018-078/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo
Številka: 018-078/2021-27Datum sprejema: 21. 9. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NAKUP LETALIŠKIH GASILSKIH VOZIL TER MOBILNEGA STOLPA ZA LETALIŠČE CERKLJE OB KRKI« v sklopu 1 »Letališko glavno gasilsko reševalno vozilo z opremo (GGRV) in Letališko gasilsko vozilo - cisterna opremo (GVC)«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložil vlagatelj MF plus d.o.o. Ljubljana, Pot k sejmišču 30, Ljubljana - Črnuče, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 9. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »NAKUP LETALIŠKIH GASILSKIH VOZIL TER MOBILNEGA STOLPA ZA LETALIŠČE CERKLJE OB KRKI« v sklopu 1 »Letališko glavno gasilsko reševalno vozilo z opremo (GGRV) in Letališko gasilsko vozilo - cisterna opremo (GVC)«.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 6.889,29 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
3. Vlagatelju se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 335,99 EUR.
Obrazložitev:
Naročnik je 14. 10. 2020 sprejel sklep o začetku postopka. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 1. 3. 2021, pod št. objave JN001165/2021-B01, dne 2. 3. 2021 pa tudi v Uradnem listu EU, pod št. objave 2021/S 042-104484.
Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, 21. 4. 2021 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija). Predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila, oziroma podredno, naj se razveljavi razpisno dokumentacijo v določenih delih. V vsakem primeru vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj naročniku očita preferiranje točno določenega proizvajalca gasilskih vozil in ponudnika teh vozil (Rosenbauer d.o.o.), s tem v zvezi pa izpodbija določila razpisne dokumentacije, ki da mu onemogočajo oddajo dopustne ponudbe.
Naročnik je 6. 5. 2021 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, pri čemer se opredeljuje do navedb vlagatelja glede vsake od spornih določb v tehničnih specifikacijah.
Naročnik je 11. 5. 2021 prek portala eRevizija Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 5. 2021 opredelil do navedb naročnika glede posameznih spornih določb v tehnični specifikaciji. Vlagatelj je zahteval tudi vpogled v spis na podlagi 150. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, na podlagi njegove zahteve in na podlagi 150. člena ZPP, dne 7. 6. 2021 omogočila pregled in prepis spisa predmetnega revizijskega postopka.
Ker je na podlagi obravnave revizijskih navedb Državna revizijska komisija ocenila, da je za ugotovitev oz. presojo nekaterih vlagateljevih očitkov potrebno specifično strokovno znanje, s katerim sama ne razpolaga, je sledila dokaznemu predlogu vlagatelja, podanem v zahtevku za revizijo, in na podlagi 34. člena ter prvega odstavka 36. člena ZPVPJN s sklepom, št. 018-078/2021-15 z dne 23. 6. 2021, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila J. V. (v nadaljevanju: strokovnjak), vlagatelju pa naložila založitev predujma za pridobitev strokovnega mnenja. Vlagatelj je dne 28. 6. 2021 predložil potrdilo o plačilu predujma. Državna revizijska komisija je imenovanemu strokovnjaku z dopisom z dne 16. 7. 2021 naložila, da v okviru izdelanega strokovnega mnenja odgovori na zastavljena vprašanja. Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela dne 13. 8. 2021 in ga posredovala naročniku in vlagatelju v seznanitev ter morebitno opredelitev. Vlagatelj se je do strokovnega mnenja opredelil z vlogo z dne 20. 8. 2021 in navedbam strokovnjaka nasprotoval, priglasil pa tudi stroške za to vlogo in založene stroške za izdelavo strokovnega mnenja. Opredelitve naročnika Državna revizijska komisija v postavljenem roku (niti kasneje) ni prejela.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik tehnične zahteve za letališko glavno gasilsko reševalno vozilo z opremo (v nadaljevanju: GGRV) in letališko gasilsko vozilo – cisterno (v nadaljevanju: GVC), ki sta predmet nabave v sklopu 1 zadevnega javnega naročila, določil v skladu z ZJN-3. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik tehnične specifikacije za zahtevani aparat oblikoval v nasprotju z 68. členom ZJN-3, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).
V skladu z alinejo b) 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije tako določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3).
Naročnik določi tehnične specifikacije ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki v četrtem odstavku določa, da morajo slednje vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Naročnik je pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja, pri čemer mora tehnične specifikacije določiti na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).
Iz navedenih določb izhaja, da pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago oz. naroči storitve, ne določajo pa, katero blago sme nabaviti oz. katere storitve sme naročiti, kakor tudi ne, katere konkretne lastnosti morajo imeti blago oz. storitve, ki jih naroča naročnik. Na podlagi navedenega gre tako ugotoviti, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen oziroma avtonomen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb ter pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Avtonomija naročnika pri oblikovanju tehničnih specifikacij pa ni neomejena – naročnik tako ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko določenim ponudnikom bodisi dajale neupravičeno prednost bodisi bi jim onemogočale udeležbo v postopku javnega naročanja.
Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oziroma v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter na tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.
Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82–85).
Navedeno pomeni, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik torej v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila lahko določi tudi tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo predmet z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, in ponudniki, ki takšnega predmeta ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve očitke po posameznih točkah, kot jih je vlagatelj poimenoval v zahtevku za revizijo.
1.
Naročnik je tehnične specifikacije za predmetna vozila navedel v tabelah »Tehnične zahteve naročnika«. Pod pozicijo 1 je naročnik v preglednici št. 1 navedel tehnične specifikacije za GGRV, pri čemer vlagatelj kot sporne izpostavlja določbi:
- pod točko »3.3.3 Izvedba menjalnika«, kjer je naročnik (poleg »avtomatski«) zahteval še »hidravlični pretvornik vrtilnega momenta« in
- pod točko »3.3.7 Število stopenj prenosa razdelilnika pogona«, kjer je naročnik zahteval »2 stopni prenosa (cesta / teren)«.
Iz pregled portala javnih naročil je razvidno, da je bil naročnik na problematičnost tako oblikovane zahteve opozorjen (v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), na opozorila pa je tudi odgovoril, kot sledi:
»Datum objave: 16.04.2021 15:16
[…]
2. V točkah 3.3.3 in 3.3.7 naročnik zahteva hidravlični pretvornik vrtilnega momenta za potrebe speljevanja na zahtevnejših terenih ali pod veliko obremenitvijo in 2 stopnji prenosa razdelilnika pogona (cesta/teren) ter dodatno pojasnjuje zahtevo po avtomatskem menjalniku, ki omogoča izbiranja nižje hitrosti v ekstremnih situacijah. Kot potencialni ponudnik zagotavljamo ekvivalentno rešitev z brezstopenjskim menjalnikom, kateri omogoča 2 režima delovanja. S pritiskom na gumb je mogoče aktivirati funkcijo "small speed", ki omogoča bistveno lažje in tekoče speljevanje ter kontinuirano pospeševanje vozila tudi v težjih pogojih obratovanja oz. v težjih terenskih razmerah. Izvedba brezstopenjskega menjalnika omejuje število možnih okvar in obrabe tornih površin, s čimer se povečujeta zanesljivost delovanja in življenjska doba vozila. Zagotavljamo, da je brezstopenjski menjalnik popolnoma primerljiv z naročnikovo zahtevo, zato naročnika naprošamo, da sprejme tehnično rešitev kot dopustno in s tem omogoči sodelovanje na predmetnem javnem naročilu tudi drugim vrhunskim proizvajalcem letaliških gasilskih vozil.
ODGOVOR:
Naročnik zahteve ne spremeni.
Obrazložitev: Ponujena rešitev ni ekvivalentna zahtevani, predstavlja unikum, ki na področju gospodarskih vozil ni uveljavljen v praksi. Predvidena doba trajanja (življenjska doba) glavnega gasilsko reševalnega vozila znaša vsaj 25 let, zato naročnik upravičeno zahteva uveljavljene in v praksi trajno preizkušene tehnične rešitve.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo meni, da je zahteva naročnika neupravičeno diskriminatorna, saj vozilo, ki ga želi ponuditi, zagotavlja ekvivalentno rešitev z brezstopenjskim menjalnikom, ki omogoča dva načina delovanja – prvi način je funkcija »small speed«, ki omogoča bistveno lažje in tekoče speljevanje ter kontinuirano pospeševanje vozila tudi v težjih pogojih obratovanja. Kot prednost še izpostavlja, da brezstopenjska izvedba menjalnika omejuje število možnih okvar in obrabe tornih površin, s čimer se povečujeta zanesljivost delovanja in življenjska doba vozila. Izpostavlja, da je taka rešitev nastala na podlagi vlaganj v razvoj, je preizkušena, po svoji funkciji predstavlja enakovredno rešitev za ekstremne situacije in ne vpliva na trajanje življenjske dobe vozila. Vlagatelj se sklicuje na strokovno mnenje, ki ga je izdelal Razvojno tehnološki center d.o.o., in iz katerega naj bi vse zatrjevano izhajalo, predlaga pa tudi imenovanje izvedenca tehnične stroke, ki naj poda mnenje o tem, ali je predlagana rešitev enakovredna zahtevani.
Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo zavrača navedbe vlagatelja, da s tehničnimi zahtevami preferira zgolj enega ponudnika; pojasnjuje, da zahteva zgolj preverjene, trajne in zanesljive tehnične rešitve, saj znaša zahtevana življenjska doba vozil minimalno 25 let, opredeljene (zahtevane) tehnične rešitve pa so skladne s standardom National Fire Protection Association (NFPA 414), katerega priporočila so služila kot osnova za pripravo razpisne dokumentacije. Zahteve v razpisu so bile oblikovane na osnovi raziskave trga, katerega je naročnik izvedel v letu 2019, pri čemer je bil tudi vlagatelj povabljen, da v okviru raziskave trga odda ponudbo, tehnične opise in specifikacije vozil. V vseh variantah ponudb je vlagatelj predstavil vozila v konfiguraciji, ki ustreza razpisnim pogojem. V okviru javnega razpisa pa vlagatelj zahteva korenito spremembo tehničnih specifikacij, ki pa bi poslabšale varnost in učinkovitost uporabe gasilskih vozil glede na zahtevane pogoje uporabe. Zahtevam po mnenju naročnika ustrezajo gasilsko reševalna vozila več priznanih proizvajalcev (Rosenbauer, Iveco Magirus, Volkan, Oskosh, Wiss, Tatra, in Ziegler). Dodaja, da je na številna vprašanja na portalu javnih naročil pritrdil pozitivno oziroma v ta namen spremenil specifikacijo in to izključno z namenom, da pridobi konkurenčne ponudbe. Je pa odgovoril negativno na vsa vprašanja oziroma ni spreminjal zahtev v primerih, ko bi spremembe zahtev predstavljale omejitev namena uporabe vozil, nižjo stopnjo varnosti uporabe, nižjo učinkovitost vozil, krajšo življenjsko dobo vozil ter nepoznanih in nepredvidenih stroškov vzdrževanja v življenjski dobi vozila kot posledico v praksi nepreverjenih in nepotrjenih tehničnih rešitev; ni spreminjal niti zahtev, ki bi sicer pocenila vozila, bi pa omejila predvideno uporabnost in s tem povezano učinkovitost tudi iz razloga, ker so vozila prvenstveno namenjena reševanju človeških življenj, kjer je lahko vsaka zakasnela sekunda odločujočega pomena. Poudarja še, da so izhodišče pri oblikovanje tehničnih zahtev predstavljale v praksi (v daljšem časovnem obdobju) potrjene rešitve ter rešitve, ki so na vozilih naročnika že uveljavljene, preizkušene in za katere ima naročnik tudi lastne resurse za izvajanje vzdrževanja po poteku garancijske dobe vozil. Naročnik še navaja, da mu je bila tehnična rešitev, ki jo ponuja vlagatelj, predstavljena septembra 2020. Prenosni sistem, uporabljen na ponujenem vozilu, označuje za unikatnega, saj se je do sedaj uporabljal le na gradbenih strojih in kmetijski mehanizaciji in še to pri pogonskih motorjih z bistveno manjšo močjo in navorom (vrtilnim momentom). Nedvoumno naj bi bilo, da gradbeni in kmetijski stroji delujejo pod povsem drugačnimi pogoji kot glavno letališko gasilsko vozilo. Naročnik ne negira vlagateljeve inovativne rešitve, trdi pa, da s strani naročnika zahtevana rešitev transmisije (hidravlični pretvornik momenta in razdelilnik pogona z dvema stopnjema prenosa – cesta/teren) zagotavlja učinkovitejšo in varnejšo uporabo glavnega gasilskega vozila tako na utrjenih kot neutrjenih površinah. Izvedba prenosnega sistema s hidravličnim pretvornikom vrtilnega momenta, avtomatskim menjalnikom, razdelilnikom pogona z vzdolžno blokada je navedena tudi v standardu NFPA 414. Sled navedenega naročnik upravičeno zahteva izvedbo podvozja vozila, katero nudijo več ali manj vsi priznani proizvajalci terenskih tovornih vozil, tovornih vozil za posebne namene ter vojaških vozil. Poudarja še, da izvedba, kot jo predlaga vlagatelj, odstopa od konvencionalnih ter preizkušenih tehničnih rešitev in je na področju gospodarskih vozil nepoznana ter v praksi nepreizkušena na dolgi rok. Rešitev je uveljavljena zgolj pri posameznih proizvajalcih gradbene in kmetijske mehanizacije, kjer pa so pogoji obratovanja in način uporabe povsem drugačni, kot to velja za GGRV.
Vlagatelj v vlogi z dne 11. 5. 2021 poudarja, da standard, na katerega se sklicuje naročnik (pri čemer enakovrednega sploh ni navedel), niti ni evropski standard, v konkretni zadevi pa da je bil uporabljen zgolj z namenom nedopustne diskreditacije ostalih ponudnikov in preferiranju točno določenega. Vlagatelj še meni, da naročnik z navedbami o raziskavi trga zavaja, saj je raziskavo trga očitno izigral na način, da je premeteno uporabil tehnično specifikacijo podsklopov in jo integriral v zahtevane sklope na način, da je s kombinacijo le teh preferiral točno določenega ponudnika – vlagatelj navedeno dokazuje z izjavo dveh potencialnih ponudnikov iz Evropske unije, ki se zaradi preferiranja določenega ponudnika in prilagoditve specifikacij nista mogla prijaviti na razpis. Vlagatelj je prepričan, da ni bil enakopravno obravnavan, zato predlaga, naj Državna revizijska komisija naročniku naloži, da predloži vse podatke, ki jih je pridobil v okviru raziskave trga in mu da možnost, da se do njih opredeli (vključno z revizijsko sledjo glede tega, kdaj in kaj je naročnik pridobil od ostalih ponudnikov, predvsem Rosenbauer). Navaja še, da naročnik očitno ne pozna življenjske dobe tehnične rešitve, ki jo zagovarja vlagatelj, vabilu na ogled proizvodnje v fazi raziskave trga pa se ni odzval, zato je njegova odločitev arbitrarna in nezakonita. Dodaja, da menjalnik ne more vplivati na varnost vozila ter da je neupravičeno diskriminatorna zahteva naročnika, da je zanj sprejemljivo le tisto, za kar ima lastne resurse pri servisiranju. Kot splošno znano dejstvo (v stroki) izpostavlja, da so vozila z namembnostjo gradbene mehanizacije veliko bolj vzdržljiva kot ostale tehnološke rešitve na trgu. Vlagatelj kot dokaz dodatno predlaga zaslišanje naročnika o servisiranju vozil po poteku garancije ter pregled vozil, ki jih naročnik servisira.
V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na strokovno mnenje, ki ga je tudi priložil zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da izvedenec ali strokovnjak po naročilu stranke ne deluje v funkciji pomočnika Državne revizijske komisije (prim. prvi odstavek 36. člena ZPVPJN), temveč deluje kot strankin pomočnik (po njenih navodilih in v njeno korist), oziroma da mnenje, ki si ga stranka sama pridobi pred začetkom postopka pravnega varstva, ne predstavlja dokazne listine (prim. 34. člen ZPVPJN), razen če stranki izrecno soglašata, da se ga uporabi kot dokaz pri ugotavljanju dejanskega stanja; tako strokovno mnenje je zato mogoče upoštevati le kot del trditvene podlage in ne kot del dokaznega gradiva (smiselno prim. tudi sodbi Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 200/2005 z dne 7. 12. 2006, in opr. št. II Ips 647/2006 z dne 5. 2. 2009, ter sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. II Cp 575/2017 z dne 22. 5. 2017).
Ne glede na vprašanje pravočasnosti (prim. s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN) vlagateljevih navedb v vlogi z dne 11. 5. 2021 glede »raziskave trga« (v smislu ZJN-3: predhodno preverjanje trga in strokovni dialog), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da izvedba strokovnega dialoga ni del postopka javnega naročanja (prim. 64. člen in 66. člen ZJN-3) in da posledično naročnikovo ravnanje, povezano s strokovnim dialogom, ne more biti predmet postopka pravnega varstva (prim. 5. člen ZPVPJN). Tudi sicer Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz revizijskih očitkov glede zlorabe raziskave trga niti ni razvidno, kaj konkretno vlagatelj očita naročniku v zvezi z izvedbo strokovnega dialoga. V predmetnem postopku pravnega varstva je med strankama sporna (ne)zakonitost tehničnih specifikacij, ki jih je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Za presojo tega spornega vprašanja pa ni relevantno, katere subjekte je naročnik povabil na strokovni dialog (stranki sta si enotni, da je naročnik izvedel strokovni dialog in da je nanj povabil tudi vlagatelja), kakšne tehnične specifikacije so gospodarski subjekti predstavili, niti kakšne zahteve ter pričakovanja je v okviru strokovnega dialoga izrazil naročnik. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija zavrnila dokazne predloge, povezane z vpogledom v dokumentacijo, ki se nanašajo na izvedeni strokovni dialog, oz. naročniku ni naložila predložitve te dokumentacije.
Ker so med strankama sporne konkretne tehnične specifikacije predmetnega vozila (GGRV), ki vlagatelju (kot to zatrjuje) onemogočajo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, za rešitev zadeve niti niso relevantne navedbe in s tem povezani dokazni predlogi vlagatelja v vlogi z dne 11. 5. 2021 o tem, katera dva od preostalih potencialnih proizvajalcev oz. ponudnikov tovrstnih vozil »zaradi neopravičenih tehničnih specifikacij« ne moreta ponuditi vozil, skladnih z zahtevami (Državna revizijska komisija pristavlja, da niti iz predloženih izjav ni razbrati, katere tehnične specifikacije naj bi bile sploh problematične oz. onemogočale sodelovanje tema subjektoma).
Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da so med strankama sporna dejstva, za ugotovitev katerih je potrebno specifično strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je skladno s predlogom vlagatelja odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku naložila, naj odgovori na vprašanje, ali je tehnična rešitev z brezstopenjskim menjalnikom po svoji funkcionalnosti (zlasti glede učinkovitosti in varnosti vozila) primerljiva z zahtevano rešitvijo transmisije s hidravličnim pretvornikom vrtilnega momenta in razdelilnikom pogona z dvema stopnjama prenosa (cesta/teren). Strokovnjak je glede na navedeno pojasnil, da naročnik zahteva sistem pogona vozila, ki je že dolga leta poznan, preizkušen in ga uporablja večina proizvajalcev tovrstnih vozil, vlagatelj pa ponuja brezstopenjski menjalnik (namesto večstopenjskega avtomatskega menjalnika s hidravličnim pretvornikom vrtilnega momenta). Strokovnjak pojasnjuje, da je brezstopenjski menjalnik pri tovrstnih gasilskih vozilih noviteta, ki pa je po svoji funkciji primerljiva z zahtevano klasično konstrukcijo – služi spreminjanju pogonskega razmerja med motorjem in pogonskimi kolesi brez stopenj. Po drugi strani strokovnjak navaja, da z vidika zanesljivosti, trajnosti, možnih okvar in dostopnosti nadomestnih delov v bodočih letih uporabe taka konstrukcija ni primerljiva z zahtevano konstrukcijo naročnika, ki je že preverjena, ker nima izkustvenih referenc iz dolgoletne uporabe v različnih pogojih obratovanja. Dodaja še, da je na področju tehnologije motornih vozil poznanih precej novih konstrukcij, ki so se tekom uporabe izkazale kot uspešne, prav tako pa je poznanih tudi več konstrukcij, ki so se tekom uporabe izkazale kot neuspešne in problematične.
Kot izhaja iz pridobljenega strokovnega mnenja, ki ga Državna revizijska komisija v tem delu ocenjuje kot jasno, nedvoumno in prepričljivo, je s strani vlagatelja predlagana tehnična rešitev v določenem delu (glede funkcionalnosti) sicer primerljiva zahtevani rešitvi, ob čemer ne bi bilo mogoče pritrditi naročniku v tem, da (le) zahtevana rešitev zagotavlja učinkovito in varno uporabo vozila.
Državna revizijska komisija kot razumljivo in utemeljeno sprejema naročnikovo zavzemanje za »uveljavljene in v praksi trajno preizkušene tehnične rešitve«, še zlasti upoštevajoč namen in pomen predmetnega vozila (gašenje požarov, reševanje pri letalskih nesrečah ipd.) ter predvideno (želeno) dolgo življenjsko dobo vozila (tj. 25 let, kot gre razbrati tudi iz točke 10.7 tabele »Tehnične zahteve naročnika« za predmetno vozilo). V zvezi s tem sprejema tudi mnenje strokovnjaka, da s strani vlagatelja predlagana rešitev ni primerljiva zahtevani z vidika zanesljivosti, trajnosti in možnih okvar. Vlagatelj v vlogi z dne 20. 8. 2021 strokovnemu mnenju v tem delu nasprotuje. Državna revizijska komisija s tem v zvezi ne more sprejeti stališča vlagatelja, da je strokovno mnenje »v nasprotju z določilom četrtega odstavka 68. člena ZJN-3, ki temelji na 74. točki preambule direktive 2014/24/EU, ki določa,
- da morajo tehnične specifikacije omogočati odprtost javnih naročil konkurenci in
- morajo biti pripravljene tako, da se prepreči umetno omejevanje konkurence z zahtevami, ki dajejo prednost določenemu gospodarskemu subjektu z navajanjem ključnih značilnosti blaga, storitev ali gradenj, ki jih običajno zagotavlja ta gospodarski subjekt.
- Kot izhaja iz preambule, so za doseganje navedenega cilja najbolj primerne takšne tehnične specifikacije, ki so pripravljene v smislu zahtev po funkcionalnosti in delovanju. Zahteve po funkcionalnosti in delovanju naj bi bile v skladu s preambulo tudi ustrezen način za spodbijanje inovacij v javnem naročanju, zaradi česar jih Direktiva 2014/24/EU tudi priporoča.«
Strokovnjak je namreč odgovarjal na dejanska in ne na pravna vprašanja, ki jih razrešuje organ pravnega varstva (v tem primeru: Državna revizijska komisija), zato niti ni jasno, kako bi lahko bilo mnenje strokovnjaka v nasprotju z ZJN-3. Tudi sicer ob upoštevanju strokovnega mnenja ni mogoče napraviti zaključka, da sporne tehnične specifikacije onemogočajo odprtost javnega naročila konkurenci ali dajejo prednost določenemu gospodarskemu subjektu (kot trdi vlagatelj: tistemu, ki ponuja izdelke proizvajalca Rosenbauer) – iz strokovnega mnenja namreč povsem jasno izhaja, da je sistem pogona, ki ga naročnik zahteva, poznan že dolga leta, preizkušen in ga uporablja večina proizvajalcev tovrstnih vozil. Vlagatelj se sklicuje na preambulo Direktive 2014/24/EU, skladno s katero so za doseganje opisanih ciljev najbolj primerne takšne tehnične specifikacije, ki so pripravljene v smislu zahtev po funkcionalnosti in delovanju, čemur pa je naročnik v obravnavanem primeru zadostil, saj je sporne zahteve oblikoval na način iz točke a petega odstavka 68. člena ZJN-3 (torej v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti). Pri tem ni mogoče slediti vlagatelju v tem, da naj bi tudi strokovnjak ugotovil, da so inovativne rešitve glede izvedbe transmisije (z brezstopenjskim menjalnikom) primerljive zahtevani rešitvi – kot že pojasnjeno, je strokovnjak potrdil le primerljivost v določenih ozirih, v drugih pa je izrecno pojasnil, da in zakaj rešitev ni primerljiva.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz navedb vlagatelja ni mogoče razbrati niti, zakaj naj bi bilo strokovno mnenje »pavšalno in arbitrarno, predvsem pa neresnično in zavajajoče«: tudi če je mogoče vse navedene očitke vlagatelja šteti v povezavi z navedbami, kjer vlagatelj kot neresnične označuje navedbe strokovnjaka, da predlagana konstrukcija ni primerljiva z zahtevano, ki je že preverjena, ker nima izkustvenih referenc iz dolgoletne uporabe v različnih pogojih obratovanja, pa je treba ugotoviti, da vlagatelj navedb strokovnjaka ne uspe ovreči. Vlagatelj se namreč sklicuje na to, da je proizvajalec, ki ga zastopa, »takšna vozila že izvedel in jih dal na trg«, pri čemer navaja, da je proizvajalec končnim uporabnikom do sedaj dobavil skupno 13 takih vozil, in sicer 3 v letu 2020 in 10 v letu 2021. Navedbe vlagatelja o dobavah vozil v preteklem in tekočem letu po oceni Državne revizijske komisije v ničemer ne izpodbijajo mnenja strokovnjaka o neizkazanosti izkustvenih referenc iz dolgoletne (in ne le enoletne) uporabe v različnih pogojih obratovanja.
Ker je po presoji Državne revizijske komisije in ob upoštevanju strokovnega mnenja naročnik (v odgovoru na portalu javni naročil in v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo) navedel objektivno utemeljene okoliščine, povezane s predmetom javnega naročila, ki upravičujejo določitev sporne zahteve, zaradi nedopustitve drugačne tehnične rešitve od zahtevanega načina delovanja transmisije vozil ni mogoče zaključiti, da je naročnik sporne zahteve oz. tehnično specifikacijo oblikoval v nasprotju z ZJN-3. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala do navedb glede resursov naročnika za izvajanje vzdrževanja po poteku garancijske dobe vozil in s tem povezanih dokaznih predlogov vlagatelja, saj navedeno ne bi več vplivalo na odločitev.
2.
Vlagatelj nadalje kot sporno izpostavlja določbo pod točko »3.7.8 Varnostni sistemi« v preglednici št. 1, kjer je naročnik za GGRV med drugim zahteval »sistem ESP (ESC) ali podobni (elektronski nadzor stabilnosti)«.
Iz pregleda portala javnih naročil je razvidno, da je bil naročnik na problematičnost tako oblikovane zahteve opozorjen (v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), na opozorila pa je tudi odgovoril, kot sledi:
- »Datum objave: 22.03.2021 20:20
[…]
1.SKLOP Letališko glavno reševalno vozilo z opremo (GGRV)
[…]
Naročnika prosimo, da kot dopustno sprejme tudi vozilo brez sistema ESP?
ODGOVOR:
Naročnik zahteve ne spremeni.
Obrazložitev: Iz pogojev in načina uporabe glavnih gasilsko reševalnih vozil izhaja, da lahko ESP sistem bistveno prispeva k večji varnosti uporabe vozila, saj omogoča nadzor stabilnosti vozila v kritičnih voznih situacijah, sistem namreč v osnovi preprečuje zdrs ali prevračanje vozila pri vožnji v ovinek ter pri nenadnih manevrih (na primer izogibanje ovire na cestišču).«
- »Datum objave: 16.04.2021 15:16
[…]
Pri točki 3.7.8 naročnik zahteva ESP ali podoben elektronski nadzor stabilnosti. Zahteva po ESP sistemu je absolutno diskriminatorna, saj ima vozilo, ki je predmet tega javnega naročila pogon na vsa kolesa, 6x6, ESP sistem pa se običajno vgrajuje na podvozja brez vsekolesnega pogona, na podvozja z drugačnim konceptom delovanja kot preferirirano podvozje s strani naročnika ter v komercialna avtomobilska vozila in ne v tehnično zahtevna vozila višjega ranga, kot je vozilo, ki je predmet tega javnega naročila. Poleg tega ESP na vozilih z vsekolesnim pogonom bistveno ne vpliva na izboljšanje varnosti vožnje, zato vam kot potencialni ponudnik z zelo dolgo zgodovino proizvodnje in dobave letaliških vozil v Evropi in po celem svetu, lahko zagotovimo primerljivo ali celo primernejšo rešitev, izdelano prav za tehnično zahtevna vozila, kot je glavno gasilsko reševalno vozilo predmetnega javnega naročila, Roll Over Warning System, ki prispeva k večji varnosti in stabilnosti vozila, in voznika v rizični in kočljivi situaciji z zvočnimi signali opozori na nevarnost pred bočnem prevračanju vozila. Opisani sistem je izdelan po NFPA standardih, ki sicer tovrstne sisteme navaja kot opcijske in ne kot zahtevane. Naročnika pozivamo, da sprejme ponujeno tehnično rešitev, Roll Over Warning System, ki je razvita posebej za tehnično zahtevna vozila, kot je glavno gasilsko reševalno vozilo predmetnega javnega naročila, kot ustrezno oz. primerljivo sistemu ESP, in s tem omogoči sodelovanje na predmetnem javnem naročilu tudi drugim vrhunskim proizvajalcem letaliških gasilskih vozil.
ODGOVOR:
Naročnik zahteve ne spremeni.
Obrazložitev: Sistem ESP se vgrajuje tudi na vozila z vse kolesnim pogonom. Zahteva v točki 3.7.8 se glasi: Varnostni sistem ESP (ESC) ali podobni (elektronski nadzor stabilnosti). Če drži trditev potencialnega ponudnika, da je njegova rešitev ''Roll Over Warning System'' primerljiva z ESP potem tako ali tako izpolnjuje zahteve iz navedene točke.«
Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje na (oz. povzema) drugo citirano opozorilo s portala javnih naročil in očita naročniku, da bi moral že v razpisu ali pa vsaj v odgovoru na portalu javnih naročil jasno povedati, ali je sistem, ki ga ponuja (zagovarja) vlagatelj, primerljiv ali ne. Namreč če bi vlagatelj oddal ponudbo, pa bi naročnik ugotovil, da tak sistem ni primerljiv, bi ponudbo zavrnil, vlagatelj pa ne bi mogel več izpodbijati zahteve iz razpisa, saj bi bil prekludiran. Glede na podan odgovor naročnika vlagatelj ne ve, ali bo v fazi vrednotenja in ocenjevanja ponudb naročnik to rešitev označil kot dopustno ali ne, saj se glede tega naročnik ni izjasnil. Vlagatelj se sklicuje na strokovno mnenje, ki ga je izdelal Razvojno tehnološki center d.o.o., predlaga pa tudi imenovanje izvedenca tehnične stroke.
Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnjuje način delovanja in pomen sistema ESP; poudarja, da je dopustil podobne sisteme, ne more pa oceniti, ali je sistem »Roll Over Warning System« (ki ga uporablja zgolj proizvajalec Ziegler) ekvivalenten sistemu ESP, saj tega sistema ne pozna.
V skladu s četrtim odstavkom 61. člena ZJN-3 mora naročnik, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti, je ta rok štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb.
V obravnavanem primeru je naročnik prek portala javnih naročil pravočasno prejel opozorilo in predlog potencialnega ponudnika, ki v vsebinskem smislu predstavlja zahtevo po dodatnih informacijah (tj. o tem, ali bo kot ustrezno sprejel tudi predlagano rešitev). Naročnik se sklicuje na to, da sistema »Roll Over Warning System« ne pozna in zato ne more zavzeti stališča, ali je tak sistem podoben zahtevanemu ESP, s čimer bi bilo mogoče soglašati. Vendar pa je treba upoštevati, da potencialni ponudnik v vprašanju prek portala javnih naročil ni navedel zgolj komercialne oznake sistema določenega proizvajalca, ampak je želel zlasti pridobiti informacijo o tem, ali bi bilo za naročnika sprejemljivo ponuditi ne le podoben sistem zahtevanemu, ampak funkcionalno primeren sistem z drugačnim načinom delovanja – potencialni ponudnik je tudi opisal delovanje tega sistem (»[…] voznika v rizični in kočljivi situaciji z zvočnimi signali opozori na nevarnost pred bočnem prevračanju vozila«). Že iz tega je torej razvidno, da ne gre za sistem, ki bi bil v smislu naročnikovih zahtev po načinu delovanja podoben sistemu ESP (ta po navedbah naročnika »uravnava vozno dinamiko vozila, preprečuje zdrs ali prevračanje vozila pri višjih hitrostih ter vožnji v ovinek«, stabilnost vozila pa izboljša »z zaznavanjem izgube oprijema (drsenja) ter preprečuje zdrs vozila z zaviranjem posameznih koles«), naročnik pa se ne glede na to ni opredelil do tega, ali bo tak sistem štel za primerljivega ali ne.
Ker torej iz odgovora naročnika na portalu javnih naročil v nobenem delu ne izhaja opredelitev glede predlagane drugačne rešitve od zahtevane, ki jo je potencialni ponudnik (vlagatelj) opisal (tudi) v smislu delovanja (in ne le označil s komercialnim imenom), Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da naročnik ni ravnal skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ker ni zagotovil potrebnih informacij glede na zastavljeno vprašanje.
3.
V tabelah »Tehnične zahteve naročnika« je naročnik pod pozicijo 2 v preglednici št. 2 navedel specifikacije za GVC, pri čemer vlagatelj najprej kot sporne izpostavlja določbe:
- pod točko »3.3.6 Izvedba razdelilnika pogona«, kjer je naročnik zahteval »mehanski razdelilnik pogona z diferencialnim gonilom in zaporo (blokado) prenosa« in
- pod točko »3.3.8 Zapore (blokade) prenosov«, kjer je naročnik zahteval »vzdolžna zapora v razdelilniku pogona« in »prečne zapore v pogonskih premah (spredaj in zadaj)«.
Iz pregled portala javnih naročil je razvidno, da je bil naročnik na problematičnost tako oblikovanih zahtev opozorjen (v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), na opozorila pa je tudi odgovoril, kot sledi:
»Datum objave: 16.04.2021 15:16
[…]
Naročnik v točkah 3.3.6. in 3.3.8. zahteva mehanski razdelilnik pogona z diferencialnim gonilom in vzdolžno blokado prenosa. Kot potencialni ponudnik gasilskega vozila GVC iz predmetnega javnega naročila lahko namesto mehanskega razdelilnika pogona z diferencialnim gonilom in vzdolžno blokado prenosa, zagotovimo primerljivo tehnično rešitev odklopljiv prednji pogon, ki v celoti zadovoljuje funkcionalnosti in namen uporabnosti gasilskega vozila predmetnega javnega naročila, oziroma jih celo izboljšuje. Odklopljiv prednji pogon je namreč sodobna rešitev, ki omogoča, da vozilo v dobrih pogojih uporablja samo za vožnjo potrebne pogone, torej ne vedno vseh pogonov, če te potrebe ni. Na ta način se izboljšajo vozne lastnosti v dobrih pogojih in zmanjšujejo obrabe pogonskih sklopov. Posledično je manj servisov in manjša obraba gum. Za naročnika odklopljiv pogon zagotavlja veliko prednost, saj je na takšen način možno v pogojih, kjer stalno delujoč prednji pogon ovira vožnjo (hitra vožnja v zavoj ali z obremenitvijo), voziti brez vplivov na podkrmiljenje vozila (vozilo s stalnim vsekolesnim pogonom pri vožnjah v zavojih sili iz smeri). Avtomatski način aktivacije sprednjega pogona omogoča, da vozilo samo izbira, kdaj je prednji pogon potreben in kdaj ne in s tem bistveno izboljša vozne lastnosti. Naročnika prosimo, da namesto mehanskega razdelilnika pogona z diferencialnim gonilom in vzdolžno blokado prenosa, sprejme kot dopustno tehnično rešitev odklopljiv prednji pogon, ki v celoti zadovoljuje funkcionalnosti in namen uporabnosti gasilskega vozila predmetnega javnega naročila, oziroma jih celo izboljšuje.
ODGOVOR:
Naročnik zahteve ne spremeni.
Obrazložitev: Ponujena rešitev ni ekvivalentna in tehnično primerljiva z zahtevano.«
Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje na (oz. povzema) citirano opozorilo s portala javnih naročil in pojasnjuje, da je odklopljiv prednji pogon sodobna rešitev, ki je nastala kot plod vlaganja v razvoj in omogoča, da vozilo v dobrih pogojih vožnje uporablja »samo za vožnjo potrebne pogone«; na ta način se izboljšajo vozne lastnosti v dobrih pogojih in zmanjšujejo obrabe pogonskih sklopov, posledično pa je potrebnih manj servisov, manjša je tudi obraba gum. Vlagatelj se sklicuje na strokovno mnenje, ki ga je izdelal Razvojno tehnološki center d.o.o., in iz katerega naj bi vse zatrjevano izhajalo, predlaga pa tudi imenovanje izvedenca tehnične stroke.
Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo v zvezi z izpostavljenimi očitki vlagatelju očita, da pri GGRV nudi (zagovarja) vozilo s stalnim kolesnim pogonom (hkratnim pogonom na sprednja in zadnja kolesa), medtem ko pri GVC nudi in utemeljuje kot boljšo nasprotno tehnično rešitev, to je vklopljiv pogon sprednje preme – vlagatelj naj bi torej za dve gasilski vozili za enak namen in pogoje uporabe utemeljeval dve nasprotujoči si izvedbi prenosnega sistema (transmisije). V zvezi z vlagateljevim utemeljevanjem vklopljivega pogona sprednje preme kot boljše rešitve s pojasnilom, da se s predlagano izvedbo zmanjšuje obraba pogonskih sklopov ter zmanjša obrabo gum (pnevmatik), naročnik izpostavlja, da konfiguracija transmisije, ki morebitno omogoča manjšo obrabe gum (pnevmatik) ne more biti utemeljen razlog v primerjavi dveh tehničnih rešitev, ko gre za konfiguracijo vozil s katerimi se rešujejo človeška življenja. Pojasnjuje še, da je spremembo zahteve zavrnil iz razloga, ker ponujena alternativna rešitev ni opremljena z vzdolžno blokado prenosa. Pri izvedbi pogona z vzdolžno blokado, se v primeru vklopa blokade vrtilni moment prenaša na vsa kolesa v enakem razmerju, pri izvedbi pogona brez vzdolžne blokade pa se vrtilni moment prenaša na kolesa glede na trenutni oprijem. Slednje pomeni, da se lahko v skrajnem primeru 100 % vrtilnega momenta prenese na kolesa brez oprijema, ter 0 % na kolesa z oprijemom, vozilo se bo v takšnem primeru zaustavilo.
Vlagatelj v vlogi z dne 11. 5. 2021 vztraja pri predhodnih navedbah, naročniku pa očita, da zavaja z navedbami o tem, katere rešitve vlagatelj zagovarja za vsako od obeh vozil, ki sta predmet tega sklopa – pojasnjuje, da nikjer ni zagovarjal stalnega 4x4 pogona (pri GGRV), saj se je odgovor nanašal zgolj na menjalnik/transmisijo ter sklopko in ne na šestkolesni pogon. Kot dokaz prilaga še dopis v zvezi z informativnim povpraševanjem proizvajalca Volvo z opisom delovanja predlagane rešitve.
V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na strokovno mnenje, ki ga je tudi priložil zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje (kot je bilo že pojasnjeno v tej obrazložitvi), da je tako strokovno mnenje lahko upoštevala le kot del vlagateljeve trditvene podlage in ne kot del dokaznega gradiva.
Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da so med strankama sporna dejstva, za ugotovitev katerih je potrebno specifično strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je skladno s predlogom vlagatelja odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku naložila, naj odgovori na vprašanje, ali je rešitev z odklopljivim prednjim pogonom po svoji funkcionalnosti primerljiva z zahtevano rešitvijo z mehanskim razdelilnikom pogona z diferencialnim gonilom in zaporo (blokado) prenosa, vzdolžno zaporo v razdelilniku pogona ter prečnimi zaporami v pogonskim premah (spredaj in zadaj). Strokovnjak je glede na navedeno pojasnil način delovanja obeh rešitev (zahtevane s strani naročnika in predlagane s strani vlagatelja), pri čemer ugotavlja, da je vlagateljeva konstrukcija pri vožnji po ravnem vozišču dobra in manj obremenjuje krmilni mehanizem vozila, pri vožnji po problematičnem terenu pa je vklapljanje in izklapljanje prednjega pogona lahko točka možnih okvar (bazira na elektroniki in hidravliki). Strokovnjak meni, da je rešitev načelno s tehničnega vidika primerljiva, manj primerljiva pa je z vidika zanesljivosti, trajnosti in možnih okvar, ker zaenkrat še nima zadostnih izkustvenih referenc – strokovnjak se pri tem sklicuje tudi na ugotovitve in obrazložitve, ki jih je podal glede brezstopenjskega menjalnika za GGRV.
Kot izhaja iz pridobljenega strokovnega mnenja, ki ga Državna revizijska komisija v tem delu ocenjuje kot jasno, nedvoumno in prepričljivo, je s strani vlagatelja predlagana tehnična rešitev v določenem delu (glede funkcionalnosti) sicer primerljiva zahtevani rešitvi, ob čemer ne bi bilo mogoče pritrditi naročniku v tem, da (le) zahtevana rešitev zagotavlja učinkovito in varno uporabo vozila.
Ob upoštevanju namena in pomena predmetnega vozila (gašenje požarov in reševanje pri letalskih nesrečah ipd.) ter predvideno (želeno) dolgo življenjsko dobo vozila (tj. 25 let, kot gre razbrati tudi iz točke 10.7 preglednice št. 2 »Tehnične zahteve naročnika« za predmetno vozilo) Državna revizijska komisija sprejema tudi mnenje strokovnjaka, da pa je s strani vlagatelja predlagana rešitev manj primerljiva zahtevani z vidika zanesljivosti, trajnosti in možnih okvar. Vlagatelj v vlogi z dne 20. 8. 2021 strokovnemu mnenju v tem delu nasprotuje, pri čemer zatrjuje, da ima s tega področja reference, saj so se vozila, ki so bila v preteklosti dobavljena in imajo sporne tehnične rešitve, izkazala za zanesljiva v vseh pogojih uporabe v daljšem časovnem obdobju – iz vloge je mogoče razbrati, da se vlagatelj sklicuje na izjavi:
- družbe Volvo d.o.o., iz katere izhaja, da je bilo od leta 2017 dalje dobavljeno skupno 266 vozil »Volvo FMX z vsekolesnim pogonom (6x6 ali 4x4), avtomatičnim vklopom prednjega pogona, razdelilnim gonilom kot v ponudbi in enakim sistemom delovanja diferencialnih zapor« ter
- proizvajalca Ziegler, iz katere izhaja, da je bilo do sedaj dobavljenih 17 letaliških gasilskih vozil 6x6 na šasijah Volvo FMX 6x6.
Navedbe vlagatelja o dobavah vozil v preteklih štirih letih po oceni Državne revizijske komisije v ničemer ne izpodbijajo navedb strokovnjaka o neizkazanosti izkustvenih referenc iz dolgoletne uporabe v različnih pogojih obratovanja.
V zvezi z vlagateljevim opozorilom v vlogi z dne 20. 8. 2021 o tem, »da [so] v Sloveniji – ne samo razpis za letališka gasilska vozila, ampak tudi sicer […] vsi razpisi za gasilska vozila nedopustno prilagojeni, saj drugih vozil niti ni možno ponuditi, ker so tehnične specifikacije tako prilagojene« (kot dokaz predlaga »vpogled na portal sklenjenih pogodb za gasilska vozila v zadnjih letih«) in v posledici česar naj bi bilo »jasno, da izvedenec nima zadostnega vedenja in poznavanja glede vprašanja, kako se vozila, ki jih ponuja vlagatelj, obnašajo v praksi in kakšne so izkušnje z njimi, ker se v Sloveniji po večini kupujejo vozila, ki jih ponuja Rosenbauer«, Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da se v tem postopku pravnega varstva ne more opredeljevati do (ne)zakonitosti drugih javnih naročil. Iz navedb vlagatelja tudi sicer ni mogoče razbrati, v kakršni povezavi naj bi bila izvedba (nekonkretiziranega) dokaznega predloga z zatrjevano prirejenostjo razpisov za gasilska vozila oz. nezmožnostjo ponuditi vozila drugih proizvajalcev: tudi če bi izvedba dokaza potrdila, da so bile sklenjene pogodbe pretežno za vozila določenega proizvajalca, to še ne bi dokazovalo, da vozil drugih proizvajalcev sploh ni (bilo) mogoče ponuditi in tudi ne tega, da so bili ti razpisi »nedopustno prilagojeni«. Državna revizijska komisija tudi ne more sprejeti vlagateljeve ocene o nezadostnem vedenju in poznavanju zadevnih tehničnih rešitev, kar vlagatelj utemeljuje s tem, da se v Sloveniji večinoma kupujejo (gasilska) vozila Rosenbauer: kot je mogoče razbrati iz navedb strank, se za gasilska vozila uporabljajo šasije, motorji, transmisije itd. različnih proizvajalcev (npr. tovornih vozil), zato že v posledici navedenega ni prepričljivo stališče vlagatelja, zakaj naj bi bilo strokovnjakovo vedenje in poznavanje (na širšem področju uporabljanih) tehničnih rešitev pogojeno le s poznavanjem gasilskih vozil.
Ker po presoji Državne revizijske komisije in ob upoštevanju strokovnega mnenja vlagatelj ni uspel izkazati, da naročnik nima objektivno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, ki upravičujejo določitev sporne zahteve oz. nedopustitev drugačne tehnične rešitve od zahtevanega načina delovanja prenosov GVC, ni mogoče zaključiti, da je naročnik sporne zahteve oz. tehnično specifikacijo oblikoval v nasprotju z ZJN-3.
4.
Vlagatelj kot sporno izpostavlja še določbo pod točko »3.3.7 Število stopenj prenosa razdelilnika pogona« v preglednici št. 1, kjer je naročnik za GVC zahteval »2 stopni prenosa (cesta / teren)«.
Iz pregled portala javnih naročil je razvidno, da je bil naročnik na problematičnost tako oblikovane zahteve opozorjen (v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), na opozorila pa je tudi odgovoril, kot sledi:
»Datum objave: 16.04.2021 15:16
[…]
Naročnik v točki 3.3.7 zahteva 2 stopnji prenosa razdelilnika pogona (cesta/teren). Kot potencialni ponudnik gasilskega vozila GVC vam namesto 2-stopenjskega prenosa razdelilnika pogona, lahko zagotovimo sodobnejšo tehnično rešitev, ki na učinkovit način zagotavlja spremembo prestavnega razmerja pri speljevanju in vožnji brez konvencionalnega zobniškega reduktorja. Menjalnik ima hidravlični pretvornik navora, ki omogoča bistveno lažje in tekoče speljevanje ter kontinuirano pospeševanje vozila tudi v težjih pogojih obratovanja (teren, max.obremenitev vozila), brez sunkovitih obremenitev prenosnega sistema. Izvedba menjalnika s hidravličnim pretvornikom, zmanjšuje število možnih okvar (ni mehanske obrabe tornih površin, kot pri klasičnih sklopkah), s tem pa se povečuje zanesljivost delovanja ter življenjska doba vozila. Naročnika prosimo, da še enkrat podrobno preuči svoje zahteve in sprejme kot dopustno tudi ustrezno oz. boljšo alternativno rešitev, to je hidravlični pretvornik navora, ki zagotavlja spremembo prestavnega razmerja pri speljevanju brez konvencionalnega zobniškega reduktorja, ter nam s tem omogoči sodelovanje na predmetnem JN.
ODGOVOR:
Naročnik zahteve ne spremeni.
Obrazložitev: Ponujena (alternativna) rešitev ni ekvivalentna zahtevani. Hidravlični pretvornik vrtilnega momenta res zagotavlja spremembo prestavnega razmerja pri speljevanju vozila, ne omogoča pa izbire dveh režimov vožnje, to je cestnega in terenskega režima vožnje, kar pa zagotavlja izvedba prenosa s konvencionalnim zobniškim (dvostopenjskim) reduktorjem. Gasilsko vozilo cisterna bo namreč namenjeno tudi reševanju izven območja letališča, torej tudi uporabi na neutrjenem in neravnem (hribovitem) terenu. Zato je z vidika končnega uporabnika povsem upravičeno, da je temu primerno tudi konfigurirano in opremljeno.«
Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje na (oz. povzema) citirano opozorilo s portala javnih naročil in meni, da naročnik v odgovoru ni izkazal objektivno in strokovno utemeljenih razlogov, zaradi katerih naj sporne funkcionalnosti ne bi bilo mogoče zagotoviti na način, kot jo predlaga vlagatelj. Sklicuje se na strokovno mnenje, ki ga je izdelal Razvojno tehnološki center d.o.o. in v katerem je kot bistveno izpostavljeno, da je relevanten podatek za terensko karakteristiko vozila skupna najnižja predstava transmisije ali vozni diagram ali pa skupen največji minimalni navor na kolesih. Predlaga tudi imenovanje izvedenca tehnične stroke.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je GVC namenjeno za posredovanje v primeru nesreč tako na področju letališča kot tudi širši okolici. V prvem primeru mora vozilo dosegati velike končne hitrosti ter zelo dobro pospeševati, v drugem primeru pa mora v skrajnih primerih premagovati vzpone na neutrjenih podlagah (nižje hitrosti, potreben večji vrtilni moment na pogonskih kolesih, možnost speljevanja na strmini). Slednje pogoje je možno zagotoviti z več stopenjskim menjalnikom ali s kombinacijo menjalnika z manj stopnjami ter razdelilnikom pogona, ki podvoji število stopenj prenosa. Avtomatski menjalniki, ki jih nudijo proizvajalci gospodarskih vozil, imajo zgolj 5, 6 ali maksimalno 7 stopenj prenosa, kar pa ne zadošča za pokrivanje celotnega spektra uporabe GVC. Zato so gasilska vozila, podobno kot terenska tovorna vozila, opremljena z razdelilnim menjalnikom z dvema stopnjema prenosa. Ustreznost naročnikove zahteve naj bi potrjevalo tudi strokovno mnenje RTC d.o.o. Dodaja še, da je pri pripravi razpisne dokumentacije upošteval tudi tehnične opise in specifikacije katere je pridobil v okviru predhodno izvedene raziskave trga, pri čemer je upošteval tudi tehnične lastnosti, ki jih je predstavil vlagatelj.
V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na strokovno mnenje, ki ga je tudi priložil zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje (kot je bilo že natančneje pojasnjeno v tej obrazložitvi), da je tako strokovno mnenje lahko upoštevala le kot del vlagateljeve trditvene podlage in ne kot del dokaznega gradiva.
Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da so med strankama sporna dejstva, za ugotovitev katerih je potrebno specifično strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je skladno s predlogom vlagatelja odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku naložila, naj odgovori na vprašanje, ali je tehnična rešitev izvedbe menjalnika s hidravličnim pretvornikom navora po svoji funkciji primerljiva z zahtevano rešitvijo z razdelilnikom pogona z 2 stopnjama prenosa (cesta/teren). Strokovnjak ugotavlja, da je konstrukcija, ki jo ponuja (zagovarja) vlagatelj s tehničnega vidika primerljiva, pri čemer bi obnašanje sistema v praksi pokazali preizkusi na terenu, ki jih je proizvajalec nedvoumno že opravil. Kot izhaja iz pridobljenega strokovnega mnenja, ki ga Državna revizijska komisija v tem delu ocenjuje kot jasno, nedvoumno in prepričljivo, je s strani vlagatelja predlagana tehnična rešitev v določenem delu (glede funkcionalnosti) primerljiva zahtevani rešitvi, ob čemer ne bi bilo mogoče pritrditi naročniku v tem, da bi bilo mogoče le na zahtevani način zagotoviti ustrezno delovanje v predstavljenih pogojih ali da (in zakaj) s predlagano alternativo ne bi bilo mogoče zagotoviti takega delovanja.
Strokovnjak sicer navaja še, da ima v razpisni dokumentaciji zahtevana konstrukcija z vidika trajnosti, zanesljivosti in možnosti okvar bistveno večjo preizkušenost na dolgi rok uporabe. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da med strankama niti ni bilo sporno, ali je s strani vlagatelja predlagana rešitev primerljiva zahtevani (tudi) z vidika trajnosti, zanesljivosti in možnosti okvar. Tudi sicer pa Državna revizijska komisija na podlagi te navedbe strokovnjaka ne bi mogla oz. ne more ugotoviti, da bi bila s strani vlagatelja predlagana rešitev v takem oziru neprimerljiva – niti iz strokovnega mnenja (trditev strank v tej smeri – kot že pojasnjeno – sploh ni) namreč ni mogoče razbrati, da s strani vlagatelja predlagana rešitev ne bi bila zadostno preizkušena v smislu trajnosti, zanesljivosti in možnosti okvar – navedeno potrjuje tudi končna navedba strokovnjaka o tem, da bi bili za odločanje v obravnavani problematiki »koristni podatki o številu že izdelanih gasilskih vozil s ponujeno konstrukcijo, o številu že prodanih vozil te vrste in podatki tehnične službe proizvajalca o popravilih v garancijski dobi«.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ni izkazal utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali postavitev izpodbijane tehnične zahteve ob hkratni nedopustitvi drugačne (s strani vlagatelja predlagane) tehnične rešitve. Sporna zahteva je sicer povezana s predmetom naročila (izvedba prenosov GVC), ni pa v obravnavanem primeru izkazana sorazmernost s cilji naročila. Tudi sicer vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj prepričljivo opozarja, da je za (terensko) vožnjo relevantno skupno prestavno razmerje (»skupna redukcija od motorja do kolesa«) in ne zgolj prisotnost dodatne prestave v razgonu. Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da tehnična specifikacija v izpostavljenem delu ni pripravljena skladno z (8. in 68. členom) ZJN-3.
Ob upoštevanju ugotovljenih naročnikovih kršitev (tj. glede nezagotovitve ustreznih informacij in glede določitve tehnične specifikacije razdelilnika pogona za GVC) je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila. Ob upoštevanju, da je rok za prejem ponudb (22. 4. 2021 do 12.00) že potekel, po poteku roka za prejem ponudb pa naročnik glede na prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ne sme več spreminjati in dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je naročnik prejete ponudbe tudi že odprl, je Državna revizijska komisija postopek oddaje javnega naročila v spornem sklopu 1 razveljavila v celoti.
Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v nadaljnjih vlogah zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:
– strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (tar. št. 40/1 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (0,60 EUR) in 22% DDV (pooblaščena odvetniška družba je zavezanec za plačilo DDV) znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku v višini 40 točk (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk), izračunane v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR,
– strošek izdelave strokovnega mnenja, pridobljenega v revizijskem postopku, v višini 664,01 EUR ter
– strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 4.000,00 EUR.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 6.889,29 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroška odvetniških storitev za sestavo vlog z dne 11. 5. 2021 (s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo) in z dne 20. 8. 2021 (s katero se je opredelil do strokovnega mnenja), posledično pa tudi ne izdatkov v zvezi s to vlogo. Navedeni strošek po oceni Državne revizijske komisije namreč niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT), saj navedbe v omenjenih vlogah niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Skladno s 313. členom ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora tako naročnik vlagatelju stroške v višini 6.889,28 EUR povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa (in ne od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, kot to brez pravne podlage zahteva vlagatelj), v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija je vlagatelju s sklepom št. 018-078/2021-15 z dne 23. 6. 2020 na podlagi drugega odstavka 36. člena ZPVPJN naložila, naj za izdelavo strokovnega mnenja založi predujem v višini 1.000,00 EUR, kar je vlagatelj tudi storil in predložil potrdilo o plačilu predujma. Ker so dejanski stroški za izdelavo strokovnega mnenja znašali 664,01 EUR, se preostali znesek založenega predujma v višini 335,99 EUR vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, 21. 9. 2021
Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– pooblaščenec vlagatelja,
– vlagatelj,
– naročnik,
– RS MJU.
Vložiti:
– v spis zadeve.
V vednost:
– oddelek za splošne, pravne, finančne in kadrovske zadeve.