018-096/2021 Lekarniška zbornica Slovenije
Številka: 018-096/2021-89Datum sprejema: 4. 10. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih zavodov za obdobje 48 mesecev«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kemofarmacija, d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniki Šelih & partnerji, o.p., d.o.o., Komenskega ulica 36, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika pooblaščenega naročnika Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 10. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih zavodov za obdobje 48 mesecev«, ki ga je naročnik dne 10. 5. 2021 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN002961/2021-B01.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 6.225,28 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2021, pod št. objave JN002961/2021-B01, in v Uradnem listu EU dne 11. 5. 2021, pod št. objave 2021/S 091-235250. Lekarniška zbornica Slovenije izvaja javno naročanje v imenu in za račun petindvajsetih (25) posameznih naročnikov, navedenih v Preglednici 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na 756 sklopov, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma v posameznem sklopu za obdobje 48 mesecev z enim gospodarskim subjektom.
Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb z vlogo z dne 24. 5. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. V utemeljitev navedenega vlagatelj navaja:
1. Javno naročilo je razdeljeno na posamezne naročnike in ATC skupine, na ravni posameznega naročnika in ATC skupine pa sta oblikovana dva ali trije sklopi za različne količine zdravil – ponudnik je lahko izbran le v enem sklopu, v drugem (oz. drugih) je avtomatično izločen. Glede na merilo popust na ceno je določitev skupin sklopov za isti predmet v nasprotju s 4. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) ter pravili o uporabljanju veljavnih cen, določenimi v Zakonu o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2). Zaradi popusta na ceno zdravila se bo oblikovala dogovorjena cena med naročnikom in ponudnikom, ki bo postala nova veljavna cena zdravila med dvema subjektoma. Vsak naročnik bo za isto zdravilo sklenil okvirne sporazume po dveh oz. treh veljavnih cenah (za isto zdravilo bo dogovorjenih 56 različnih cen), naročnika pa ZZdr-2 zavezuje, da uporablja tisto veljavno ceno, ki je zanj stroškovno najugodnejša. Zato naročnik bodisi od ponudnika, ki je ponudil nižji popust na ceno zdravila, kljub sklenjenemu okvirnemu sporazumu, ne bo kupoval zdravil bodisi bo temu ponudniku skladno z ZZdr-2 vsilil nižjo ceno. Če bi bil takšen paralelni sistem kupovanja istega zdravila po različnih cenah dopusten (vlagatelj temu sicer nasprotuje), takšen sistem ne zagotavlja gospodarne porabe sredstev – naročnik bo isto zdravilo od Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS) zahteval dva (oz. tri) različne zneske povračil.
2. Na ravni skupine sklopov (katerih predmet so ista zdravila) bosta okvirna sporazuma sklenjena za isto blago, naročnik pa ni določil, kako bo izvajal posamezna naročila na podlagi sklenjenih okvirnih sporazumov za isto zdravilo (ali bo naročal izmenično, hkrati ali kako drugače), niti se ni zavezal k naročilu ocenjenih količin, kar ni v skladu z 48. členom ZJN-3, načelom transparentnosti in naročniku omogoča samovoljno oddajo posameznih naročil. Sistem sklenitve okvirnih sporazumov brez zagotovljenih količin ne zagotavlja, da bi izbrani ponudnik v fazi izvedbe javnega naročila prejel kakršnokoli naročilo, čeprav naročnik zahteva, da ima na zalogi vsa zdravila, ki so predmet naročila.
3. Določitev skupin sklopov za isti predmet javnega naročila v povezavi z meriloma popust na ceno in ugodnost na obseg dobav, ne zagotavlja učinkovite konkurence. Ker z vidika ponudnika ni razlike med tema meriloma (ponudnik ponudi namreč popust glede na predvideni obseg dobav), je ponudnik prisiljen razdeliti popust na popust, ki gre ZZZS (tj. popust na ceno), in popust, ki gre posameznemu naročniku (tj. ugodnost na obseg dobav). Razdelitev javnega naročila na skupine sklopov vpliva na oblikovanje popustov, saj je na večjo količino zdravil mogoče ponuditi višji popust. Omenjeni merili (v povezavi z oblikovanimi skupinami sklopov) ponudniku ne omogočata oblikovanja ponudbene cene v skladu z lastno poslovno politiko in skladno z uveljavljeno prakso na trgu.
4. Določitev skupin sklopov je v nasprotju z 73. členom ZJN-3. Avtomatična izključitev ponudnika na ravni skupine sklopov je v nasprotju s 4., 5. in 8. členom ZJN-3 in onemogoča učinkovito pravno varstvo zoper odločitev o oddaji javnega naročila v posameznem sklopu ter ima lahko za posledico izbiro ponudnika, ki ni najugodnejši. Naročnik bi lahko zasledovani cilj (ki tudi sicer ne vzdrži pravne presoje) dosegel na drugačen način – npr. s sklenitvijo okvirnega sporazuma z dvema ali več ponudniki za isti predmet, s čimer bi bil opravljen tudi problem dveh veljavnih cen za isto zdravilo.
5. Glede na avtomatično izključitev ponudnika na ravni skupine sklopov je nesorazmerna naročnikova zahteva, povezana s finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe, saj naročnik zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe za vsak sklop, čeprav ponudnik ne more biti izbran v vseh sklopih na ravni skupine sklopov.
6. Merila za oddajo javnega naročila so, upoštevaje, da se naročnik ne zaveže k naročilu vsaj določenih količin od vsakega izmed izbranih ponudnikov, nesorazmerna in postavljajo ponudnike v neenakopraven položaj napram naročniku. Naročnik zahteva povečanje ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav, ne pa tudi znižanja stopnje ugodnosti v primeru dobav pod ocenjenim zneskom. Naročnik je pod sankcijo izključitve določil minimalne popuste/ugodnosti, vendar pa je določitev minimalnih popustov, upoštevaje, da je delež veletrgovca v ceni zdravila reguliran in določen, v nasprotju s pravili javnega naročanja in pri dražjih zdravilih presega delež veletrgovca v ceni zdravila. Zaradi zahtevane minimalne stopnje popustov/ugodnosti, bo lahko ponudnik (ki je omenjen pri stopnji popusta, ki ga lahko ponudi), ponudil nižji popust na ceno zdravila, kar je v nasprotju z načelom gospodarne porabe javnih sredstev. Z vidika meril je neustrezno tudi oblikovanje sklopov, saj so v posameznih sklopih zdravila različnega cenovnega razreda.
7. Omenjana merila ne zagotavljajo učinkovite konkurence in zasledujejo isti cilj, tj. znižanje končne vrednosti dobave zdravil; takšno kopičenje meril je nesorazmerno predmetu javnega naročila. Različno vrednotenje meril istega tipa lahko vodi v izbiro ponudnika, ki ni ponudil najvišjega (skupnega) popusta – v ta namen vlagatelj priloži izračun hipotetičnega primera.
8. Naročnik, ki se ne zaveže k nakupu določene količine zdravil oz. k naročanju kombinacije dragih in cenejših zdravil, zahteva oblikovanje popustov/ugodnosti za cel sklop. Ponudnik lahko oblikuje stopnjo ponujenega popusta le, če ima zagotovljeno vsaj določeno minimalno količino dobav in se ohranjajo predvidena razmerja v strukturi cene in količini zdravil po posameznih tipih zdravil. Bodoče dobave znotraj posameznega sklopa je nemogoče predvideti tudi upoštevaje zahtevo, da ponudniki pod enakimi pogoji ponudijo nova zdravila iz posameznega sklopa in zahtevo glede zvišanja stopnje ugodnosti na obseg dobav v primeru povečanega obsega dobav (pri čemer se ne predvideva znižanja ugodnosti v primeru zmanjšanja obsega dobav). Glede na javno dostopne podatke o prihodkih od prodaje v letu 2020 imajo naročniki potrebo po dobavi večjih količin zdravil, kot je predstavljena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kar je sporno z vidika zvišanja ugodnosti v primeru povečanega obsega dobav.
9. Merilo sortiranost zdravila je nesorazmerno predmetu javnega naročila ter v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj preferira ponudnike z zastarelo tehnologijo sortiranja.
Naročnik je s sklepom z dne 3. 6. 2021 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik uvodoma pojasnjuje (1) položaj javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost, vključno z obveznostjo lekarne, da izdaja zdravila, (2) vlogo in pomen ZZZS, (3) problematiko javnega naročanja za dobavo zdravil na področju lekarniške dejavnosti, (4) status veletrgovcev in (5) način oblikovanja cen zdravil. Naročnik pojasnjuje, da je predmet javnega naročila razdelil na sklope, pri čemer je z delitvijo na ATC skupine upošteval načelo gospodarnosti in učinkovitosti, z oblikovanjem sklopov na ravni posamezne lekarne je upošteval samostojnost poslovanja posamezne lekarne, z oblikovanjem dveh sklopov za isto skupino zdravil na ravni lekarne pa je zagotovil zanesljivost dobav. Po mnenju naročnika je vprašljivo, ali je lekarne glede nabave zdravil mogoče obravnavati kot naročnike v smislu pravil o javnem naročanju oz. ali ni naročnik (kupec) subjekt, ki blago dejansko plačuje – tj. ZZZS, zato predlaga, da se v zvezi s tem predloži vprašanje Sodišču EU. Glede revizijskih očitkov naročnik navaja:
1. Če bo naročnik za isto zdravilo sklenil dogovor z dvema ali več ponudniki po različnih cenah, bo takšna cena (upoštevaje 163. člen ZZdr-2) postala veljavna cena. V tem primeru bo naročnik, ki je skladno z ZZdr-2 dolžan kupovati po stroškovno najugodnejši veljavni ceni, zdravilo naročal pri tistem ponudnik oz. v tistem sklopu, v katerem je bila podana ekonomsko najugodnejša cena. Ko bo stroškovno najugodnejša cena zdravila postala veljavna cena, bo to zdravilo kupoval tudi od drugega ponudnika, ki je podal nižji popust. Navedeno je naročnik jasno določil v 10.1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki jo vključil iz razloga, ker paralelni nakup po različnih cenah za isto zdravilo ni dopusten.
2. Naročnik se ne more zavezati k odkupu minimalnih količin, saj so te izven njegove sfere. Naročnik bo naročal glede na svoje potrebe, pri čemer bo sledil naročanju v obsegu, vrsti in vrednosti, ki so determinirale sklop.
3. Naročnik se zaveda, da zahteva po dodatnem popustu, tj. popust na ceno zdravila, za vlagatelja predstavlja otežitev poslovanja, vendar to ne pomeni, da je zahteva nezakonita z vidika ZJN-3 ali ZZdr-2.
4. Naročnik je omejitev v več sklopih iste oznake na ravni skupine določil, ker mora imeti lekarna zdravila stalno na razpolago in posledično potrebuje kontinuirane in stalne dobave. Sklenitev pogodbenega razmerja le z enim dobaviteljem bi bila zato nevarna, vodila pa bi v monopol tega ponudnika, kar bi imelo dolgoročne negativne posledice na preskrbljenost prebivalstva z zdravili. Potreba po zdravilih je prevelika le za enega ponudnika, narava dela (dnevno naročanje zdravil) pa naročniku ne omogoča odpiranja konkurence za vsako naročilo. Naročnik ima skladno s tretjim odstavkom 73. člena ZJN-3 pravico, da omeji število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku. Ker vložitev pravnega varstva v posameznem sklopu vpliva na celotno skupino sklopov, bo naročnik v primeru pravnega varstva zoper en sklop na ravni skupine v obdobju mirovanja razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila na ravni skupine oz. bo Državno revizijsko komisijo zaprosil za uporabo pooblastila iz tretjega odstavka 38. člena ZPVPJN.
5. Zahtevana višina finančnega zavarovanja za resnost ponudbe je šestkrat nižja od dopustne, pri čemer naročnik zahteva menično izjavo z bianco menico.
6. Pri opisu in vrednotenju meril je izhajal iz obstoječe situacije, minimalni prag popustov pa je določil glede na obstoječe prodajne pogoje (vsaj enake podajne pogoje želi naročnik pridobiti tudi v tem naročilu), zato ni res, da popusti presegajo veletrgovsko maržo. Ugodnost na obseg dobav se poda glede na celotno vrednost zdravil v sklopu, zato je relevantna povprečna cena zdravil, na podlagi katere ponudnik oblikuje stopnjo ugodnosti na obseg dobav. Minimalna stopnja ugodnosti na obseg dobav ne predstavlja popusta na ceno zdravila, saj ponudnik izračuna povprečno maržo glede na ceno in količine zdravil, prodanih v šestih mesecih. Če je naročnik določil previsok prag ugodnosti na obseg dobav, bo to rezultiralo v neoddaji ponudbe za posamezen sklop. Če pa vlagatelj ni zmožen oddati ponudbe pod temi zahtevami, to ne pomeni neustreznosti meril, saj bo naročnik pridobil ponudbe drugih ponudnikov. Navedbe o kopičenju meril z istim ciljem (tj. znižanje cene) ne držijo, saj na veljavno ceno zdravila vpliva popust na ceno, medtem ko je ugodnost na obseg dobav oz. popust na predčasna plačila komercialna ugodnost posameznega ponudnika.
7. Vlagatelj nepravilno enači oz. sešteva popust na ceno zdravila in ugodnost na obseg dobav. Mogoče z vidika poslovanja veletrgovca predstavljata popust na ceno zdravila in ugodnost na obseg dobav seštevek, vendar to ne drži v okviru danih meril. Vlagatelj ne pojasni, na katere sklope se nanaša hipotetičen primer izračuna točk, in ne upošteva točkovanja v okviru preostalih meril ter prezre pravico naročnika, da merila ponderira na način, ki omogoča izbiro zanj ekonomsko najugodnejše ponudbe. Poleg tega ne upošteva nominalnega zneska vrednosti ugodnosti na obseg dobav, kar so lekarne pri določitvi ponderja upoštevala, in ne upošteva, da so si sklopi medsebojno različni ter da so različne ocenjene vrednosti sklopov, ki so osnova za podajo ugodnosti na obseg dobav. Način, na kakršnega vlagatelj tolmači strukturo svoje ponudbe in enostavno sešteva elemente ponudbe, ne pomeni, da se z vidika javnega naročila popust in ugodnost na obseg dobav tako pavšalizirano obravnavata – merili se namreč obravnavata v okviru uteži.
8. Naročnik bo naročal zdravila glede na svoje potrebe, pri čemer bo sledil naročanju blaga v obsegu, vrsti in vrednosti, ki so determinirale sklop. Lekarne imajo ustaljen način naročanja, zato bodo tudi v prihodnje vzdrževale enak način/dinamiko naročanja. Podatki o prihodkih lekarn so nerelevantni, saj lekarne »naročajo« tudi zdravila, ki niso predmet zadevnega javnega naročila.
9. Merilo sortiranost zdravil za naročnika predstavlja prednost, saj zmanjšuje potrebo po fizičnem razvrščanju zdravil in možnost poškodb, poleg tega veliko lekarn ne razpolaga z robotskim sistemom za razvrščanje zdravil.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 3. 6. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ter dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da ni predlagal sklenitve pogodbenega razmerja le z enim dobaviteljem, temveč je prerekal, da je naročnik za ista zdravila, določena na ravni ATC skupine, oblikoval dva oz. tri sklope, ne da bi določil pravila o izvedbi naročanja v fazi izvajanja okvirnih sporazumov. Delitev naročila na ravni ATC skupin, katere vlagatelj v zahtevku za revizijo ni prerekal, ne omogoča sodelovanja več ponudnikom. V praksi pri izvajanju dobav ni razlike med razdelitvijo naročila na ravni ATC skupine in posameznega zdravila – slednja razdelitev bi omogočala oddaje dopustne ponudbe in večjo razpršenost med dobavitelji. Naročnik je oblikoval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob napačnem razumevanju določb o sporočanju oblikovanih cen zdravil in uporabi veljavnih cen. Veletrgovci ne oblikujejo veljavnih cen in cen tudi ne sporočajo. Veletrgovec, ki v javnem naročilu dogovori ceno, ne določi veljavne cene zdravila, ki bi jo morali spoštovati vsi subjekti na trgu. Iz dokumentacije, priložene odločitvi o zahtevku za revizijo, izhaja sum ravnanja v nasprotju s prepovedjo iz Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08 s sprem., v nadaljevanju: ZPOmK-1), saj naročniki niso samostojno oblikovali sklopov in meril za oddajo javnega naročila, temveč so sledili navodilom Lekarniške zbornice Slovenije.
Naročnik v vlogi z dne 28. 6. 2021 vztraja pri svojih navedbah.
Vlagatelj v vlogi z dne 2. 7. 2021, poimenovani »Dopolnitev zahtevka za revizijo«, navaja, da je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo objavil nove odgovore na Portalu javnih naročil, iz katerih izhaja, da se merilo za oddajo javnega naročila spreminja. Kakršnokoli spreminjanje meril po tem, ko so ponudbe že razvrščene in ponudniki izbrani, ni dopustno, saj bi v konkretnem primeru prilagajanje popusta rezultiralo v drugačni razvrstitvi ponudb. Merilo popust na ceno zdravila je nejasno (naročnik na eni strani zatrjuje, da je fiksen, na drugi pa, da je variabilen) in ne zagotavlja možnosti učinkovite konkurence – drugega in tretje izbranega ponudnika sili, da pri izvajanju pogodbenih obveznosti priznavata drugačne popuste oz. enako končno ceno s prilagojenim popustom kot prvouvrščeni ponudnik.
Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Uvodoma Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ji je naročnik, poleg dokumentacije iz predrevizijskega postopka, odstopil sklep o začetku postopka in njegovo dopolnitev ter pooblastila posameznih naročnikov Lekarniški zbornici Slovenije, med tem ko dodatne dokumentacije, vezane na korespondenco med naročnikom in Računskim sodiščem Republike Slovenije, naročnik Državni revizijski komisiji ni odstopil. Že iz tega razloga Državna revizijska komisija vlagatelju, ki sicer pravilno opozarja, da ima v postopku pravnega varstva pravico izreči se o predloženih dokazih nasprotne stranke, omenjene (neobstoječe) dokumentacije ni posredovala v opredelitev.
Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo se je treba opredeliti do predloga naročnika za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije zastavi predhodno vprašanje, »ali je subjekt, kot je javni lekarniški zavod, ki je skladno z nacionalno zakonodajo kot eden od nosilcev lekarniške dejavnosti na lokalni ravni (poleg koncesionarja, ki ob izvajanju identične dejavnosti niso zavezani postopati skladno s pravili o javnem naročanju) zadolžen (le) za »izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta« za potrebe izven-bolnišnične obravnave, pri čemer je skladno z nacionalno zakonodajo cena zadevnih zdravil regulirana na državni ravni, dejanski plačnik zdravil pa je drug javni subjekt na državni ravni (ZZZS), »javni naročnik« v smislu pravil Direktive 2014/24/EU oziroma, ali je takšen subjekt v opisanih okoliščinah pri nabavi najširšega nabora zdravil za preskrbo prebivalstva dolžan uporabiti postopke za oddajo javnih naročil, ki jih ureja navedena direktiva«.
Naročnik torej predlaga, da Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) Sodišču Evropske unije postavi vprašanje, povezano z razlago Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in njenih določb o opredelitvi pojma javnega naročnika in javnega naročnika. Pojasniti gre, da je postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Sodišča Evropske unije št. C-492/11 z dne 27. 6. 2013 in št. C-283/81 z dne 6. 10. 1982), pri čemer se mora odgovor nanašati le na elemente razlage prava Skupnosti, ne pa nacionalnega prava ali dejanskega stanja, in mora nacionalnemu sodišču služiti za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe Sodišča Evropske unije št. C-379/98 z dne 13. 3. 2001, št. C-458/03 z dne 13. 10. 2005, št. C-196/05 z dne 8. 7. 2006 in št. C-203/14). Nacionalno sodišče pa ni zavezano predložiti vprašanja o razlagi prava Skupnosti, ki se postavi v postopku pred njimi (kot npr. trditev stranke), če se ugotovi ena izmed naslednjih okoliščin: da vprašanje ni upoštevno (pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja), da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča Evropske unije ali da je pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitna, da ne dopušča kakršnega koli utemeljenega dvoma (prim. tudi sodbo Sodišča Evropske unije, št. C-283/81, in Odločbo US RS, št. Up-1056/11-15).
Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vsebinsko primerljiv predlog naročnika obravnavala že v revizijskem postopku, vodenem pod opr. št. 018-149/2019. Predmetni postopek oddaje javnega naročila je namreč drugi postopek, v okviru katerega naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, naroča zdravila za potrebe javnih lekarniških zavodov (tj. posameznih javnih naročnikov). V (prvem) postopku oddaje javnega naročila (za katerega je bilo objavljeno obvestilo na Portalu javnih naročil dne 27. 7. 2019, pod št. objave JN005403/2019) je naročnik zoper določbe takratne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila prejel več zahtevkov za revizijo. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-149/2019-21 z dne 19. 11. 2019, ugodila zahtevku za revizijo (takratnemu) vlagatelju družbi Salus Veletrgovina, d.o.o., Ljubljana (tj. sedanji vlagatelj) ter razveljavila celotni postopek oddaje javnega naročila. S sklepom, št. 018-195/2019-3 z dne 11. 12. 2019, je Državna revizijska komisija ugotovila utemeljenost zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence.
Državna revizijska komisija je že v odločitvi, št. 018-149/2019-21, pojasnila, da ni dvoma, da so javni lekarniški zavodi javni naročniki in da je takratno naročilo predstavljalo javno naročilo. Smiselno enako gre ugotoviti tudi v tem postopku, in sicer da ni nobenega dvoma v zvezi z vprašanji, ali so javni lekarniški zavodi javni naročniki v smislu pravil Direktive 2014/24, ali predmetno naročilo predstavlja javno naročilo, in (posledično) ali je javni lekarniški zavod za oddajo predmetnega naročila dolžan uporabiti enega izmed postopkov, opredeljenih v direktivi.
Člen 2 (1)(5) Direktive 2014/24, enako kot 1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, določa, da javna naročila pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Javna naročila blaga v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) pomenijo javna naročila, katerih predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje, lahko pa vključujejo tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. V členu 2 (1)(1) Direktive 2014/24 so javni naročniki definirani kot državi, regionalni ali lokalni organi, osebe javnega prava ali združenja enega ali več takih organov oziroma enega ali več takih oseb javnega prava. Osebe javnega prava v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3) pomenijo osebe, ki imajo vse naslednje značilnosti:
– ustanovljene so s posebnim namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave,
– so pravne osebe in
– jih večinoma financirajo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.
Četrti odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da se javni sklad, javna agencija, javni zavod in javni gospodarski zavod šteje za osebo javnega prava.
Iz navedenih določb Direktive 2014/24 oz. ZJN-3, s katerim se je v pravni red Republike Slovenije prenesla Direktiva 2014/24, izhaja, da mora katerakoli oseba, ki v skladu s postavljenimi pravili izpolnjuje kriterije za status naročnika in ki sklepa odplačne pogodbe za nabavo blaga ali naročanje gradenj oz. storitev, ob upoštevanju ocenjene vrednosti in vrednostnih pragov izvesti enega izmed ustreznih postopkov oddaje javnega naročila, kot so določeni v Direktivi 2014/24 oz. ZJN-3, razen če predmet naročila spada med izjeme, za katere se pravila javnega naročanja ne uporabljajo (prim. npr. oddelek 3 Direktive 2014/24 oz. poglavje 1.8 ZJN-3).
Predmetno javno naročilo izvaja Lekarniška zbornica Slovenije, za katero je Ministrstvo za javno upravo z odločbo št. 430-362/2016/4 z dne 14. 12. 2016 ugotovilo, da izpolnjuje status naročnika po določbah ZJN-3. Naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, predmetno naročilo oddaja na podlagi pooblastil javnih lekarniških zavodov, Univerzitetnega rehabilitacijskega inštituta Republike Slovenije – Soča in Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana (točka 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki so bila, kot je razvidno iz (odstopljene) dokumentacije, dana na podlagi 33. člena ZJN-3. Javni zavodi, ki so pooblastili naročnika (tj. Lekarniško zbornico Slovenije) za izvedbo predmetnega naročila, so navedeni v preglednici v točki 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer: Javni zavod Mestne lekarne, Javni zavod Kraške lekarne Ilirska Bistrica, Lekarna Slovenska Bistrica, Zasavske lekarne Trbovlje, Žalske lekarne Žalec, Celjske lekarne Javni zavod, Koroška lekarna, Lekarna Kočevje, Lekarna Mozirje, Lekarna Ribnica, Pomurske lekarne Murska Sobota, Javni zavod Lekarna Ljubljana, Lekarna Ajdovščina, Gorenjske lekarne, JZ Lekarna Krško, Lekarna Sevnica, Obalne lekarne Koper, Lekarna Brežice, Goriška lekarna Nova Gorica, Lekarna Ormož, Lekarne Ptuj, Lekarna Velenje, Dolenjske lekarne Novo mesto p.o., URI RS – Soča (bolnišnična lekarna) in UKC LJ (bolnišnična lekarna). Vsi navedeni javni zavodi so v Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016) navedeni kot osebe s statusom naročnika, saj izpolnjujejo pogoje iz tretjega oz. četrtega odstavka 9. člena ZJN-3. Gre za izvajalce lekarniške dejavnosti, ki je, skladno s prvi odstavkom 5. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 in 77/2017; v nadaljevanju: ZLD-1), javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Izvajalci lekarniške dejavnosti so v skladu z 8. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu z ZLD-1, javni lekarniški zavodi, bolnišnice ali drugi izvajalci v skladu ZLD-1. Drugi in tretji odstavek 5. člena ZLD-1 določata, da se lekarniška dejavnost izvaja na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti, pri čemer mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki se (med drugim) izvaja v lekarnah (prim. 8. člen ZDL-1), zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, lekarniško dejavnost na sekundarni in terciarni ravni, ki se izvaja v bolnišnični lekarni, ki jo organizira izvajalec zdravstvene dejavnosti na sekundarni ali terciarni ravni zdravstvene dejavnosti (prim. 12. člen ZLD-1), pa zagotavlja država.
Predmet tega naročila je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe opredeljen kot »dobava zdravil uvrščenih v Centralno bazo zdravil, voden na podlagi Pravilnika o centralni bazi zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 21/17)«. Gre za zdravila z naslednjimi načini/režimi predpisovanja oziroma izdaje zdravil:
– Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept,
– Rp/Spec - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept zdravnika specialista ustreznega področja medicine ali od njega pooblaščenega zdravnika,
– H/Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v bolnišnicah. Izjemoma se lahko uporablja pri nadaljevanju zdravljenja na domu ob odpustu iz bolnišnice in nadaljnjem zdravljenju,
– ZZ - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v javnih zdravstvenih zavodih ter pri pravnih in fizičnih osebah, ki opravljajo zdravstveno dejavnost.
Po vsebini se predmet javnega naročila, skladno z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV), uvršča v oddelek »33000000-0 Medicinska oprema, farmacevtski izdelki in izdelki za osebno nego«, konkretno v razdelek 33600000 – Farmacevtski proizvodi (točkaII.1.2 objave obvestila o naročilu). Iz nobene določbe Direktive 2014/24 oz. ZJN-3 ne izhaja, da bi bilo blago iz navedene CPV kode, farmacevtski proizvodi oz. zdravila, kakorkoli izvzeto iz sistema javnega naročanja. Glede na navedeno ne more biti nobenega dvoma o tem, da gre v primeru, ko oseba javnega prava s statusom naročnika (javni zavod) sklepa odplačno pogodbo za nakup zdravil, za javno naročilo oz. da takšnih postopkov nabave tovrstnega blaga ni mogoče izvzeti iz režima javnega naročanja.
Navedenega ne spreminja dejstvo, da »nabava (nakup) zdravil« v 6. členu ZDL-1 ni (izrecno) navedena kot ena izmed dejavnosti javnih lekarniških zavodov oz. bolnišničnih lekarn. Kot to navaja tudi naročnik, izvajanje lekarniške dejavnosti med drugim vključuje izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (prva alineja prvega odstavka 6. člena ZDL-1), pri čemer je izdaja zdravil postopek vročitve zdravila uporabniku, ki ga spremlja dajanje ustreznega navodila za uporabo, vključno s pisnim navodilom ter svetovanjem za pravilno in varno uporabo (6. točka prvega odstavka 4. člena ZDL-1). Lekarne so v skladu s 14. členom ZLD-1 dolžne vzdrževati primerne zaloge po količini in vrsti zdravil glede na potrebe pacientov ter fizičnih in pravnih oseb, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na njihovih območju, in morajo zagotovi vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. To pomeni, da morajo lekarne za izvajanje lekarniške dejavnosti (izdaja zdravil) imeti ves čas na zalogi (na razpolago) zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, posledično pa morajo lekarne (za izvajanje lekarniške dejavnosti) zdravila (če jih ne pridobijo na drugačen način, npr. če jih za njih ne kupi ZZZS) kupiti oz. nabaviti. Okoliščina, da javni lekarniški zavodi nastopajo (po navedbah naročnika) »kot posredniki pri dobavi (natančneje: izdajanju) blaga, katerega plačnik (kupec) je drug javni subjekt – ZZZS«, je brezpredmetna za presojo obstoja javnega naročila. Tudi če zdravila na recept v končni fazi plača ZZZS, imajo javni lekarniški zavodi kot subjekti javnega prava status naročnikov in so v skladu z ZLD-1 dolžni vzdrževati zaloge vseh zdravil, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, zato so oni tisti, ki sklenejo odplačne pogodbe z dobavitelji zdravil in so tudi oni tisti, ki na podlagi sklenjene pogodbe izvedejo plačilo dobavitelju. To izhaja tudi iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki v 12. členu določa, da dobavitelj za vsako posamično dobavo zdravil izstavi račun naročniku, torej posamičnemu javnemu lekarniškemu zavodu, ta pa v skladu s 13. členom vzorca posamičnega okvirnega sporazuma izvede plačilo. Pogodba, ki bo sklenjena med posameznimi javnimi lekarniškimi zavodi in dobavitelji, bo torej nedvomno odplačna. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v odločitvi, št. 018-149/2019-21, bi sicer sistem financiranja oz. refundacije cene zdravil na recept lahko vplival na sistemsko vprašanje organizacije javnega naročanja zdravil, ne more pa vplivati na ugotovitev, da je nakup zdravil, ki ga opravi oseba s statusom naročnika in v ta namen sklene odplačno pogodbo, na podlagi katere naroča zdravila in jih plačuje neposredno dobaviteljem, po vsebini javno naročilo.
V zvezi z navedbami naročnika, da lekarne – koncesionarji (ki ob enakih pogojih kot javni lekarniški zavodi opravljajo identično lekarniško dejavnost), pri nabavi teh zdravil niso zavezane k javnemu naročanju in da sta (posledično) obe vrsti subjektov v neenakopravnem položaju, gre pojasniti, da so javni lekarniški zavodi (za razliko od oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti) per se naročniki že na podlagi statusa »oseba javnega prava« v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3). Pri tem gre še dodati, da se je do domnevne neenakopravne obravnave javnih lekarniških zavodov in oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti opredelilo tudi že Ustavno sodišče Republike Slovenije (npr. Sklep U-I-234/06 in Sklep U-I-135/05). Za presojo vprašanja, ali je treba predmetno naročilo oddati upoštevaje določbe ZJN-3 (oz. Direktive 2014/24), tudi ne more biti relevantno ravnanje lekarn na primarni ravni v EU.
Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega naročnikov predlog za predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje zavrnila.
Naročnik je sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, predlagal izvedbo ustne obravnave in zaslišanje več fizičnih oseb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni predlagal izvedbe ustne obravnave, zaradi česar pogoj za njeno obvezno izvedbo ni podan. Izvedba ustne obravnave je namreč obvezna le, če njeno izvedbo predlagata tako vlagatelj kot naročnik, torej oba (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN). Čeprav lahko Državna revizijska komisija, skladno s prvo povedjo 35. člena ZPVPJN, na pobudo naročnika (ali vlagatelja ali na lastno pobudo) izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejanske okoliščine, dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka, ne da bi bilo treba izvesti še ustno obravnavo. Državna revizijska komisija je zato upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN zavrnila naročnikovo pobudo za izvedbo ustne obravnave.
Državna revizijska komisija je izhajajoč iz enakih izhodišč zavrnila tudi naročnikov predlog za zaslišanje vseh predlaganih fizičnih oseb, saj je dejansko stanje, ki je relevantno za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka. Poleg tega gre poudariti, da je izvedba dokazov (tudi zaslišanje) namenjeno dokazovanju zatrjevanih pravno odločilnih dejstev. Iz naročnikove utemeljitve predloga za zaslišanje predsednice Lekarniške zbornice Slovenije je razvidno, da ga je podal z namenom pojasnjevanja pogojev poslovanja lekarn na primarni ravni, nalog, pristojnosti in financiranjem lekarn, razlik med poslovanjem lekarn na primarni, sekundarni in terciarni ravni, razmerja do ustanovitelja na lokalni ravni in razmerja do ZZZS kot plačnika zdravil. Ugotoviti gre, da naročnik z omenjenim dokaznim predlogom želi pojasnjevati zakonsko ureditev in okoliščine, ki v obravnavanem primeru niso pravno relevantne okoliščine pri presoji, ali je naročnik določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval skladno z določbami ZJN-3. Enako gre ugotoviti glede naročnikovega predloga za zaslišanje direktorice Lekarne Velenje (ki naj bi izpovedala o razliki v poslovanju in obveznosti koncesionarjev in javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost), glede predloga za zaslišanje direktorice Gorenjskih lekarn (ki naj bi izpovedala o prizadevanjih in izzivih, s katerimi se soočajo lekarne pri izpolnjevanju zahtev posamezne področne zakonodaje) in glede predloga za zaslišanje direktorja JAZMP (ki naj bi pojasnil vlogo in pomen veletrgovcev ter način oblikovanja cen zdravil). Z omenjenimi zaslišanji želi namreč naročnik pojasnjevati okoliščine, ki ne predstavljajo pravno relevantnih dejstev pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku javnega naročanja.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo. Glavnina revizijskih očitkov je usmerjena v določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, povezane z razdelitvijo javnega naročila na sklope in merili za oddajo javnega naročila, pri čemer se revizijski očitki medsebojno prepletajo.
Naročnik je zadevno javno naročilo, katerega predmet je nabava zdravil z določenim režimi izdaje, razdelil na 756 sklopov. Predmet javnega naročila je najprej razdeljen na posamezne naročnike oz. posamezne javne zavode (oznake sklopov od 01 do 25), nadalje je na ravni vsakega posameznega naročnika oz. javnega zavoda razdeljen na (štirinajst) ATC skupin zdravil, kot so določene v Centralni bazi zdravil (v nadaljevanju: CBZ) (oznake A, B, C…, ki sledijo oznaki posameznega naročnika), na ravni posameznega javnega zavoda (oz. posameznega naročnika) in posamezne ATC skupine zdravil je predmet nadalje razdeljen (še količinsko) na dva oz. tri sklope – za 21 javnih zavodov sta na ravni posamezne ATC skupine zdravil oblikovana dva sklopa, za 4 javne zavode pa so na ravni posamezne ATC skupine oblikovani tri sklopi (zadnja numerična oznaka sklopov 1, 2 ali 3). Primeroma, naročnik je za posameznega naročnika Javni zavod Mestne Lekarne (z oznako 01) zdravila razdelil po ATC skupinah (oznake 01A, 01B…) in nato še količinsko (oznake sklopov 01A1, 01A2, 01B1, 01B2…). Omenjeni naročnik tako v sklopu 01A1 naroča enaka zdravila kot v sklopu 01A2, razlika je le v količini razpisanih zdravil (npr. v sklopu 01A1 nabavlja 40 kosov zdravila ABASAGLAR 100IE/ML A10 PERO(80E), medtem ko v sklopu 01A2 nabavlja 26 kosov tega istega zdravila). Naročnik je v Prilogi 1 – Seznam in vrednosti sklopov in v Prilogi 5 – Popis zdravil (omenjeni prilogi je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil, vendar obseg in vsebina sprememb za rešitev predmetnega spora ni ključna) predstavil obsege posameznih sklopov; za vsak posamezni sklop je naročnik navedel ocenjeno vrednost sklopov, predvidena zdravila in predvideno letno količino posameznih zdravil.
Naročnik je nadalje v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal:
»Ponudnik lahko odda ponudbo za kolikor sklopov želi, vendar pa je lahko ponudnik na ravni skupine sklopov izbran zgolj v enem sklopu. Navedeno pomeni, da v kolikor bi ponudnik oddal najugodnejšo dopustno ponudbo za en sklop v posamezni skupini sklopov, se njegova ponudba izloči iz morebitnih ostalih sklopov v isti skupini sklopov, v kolikor je oddal ponudbo za več sklopov v isti skupini sklopov.
Naročnik podaja omejitev, da je posamezni ponudnik znotraj skupine sklopov lahko izbran zgolj za en sklop znotraj posamezne skupine sklopov zaradi zadovoljitve potreb po zdravilih posameznega javnega zavoda in zagotavljanja stalnih in kontinuiranih dobav zdravil. Sklenitev več okvirnih sporazumov s ponudniki na ravni skupine sklopov omogoča javnemu zavodu, da bo zadostil vsem potrebam in imel stalno na voljo potrebna zdravila. Namen omejitve je v tem, da je naročniku omogočeno, da čim bolj razširi konkurenco med ponudniki«.
Smiselno enako je naročnik določil v 10. točki »Merilo in ponudbena cena« Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je zapisal:
»V posameznem sklopu bo izbran ponudnik, ki bo po merilu dosegel najvišje število točk, pri čemer velja omejitev, da bo lahko ponudnik na ravni skupine sklopov – posameznega javnega zavoda izbran zgolj v enem sklopu. V kolikor bo ponudnik oddal dopustno najugodnejšo ponudbo v posamezni skupini sklopov, se njegova ponudba ne upošteva in se izloči iz nadaljnjega ocenjevanja v tej skupni sklopov (ponudnik je lahko izbran le za en sklop za posamezni javni zavod). V primeru , da bo ponudnik oddal najugodnejšo ponudbo v dveh ali več sklopih v posamezni skupini sklopov, bo izbran v sklopu, ki ima nižjo numerično oznako, ki sledi črki, ki označuje ATC skupino«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v poglavju Razdelitev na skope Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe navedel, da »skupino sklopov« predstavljajo vsi sklopi posameznega naročnika (oz. javnega zavoda) in da v »skupino sklopov« sodijo vsi sklopi z enakima prvima dvema številkama (01, 02,… 25, kar so oznake posameznih naročnikov). Navedeno, upoštevaje citirani določbi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerih je naročnik določil, da je ponudnik lahko izbran »na ravni skupine sklopov« le v enem sklopu in da se njegova ponudba za ostale sklope v isti »skupini sklopov« zavrne, pomeni, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop posameznega javnega naročnika, medtem ko bo njegova ponudba v preostalih sklopih tega posameznega naročnika zavrnjena. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da bo 21 posameznih javnih zavodov (to so tisti zavodi, ki so na ravni posamezne ATC skupine oblikovali dva sklopa) sklenilo okvirni sporazum z 28 različnimi gospodarskimi subjekti, medtem ko bodo 4 javni zavodi (to so tisti zavodi, ki so na ravni posamezne ATC skupine oblikovali tri sklope) sklenili okvirne sporazume z 42 različnimi gospodarskimi subjekti.
Iz navedb vlagatelja in naročnika je razvidno, da pojma »skupina sklopov« ne razlagata na način, kot ga je naročnik definiral v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (torej na način, da se ta pojem nanaša na vse sklope posameznega naročnika), pač pa na način, da se pojem »skupina sklopov« nanaša na (oba oz. vse tri) sklope na ravni posamezne ATC skupine posameznega naročnika (oz. na sklope posameznega naročnika za ista zdravila). Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjeno razhajanje razlage pojma »skupina sklopov« bistveno ne vpliva na zadevo, saj četudi je naročnik določil, da je lahko posamezni ponudnik izbran le v enem razpisanem sklopu posameznega naročnika, to samo po sebi pomeni tudi, da je lahko posamezni ponudnik izbran le v enem sklopu na ravni ATC skupine posameznega naročnika, in sicer v tisti z nižjo zadnjo numerično oznako, medtem ko je v drugem sklopu (oz. drugih sklopih, če je naročnik oblikoval tri sklope) njegova ponudba avtomatično zavrnjena. Zaradi preglednosti je Državna revizijska komisija v nadaljevanju tega sklepa pojem »skupina sklopov« uporabljala na način, kot ga razumeta stranki postopka, torej na način, da se ta pojem nanaša na oba oz. vse tri sklope na ravni posamezne ATC skupine posameznega naročnika.
Vlagatelj v vlogi z dne 3. 6. 2021 sicer navaja, da bi lahko naročnik predmet javnega naročila razdelil tako, da bi vsako posamezno zdravilo predstavljajo samostojen sklop, saj bi to, po mnenju vlagatelja, ponudnikom omogočalo oblikovanje popustov, zaradi večje razpršenosti javnega naročila pa bi bilo omogočeno sodelovanjem večjemu številu ponudnikov. Vendar pa gre ugotoviti, kot to priznava tudi vlagatelj v vlogi z dne 3. 6. 2021, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni prerekal niti delitve predmetnega javnega naročila na posamezne naročnike niti delitve javnega naročila na ATC skupine zdravil. Upoštevaje navedeno in upoštevaje šesti odstavek 29. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ni presojala zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je predmet javnega naročila (tj. nakup zdravil) razdelil na posamezne naročnike (oz. posamezne javne zavode) in glede na ATC klasifikacijo zdravil.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nasprotuje določitvi skupin sklopov, torej temu, da je naročnik posamezno ATC skupino posameznega javnega naročnika razdelil na dva oz. tri sklope, pri čemer vlagatelj nezakonitost omenjenega ravnanja naročnika utemeljuje z več vidikov. Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske navedbe, povezane z določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop iz skupine sklopov, medtem ko bo njegova ponudba (ne glede na razvrstitev po merilih za oddajo javnega naročila) avtomatično zavrnjena v ostalih sklopih v skupini sklopov.
Glede razdelitve javnega naročila gre najprej pojasniti, da je v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, mora naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov (prva poved prvega odstavka 73. člena ZJN-3). Čeprav vlagatelj ne zatrjuje, da naročnik nima podlage za količinsko razdelitev javnega naročila, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da iz določbe 73. člena ZJN-3 ne izhaja prepoved količinske razdelitve predmeta javnega naročila; iz 78. uvodne izjave Direktive 2014/24/EU pa izhaja, da je razdelitev predmeta javnega naročila lahko tudi količinska.
Pritrditi gre naročniku, da tretji odstavek 73. člena ZJN-3 predstavlja podlago za omejitev števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku. Iz drugega odstavka 73. člena ZJN-3 izhaja, da naročnik, če razdeli predmet javnega naročila na sklope, v obvestilu o javnem naročilu (oz. v drugem povabilu k sodelovanju) navede, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, za več sklopov ali za vse sklope. Tudi če se lahko ponudbe oddajo za več sklopov ali vse sklope, lahko naročnik omeji število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, če v obvestilu (oz. v drugem povabilu k sodelovanju) navede največje možno število sklopov na ponudnika. V tem primeru mora v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navesti objektivna in nediskriminatorna merila ali pravila, ki jih namerava uporabiti pri odločanju, katere sklope bo oddal, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število (tretji odstavek 73. člena ZJN-3). Da ima naročnik možnost omejitve števila sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku, potrjuje tudi 79. uvodna izjava Direktive 2014/24, iz katere izhaja, da bi v primeru razdelitve javnega naročila na sklope morali imeti naročniki, na primer zaradi ohranjanja konkurence ali zagotavljanja zanesljivosti blaga, možnost omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekt predloži ponudbo, kot tudi možnost omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznem ponudniku.
Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da imajo naročniki (če je predmet javnega naročila razdeljen na sklope) možnost omejitve števila sklopov, za katere lahko gospodarski subjekti oddajo ponudbe, lahko pa naročniki dopustijo predložitev ponudb za vse sklope, omejijo pa število sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku. Na slednji način je ravnal tudi naročnik v obravnavanem primeru, saj je dopustil, da ponudniki predložijo ponudbe za vse sklope, omejil pa je število sklopov, ki bodo oddani enemu ponudniku, in sicer je določil, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov. Upoštevaje navedeno gre tako ugotoviti, da ima naročnik podlago za omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, pri čemer Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru tudi določil objektivna in nediskriminatorna pravila, ki jih bo uporabil pri odločanju, kateri sklop bo posameznemu ponudniku oddan, če bi se ob uporabi meril za oddajo javnega naročila enemu ponudniku oddalo več sklopov, kot je največje možno število, in sicer bo naročnik temu ponudniku oddal sklop z nižjo numerično oznako, ki sledi oznaki ATC skupine.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da možnosti omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, ni mogoče enačiti z avtomatično izključitvijo ponudnika. Čeprav ZJN-3 ne določa izrecno, da je ponudnik, kateremu je oddano predvideno število sklopov, avtomatično izključen v preostalih sklopih oz. da se »njegova ponudba v ostalih sklopih izloči« (takšno terminologijo uporablja naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila), pa gre ugotoviti, da je posledica omejitve števila sklopov, ki se oddajo enemu ponudniku, ta, da temu ponudniku preostali sklopi ne morejo biti oddani. Zaradi omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku (ne glede na uporabljeno terminologijo), ponudniku, kateremu je dodeljeno predvideno število sklopov, višek sklopov ne more biti dodeljen v izvajanje.
Vlagatelj z navedbami, da je v posledici avtomatične izključitve ponudnika lahko izbran ponudnik, čigar ponudba ne bo ekonomsko najugodnejša, zatrjuje kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev. Že po naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskem postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, kot je opredeljeno v 4. členu ZJN-3, saj se z njim ščiti javni interes (slednjega skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN varujejo zagovorniki javnega interesa, med katere vlagatelj ne spada), ne pa interes ponudnika, ki je v tem, da se ob enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da v zakonu predvidena možnost naročnika za omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku, implicitno vsebuje posledico, da ponudniku, ne glede na ekonomsko ugodnost njegove ponudbe, ne more biti oddano večje število sklopov, kot ga je določil naročnik. Povedano drugače, možnost, da vsi sklopi ne bodo oddani ponudniku z ekonomsko najugodnejšo ponudbo, je (zgolj) posledica zakonsko predvidene možnosti omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku. Upoštevaje navedeno gre tako ugotoviti, da je očitno že zakonodajalec pretehtal, da je naročnik (v določenih primerih) upravičen, da posameznega sklopa ne odda ponudniku z dopustno in ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pač pa odda ta sklop ponudniku, čigar (dopustna) ponudba ni ekonomsko najugodnejša.
Smiselno enako gre ugotoviti glede vlagateljevih navedb, da avtomatična izključitev ponudnikov omejuje gospodarske subjekte pri sodelovanju v postopku javnega naročila in je v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Upoštevaje, da je zakonodajalec predvidel možnost naročnika, da omeji število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku (in posledično, da ponudniku ne glede na ekonomsko ugodnost njegove ponudbe ne bodo oddani presežki sklopov), je očitno že zakonodajalec pretehtal, da (v določenih primerih) navedeno ne nasprotuje načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki.
Glede revizijskih očitkov o kršitvi načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), gre ugotoviti, da je naročnik že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pojasnil, da je sporno določbo vključil zaradi zadovoljitve potreb po zdravilih posameznega javnega zavoda in zagotavljanja stalnih in kontinuiranih dobav zdravil, z namenom, da zadosti vsem potrebam in ima stalno na voljo potrebna zdravila, ter z namenom, da razširi konkurenco med ponudniki (1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Tudi v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik določitev sporne določbe utemeljuje z namenom zagotovitve zanesljivosti dobav, saj bo v tem primeru imel vsak posamezni naročnik (oz. javni zavod) za dobavo istega zdravila sklenjen okvirni sporazum z dvema različnima dobaviteljema (oz. tremi različnimi dobavitelji).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so prepričljive navedbe naročnika, povezane z zanesljivostjo dobav. Namen lekarniške dejavnosti je, kot je to razvidno iz 2. člena ZLD-1, zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja. Kot že pojasnjeno, lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov, pri čemer morajo lekarne, skladno s 14. členom ZLD-1, zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. Pritrditi gre zato navedbam naročnika, da morajo javni lekarniški zavodi zagotavljati stalno in nemoteno izdajo zdravil, v ta namen pa potrebujejo stalno in zanesljivo dobavo zdravil.
Dejstvo, da je nemotena in hitra oz. pravočasna distribucija zdravil ključna za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema in da je od tega odvisno zdravje in življenje ljudi, je treba upoštevati tudi pri presoji sorazmernosti takšne naročnikove zahteve. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je glede na predmet naročila in pomembnost izvajanja lekarniške dejavnosti razumljivo, da naročnik želi zagotoviti zanesljivost dobav, kot tudi, da naročniku ni pomembno le, da ima vzpostavljeno pogodbeno razmerje z dobaviteljem, ki je sposoben dobaviti naročena zdravila, pač pa tudi, da ima naročnik vzpostavljeno pogodbeno razmerje za dobavo (posameznega) zdravila z več gospodarskimi subjekti, saj bi lahko naročnik pri izpadu dobave zdravil utrpel hude posledice, ki bi rezultirale na javnem zdravju. Naročnik je sicer res, tako kot navaja vlagatelj, kot pogoj za sodelovanje zahteval, da ima ponudnik status veletrgovca za zdravila (11.6. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), vendar pa se ta zahteva nanaša na trenutno stanje ponudnika, medtem ko se omejevanje števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, nanaša na preprečevanje prihodnje nevarnost pri dobavi zdravil (v daljšem pogodbenem razmerju), ki se lahko pojavi tudi v (per se) učinkovitih družbah. Vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da je naročnik predvidel mehanizem za primer kršitve pogodbe (bianco menica za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, pogodbeno kazen), saj ima naročnik primarno izpolnitveni interes (tj. da je pogodbo izpolnjena oz. da so mu zahtevana zdravila dobavljena, in posledično, da lahko izpolni svojo zakonsko obveznost, tj. izdaja zdravil na recept) in ne uveljavljanje pogodbenih instrumentov, namenjenih zavarovanju in utrditvi pogodbenih obveznosti.
Državna revizijska komisija sledi tudi smiselnim navedbam naročnika, da bi izbira le enega ponudnika za posamezno ATC klasifikacijo zdravil posameznega naročnika lahko vodila v monopol ponudnika, kar bi lahko imelo, kot to navaja naročnik, dolgoročne negativne posledice na preskrbljenost prebivalstva Slovenije z zdravili. Po presoji Državne revizijske komisije zato v obravnavanem primeru omejevanje števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ne služi le zanesljivosti dobav, ki so ključne za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema, od katerega je lahko odvisno zdravje in življenje ljudi, pač pa tudi zmanjševanju odvisnosti naročnika od enega izvajalca in naročniku zagotavlja, da bo tudi v prihodnosti imel na voljo večje število usposobljenih gospodarskih subjektov za izvedbo primerljivega javnega naročila.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je, glede na predmet naročila in pomembnost nemotenega izvajanja lekarniške dejavnosti, omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ki jo je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da je lahko posameznemu ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov, povezana s predmetom in namenom javnega naročila. Naročnik je uspel izkazati, da je omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, vključil iz razloga zagotavljanja zanesljivosti dobav zdravil in iz razloga ohranjanja konkurence, ki ju gre šteti kot objektivno utemeljena razloga za vključitev takšne omejitve (prim. tudi 73. uvodno izjavo Direktive 2014/24). Po presoji Državne revizijske komisije je sporna določba potrebna in primerna za dosego zastavljenega cilja (tj. zagotavljanje zanesljivosti dobav zdravil in ohranjanje konkurence), sploh upoštevaje dejstvo, da bo naročnik posamezen sklop oddal enemu ponudniku za obdobje 48 mesecev, prav tako pa Državna revizijska komisija ne mora zaključiti, da sporna zahteva presega to, kar je nujno potrebno za dosego zastavljenega cilja. Državna revizijska komisija je zato revizijske navedbe o naročnikovi kršitvi načela sorazmernosti zavrnila kot neutemeljene.
Pri tem gre še dodati, da vlagatelj sicer pravilno navaja, da bi lahko naročnik (namesto določitve skupin sklopov in avtomatične izločitve ponudnika) izvajal postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti s ponovnim odpiranjem konkurence (npr. na en mesec, tri mesece, šest mesecev), kar naročniku omogoča sedmi odstavek 48. člena ZJN-3. Prav tako vlagatelj pravilno navaja, da naročnikovo utemeljevanje, zakaj ne more skleniti okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti s ponovnim odpiranjem konkurence (umanjkanja kadra, znanja, …), ne predstavlja pravno relevantnih razlogov. Vendar pa gre pojasniti, da Državna revizijska komisija glede na pristojnost, ki ji jo določa prvi odstavek 60. člena ZPVPJN, saj je organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil, v postopku pravnega varstva lahko odloči le o zakonitosti oddaje javnega naročila in torej o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ne more pa odločati o primernosti naročnikovega ravnanja. Državna revizijska komisija presoja zakonitost obstoječega ravnanja naročnik, ni pa pristojna za presojo (ali celo za podajo mnenja), na kakšen način oz. kako naj naročnik izvede postopek javnega naročanja ali kakšen način izvedbe javnega naročila bi bil »boljši oz. najboljši«. Ker torej predmet revizijskega postopka obsega (v okviru revizijskih navedb) preverjanje, ali je izvedeni način oddaje javnega naročila skladen z določbami ZJN-3, Državna revizijska komisija ni presojala predlogov vlagatelja glede načina oddaje predmetnega javnega naročila.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da avtomatična izključitev ponudnika onemogoča učinkovito pravno varstvo ponudnikov, pri čemer izpostavlja situacijo, ko bi ponudnik predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo v obeh sklopih na ravni skupine sklopov, v posledici sporne naročnikove določbe bi mu bil oddan prvi sklop, v drugem sklopu pa bi bil izključen, v postopku pravnega varstva pa bi (zaradi napake v ponudbi tega ponudnika za prvi sklop) bila odločitev o oddaji javnega naročila razveljavljena, naročnik pa bi oddal prvi sklop naslednjemu ponudniku z ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Ker bi odločitev naročnika o oddaji v drugem sklopu postala pravnomočna, omenjenemu ponudniku ne bi bil oddan noben sklop, čeprav bi bila njegova ponudba v drugem sklopu dopustna in ekonomsko najugodnejša ponudba. V zvezi s temi navedbami gre najprej pojasniti, da za presojo skladnosti naročnikovega ravnanja po določbah ZJN-3 ne more biti relevantna ureditev pravnega varstva. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da zaradi omejitve števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, ponudnikom ni onemogočeno (ali oteženo) učinkovito pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila. Naročnik smiselno navaja, da bo v primeru prejema zahtevka za revizijo v prvem sklopu na ravni skupine sklopov uporabil pooblastilo iz šestega odstavka 90. člena ZPVPJN, ki mu omogoča, da pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila v drugem sklopu na ravni skupine sklopov to odločitev na lastno pobudo razveljavi (oz. spremeni in sprejme novo odločitev o oddaji javnega naročila). Poleg tega pa gre ponoviti, da je sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. To pomeni, da naročnik ni dolžan sprejeti odločitve o oddaji javnega naročila za posamezne sklope sočasno, pač pa jih lahko sprejme v različnem časovnem obdobju, ki se lahko razlikujejo glede na trenutek nastopa pravnomočnosti in zoper katere lahko aktivno legitimirane osebe sprožijo ločene postopke pravnega varstva. Zato je eden izmed načinov za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva (in preprečitev možnosti nastanka situacije, ki jo izpostavlja vlagatelj) tudi, če naročnik sprejeme najprej odločitev o oddaji javnega naročila za prvi sklop na ravni skupine, po pravnomočnosti te odločitve sprejme odločitev o oddaji javnega naročila za drugi sklop na ravni skupine sklopov, in po pravnomočnosti te odločitve še odločitev o oddaji javnega naročila za tretji sklop na ravni skupine sklopov.
Glede revizijskih navedb, da določitev skupin sklopov za isti predmet javnega naročila v povezavi z merili za oddajo javnega naročila, tj. Popust na ceno zdravila in Ugodnost na obseg dobav, ne zagotavlja učinkovite konkurence, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se te povsem pavšalne ter nekonkretizirane in kot take niso sposobne obravnave. Iz vlagateljevih navedb namreč ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih bi bila sočasna določitev skupin sklopov in omenjenih meril v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo tudi zatrjuje, da razdelitev javnega naročila na skupine sklopov vpliva na oblikovanje popustov, saj bi lahko ponudniki zaradi večje količine zdravil ponudili večji popust/ugodnost, vendar vlagatelj s temi navedbami uveljavlja kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3) in s tem kršitev v javnem interesu, za kar mu, kot že pojasnjeno, ni mogoče priznati aktivne legitimacije (prim. 14. člen ZPVPJN). Tudi vlagateljeve navedbe, da merili Popust na ceno zdravila in Ugodnost na obseg dobav, v povezavi z oblikovanjem skupin sklopov, ne omogočata oblikovanja ponudbene cene v skladu z lastno poslovno politiko in v skladno z uveljavljeno prakso na trgu (slednje vlagatelj ne predstavi), so povsem pavšalne in nekonkretizirane, saj vlagatelj ne navede nobenih razlogov za takšen pravni zaključek.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da je določitev skupin sklopov za isti predmet (tj. isto zdravilo) v povezavi z merilom Popust na ceno zdravila (in obratno) v nasprotju s pravili o uporabljanju veljavnih cen, določenimi v ZZdr-2. Glede teh navedb gre pojasniti, da je Državna revizijska komisija v skladu z določbami ZPVPJN pristojna za presojo (ne)zakonitosti naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnih naročil z vidika predpisov o javnih naročilih, ni pa pristojna za presojo skladnosti naročnikovega ravnanja s predpisi iz drugih pravnih področij. Vendar pa vlagatelj tudi (smiselno) zatrjuje, da bo naročnik zaradi merila Popust na ceno zdravila (v posledici katerega se bo po mnenju vlagatelja skladno z določbami ZZdr-2 oblikovala dogovorjena cena zdravila, ki bo s tem postala veljavna cena zdravila med dvema subjektoma) sklenil okvirni sporazum za isto zdravilo po dveh oz. treh različnih veljavnih cenah, zato naročnik, ki je, skladno z določbami ZZdr-2, dolžan uporabljati zanj stroškovno najugodnejšo veljavno ceno, bodisi, kljub sklenjenemu okvirnemu sporazumu, od ponudnika, ki je ponudil nižji popust ne bo naročal zdravil, ampak bo naročal zdravila le od tistega ponudnika (oz. v tistem sklopu), ki je ponudil višji popust na ceno, bodisi bo ponudniku, ki je ponudil nižjo popust na ceno zdravila, vsilil višji popust na ceno zdravila (oz. nižjo ceno zdravila).
V zvezi s slednjimi navedbami naročnik v odločitvi zavrnitvi zahtevka za revizijo, sklicujoč se na točko 10.1. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, navaja, da bo zdravilo naročal pri tistem ponudniku, ki je podal »ekonomsko ugodnejšo ceno«; ko bo postala »stroškovno najugodnejša cena« zdravila veljavna cena, bo to zdravilo kupoval tudi od drugega ponudnika, ki je podal nižji popust, vendar pa navedeno, v nasprotju z mnenjem naročnika, iz 10.1 točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne izhaja. Iz nobenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da bo posamezni zavod, v primeru, da bo sklenil okvirna sporazuma z izbranima ponudnikoma, ki bosta (za zdravila iz iste ATC klasifikacije) ponudila različna popusta na ceno, naročal od tistega izbranega ponudnika, ki je ponudil višjo stopnjo popusta na ceno zdravila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik omenjeno stališče zavzel le v odločitvi o zahtevku za revizijo, medtem ko s takšno interpretacijo (ki, kot že navedeno, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja) zainteresiranih gospodarskih subjektov ni seznanil prek Portala javnih naročil, zato takšno naročnikovo stališče tudi ni postalo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Nasprotno, naročnik je po vložitvi zahtevka za revizijo (in po zavrnitvi zahtevka za revizijo) na Portalu javnih naročil na vprašanje zainteresiranega subjekta glede 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe odgovoril:
»Naročnik je (v skladu) z določili 159. in 163. ZZdr-2 (dolžan) upoštevati veljavno ceno zdravila, ki je med drugim dogovorjena cena, prejeta v postopku oddaje javnega naročila. V primeru, da bo naročnik v dveh različnih sklopih za isti artikel prejel različni ceni, bo od ponudnika dobavljal po ponujeni ceni (torej upoštevajoč popust na ceno iz CBZ), dokler dogovorna cena ne postane veljavna cena. Torej, če prejme dva različna popusta 5 % in 3 % popusta, kupuje po obe cenah, s ciljem da se doseže obseg količin, kot je določen v informativnem popisu, dokler ne postane veljavna cena s popustom 5 %. V tem primeru mora tudi ponudnik, ki je podal nižji popust (3 %) prodajati po tej veljavni ceni. Oziroma če postane veljavna cena s 3 % popusta, mora še vedno ponudnik, ki je dal 5 % popust ponuditi zdravilo s popustom do 5 % na prvotno veljavno ceno v CBZ« (glej odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 2. 8. 2021 ob 09:59 uri, ki je hkrati tudi zadnji naročnikov odgovor, povezan z zahtevo, določeno v 10.1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).
V zvezi z navedbami vlagatelja, da »paralelni sistem« kupovanja istega zdravila po različnih cenah ni dopusten in da bo v tem postopku oblikovanih 56 različnih dogovorjenih cen za posamezno zdravilo, gre ponoviti, da je v postopku pravnega varstva lahko predmet presoje Državne revizijske komisije le skladnost naročnikovega ravnanja z določbami ZJN-3, ne pa tudi skladnost naročnikovega ravnanja z določbami iz drugih pravnih področij, zato Državna revizijska komisija tudi ni presojala, ali bi bil takšen »paralelni sistem« skladen s pravili ZZdr-2. Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da takšen »paralelni sistem« kupovanja zdravil, ne vpliva na položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Ugotoviti gre, da v vlagatelj z izpostavljenimi navedbami ne brani svojega pravnega položaja, čemur je namenjen zahtevek za revizijo (prim. 14. člen ZPVPJN), kar je razvidno tudi iz revizijskih navedb, saj vlagatelj zatrjuje, da je nakup zdravil po različnih cenah v nasprotju z načelom gospodarnosti oz. ne vodi v gospodarno porabo javnega denarja niti v zdržnost javnega zdravja. Kot že pojasnjeno, vlagatelj (kot ponudnik, ki je zainteresiran za pridobitev posla) nima aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v javnem interesu (prim. 14. člen ZPVPJN).
Vlagateljeve navedbe, povezane z vprašanjem, od katerega podpisnika okvirnega sporazuma bo naročnik v izvedbeni fazi naročal zdravila, so povezane z očitki, da naročnik, upoštevaje, da bo imel sklenjena dva okvirna sporazuma za ista zdravila, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil pravil glede izvajanja posamičnih naročil. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je nemogoče predvideti bodoče dobave (posledično pa ni mogoče oblikovati popustov in ugodnosti), ker naročnik ni določil pravil glede izvajanja posamičnih naročil, ker se naročnik ni zavezal k dobavi določene količine zdravil, ker naročnik zahteva dobavo novih zdravil in ker naročnik predvideva povečanje stopnje ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav.
Državna revizijska komisija najprej poudarja, da naročnik izvaja predmetni postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Okvirni sporazum je tehnika naročanja, ki je glede na 48. člen ZJN-3 namenjen prav naročilom, kjer gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oz. ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, zaradi česar ne more natančno vnaprej opredeliti količine blaga oz. artiklov, ki jih bo naročal Kot je to pojasnila Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-149/2019-21 in zadevi št. 018-233/2015, je za zdravila mogoče ugotoviti, da se ne proizvajajo v skladu s specifičnimi potrebami posameznih naročnikov, temveč so že prisotna na trgu in jih proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Pri izdaji zdravil je praktično nemogoče natančno določiti količine, ki jih bodo posamezni javni lekarniški zavodi v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali za izvajanje lekarniških dejavnosti (tj. izdajanje zdravil na recept). Naročnik lahko na podlagi preteklih nabav relativno natančno oceni, koliko in katera zdravila bodo posamezni javni lekarniški zavodi potrebovali v določenem časovnem obdobju. Vendar je ob tem treba upoštevati, da sprotne potrebe porabnikov zdravil že po naravi stvari nihajo in da dejanske potrebe javnih lekarniških zavodov niso nujno enake tistim količinam blaga, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu. Ker torej v obravnavanem primeru naročnik ne more vnaprej natančno določiti niti vrste zdravil niti količin zdravil, ki jih bo tekom veljavnosti okvirnega sporazuma potreboval, naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-3, ko je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izrecno navedel, da bo naročal blago glede na dejanske potrebe in se z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni zavezal k dobavi zdravil v ocenjeni vrednosti (ali v minimalni vrednosti).
Na tem mestu Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevimi navedbami, da lahko oblikuje stopnjo popusta in ugodnosti le, če ima zagotovljen določen obseg dobav, pojasnjuje, da je oblikovanje popusta primerljivo z oblikovanjem ponudbene cene, v prvem primeru ponudniki določijo stopnjo ponujenega popusta – za koliko odstotkov bodo znižali referenčno ceno zdravila oz. za koliko odstotkov dejansko dobavljene vrednosti zdravil bodo naročniku izstavili dobropis, v drugem primeru pa ponudniki navedejo ponudbeno ceno v nominalnem znesku; v vsakem primeru pa lahko vlagatelj pogodbena tveganja vračuna v ponudbeno ceno oz. v ponujeno stopnjo popusta. Slediti navedbam vlagatelja, da oblikovanje ponudbene cene brez zagotovljenega določenega obsega dobav (kar je tipična značilnost okvirnih sporazumov) ni mogoče, bi naročnikom onemogočilo sklepanje okvirnih sporazumov.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je nemogoče predvideti količino dobav v fazi izvajanja okvirnega sporazuma (in posledično oblikovati popuste oz. ugodnosti) v posledici zahteve, povezane z dobavo novih zdravil, gre ugotoviti, da je naročnik v 11. členu vzorca okvirnega sporazuma določil: V primeru, da bi naročnik tekom izvajanja okvirnega sporazuma potreboval zdravila, ki niso bila predmet ponudbe, se bo z dobaviteljem dogovoril za dobavo takega blaga (navedeno primeroma in ne izključno: nova zdravila, spremenjeni artikli, nadomestilo odpoklicanih artiklov). V kolikor bo dobavitelj razpolagal s tem zdravilom in bo na trgu zdravilo dobavljivo, mora zdravilo ponuditi po cenah, v vrednosti, kot so na dan dobave določene v Centralni bazi zdravil zmanjšani za popust, ob upoštevanju enakih pogojev in elementov meril, kot jih je podal v ponudbi. Dobavitelj se obvezuje, da bo naročniku, v kolikor bo dobavitelj z njim razpolagal in bo skladno s svojo poslovno politiko sposoben dobaviti novo zdravilo, dobavil vso novo blago, ki ga bo naročnik potreboval v času izvajanja tega okvirnega sporazuma.
Iz citirane zahteve je razvidno, da je naročnik zahtevo glede dobave novih zdravil oblikoval pogojno, dobavitelj bo (ob upoštevanju ponujenega popusta in ostalih ponudbenih elementov, povezanih z merili za oddajo javnega naročila) dobavljal novo zdravilo le v primeru, če ga bo imel na zalogi. Obveznost torej ni absolutna, temveč pogojna, kar pomeni, da je od vsakega dobavitelj odvisno, ali bo novo zdravilo imel na zalogi in ga dobavil pod enakimi pogoji ali ne. Že iz tega razloga gre zato zavrniti navedbe vlagatelja o nesorazmernosti omenjene določbe, kot tudi navedbe, da je zaradi omenjene določbe nemogoče predvideti bodoče dobave in oblikovati popuste in ugodnost.
Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da je zaradi določbe posamičnega okvirnega sporazuma glede (avtomatičnega) povečanja ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav nemogoče predvideti bodoče dobave. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik jasno določil, v katerem primeru bo prišlo do povečanja ponujene stopnje ugodnosti, kot tudi za koliko se bo povečala ponujena stopnja ugodnosti, zato lahko vlagatelj kot strokovnjak na svojem področju pri pripravi ponudbe upošteva predvideno povečanje ponujene stopnje ugodnosti in temu primerno prilagodi ponujeno stopnjo ugodnosti.
Vlagatelj navedbe, da je naročnik podal netočne podatke glede potrebe po zdravilih, kar je po mnenju vlagatelja sporno z vidika predvidenega povečanja ponujene stopnje ugodnosti v primeru povečanja obsega dobav, utemeljuje z lastnim »poznavanjem trga dobav zdravil«, katerega vlagatelj ne predstavi, in z javno dostopnimi evidencami, objavljenih na AJPES-u – vlagatelj zatrjuje, da iz podatkov o prihodkih od prodaje v letu 2020 razvidno, da so potrebe posameznih javnih lekarniških zavodov bistveno večje, kot je to predstavljeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da so predmet javnega naročila le zdravila, z določenimi režimi predpisovanja oz. izdaje, in da lekarne prodajajo tudi zdravila, ki niso predmet javnega naročila, kot tudi druge izdelke. Vlagatelj zato s sklicevanjem na podatke o prihodkih od prodaje vseh izdelkov, ne more izkazati nepravilno predstavljene ocenjene vrednosti posameznih sklopov. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma razvidno, da ocenjena vrednost posameznega skopa predstavlja tudi pogodbeno vrednost za ta sklop, kar pomeni, da bo posamični okvirni sporazum, potem ko bo dosežena ta pogodbena vrednost, prenehal veljati (prim. sodbo Sodišča EU, št. C-23/20, točka 74 in sodbo Sodišča EU, št. 216/17, točka 61).
Kot že navedeno, vlagatelj naročniku tudi očita, da, upoštevaje, da bo posamezni lekarniški zavod sklenil (vsaj) dva okvirna sporazuma, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe o tem, na kakšen način bo naročal posamezna zdravila oz. na podlagi katerih okoliščin, bo naročnik posamezno zdravilo (ko ga bo potreboval) naročil pri prvem sklenitelju okvirnega sporazuma in na podlagi katerih okoliščin bo to isto zdravilo naročil pri drugem sklenitelju okvirnega sporazuma.
Okvirni sporazum pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino (drugi odstavek 48. člena ZJN-3). Okvirni sporazum se lahko sklene z enim samim gospodarskim subjektom, v tem primeru se posamezna naročila na podlagi sporazuma oddajo v skladu s pogoji iz okvirnega sporazuma (prim. šesti odstavek 48. člena ZJN-3). Okvirni sporazum, ki se sklene z več gospodarskimi subjekti naročnik izvaja na enega od načinov, določenih v sedmem odstavku 48. člena ZJN-3: a) na podlagi pogojev iz okvirnega sporazuma in brez ponovnega odpiranja konkurence; b) s ponovnim odpiranjem konkurence; c) deloma brez in deloma s ponovnim odpiranjem konkurence. Uporaba postopka iz omenjenih točk a) do c) je odvisna od tega, ali so v okvirnem sporazumu opredeljeni vsi pogoji, ki urejajo zagotavljanje gradenj, storitev ali blaga.
V obravnavanem primeru gre sicer pritrditi naročniku, da predmetno javno naročilo oddaja z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za vsak sklop z enim gospodarskim subjektom – v takšnih primerih se ne odpira vprašanje, kateri gospodarski subjekt bo izvedel posamezno naročilo, saj je logično, da so posamezna naročila oddana (edinemu) podpisniku okvirnega sporazuma. Vendar pa vlagatelj utemeljeno opozarja, da je naročnik predmet javnega naročila (na ravni posameznega javnega zavoda in posamezne ATC skupine) razdelil količinsko. Upoštevaje, da je predmet javnega naročila na ravni vsakega posameznega javnega naročnika in na ravni posamezne ATC skupine razdeljen količinsko, in upoštevaje naročnikovo omejitev števila sklopov, ki se lahko oddajo posameznemu ponudniku, bo vsak posamezni javni zavod za ista zdravila imel sklenjena vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma. Naročnik je tako s količinsko razdelitvijo predmeta javnega naročila na sklope in avtomatično izključitvijo ponudnikov ustvaril položaj, primerljiv položaju, ko ima naročnik sklenjen okvirni sporazum z več gospodarskimi subjekti brez ponovnega odpiranja konkurence (smis. točka a) sedmega odstavka 48. člena ZJN-3). Ker bo imel posamezni javni lekarniški zavod sklenjenih več (vsaj dva) okvirnih sporazumov za ista zdravila, gre po vsebini za sklenitev okvirnega sporazuma z večjim številom gospodarskih subjektov brez odpiranja konkurence.
Okvirni sporazum, ki se sklene z več gospodarskimi subjekti, se lahko izvaja na podlagi pogojev iz okvirnega sporazuma in brez odpiranja konkurence, če sporazum določa vse pogoje glede zagotavljanja gradenj, storitev in blaga ter objektivne pogoje za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. Pogoje za izbiro gospodarskega subjekta navede naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v postopku za sklenitev okvirnega sporazum (točka a) sedmega odstavka 48. člena ZJN-3). V primeru sklenjenega okvirnega sporazuma z večjim številom ponudnikom je mogoče oddajati posamezna naročila brez ponovnega odpiranja konkurence le pod predpostavko, da so vsi pogodbeni pogoji vnaprej natančno opredeljeni že v samem okvirnem sporazumu. Da bi se torej vsakokratna naročila med trajanjem okvirnega sporazuma lahko oddajala brez ponovnega odpiranja konkurence, morajo biti v njem jasno in natančno določeni ne le vsi elementi bodočih javnih naročil, marveč morajo biti vnaprej opredeljena tudi pravila bodočega poslovanja med naročnikom ter ponudniki (tj. podpisniki okvirnega sporazuma). Samo v takem primeru se v času izvrševanja okvirnega sporazuma ne bo pojavila potreba po ponovnem odpiranju konkurence med več ponudniki, vključenimi v sporazum, pač pa se bodo posamezna javna naročila lahko neposredno oddajala ob upoštevanju določb okvirnega sporazuma in temeljnih načel javnega naročanja. Zaradi umanjkanja natančnejših zakonskih pravil, ki bi v primerih okvirnih sporazumov brez predvidenega ponovnega odpiranja konkurence med več ponudniki določala način oziroma metodo oddaje posameznih naročil, ter sočasne zakonske zahteve, da se posamezna javna naročila v takih primerih oddajajo (le) ob upoštevanju določb okvirnega sporazuma ter temeljnih načel javnega naročanja, pa je še toliko pomembneje že v samem okvirnem sporazumu opredeliti natančna pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila. Samo tako je namreč mogoče že ob sklenitvi okvirnega sporazuma zagotoviti, da se bodo tudi kasneje, v času trajanja okvirnega sporazuma, pri oddaji posameznih javnih naročil uresničevala temeljna načela javnega naročanja – zlasti načeli transparentnosti ter enakopravne obravnave ponudnikov, vključenih v okvirni sporazum (smis. prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-141/2015).
Navedena stališča so uporabljiva tudi v obravnavani zadevi, saj ni vsebinske razlike med situacijo, ko naročnik sklene okvirni sporazum z večjim številom gospodarskih subjektov brez odpiranja konkurence v smislu a) točke sedmega odstavka 48. člena ZJN-3 in konkretno situacijo, ko bo naročnik za isti predmet (tj. za ista zdravila) sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma. V obeh primerih je namreč za isti predmet sklenjena pogodba z več gospodarskimi subjekti. Zato morajo biti (tako kot v primeru sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti brez odpiranja konkurence) tudi v predmetni zadevi, ko bo naročnik za isti predmet (tj. za ista zdravila) sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma, jasno in natančno opredeljena pravila bodočega poslovanja med naročnikom ter ponudniki (tj. podpisniki okvirnega sporazuma) oz. pravila o tem, na kakšen način se bodo v času trajanja okvirnega sporazuma oddajala posamezna naročila. Navedeno nenazadnje tudi izhaja iz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), v skladu s katerima morajo biti pravila v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil za vse zainteresirane ponudnike vnaprej in enako določena, s čimer se zagotavlja spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). S pravili postopka oddaje javnega naročila, s katerimi se ponudniki seznanijo pravočasno (npr. pred oddajo ponudbe), se želi preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ravnanje v kasnejših fazah postopka ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila. Umanjkanje pogojev oz. pravil za izbiro podpisnika okvirnega sporazuma, kateremu bo oddano posamezno javno naročilo, lahko vodi v arbitrarno ravnanje naročnika, ko bi bilo le-temu omogočeno, da samovoljno odloča, kateremu podpisniku bo oddal posamezno javno naročilo, na drugi strani pa ponudniki niso seznanjeni z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo posameznega javnega naročila.
Pritrditi gre zato vlagatelju, da je naročnik, upoštevaje način razdelitve javnega naročila in upoštevaje, da bo za isti predmet javnega naročila sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektom, dolžan v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredeliti tudi način izbire tistega podpisnika okvirnega sporazuma na ravni skupine sklopov, kateremu bo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma oddano vsakokratno naročilo. Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje navedbe vlagatelja, da naročnik ni navedel objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako umanjkajo pravila glede naročnikovega ravnanja pri nabavi potrebnih zdravil, saj ni mogoče ugotoviti, ali bo posamezni javni zavod ob ugotovljeni potrebi naročil zdravila bodisi od prvega bodisi od drugega podpisnika okvirnega sporazuma. Povedano drugače, na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče ugotoviti, ali bo posamezni naročnik z oznako 01, ko bo potreboval zdravilo ABASAGLAR 100IE/ML A10 PERO(80E), ki je predmet tako sklopa 1 (40 kos) kot tudi sklopa 2 (26 kos), to zdravilo naročil od podpisnika okvirnega sporazuma za sklop 1 ali od podpisnika okvirnega sporazuma za sklop 2. Ob umanjkanju takšnih določb so utemeljeni pomisleki vlagatelja glede samega načina dobave oz. dvom, da bi lahko (tudi nenačrtno) prišlo do situacij, ki jih v zahtevku za revizijo (na strani 18) izpostavlja vlagatelj, primeroma, da bi naročnik naročal zdravila le od tistega ponudnika, ki je ponudil večjo ugodnost na obseg dobav, da bi naročnik zmanjšanje povpraševanja po določenem zdravilu prenesel le na enega ponudnika, da bi naročnik dražja zdravila kupoval le od enega podpisnika in podobno.
Pri tem gre dodati, da niti iz naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni razvidno, na kakšen način bo posamezni lekarniški zavod izvajal okvirna sporazuma, sklenjena za ista zdravila, oz. njegove navedbe kvečjemu, kot to opozarja tudi vlagatelj, vnašajo še večjo nejasnost, saj na eni strani navaja, da bo kupoval od podpisnika okvirnega sporazuma, ki je podal večji popust na ceno (ker je ta cena stroškovno najugodnejša cena), na drugi strani pa zatrjuje, da bo tekom izvajanja okvirnih sporazumov sledil naročanju blaga v obsegu, vrsti in vrednosti, ki so determinirale posamezni sklop. Glede naročnikovih navedb, da bo naročal v skladu z ustaljeno prakso, pa gre še pojasniti, da naročnik navedene prakse ni predstavil, poleg tega pa zgolj sklicevanje na ustaljeno prakso ne more predstavljati objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo.
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo izkazal, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) s tem, ko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedel objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. Posledično naročnik ponudnikom ni zagotovil vseh potrebnih informacij, ki so relevantne (tudi) za oblikovanje popustov in ugodnosti, ponudnikom pa je onemogočena predložitev medsebojno primerljivih ponudb.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje naročnikove kršitve pri oblikovanju meril za oddajo javnega naročila.
Merila za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, so urejena v 84. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Slednja se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno ter kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila.
Skladno s petim odstavkom 84. člena ZJN-3 morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih. V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 merila ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Merila za izbiro morajo zagotoviti možnost učinkovite konkurence, spremljati pa jih morajo podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih predložijo ponudniki, da se oceni, kako ponudba izpolnjuje merila za oddajo javnega naročila.
Naročnik je merila za oddajo javnega naročila, relevantna v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, določil in opisal v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo in ponudbena cena), in sicer je navedel, da bo ekonomsko najugodnejšo ponudbo v posameznem sklopu izbral na podlagi naslednjih (možnih) meril:
– popust na ceno zdravila, določeno v CBZ,
– ugodnosti na obseg dobav,
– popust za predčasno plačilo,
– čas izrednih dobav,
– sortiranost zdravil ob dobavi,
– logistični popust.
Merila za oddajo javnega naročila, relevantna v posameznem sklopu, in njihove relativne uteži, je je naročnik določil v Prilogi 3 – Merila po sklopih (omenjeno prilogo je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil, vendar obseg in vsebina sprememb za rešitev predmetnega spora ni ključna). Pregled omenjene priloge potrjuje navedbe vlagatelja, da naročnik ni za vse sklope določil enakih meril, niti ta niso enako utežena (ponderirana). Merila Popust na ceno zdravila, Ugodnost za obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Čas izrednih dobav so določena za vse sklope (so pa ta merila v različnih sklopih (oz. pri različnih posameznih javnih naročnikih) različno utežena), merilo Sortiranost zdravil je določeno le pri nekaterih javnih zavodih, merilo Logistični popust pa je določeno le pri posameznemu naročniku Javni zavod Lekarna Ljubljana. Prav tako vlagatelj pravilno navaja, da sta pri vseh posameznih javnih naročnikih najbolj uteženi merili Popust na ceno zdravila in Ugodnost za obseg dobav, in sicer med 30 % in 40 % (izjema je posamezni naročnik URI Soča, pri katerem je merilo Ugodnost za obseg dobav uteženo s 60 %).
Vlagatelj v vlogi z dne 15. 7. 2021 zatrjuje, da se, glede na naknadno objavljene naročnikove odgovore na Portalu javnih naročil, merilo Popust na ceno zdravila kot je bilo postavljeno v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila spreminja in da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila postaja še »bolj netransparentna«.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, povezanimi z merilom Popust na ceno zdravila, gre najprej pojasniti, da za področje zdravil velja posebna ureditev ZZdr-2 in na njegovi podlagi sprejetih podzakonskih aktov. ZZdr-2 v 156. členu določa, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2. V skladu s 158. člena ZZdr-1 zdravilom za uporabo v humani medicini, ki (so lahko v prometu v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter) so financirana iz javnih sredstev oz. so namenjena za financiranje iz javnih sredstev JAZMP določi najvišjo dovoljeno ceno, v določenih primerih pa izredno višjo dovoljeno ceno. V skladu s prvim odstavkom 163. člena ZZdr-2 morajo poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljati veljavno ceno zdravila, veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini pa je v skladu z drugim odstavkom 163. člena ZZdr-2 lahko:
– izredna višja dovoljena cena zdravila,
– najvišja dovoljena cena zdravila,
– nižja cena zdravila od najvišje dovoljene na podlagi dogovora iz prvega odstavka 159. člena tega zakona,
– cena iz drugega odstavka 159. člena ZZdr-2,
– najvišja dovoljena cena z obveznim popustom iz 160. člena ZZdr-2 ali
– cena zdravila, ki je oblikovana prosto po pogojih trga za zdravila, ki niso financirana iz javnih sredstev oziroma niso namenjena za financiranje iz javnih sredstev.
ZZdr-2 v tretjem odstavku 163. člena določa, da so cene iz 1. do 5. alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2 najvišje cene zdravil, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo. V skladu s prvim odstavkom 159. člena ZZdr-2 so cene zdravil lahko nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen oziroma izrednih višjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med imetniki dovoljenja iz prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 ali veletrgovci ter:
– nosilci zdravstvenega zavarovanja, ki poravnavajo stroške izdanih zdravil,
– izvajalci zdravstvene dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
– izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
– poslovnimi subjekti, v katerih se za njihove varovance oziroma varovanke izvajajo zdravstvene storitve v programih socialnega varstva,
– Slovensko vojsko za namen podpore zdravstvene oskrbe njenih pripadnikov ali
– nosilci sistemskih pristojnosti na področju javnega zdravja in državnih blagovnih rezerv.
Poslovni subjekt, ki prodaja oziroma izdaja zdravila, uporablja za zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, tisto veljavno ceno zdravila, ki je za zadevni poslovni subjekt iz druge do šeste alineje prvega odstavka 159. člena tega zakona stroškovno najugodnejša (šesti odstavek 163. člena ZZdr-2).
Iz citiranih določb ZZdr-2 je razvidno, da se cene zdravil, ki so financirana iz javnih sredstev, ne oblikujejo prosto na trgu. JAZMP v primerih, kadar so zdravila financirana iz javnih sredstev, določi najvišjo dovoljeno ceno oz. izredno višjo dovoljeno ceno, ki sta dve izmed veljavnih cen, ki jih morajo obvezno uporabljati poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila. Poleg najvišje dovoljene cene in izredne višje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena od najvišje dovoljene cene oziroma izredne višje dovoljene cene, za katero se izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, dogovorijo z veletrgovci v postopkih javnega naročanja. Če je za posamezno zdravilo določenih več veljavnih cen, se za zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, uporablja tista veljavna cena zdravila, ki je za zadevni poslovni subjekt iz druge do šeste alineje prvega odstavka 159. člena tega zakona stroškovno najugodnejša.
Glede načina obračunavanje cen dobavljenih zdravil v primeru spremembe veljavne cene je naročnik v točki 10.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil: »Ponudnik bo zdravila za posamezni sklop dobavljal po vsakokrat veljavnih cenah veljavnih v CBZ zmanjšanih za ponujeni popust. V obdobju ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za ponujeni popust, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ« Smiselno enako je naročnik določil v 6. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, in sicer »Dobavitelj bo dobavljena zdravila obračunal po cenah, kot so na dan dobave določene v Centralni bazi zdravil v xml zmanjšani (v nadaljevanju veljavna cena v CBZ) za odstotek popusta določenega v ponudbi. Če veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za popust določen v ponudbi, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po veljavni ceni v CBZ«.
V zvezi z omenjeno določbo je naročnik na Portal javnih naročil objavil več odgovorov, med drugim tudi dne 22. 6. 2021 ob 11:54 uri, katerega v vlogi z dne 15. 7. 2021 izpostavlja tudi vlagatelj, in sicer:
»Naročnik na zdravilo, z regulirano ceno v CBZ 100 enot prejme dva različna popusta in sicer 5 %. Stroškovno ugodnejši ponudnik je ponudnik, ki je podal 5 % popusta tako, da je cena zdravila s popustom 95 enot. Ker postane dogovorna cena iz 159. člena ZZdr-2 veljavna cena v smislu 163. člena ZZdr-2, pri čemer se mora upoštevati stroškovno najugodnejšo ponudbo, mora naročnik naročati zdravilo po ceni 95 enot. To pomeni, da mora ponudnik v primeru, da bi v zgolj hipotetičnem primeru postala veljavna cena 98 enot in ne 95 enot (ker mora veletrgovec skladno s podzakonskim predpisom sporočiti dogovorno ceno iz 159. člena ZZdr-2 JAZMP, ki determinira veljavno ceno, torej bi moral sporočiti ceno tudi dobavitelj, ki prodaja zdravilo po ceni 95 enot) mora ponudnik ponuditi popust glede na veljavno ceno v CBZ (98 enot) zmanjšano za ponujeni popust, torej mora ponuditi 3,061 % popusta tako, da blago prodaja po ceni, kot je bila ob času oddaje ponudbe določena s popustom. Naročnik se je s to določitvijo ravno izognil temu, da bi se stalno podajal popust v višini 5 % na trenutno veljavno ceno v CBZ.«
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja v vlogi z dne 15. 7. 2021, da je omenjena določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna. Omenjena določba ureja obračunavanje cen dobavljenih zdravil v primeru, ko se tekom izvajanja okvirnega sporazuma spremeni veljavna cena, določena v CBZ, in sicer, ko nova veljavna cena, določena v CBZ, postane enaka ali nižja od prvotne, tj. na dan oddaje ponudbe, veljavne cene, določene v CBZ, znižane za ponujeni popust. Po presoji Državne revizijske komisije iz omenjene določbe povsem jasno izhaja, da če tekom izvajanja okvirnega sporazuma nova veljavna cena, določena v CBZ, postane enaka ali nižja od v CBZ določene prvotne veljavne cene, znižane za ponujeni popust, dobavitelj pri obračunu cene dobavljenega zdravila ne upošteva ponujenega popusta, ampak zdravila dobavlja po (novi) veljavni ceni, določeni v CBZ. Povedano drugače:
– dobavitelj dobavlja zdravilo po prvotni, tj. na dan oddaje ponudbe, veljavni ceni, določeni v CBZ, znižani za ponujeni popust na ceno,
– če se nova veljavna cena v CBZ zniža za manj kot znaša prvotna veljavna cena, znižana za ponujeni popust, dobavitelj dobavlja zdravila po prvotni veljavni ceni, določeni v CBZ, znižani za ponujeni popust na ceno (oz. »prilagodi« popust tako, da obračuna popust na novo veljavno ceno tako, da doseže nominalni znesek, ki je enak prvotno veljavni ceni, znižani za ponujeni popust),
– če se nova veljavna cena v CBZ zniža na prvotno veljavno ceno, znižano za ponujeni popust (ali več), dobavitelj dobavlja zdravilo po novi veljavni ceni v CBZ.
Primeroma, če je bila na dan oddaje ponudbe veljana cena zdravila v CBZ 100 EUR in je ponudnik ponudil 5 % popusta na ceno, bo ponujal 5 % popust na to ceno, dokler se veljavna cena v CBZ ne zniža na 95 EUR – če se bo cena v CBZ znižala na 98 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po ceni 95 EUR (tj. prvotno določena cena, znižana za popust), če se bo cena v CBZ znižala na 95 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po ceni 95 EUR, če se bo veljavna cena v CBZ znižala pod 95 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po veljavni ceni v CBZ (torej po ceni nižji od 95 EUR).
Naročnik 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe tekom pojasnjevanja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ni niti spreminjal niti v zvezi z njo ni podajal kontradiktornih pojasnil. Naročnik je prejel več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, vendar je v okviru vseh odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil, vključno z odgovori, ki jih vlogi z dne 15. 7. 2021 izpostavlja vlagatelj, vztrajal pri razlagi, da se bo v tem postopku, skladno z določbami ZZdr-2, oblikovala nova veljavna cena zdravila, da mora naročnik pri izvedbi javnega naročila upoštevati stroškovno najugodnejšo veljavno ceno, posledično pa bo moral ponudnik, ki je ponudil nižji popust na ceno zdravila, ponuditi zdravilo po (novi) veljavni ceni, in da ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni, zmanjšani za ponujeni popust, bo ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ, s čimer se prepreči nenehno dajanje popusta na veljano ceno – po mnenju naročnika bi namreč vsak popust na veljavno ceno zdravila, rezultiral v oblikovanju nove veljavne cene, kar bi pomenilo, da bi se veljavna cena z vsako dobavo zmanjšala za ponujeni popust.
Naročnikovih odgovorov tudi ni mogoče označiti za nekonsistentne v delu, ki se nanašajo vprašanje »fiksnega« in »variabilnega« popusta na ceno zdravila. Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanja zainteresiranega gospodarskega subjekta »ali so popusti fiksni za določeno ali celotno obdobje trajanja javnega naročila?« odgovoril »Ponujeni popusti so fiksni, obračunavajo pa se skladno z omejitvami in Navodili ponudnikov (v obdobju ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za ponujeni popust, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ)« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 20. 5. 2021 ob 18:27 uri). Ker je treba naročnikov odgovor razlagati skupaj z vprašanjem, gre ugotoviti, da je naročnik s spornim odgovorom pojasnjeval, da bo stopnja ponujenega popusta, relevantna in zavezujoča v celotnem obdobju trajanja okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik z že citiranim odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 11:54 uri, »prilagodil« odgovor tako, da je popust na ceno zdravila ni več fiksen, ampak variabilen. Res je sicer, da je naročnik navedel, da bo ponudnik, ki je v ponudb ponudil 5 % popust, obračunal 3,061 % popusta (kar bi kazalo na spreminjanje stopnje popusta), vendar pa vlagatelj spregleda, da se omenjeni stopnji popusta obračunavata od različne osnove. Naročnik je tako pojasnil, da če ponudnik ponudi 5 % popusta na veljavno ceno zdravila, določeno CBZ, ki znaša 100 EUR (kar pomeni, da bi dobavljal zdravilo za 95 EUR) in če se tekom izvajanja okvirnega sporazuma veljavna cena tega zdravila v CBZ zniža na 98 EUR, bo ponudnik obračunal 3,061 % popusta na novo veljavno ceno zdravila, ki znaša 98 EUR, kar pomeni, da bo to zdravilo dobavil po ceni 95 EUR, kar je enako, kot če bi na prvotno veljavno ceno zdravila (tj. 100 EUR) obračunal ponujenih 5 % popusta. Upoštevaje navedeno gre zavrniti vlagateljeve navedbe o nejasno določenem merilu Popust na ceno zdravila, kot tudi (smiselne) navedbe, da naročnik v izvedbeni fazi javnega naročila dopušča spreminjanje podatkov, relevantnih v okviru meril za oddajo javnega naročila, na podlagi katerih so bili izbrani podpisniki okvirnih sporazumov.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da takšno prilagajanje popustov pomeni za podpisnike okvirnih sporazumov nesorazmerno obremenitev, saj bi morali večkrat dnevno (da so nabave zdravil izvajajo večkrat dnevno med strankama ni sporno), za vsak zavod preverjati cene in prilagajati popuste, gre pojasniti, da podpisniki okvirnih sporazumov poznajo ceno zdravila, na katero so ponudili popust, prav tako poznajo stopnjo ponujenega popusta (to so ponudili sami), zato so lahko tudi seznanjeni, kakšna je cena z upoštevanim (tj. ponujenim) popustom. Poleg tega da skladno s prvim odstavkom 163. člena ZZdr-2 poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajo oz. izdajajo zdravila, uporabljajo veljavno ceno zdravila. Že zakon torej predvideva, da (tudi) veletrgovci (torej poslovni subjekti, ki na podlagi dovoljenja JAZMP opravljajo dejavnost prometa z zdravili na debelo, z namenom ali brez namena pridobivanja dobička, glej 100. točka 6. člena ZZdr-2), pri prodaji zdravil, financiranih iz javnih sredstev, poznajo veljavno ceno zdravil. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da naročnik zahteva, da imajo ponudniki status veletrgovca (točka 11.6. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pri čemer vlagatelj nezakonitosti te naročnikove zahteve ne zatrjuje, po presoji Državne revizijske komisije ni v nasprotju z načelom sorazmernosti naročnikovo pričakovanje, da dobavitelji ob dobavi zdravil poznajo na dan dobave določeno ceno zdravila v CBZ. Poleg tega pa tudi ne gre spregledati, da je naročnik v 20. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma predvidel, da bo tudi sam preverjal cene, saj je določil, da bo dobavitelju v roku 8 delovnih dni posredoval morebitne reklamacije, povezane s ceno na »spremni dokumentaciji«.
Glede uporabe veljavne cene zdravil gre še ugotoviti, da sta si naročnik in vlagatelj enotna, da se bo zaradi ponujenega popusta na ceno zdravila v tem postopku oddaje javnega naročila oblikovala dogovorjena cena zdravila v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 in s tem (nova, nižja) veljavna cena v smislu tretje alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2, med njima pa je sporno, za katere subjekte bo ta cena upoštevna. Vendar pa odgovor na to vprašanje ni ključen za rešitev predmetnega spora. Četudi bi bile pravilne navedbe vlagatelja, da se bo v tem postopku oblikovala dogovorjena cena zdravila v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2, ki pa ne bo postala nova veljavna cena za vse subjekte (oz. ne bo učinkovala za vse subjekte), potem vlagatelju (v primeru da bi mu bilo dodeljeno javno naročilo) v izvedbeni fazi ne bi bilo treba dobavljati zdravila upoštevaje cene, ki bi jih dogovorili ostali izbrani ponudniki s posameznimi javnimi zavodi. Naročnik namreč v okviru 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteva (zgolj), da dobavitelji v izvedbeni fazi dobavljajo zdravilo po novi veljavni ceni, določeni v CBZ, če se veljavna cena zdravila v CBZ (!) zniža.
Vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021 zatrjuje, da je nepravilno stališče naročnika, da mora ponudnik ceno, dogovorjeno med ponudnikom in posameznim naročnikom, javiti JAZMP. V zvezi s temi navedbami gre pojasniti, da je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da »mora veletrgovec skladno s podzakonskim predpisom sporočiti dogovorno ceno iz 159. člena ZZdr-2 JAZMP, ki determinira veljavno ceno« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portal javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 11:54 uri). Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjeni odgovor ne nalaga niti obveznosti ponudnikom v postopku oddaje javnega naročila (v smislu zahtev, katerih izpolnjevanje bi morali ponudniki izkazovati v svojih ponudbah, oddanih v postopkih oddaje javnih naročil), niti obveznosti dobaviteljem (oz. izbranim izvajalcem) v izvedbeni fazi. S citiranim odgovorom je namreč naročnik predstavil svoje razumevanje določb ZZdr-2 in podzakonskih aktov glede vprašanja, kateri subjekt je zavezanec za posredovanje podatkov o nastanku dogovorjene cene zdravila v CBZ. Citirani odgovor naročnika v izpostavljenem delu tako ne vpliva na položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila oz. mu ne onemogoča (oz. otežuje) pridobitve predmetnega javnega naročila. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da vlagatelj ne more uspeti s sklicevanjem na Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15, s sprem.), ki se nanaša na oblikovanje in določanje najvišje dovoljene cene in izredne višje dovoljene cene zdravil (glej 1. člen omenjenega pravilnika) in ne na veljavne cene v smislu tretje alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2, kot tudi ne z delnim citiranjem šestega odstavka 24. člena omenjenega pravilnika, ki se nanaša na sporočanje dogovorjenih cen v smislu prve alineje prvega odstavka 159. člena ZZdr-2. Če vlagatelj z navedbami, da informacija o dogovorjeni ceni še ne pomeni avtomatično določitve nove cene, ker je predpisan točno določen postopek, meri na 161. člen ZZdr-2, gre pojasniti, da se omenjena določba nanaša na postopek za določitev najvišje dovoljene cene zdravila in določitev izredne višje dovoljene cene zdravila. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da skladno z drugo alinejo osmega odstavka 163. člena ZZdr-2 podatke o dogovorjenih cenah v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 posredujejo subjekti iz prve do šeste alineje prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 – eden izmed teh subjektov pa je izvajalec lekarniške dejavnosti.
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da je določitev najnižjih popustov in ugodnosti, ki jih mora ponudnik ponuditi, da odda dopustno ponudbo, v povezavi z dejstvom, da je delež veletrgovca v ceni zdravila določen in reguliran, v nasprotju s pravili javnega naročanja.
Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje vlagateljeve navedbe, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila glede meril Ugodnost na obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Logistični popust določil minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov, ki jo mora ponudnik ponuditi, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba zavrnjena. Naročnik je zahtevano minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov opredelil v Prilogi 3 – Merila po sklopih, v kateri je za vsak sklop navedel zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov. Naročnik je tako npr. pri v sklopu 09A1 zahteval minimalno ugodnost na obseg dobav v višini 1,30 %, v sklopu 09A2 pa v višini 1,04 %, za oba sklopa pa je določil zahtevani minimalni popust na predčasna plačila v višini 0,22 %.
Po presoji Državne revizijske komisije sporna zahteva predstavlja pravilo o zgornji (vrednostni) meji, po kateri je naročnik (še) pripravljen plačati enoto mere predmeta naročila, zato gre pritrditi naročniku, da je z omenjeno zahtevo predstavil nabavne pogoje oz. pogoje, pod kateri je pripravljen zdravila kupiti – z omenjeno zahtevo je naročnik ponudnikom predstavil podatek o tem, koliko je še pripravljen plačati za zdravila oz. pod kakšnimi pogoji je pripravljen skleniti posamezne okvirne sporazume. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija opozarja, da je že v zadevi, št. 018-201/2016-8, in zadevi, št. 018-241/2017, navedla, da pravilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerim naročnik določi zgornjo (vrednostno) mejo, s katero označuje svojo pripravljenost plačevati nek predmet nabave, ni v nasprotju s predpisi o javnem naročanju, če je bilo to pravilo določeno vsem ponudnikom enako (7. člen ZJN-3) in jih je naročnik vse z njim seznanil (6. člen ZJN-3), ponudniki sami pa morajo sprejeti odločitev, ali želijo sprejeti tako naročnikovo omejitev plačevanja za predmet naročila. Vsi ponudniki zato lahko na enakih osnovah (7. člen ZJN-3), ki so znane vnaprej (6. člen ZJN-3), samostojno z upoštevanjem vseh relevantnih tržnih tveganj oblikujejo ceno (5. člen ZJN-3).
Upoštevaje naravo zahteve glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov Državna revizijska komisija revizijskih navedb, da je ponudnik omejen v maksimalnem znesku, ki ga lahko ponudi, saj je delež veletrgovca v deležu cene zdravila natančno določen (s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15 s sprem.), ki ceno zdravila določa kot proizvajalčev element cene in delež veletrgovine, ki znaša vsoto 0,5 EUR in 1,1 % proizvajalčevega elementa cene, pri čemer je slednji zamejen s 27 EUR, kar pomeni, da delež veletrgovine ne more presegati 27,5 EUR na zdravilo) in da zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov presegajo delež veletrgovca v ceni (predvsem dražjih) zdravil, ne more presojati. Odločitev naročnika, koliko je pripravljen plačati za predmet javnega naročila oz. za posamezno zdravilo, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, v katero niti Državna revizijska komisija niti ponudnik ne moreta posegati. Tako niti ponudnik niti Državna revizijska komisija naročnika ne moreta prisiliti, da za nabavo zdravil plača več, kot se je odločil. Ali je naročnikova ocena o primernem plačilu za posamezno zdravilo pravilna in torej odraža realne cene na relevantnem trgu, ni stvar pravnih pravil, temveč razmer na trgu predmeta javnega naročila, ki se lahko odrazijo tudi v odzivu ponudnikov na posamezni javni razpis. Ponudnikov tako ni mogoče prisiliti, da oddajo ponudbe po cenah oz. da ponudijo zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov, ki jih ocenjujejo za nerealne ali previsoke, zato tudi ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da mora ponudnik glede na zahtevano minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov prodajati zdravila po dumping cenah. Če je naročnikova ocena glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov nepravilna, kot to smiselno zatrjuje vlagatelj, se bo to izkazalo v postopku oddaje javnega naročila, saj naročnik ponudb (ki bi izpolnjevale sporno zahtevo) ne bo prejel, posledično pa predmetnega javnega naročila v tem postopku oddaje javnega naročila ne bo mogel oddati.
Vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da bodo ponudniki, zaradi zahtevanih minimalnih stopenj ugodnosti oz. popustov, ponudili nižji popust na ceno. Kot že pojasnjeno, vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj pravni položaj, in sicer, ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila (prim. 14. člen ZPVPJN). Iz vlagateljevih navedb ni razvidno, kako bi navedeno vplivala na njegov pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, iz vlagateljevih navedb je razvidno, da naročniku v tem delu očita, da ne zasleduje gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev, kar pomeni, da vlagatelj uveljavlja javni interes, za kar, kot že pojasnjeno, ni aktivno legitimiran.
Vlagatelj zatrjuje tudi, da je zahteva glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel ničesar, kar bi utemeljevalo takšen pravni zaključek. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da so zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov vsekakor povezane s predmetom javnega naročila, saj se (posredno) nanašajo na vrednost dobavljenih zdravil, prav tako pa je podana sorazmernost s cilji naročila – pridobitev predmeta javnega naročila po čim nižji ceni oz. z vsaj zahtevano stopnjo ugodnosti in popustov.
Vlagatelj očita naročnika, da zahteva enotno stopnjo popusta/ugodnosti za vsa zdravila v posameznem sklopu (in ne za vsako zdravilo posebej), čeprav po navedbah vlagatelja obstajajo bistvene razlike med posameznimi tipi zdravil (omenjene razlike vlagatelj ne pojasni), glede količin posameznih zdravil in glede cene posameznih zdravil. Prav tako vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z vidika meril za oddajo javnega naročila neustrezno oblikoval sklope, ker so predmet posameznih sklopov cenovno različna zdravila. Po presoji Državne revizijske komisije lahko vlagatelj, upoštevaje, da vlagatelj seznanjen z zdravili, ki so predmet posameznih sklop (v posamezni sklop sodijo zdravila uvrščena v določeno skupino po ATC klasifikaciji), kot tudi s cenami teh zdravil, tako kot vsi ostali ponudniki, pri oblikovanju popusta/ugodnosti upošteva razlike med zdravili, ki so združena v posameznem sklopu in ob upoštevanju teh razlik oblikuje ponujene stopnje popusta/ugodnosti.
V zvezi z merili za oddajo javnega naročila vlagatelj naročniku očita še kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela sorazmernosti, saj po mnenju vlagatelja naročnik kopiči in različno vrednoti merila, ki vsa zasledujejo isti cilj, tj. nižanje finančne vrednosti dobav, ter zatrjuje, da lahko pride do situacije, ko ponudnik, ki v skupnem seštevku ponudi višjo stopnjo popusta, in s tem torej najnižjo ponudbeno ceno, ni izbran kot ekonomsko najugodnejši ponudnik. V ta namen vlagatelj navaja primer dveh dopustnih ponudb, ki v okviru meril Popust za predčasno plačilo, Čas izrednih dobav, Sortiranost zdravil in Logistični popust prejmeta enako število točk; prvi ponudnik v okviru merila Popust na ceno zdravila ponudi 0,3 % popusta, v okviru merila Ugodnost na obseg dobav pa 1,3 %, torej skupno 1,6 % popusta, drugi ponudnik v okviru merila Popust na ceno zdravila ponudi 0,35 % popusta, v okviru merila Ugodnost na obseg dobav pa 1,2 %, torej skupno 1,55 % popusta (oz. 0,05 % popusta manj kot prvi ponudnik). Iz izračuna, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izhaja, da je, ne glede na vprašanje, ali sta obe merili enako ovrednoteni (npr. 30 %) ali je merilo Ugodnost na obseg dobav uteženo s 40 %, merilo Popust na ceno zdravila pa s 30 %, kot ekonomsko najugodnejša ponudba izbrana ponudba drugega ponudnika, ki je skupaj ponudil 0,05 % nižji popust kot prvi ponudnik.
Naročnik pravilnosti izračuna (oz. dodelitve) točk v okviru omenjenih meril v zgoraj navedenem hipotetičnem primeru ne nasprotuje (v pravilnost izračuna se je prepričala tudi Državna revizijska komisija), označuje pa ga za zavajajočega in da ne upošteva dejanskega stanja. V zvezi z navedbami, da vlagatelj ne pojasni, na katere sklope se hipotetičen primer nanaša, gre ugotoviti, da je iz vlagateljevih navedb razvidno, da se ta nanaša na sklope, v katerih sta merili Popust na ceno zdravila in Ugodnost na obseg dobav enako uteženi ter na sklope, v katerih je merilo Ugodnost na obseg dobav uteženo s 40 %, merilo Popust na ceno zdravila pa s 30 %. Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da je v hipotetičnem primeru rezultat točkovanja identičen tudi v primeru, če je merilo Popust na ceno zdravila uteženo s 30 %, merilo Ugodnost na obseg dobav pa s 35 % (primer javnega zavoda z oznako 07), kot tudi v primeru, če je merilo Popust na ceno zdravila uteženo s 35 %, merilo Ugodnost na obseg dobav pa s 40 % (primer javnega zavoda z oznako 08). Edino pri javnem zavodu z oznako 24, ki ima merilo Popust na ceno zdravila uteženo s 30 %, merilo Ugodnost na obseg dobav pa s 60 %, bi bil v hipotetičnem primeru kot ekonomsko najugodnejši ponudnik izbran prvi ponudnik, torej ponudnik, ki je ponudil višji skupni popust.
Naročnik vlagateljevega izračuna točk na hipotetičnem primeru tudi ne more izpodbiti z navedbami, da vlagatelj pri izračunu ni upošteval točkovanja po preostalih merilih, saj je vlagatelj izrecno pojasnil, da izračun temelji na predpostavki, da sta oba ponudnika po preostalih merilih izenačena. Pritrditi gre naročniku, da je ocenjena vrednost sklopov (ki je po mnenju naročnika osnova za ponujeno stopnjo ugodnosti na obseg dobav) različna, vendar pa naročnik ne pojasni vpliva ocenjene vrednosti sklopov na predstavljeni hipotetičen izračun. Nejasne pa so naročnikove navedbe, »menda je logično, da v primeru, ko predstavlja ugodnost na obseg dobave podaja popusta na ceno zdravila iz CBZ ne predstavlja najvišjega števila točk, vendar ni jasno, v čem naj bi bilo to nezakonito«, saj iz njih sploh ni mogoče razbrati razlogov za nestrinjanje s predstavljenim hipotetičnem primerom.
V zvezi z navedbami naročnika, da vlagatelj ni upošteval nominalnega zneska vrednosti ugodnosti na obseg dobav, ki so ga upoštevala lekarne pri določitvi ponderja, in da vlagatelj prezre pravico naročnika, da merila uteži na način, da mu omogočajo izbor zanj ekonomsko najugodnejše ponudbe, gre poudariti, da vlagatelj naročniku ne očita neustrezno uteženih meril, pač pa mu očita, da kopičenj meril, ki so (oz. sta) istega tipa in usmerjeni v nižanje finančne vrednosti dobav, lahko vodi v izbiro ponudnika, ki v skupnem seštevku ne ponudi najvišjega popusta. Vlagatelj namreč zatrjuje, da morajo ponudniki stopnjo popusta, ki so jo v predmetnem postopku pripravljeni ponuditi, razdeliti na dva popusta, in sicer na merilo Popust na ceno in merilo Ugodnost na obseg dobav, kar lahko vpliva na izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe.
Slediti gre navedbam vlagatelja, da ponudniki oblikujejo stopnjo popusta, ki so ga pripravljeni ponuditi, glede na ocenjeno količino zdravil, kot tudi navedbam, da morajo to stopnjo popusta razdeliti na stopnjo popusta, predvideno v okviru merila Popust na ceno zdravila, in stopnjo ugodnosti, predvideno v okviru merila Ugodnost na obseg dobave. Čeprav naročnik zatrjuje, da morebiti z vidika poslovanja veletrgovca popust na ceno zdravila in ugodnost na obseg dobav predstavlja seštevek, pa na drugi strani tudi zatrjuje, da popusta na ceno in ugodnosti na obseg dobav ni mogoče seštevati, vendar pa Državna revizijska komisija naročnikovim argumentov, podanih v utemeljitev slednjega, ne more slediti. Res je sicer, da bo podpisnik okvirnega sporazuma vsakih šest mesecev naročniku priznal ugodnost na izveden obseg dobav v ponujenem odstotku in v ta namen naročniku izdal dobropis, kar pomeni, da bo ponujena stopnja ugodnosti na obseg dobav v končni fazi rezultirala v nominalnem znesku. Vendar se bo ta nominalni znesek izračunal upoštevaje ceno in količino zdravil ter ponujeno stopnjo ugodnosti na obseg nabav. Pri tem gre poudariti, da za presojo vlagateljevih očitkov ni ključno, na podlagi katerega podatka ponudniki oblikujejo stopnjo ponujene ugodnosti na obseg dobav (naročnik namreč na enem mestu zatrjuje, da se ta oblikuje na podlagi povprečne cene zdravil v posameznem sklopu, na drugem mestu pa, da se oblikuje na podlagi ocenjene vrednosti posameznega sklopa). Ker se pri izdaji višine dobropisa v nominalnem znesku upošteva (tudi) cena zdravila, Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelj neutemeljeno sešteva stopnjo popusta na ceno zdravila in stopnjo ugodnosti na obseg dobave. Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da bi sicer lahko obstajala razlika med stopnjo popusta na ceno zdravila in stopnjo ugodnosti na obseg dobave, ki bi preprečevala zgolj njuno seštevanje, in sicer, če bi bilo treba šteti, da se popust na ceno daje na ceno zdravila, ugodnost na obseg dobav pa na ceno zdravila, zmanjšano za ponujeni popust (če torej pri stopnji ugodnosti na obseg dobav ni relevantna cena zdravila, določena v CBZ, ampak obračunana ceno zdravila, torej cena zdravila, zmanjšana za ponujeni popust na ceno zdravila). Vendar pa tudi navedeno ne bi vplivalo na končni rezultat v hipotetičnem primeru, ki ga v zahtevku za revizijo predstavi vlagatelj, saj bi to zgolj pomenilo, da če prvi ponudnik v okviru merila Popust na ceno zdravila ponuja 0,3 % popusta, v okviru merila Ugodnost na obseg dobav pa 1,3 % (kar bi pomenilo, da ponuja 1,2961 % popusta na ceno, saj ponuja 1,3 % ugodnosti na ceno, zmanjšano za ponujeni popust na ceno), prvi ponudnik ne ponuja skupno 1,6 % popusta na ceno, pač pa 1,5961 % popusta na ceno [(100-0,3)*1,3/100+1,3]. Če drugi ponudnik v okviru merila Popust na ceno zdravila ponuja 0,35 % popusta, v okviru merila Ugodnost na obseg dobav pa 1,2 % (kar bi pomenilo, da ponuja 1,1958 % popusta na ceno, saj ponuja 1,2 % ugodnosti na ceno, zmanjšano za 0,35 %), potem drugi ponudnik ne ponuja skupno 1,55 % popusta na ceno, pač pa 1,5458 % popusta na ceno [(100-0,35)*1,2/100+1,2]. V konkretnem primeru omenjena razlika za sam hipotetičen primer vlagatelja ne bi bila relevantna, saj bi prvi ponudnik (še vedno) ponujal višjo stopnjo popusta na ceno kot drugi ponudnik, glede na merila pa bi bila ekonomsko najugodnejša ponudba drugega ponudnika.
Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam vlagatelja, da tako merilo Popust na ceno zdravila kot tudi merilo Ugodnost na obseg dobav ocenjujeta cenovno ugodnost ponudbe, pri čemer gre poudariti, da vprašanje, komu bo »pripadal« posamezni popust oz. ugodnost (ZZZS ali posameznim javnim lekarniškim zavodom) z vidika ponudnikov ni relevantno. Ker obe omenjeni merili ocenjujeta cenovno ugodnost ponudbe, mora njuna uporaba tudi dejansko identificirati cenovno najugodnejšo ponudbo. V obravnavanem primeru gre, upoštevaje hipotetični primer, ki ga izpostavlja vlagatelj, ugotoviti, da skupna uporaba omenjenih meril ne vodi nujno do identifikacije cenovno najugodnejše ponudbe, pač pa lahko njuna skupna uporaba vodi so situacije, ko se ponudba, v kateri je ponujen nižji skupen popust (in s tem neposredno ali posredno (tj. preko izdaje dobropisa) nižja ponudbena cena) po omenjenih merilih uvrsti pred ponudbo, v kateri je ponujen višji skupen popust. V obravnavanem primeru cenovna ugodnost ponudbe (in s tem razvrstitev po merilih) ni odvisna le od cenovne ugodnosti, pač pa je odvisna tudi od razdelitve stopnje (skupnega) popusta, ki so ga ponudniki pripravljeni ponuditi, po posameznih merilih (ali ponudijo višji popust na ceno zdravila ali višjo ugodnost na obseg dobav), prav tako je cenovna ugodnost ponudbe (in s tem razvrstitev po merilih) odvisna od ravnanja drugih ponudnikov oz. od načina razdelitve popusta drugih ponudnikov.
Upoštevaje predstavljeni hipotetični izračun Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam vlagatelja, da merili Popust na ceno zdravila in Ugodnost na obseg dobav nista oblikovani v skladu z ZJN-3, saj ponudb ne bo razlikujeta glede na njihovo dejansko cenovno ekonomsko ugodnost, temveč dopuščata izbor ponudbe v nasprotju z namenom meril, ki je v razvrščanju ponudb od najbolj do najmanj ugodne. Ker omenjeni merili, ki sta obe usmerjeni v merjenje cenovne ugodnosti ponudb, ob skupni uporabi ne merita dejanske ugodnosti ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z določitvijo meril Popust na ceno zdravila in Ugodnost na obseg dobav v nasprotju s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 omejil učinkovito konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-3), omenjeni meril pa ni določil v skladu z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), saj ni zagotovil, da bi skupna uporaba omenjenih meril identificirala dejansko ekonomsko ugodnost posameznih ponudb.
Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da navedeno ne pomeni, da naročniki v postopkih javnega naročanja ne bi smeli poderirati ponudbenih cen. Ponderiranje cenovnih postavk je smiselno, ko naročnik naroča npr. različne storitve v različnih količinah, saj lahko pri določanju uteži za posamezne cenovne postavke upošteva dejanski delež posameznih storitev v obsegu celotnega naročila. Ni pa smiselno ponderiranje cenovnih postavk ponudbenega predračuna, če je ključna le končna ponudbena cena, saj (načelom) ni relevantno, na kakšen način ponudniki oblikujejo ceno, posledično pa pri ocenjevanju cenovne ugodnosti ponudbe niso relevantne vrednosti posameznih postavk ponudbenega predračuna.
Vlagatelj nadalje naročniku očita kršitve pri oblikovanju merila Sortiranost zdravil, ki ga je naročnik podrobneje opisal v točki 10.5. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer:
»Naročnik bo za posamezne sklope ponudbi pripisal dodatne točke, kot je razvidno iz Priloge 3 – Merila po sklopih (sortiranost zdravil) če bo ponudnik dobave izvajal na način, da so enaka zdravila medsebojno povezana z ovojem ali elastiko in tako zaščitena, da se ne gibajo prosto po transportnih zabojnikih, s čimer se prepreči poškodbe zunanje embalaže in možnost odpiranja škatlic.«.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je merilo v nasprotju z načelom sorazmernosti, ker predvideni način dobave ne preprečuje poškodb embalaže zdravil, in načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ker naročnik preferira ponudnike z zastarelo tehnologijo. Naročnik na drugi strani navaja, da (tako kot to že izhaja iz samega opisa spornega merila) je opisani način dobave zdravil pomemben iz razloga preprečitve poškodbe zunanje embalaže in možnosti odpiranja škatlic, poleg tega se z opisanim načinom dobave zdravil zmanjšuje potreba po fizičnem razvrščanju zdravil v lekarnah in da veliko lekarn ne razpolaga z robotskim sistemom.
Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik uspel izkazati utemeljenost in povezanost merila s predmetom javnega naročila. Naročnik z merilom Sortiranost zdravil meri okoliščino, ki se nanaša na način dobave zdravil v izvedbeni fazi, kar je brez dvoma povezano s predmetom javnega naročila. Naročnik je prepričljivo pojasnil, da predvideni način dobave (tj. povezanost enakih dobavljenih zdravil) zmanjšuje potrebo po fizičnem razvrščanju zdravil, kar je pomembno zlasti pri lekarnah (oz. poslovalnicah), ki ne razpolagajo z robotskim sistemom za razvrščanje zdravil. Ker vlagatelj tem naročnikovim navedbam vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021 ne nasprotuje, Državna revizijska ni presojala revizijskih navedb, da predvideni način dobave ne preprečuje poškodb embalaže zdravil. Četudi bi bile te utemeljene, bi bilo treba, upoštevaje, da je naročnik sporno merilo utemeljeval tako z vidika preprečevanja poškodb kot tudi z vidika zmanjšanja potrebe po fizičnem razvrščanju zdravil (slednjemu razlogu pa vlagatelj ni ugovarjal), ugotoviti, da je naročnik že z navedbami, da predvideni način dobave zmanjševanju potrebe po razvrščanju zdravil v lekarnah, izkazal povezanost merila s predmetom javnega naročila
V zvezi z navedbami vlagatelja, da je sporno merilo nerealno z vidika razvoja tehnologije sortiranja zdravil in dejansko preferira ponudnike z zastarelo tehnologijo sortiranja, gre pojasniti, da naročnik glede na lastne potrebe presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar. Upoštevaje naročnikove navedbe, da veliko lekarn ne razpolaga z robotskim sistemom za razvrščanje zdravil (kar pomeni, da jih mora lekarne razvrstiti fizično), katerim vlagatelj ne nasprotuje, gre ugotoviti, da je naročnik izkaz obstoj objektivnih okoliščin, zaradi katerih naročnik v okviru spornega merila upravičeno razlikuje in razvršča ponudbe. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija revizijske navedbe, povezane z merilom za oddajo javnega naročila Sortiranost zdravil zavrnila kot neutemeljene.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je zaradi avtomatične izključitve ponudnika nesorazmerna zahteva naročnika, da mora ponudnik za vsak sklop predložiti finančno zavarovanje za resnost ponudbe, saj ponudnik nima možnosti biti izbran v vseh sklopih, za katere predloži ponudbo.
Zahteve glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe je naročnik določil v 12.1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik je zahteval, da ponudniki za vsak sklop, za katerega oddajo ponudbo, predložijo finančno zavarovanje za resnost ponudbe, pri čemer je naročnik kot instrument finančnega zavarovanja zahteval predložitev (bianco) menice in menične izjave, ki predstavlja pooblastilo naročniku za izpolnitev (bianco) menice. Pravno podlago za določitev omenjene zahteve predstavlja tretji odstavek 93. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobre izvedbe posla ali odprave napak v garancijski dobi. Iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba), katere sprejem nalaga tretji odstavek 93. člena ZJN-3, izhaja, da je naročnik kot instrument finančnega zavarovanja za resnost ponudbe upravičen zahtevati tudi menico (6. člen Uredbe v povezavi s 3. členom Uredbe). Upoštevaje zahtevani instrument finančnega zavarovanja vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da previsoko zavarovanje za resnost ponudbe ponudnikom povzroča previsoke stroške pri pripravi ponudbe ter poslovno škodo.
Iz 12.1 točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe nadalje izhaja, da višina zahtevanega finančnega zavarovanja znaša približno 0,5 % ocenjene vrednosti za posamezen sklop, pri čemer je naročnik zahtevano višino opredelil za vsak posamezni sklop v Prilogi 2 – Finančno zavarovanje za resnost ponudbe. Zahtevana višina zavarovanja je, kot to zatrjuje naročnik, šestkrat nižja od dopustne višine finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, saj lahko ta znaša največ 3 % ocenjene vrednosti sklopa brez DDV (četrti odstavek 6. člena Uredbe). Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (12.1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in naročnikov odgovorov, objavljen na Portalu javnih naročil dne 20. 5. 2021 ob 18:26 uri) nadalje določil, da lahko ponudnik, ki odda ponudbo za več sklopov, predloži eno finančno zavarovanje v vrednosti, ki predstavlja seštevek višin zahtevanih finančnih zavarovanj za posamezni sklop, določenih v Prilogi 2 – Finančno zavarovanje za resnost ponudbe oz. da lahko predloži eno bianco menico z menično izjavo, ki (ob nastopu določenih unovčitvenih razlogov) daje naročniku pooblastilo za izpolnitev menice v vsoti višin zahtevanih finančnih zavarovanj za posamezni sklop.
Glede na navedeno gre tako pritrditi vlagatelju, da naročnik za primer predložitve ponudbe za oba sklopa (oz. vse tri sklope) na ravni skupine sklopov zahteva predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe za oba sklopa (oz. vse tri sklope) na ravni skupine sklopov. Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da ponudniku, tudi če predloži ponudbo za oba sklopa na ravni skupine sklopov, ne moreta biti dodeljena oba sklopa, pa z navedenim vlagatelj ne more utemeljiti zatrjevane kršitve načela sorazmernosti. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe se nanaša na fazo predložitve ponudb, po vsebini pa predstavlja dokument, ki naročniku zagotavlja zavarovanje v primeru, da bi si ponudnik naknadno premislil in svojo ponudbo umaknil (prim. tretji odstavek 88. člena ZJN-3) ali da bi ponudnik s svojim (aktivnim ali pasivnim) ravnanjem dosegel učinke enake umiku ponudbe (npr. zavrnitev sklenitve pogodbe). Namen zavarovanja za resnost ponudbe torej ni v jamstvu v zvezi z izvedbo javnega naročila, zato dejstvo, da je lahko ponudniku oddan le en sklop na ravni skupine sklopov, pri presoji sorazmernosti sporne zahteve ne more biti pravno relevantno. Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da bi lahko naročnik enak rezultat dosegel z milejšim zahtevo, in sicer, da bi ponudnik v primeru predložitve ponudbe za oba sklopa na ravni skupine sklopov predložil finančno zavarovanje v višini, ki je predvidena za sklop z višjo ocenjeno vrednostjo. V posledici takšne zahteve bi bila namreč zavarovana zgolj tveganja, povezana z enim sklopom, ne pa tudi tveganja, povezana z drugim sklopom. V primeru nastopa unovčitvenega razloga (umik ponudbe ali zavrnitev sklenitve pogodbe ali zavrnitev predložitve (oz. nepredložitev) finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti) v obeh sklopih, se naročnik tako iz predloženega finančnega zavarovanja ne bi mogel v celoti poplačati.
Vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021 zatrjuje tudi, da je naročnikovo ravnanje v predmetnem postopku javnega naročanja v nasprotju s pravili o prepovedi omejevanja konkurence in da je posledično javno naročilo »nično«. Vlagatelj zatrjuje, da obstojijo utemeljeni razlogi za sum, da je naročnik (Lekarniška zbornica Slovenija in javni lekarniški zavodi, ki so člani Lekarniške zbornice Slovenija) pri izvedbi javnega naročila kršil prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1. Po mnenju vlagatelja iz dokumentacije, ki jo je naročnik priložil odločitvi o zahtevku za revizijo izhaja, da so javni lekarniški zavodi, ki jih gre z vidika konkurenčnega prava šteti za podjetja, ki predstavljajo konkurente na lekarniškem trgu, niso bili samostojni pri oblikovanju sklopov in meril za oddajo javnega naročila, temveč so sledili navodilom Lekarniške zbornice Slovenije, kar kaže na to, da obstaja namen Lekarniške zbornice Slovenije (in njenih članov javnih lekarniških zavodov) preko meja dopustnega sodelovanja poenotiti njihovo ravnanje pri skupni nabavi zdravil in s tem v nasprotju s prvim odstavkom 6. člena ZPOmK-1, omejiti konkurenco.
Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb, ni vsebinsko obravnavala, vlagateljev predlog za pridobitev strokovnega mnenja Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence pa je zavrnila. Državna revizijska komisija poudarja, da ZPOmK-1 določa organ, pristojen za varstvo konkurence, njegove pristojnosti in postopke pred njim (drugi odstavek 1. člena ZPOmK-1). Za izvajanje nalog in pristojnosti po ZPOmK-1 je bila ustanovljena Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: agencija), ki je v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZPOmK-1 (med drugim) pristojna za nadzor nad izvajanjem tega zakona Agencija odloča o zadevah, za katere je pristojna po tem zakonu, po postopku, določenem z ZPOmK-1. Če ZPOmK-1 ne določa drugače, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, zoper akte agencije pa ni pritožbe (15. člen ZPOmK-1). Zoper odločbe agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva, za katerega se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ZPOmK-1 ne določa drugače (54. in 55. člen ZPOmK-1). Iz navedenih določb ZPOmK-1 je razvidno, da je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna agencija, ki mora postopati po pravilih, določenih v ZPOmK-1. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je naročnik v postopku oddaje javnega naročila ravnal na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija ugotavlja skladnost ravnanja naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti.
V povzetku vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) s tem, ko (upoštevaje, da je predmet javnega naročila na ravni posameznega javnega lekarniškega zavoda in posamezne ATC skupine količinsko razdelil na več sklopov, posledično pa bo posamezni javni lekarniški zavod za ista zdravila sklenil vsaj dva okvirna sporazuma z različnima gospodarskima subjektoma) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil objektivnih pogojev za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo. Prav tako je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati naročnikovo kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in petega ter šestega odstavka 84. člena ZJN-3 s tem, ko je oblikoval merilo Popust na ceno zdravilo in merilo Ugodnost na obseg dobav, ki sta obe usmerjeni v cenovno ugodnost ponudbe, na način, da skupaj ne merita dejanske ekonomske ugodnosti ponudbe.
Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila. Ugotovljene kršitve naročnika so namreč takšne narave, da jih ni mogoče odpraviti zgolj z delno razveljavitvijo postopka o oddaji naročila, poleg tega je rok za prejem ponudb že potekel, prejete ponudbe pa so bile odprte.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot so razvidne iz obrazložitve tega sklepa, ustrezno spremeni.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 29,28 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 8. 6. 2021) in priglašenega stroška za odvetniške storitve za pripravo vloge z dne 15. 7. 2021, saj omenjene stroška nista bila potrebna (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Niti navedbe vlagatelja v vlogi z dne 8. 6. 2021 niti navedbe v vlogi z dne 15. 7. 2021 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenih stroškov za odvetniške storitve za opredelitev do predlogov posameznih naročnikov po 20. členu ZPVPJN (dve vlogi z dne z dne 23. 7. 2021 in z vloga z dne 30. 7. 2021), saj omenjene vloge za odločitev po predlogu po 20. členu ZPVPJN niso bile bistvene. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.
Čeprav je Državna revizijska komisija ugotovila kršitve le v zvezi z nekaterimi izmed uveljavljanih kršitev, je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo doseči razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, zato mu Državna revizijska komisija priznala vse potrebne stroške v višini 6.225,28 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, 4. 10. 2021
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.