in pripomočkom za zaščito pred poseganjem v zdravilo, ki sta skladna z zahtevami direktive 2011/62/EU. Edinstvena oznaka mora biti berljiva strojno.
V primeru, da dobavljeno zdravilo ne ustreza zahtevam iz prejšnjega odstavka lahko naročnik zdravilo zavrne in zahteva povrnitev manipulativnih stroškov v višini določeni v zadnjem odstavku 18. člena«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da se določbe, ki v vzorcu posamičnega okvirnega sporazuma urejajo pogodbene kazni, rok uporabe dobavljenih zdravil in (preverjanje) avtentičnosti zdravil, ne nanašajo na pogoje, izključitvene razloge ali druge zahteve, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določbe prav tako ne vsebujejo nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma se ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbena določila, ki bodo urejala obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med posameznimi naročniki in izbranimi ponudniki.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavane določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma vlagatelju ne omejujejo ali preprečujejo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in zato ne posegajo v njegov položaj. Ne glede na obravnavane določbe vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bo imel obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe oz. sodelovanje v postopku, saj gre za pogodbena določila, ki se bodo uporabila šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi okvirnega sporazuma. Odločitev, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenil okvirni sporazum v vsebini, kot jo je določil naročnik, sodi v avtonomno poslovno sfero vsakega gospodarskega subjekta. Vsi subjekti so glede obračunavanja pogodbenih kazni, glede roka uporabe dobavljenih zdravil in glede preverjanja avtentičnosti zdravil v enakem položaju in so tudi vnaprej seznanjeni s tem, kako namerava ravnati naročnik. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, pa je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ni mogoče zaključiti, da sporne določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma posegajo v položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, saj mu ne omejujejo ali preprečujejo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega ni mogoče ugotoviti, da je naročnik z določitvijo spornih določb v vzorcu posamičnega okvirnega sporazuma ravnal v nasprotju z določili ZJN-3.
Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še dodaja je pogodbena kazen sankcija za kršitev pogodbenih obveznosti, zato so podlaga za njihovo presojo določbe Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ), ki med drugim v 252. členu določa, da sodišče na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen zmanjša, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka. Navedeno pomeni, da bo lahko vlagatelj, če bo menil, da je pogodbena kazen določena v nasprotju s pravili OZ, pravno varstvo uveljavljal v postopku pred sodiščem, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, če bo z naročnikom sklenil okvirni sporazum in če bo menil, da je naročnik pogodbeno kazen obračunal v nasprotju s pogodbo ali kogentnimi določbami OZ.
Glede roka uporabe dobavljenih zdravil gre slediti navedbam naročnika, da se nekatera zdravila izdajajo za daljše obdobje zdravljena pacienta, zato je pomembno, da imajo zdravila zadosten rok uporabe. V zvezi z navedbami vlagatelja o negospodarnosti zavrženja zdravil s kratkim rokom uporabe, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da bi naročnik nalagal ponudnikov zavrženje zdravil z rokom uporabe najmanj 50 % celokupnega roka uporabe, prav tako tudi naročnik ni predvidel, da bo takšna zdravila zavrgel sam.
Glede določb, povezanih z avtentičnostjo zdravil, gre ugotoviti, da naročnik ne zahteva, da bi dobavitelj preverjal avtentičnost zdravil, zato so nerelevantne navedbe vlagatelja, da je ponudnik, skladno z veljavno zakonodajo, dolžen preverjati zgolj avtentičnost zdravil tistih proizvajalcev, s strani katerih ni imenovani veletrgovec ali jih ne prejme s strani drugih s strani proizvajalcev imenovanih veletrgovcev. Iz omenjene določbe posamičnega okvirnega sporazuma izhaja zgolj, da mora biti zdravilo opremljeno z edinstveno oznako, ki omogoča preverjanje avtentičnosti in identifikacijo posameznega pakiranja zdravila, in pripomočkom za zaščito pred poseganjem v zdravilo, takšna zahteva pa izhaja tudi iz Uredba o izvajanju delegirane uredbe (EU) o določitvi podrobnih pravil za zaščitne elemente na ovojnini zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 67/19), v povezi z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2016/161 o dopolnitvi Direktive 2001/83/ES z določitvijo podrobnih pravil za zaščitne elemente na ovojnini zdravil za uporabo v humani medicini.
Iz točke III.6 zahtevka za revizijo, ki se nanaša na določbo vzorca posamičnega okvirnega sporazuma glede povečanja ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav v izvedbeni fazi, iz točke III. 9 zahtevka za revizijo, ki se nanaša na določbo vzorca okvirnega sporazuma glede dobave novih zdravil, ter iz točke III.10 zahtevka za revizijo, ki se nanaša na naročnikovo ne zagotavljanje strukture sklopov v času trajanja okvirnega sporazuma, izhaja vlagateljev očitek, da predmet javnega naročila ni določen.
Državna revizijska komisija najprej poudarja, da naročnik izvaja predmetni postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Okvirni sporazum je tehnika naročanja, ki je glede na 48. člen ZJN-3 namenjen prav naročilom, kjer gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oz. ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, zaradi česar ne more natančno vnaprej opredeliti količine blaga oz. artiklov, ki jih bo naročal Kot je to pojasnila Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-149/2019-21 in zadevi št. 018-233/2015, je za zdravila mogoče ugotoviti, da se ne proizvajajo v skladu s specifičnimi potrebami posameznih naročnikov, temveč so že prisotna na trgu in jih proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Pri izdaji zdravil je praktično nemogoče natančno določiti količine, ki jih bodo posamezni javni lekarniški zavodi v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali za izvajanje lekarniških dejavnosti (tj. izdajanje zdravil na recept). Naročnik lahko na podlagi preteklih nabav relativno natančno oceni, koliko in katera zdravila bodo posamezni javni lekarniški zavodi potrebovali v določenem časovnem obdobju. Vendar je ob tem treba upoštevati, da sprotne potrebe porabnikov zdravil že po naravi stvari nihajo in da dejanske potrebe javnih lekarniških zavodov niso nujno enake tistim količinam blaga, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu. Ker torej v obravnavanem primeru naročnik ne more vnaprej natančno določiti niti vrste zdravil niti količin zdravil, ki jih bo tekom veljavnosti okvirnega sporazuma potreboval, je razumljiva njegova navedba v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da bo naročal blago glede na dejanske potrebe in da se z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni zavezal k dobavi zdravil v ocenjeni vrednosti.
Pritrditi gre naročniku, da zaradi nenehnega spreminjanja zdravil v CBZ ne more definirati »trajno aktualnega popisa zdravil«, kar pa ne pomeni, da predmet javnega naročila ni določen, kot to zatrjuje vlagatelj. Predmet naročila sicer naročnik mora opredeliti, vendar pa mora biti ta, kot izhaja iz 34. člena OZ, določen ali določljiv. V skladu s prvim odstavkom 38. člena OZ je predmet obveznosti določljiv, če vsebuje pogodba podatke, s katerimi ga je mogoče določiti, ali če sta stranki prepustili nekomu tretjemu, naj ga določi. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da predmeta javnega naročila ni opredelil s Prilogo 5 – Popisi zdravil, saj je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno pojasnil, da je popis zdravil (oz. priloga 5 – Popis zdravil) okviren in ni zavezujoč. Kot je to razvidno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila so v omenjeni prilogi predstavljene ocenjene potrebe zdravil za obdobje enega leta, kar pa, upoštevaje, da naročnik sklepa okvirni sporazum, še ne pomeni, da bodo zdravila, navedena v omenjeni prilogi tudi dejansko predmet dobav. Naročnik je predmet javnega naročila opredelil kot dobavo zdravil, z določenim načinom oz. režim predpisovanja oziroma izdaje zdravil, (1) ki so uvrščena v CBZ, (2) ki imajo dovoljenje, da so v prometu v Republiki Sloveniji in (3) ki imajo skladno z Zakonom o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014 s sprem.) določeno ceno s strani JAZMP. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da posamezen sklop predstavljajo zdravila, uvrščena v določeno skupino po ATC klasifikaciji, gre ugotoviti, da je naročnik na določen oz. določljiv način določil vrsto blaga; gre za zdravila (z določenim načinom predpisovanja, z dovoljenjem in z veljavno ceno), uvrščena v določeno skupino po ATC klasifikaciji.
Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na 11. člen vzorca okvirnega sporazuma (V primeru, da bi naročnik tekom izvajanja okvirnega sporazuma potreboval zdravila, ki niso bila predmet ponudbe, se bo z dobaviteljem dogovoril za dobavo takega blaga (navedeno primeroma in ne izključno: nova zdravila, spremenjeni artikli, nadomestilo odpoklicanih artiklov). V kolikor bo dobavitelj razpolagal s tem zdravilom in bo na trgu zdravilo dobavljivo, mora zdravilo ponuditi po cenah, v vrednosti, kot so na dan dobave določene v Centralni bazi zdravil zmanjšani za popust, ob upoštevanju enakih pogojev in elementov meril, kot jih je podal v ponudbi. Dobavitelj se obvezuje, da bo naročniku, v kolikor bo dobavitelj z njim razpolagal in bo skladno s svojo poslovno politiko sposoben dobaviti novo zdravilo, dobavil vso novo blago, ki ga bo naročnik potreboval v času izvajanja tega okvirnega sporazuma). Iz citirane zahteve je razvidno, da je naročnik zahtevo glede dobave novih zdravil oblikoval pogojno, dobavitelj bo (ob upoštevanju ponujenega popusta in ostalih ponudbenih elementov, povezanih z merili za oddajo javnega naročila) dobavljal novo zdravilo le v primeru, če ga bo imel na zalogi. Obveznost torej ni absolutna, temveč pogojna, kar pomeni, da je od vsakega dobavitelj odvisno, ali bo novo zdravilo imel na zalogi in ga dobavil pod enakimi pogoji ali ne. Že iz tega razloga gre zato zavrniti navedbe vlagatelja o nesorazmernosti omenjene določbe.
Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, povezanimi z določbo o povečanju ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav v izvedbeni fazi. Vlagatelj glede (samodejnega) povečanja ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav zatrjuje, da je nepošteno, da se ponudniki zavežejo za nekaj, kar trenutku oddaje ni določljivo na način, da bi bilo tveganje prevzema takšne obveznosti razumljivo in objektivno preverljivo. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik jasno določil, v katerem primeru bo prišlo do povečanja ponujene stopnje ugodnosti, kot tudi za koliko se bo povečala ponujena stopnja ugodnosti. Vlagatelj lahko zato kot strokovnjak na svojem področju pri pripravi ponudbe upošteva predvideno povečanje ponujene stopnje ugodnosti in temu primerno prilagodi ponujeno stopnjo ugodnosti.
Vlagatelj v točki III.11 zahtevka za revizijo navaja, da je običajna praksa (predvsem bolnišnic) v postopkih oddaje javnih naročil, katerih predmet so zdravila, da omogoča ponudnikom oddajo ponudbe za iskano zdravilo ali enakovredno (medsebojno zamenljivo) zdravilo. Po mnenju vlagatelj ZJN-3 ne omogoča izjeme, da se javno naročil izvaja z lastnimi imeni. Naročnik se na drugi strani sklicuje na šesti odstavek 68. člena ZJN-3 in zatrjuje, da mora lekarna izstaviti vsa zdravila na receptu, zato predmet javnega naročila opravičuje zahtevo po zdravilih z lastnimi imeni – v nasprotnem primeru bi lahko prišlo do situacije, ko naročnik zaradi medsebojno zamenljivih zdravil posameznega zdravila ne bi dobil.
Tehnične specifikacije se lahko določijo na enega izmed načinov, določenih v petem odstavku 68. člena ZJN-3 (v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti ali s sklicevanjem na tehnične specifikacije ali določene standarde oz. s kombinacijo obeh načinov). Pri oblikovanju tehničnih specifikacij mora naročnik, če se želi sklicevati na točno določeno blagovno znamko, upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, ki določa: Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če v skladu s prejšnjim odstavkom ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila. Te navedbe morajo vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«.
Med strankama ni sporno, da je naročnik zdravilo, ki so predmet javnega naročila, opredelil u lastniškimi imeni. Naročnik je namreč s tem, ko je predmet javnega naročila opredelil kot dobavo zdravil (z določenim načinom predpisovanja, z dovoljenjem in z veljavno ceno), uvrščenih v CBZ in v določeno skupino po ATC klasifikaciji, upoštevaje, da je so v CBZ navedena lastniška imena zdravil, zahtevana zdravila (posredno) opredelil z lastniškimi imeni. Naročnik je tudi v Prilogi 5 – Popis zdravil navedel zdravila z lastniškimi imeni.
Kot že pojasnjeno, 14. člen ZLD-1 določa, da mora lekarna zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oz. naslednji dan. Iz omenjene določbe tako izhaja, da mora lekarna razpolagati z vsemi zdravili, ki so na trgu. Poleg tega se naročnik utemeljeno sklicuje na Pravilnik o razvrščanju, predpisovanju in izdajanju zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 86/08 s sprem.; v nadaljevanju: Pravilnik), ki med drugim določa način predpisovanja in način izdaje zdravil v humani medici na recept. Glede predpisovanja zdravil 24. člen Pravilnika določa, da mora recept vsebovati lastniško ali splošno ime zdravila, 32. člen Pravilnika pa določa, da če zdravnik ne želi, da se na recept, na katerega je predpisal zdravilo, izda drugo ustrezno zdravilo s seznama medsebojno zamenljivih zdravil, mora to označiti z besedami »Ne zamenjuj!«. Glede izdaje zdravil na recept Pravilnik razlikuje med izdajo zdravila, predpisanega z lastniškim imenom, in izdajo zdravila, predpisanega s splošnim imenom. Pooblaščena oseba za izdajo zdravil praviloma izda tisto zdravilo z lastniškim imenom, ki ga je predpisal zdravnik (prvi odstavek 48. člena Pravilnika). Iz drugega odstavka 48. člena Pravilnika izhaja, da je predpisano zdravilo z lastniškim imenom, ki je na seznamu medsebojno zamenljivih zdravil, mogoče (brez poprejšnjega sporazuma z zdravnikom) zamenjati z ustreznim zdravilom s tega seznama, če zdravnik na receptu z besedami »Ne zamenjuj!« ni ustrezno označil, da zamenjava ni dovoljena, v naslednjih primerih: (i) če je za predpisano zdravilo potrebno doplačilo, uporabnik oziroma prevzemnik pa zanj ni pripravljen plačati doplačila oziroma ne izkaže drugega ustreznega kritja, se predpisano zdravilo lahko zamenja z ustreznim cenejšim zdravilom s tega seznama, in (ii) če pri veletrgovcih z zdravili predpisanega zdravila ni mogoče dobiti. Glede izdaje zdravila, predpisanega s splošnim imenom, 49. člen Pravilnika določa, da mora pooblaščena oseba, ki zdravilo izda, uporabnika oziroma prevzemnika zdravila obvestiti o vseh razpoložljivih zdravilih in morebitnem doplačilu ter ustrezno zdravilo izdati sporazumno z uporabnikom oziroma prevzemnikom zdravila.
Iz omenjene pravne podlage izhaja, da mora lekarna (za izvajanje lekarniške dejavnosti) razpolagati z vsemi zdravili, ki so na trgu V republiki Sloveniji – te zakonske obveznosti lekarne ne bi mogle izpolnjevati, v kolikor bi naročnik opredelil predmet po učinkovinah ali če bi omogočil, da namesto konkretno opredeljenega zdravila z lastniškim imenom ponudijo medsebojno zamenljivo zdravilo. Poleg tega je pooblaščena oseba za izdajo zdravil (upoštevaje predstavljeni Pravilnik) v določenih primerih dolžna izdati točno tisto zdravilo, ki je predpisano, in sicer v primerih, ko zdravnik na receptu označi »Ne zamenjuj!«, pa tudi sicer pooblaščena oseba za izdajo zdravil praviloma izda tisto zdravilo z lastniškim imenom, ki ga je predpisal zdravnik. Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da so posamezni lekarniški zavodi (četudi bi ti sicer lahko v določeni primerih, zlasti pri izdaji predpisanega zdravila s splošnim imenom, vplivali na izdana zdravila) dolžni razpolagati z vsemi zdravili, saj bi nasprotno lahko vodilo v situacijo, ko ne bi mogli izdati točno tistega zdravila, ki je predpisano na receptu z oznako »Ne zamenjuj!«. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ima naročnik v obravnavanem primeru objektivno opravičljive razloge, povezane s predmetom javnega naročila, da je predmet javnega naročila oz. zahtevana zdravila (posredno) opredelil z lastniškimi imeni. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev šesti odstavek 68. člena ZJN-3.
V zvezi z navedbami vlagatelja o tem, na kakšen način drugi javni naročnik (bolnišnice) oddajajo javna naročila, katerih predmet je nakup zdravil, gre še dodati, da ravnanje drugih naročnikov v drugih postopkih oddaje javnega naročila ne more biti relevantno za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila. Vsak postopek oddaje javnega naročila je namreč samostojna celota, pri čemer je izključno na naročniku, da vsakokrat znova pripravi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (vključno s tehničnimi zahtevami), zato Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb vsebinsko ni presojala. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še dodaja, da gre pritrditi naročniku, da so bolnišnice in javni lekarniški zavodi v bistveno drugačnem položaju; bolnišnice oz. zdravniki namreč predpisujejo zdravila, medtem ko javni lekarniški zavodi izdajajo zdravila.
Iz vprašanja (objavljen na Portalu javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 12:31 uri), ki ga vlagatelj citira v točki III.10 zahtevka za revizijo, izhaja, da ponudnik ne more ponuditi enakega fiksnega popusta za obdobje 48 mesecev na zdravila z cenovnim razponom več 100 EUR ali 1.000 EUR. Vlagatelj v točki III.12 zahtevka za revizijo citira vprašanje oz. opozorilo zainteresiranega gospodarskega subjekta (objavljeno na Portalu javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 12:33 uri), iz katerega izhaja očitek, da je zahteva naročnika po oddaji ponudbe za 48 mesecev nesorazmerna in neskladna s prakso javnih naročil, kjer se konkurenca v okviru sklenjenega okvirnega sporazuma odpira na 6 mesecev ali 1 leto. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ta zahteva ni objektivno opravičljiva in je v nasprotju z načelom enakosti vrednosti dajatev ter nepoštena do vlagatelja, saj prevzema vsa tveganja, povezana s spremembo cen.
V obravnavanem primeru bo naročnik sklenil krovni okvirni sporazum za posamezni sklop z enim ponudnik za obdobje 48 mesecev ter posamične okvirne sporazume za posamezni sklop z enim ponudnik za obdobje veljavnosti krovnega okvirnega sporazuma, ki začne veljati po podpisu posamičnega okvirnega sporazuma in predložitvi finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in 7. člen Krovnega okvirnega sporazuma).
Skladno s tretjim odstavkom 48. člena ZJN-3 veljavnost okvirnega sporazuma za javna naročila na splošnem področju ne sme biti daljša od štirih let, za naročila na infrastrukturnem področju pa ne daljša od osmih let, razen v izjemnih primerih, upravičenih zlasti s predmetom okvirnega sporazuma. Upoštevaje navedeno gre ugotoviti, da ima naročnik podlago za sklenitev okvirnega sporazuma za obdobje 48 mesecev.
Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da ni mogoče oblikovati fiksnega popusta (na cenovno različna zdravila) za obdobje 48 mesecev, saj lahko ponudnik pri oblikovanju popusta upošteva tudi dejstvo, da se lahko razmere na trgu v 48 mesecih spremenijo kot tudi zatrjevano dejstvo, da ne more predvideti vseh sprememb, posledično pa lahko ponudnik ponudi takšno stopnjo popusta, za katero ocenjuje, da pokriva tveganja, na drugi strani pa omogoča oddajo konkurenčne ponudbe. Poleg tega pa gre še dodati, da če bi po sklenitvi pogodbe prišlo do okoliščin, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je, pa stranko, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranko, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe, ščiti institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, ki je urejen v 112. členu OZ in nadaljnjih.
Če bi bilo potrebno vprašanje (objavljeno na Portalu javnih naročil), ki ga vlagatelj citira v točki III.12 zahtevka za revizijo, šteti za del vlagateljeve trditvene podlage in tako posledično šteti, da vlagatelj zatrjuje, da »naj naročnik ustrezno popravi razpisno dokumentacijo na način, da določi možnost odpiranja konkurence v krajših časovnih intervalih«, gre pojasniti, da Državna revizijska komisija glede na pristojnost, ki ji jo določa prvi odstavek 60. člena ZPVPJN, saj je organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil, v postopku pravnega varstva lahko odloči le o zakonitosti oddaje javnega naročila in torej o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ne more pa odločati o primernosti naročnikovega ravnanja. Državna revizijska komisija zato ni presojala vlagateljevega zavzemanja, da naročnik določi možnost odpiranja konkurence v krajših časovnih obdobjih.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, 4. 10. 2021
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.