018-109/2021 Slovenske železnice - Infrastruktura, družba za upravljanje in vzdrževanje železniške infrastrukture ter vodenje železniškega prometa

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava osebne varovalne opreme: čevljev«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Alpina, tovarna obutve, d.o.o., Strojarska ulica 2, Žiri (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice - Infrastruktura, družba za upravljanje in vzdrževanje železniške infrastrukture ter vodenje železniškega prometa, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 9. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »Nabava osebne varovalne opreme: čevljev«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 26. 3. 2021, pod številko JN001862/2021-E01, s popravkom, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 29. 3. 2021, pod številko 2021/S 061-155758, s popravkom. Naročnik javno naročilo izvaja v svojem imenu in v imenu naročnikov, ki so navedeni v Oddelku I: Naročnik obvestila o naročilu.

Naročnik je dne 26. 5. 2021 na Portalu javnih naročil, pod številko JN001862/2021-ODL01, objavil dokument Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 26. 5. 2021 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je ponudbo ponudnika, ki se je glede na merilo uvrstila na prvo mesto, zavrnil, ker je ugotovil, da ni dopustna, ponudnikoma v skupnem nastopu, družbi Tekont trgovina in poslovne storitve d.o.o., Hrastenice 12, Polhov Gradec in Overall trgovsko podjetje, d.o.o., Ulica Jožeta Jame 12, Ljubljana, katerih ponudba se je uvrstila na drugo mesto, pa je oddal javno naročilo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj, sicer tretjeuvrščeni ponudnik, je zoper odločitev o oddaji naročila vložil Zahtevo za revizijo v postopku oddaje javnega naročila z dne 4. 6. 2021 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Zatrjuje, da mu ni bil omogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v zahtevanem obsegu, zatrjuje pa tudi več pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je izbranega ponudnika dne 8. 6. 2021 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasnitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil v vlogi z dne 11. 6. 2021 (v nadaljevanju: izjasnitev z dne 11. 6. 2021). Navedbam vlagatelja nasprotuje.

Naročnik je dne 22. 6. 2021 sprejel Odločitev, s katero je tako zahtevek za revizijo kot vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnil (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).Vlagateljeve očitke zavrača.

Vlagatelj se do naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo ni opredelil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, dne 23. 6. 2021, dne 24. 6. 2021 in dne 6. 7. 2021 odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN s sklepom št. 018-079/2021-8 z dne 22. 7. 2021 zahtevku za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo ugodila tako, da je vlagatelju dovolila vpogled v vzorce čevljev izbranega ponudnika za artikel pod zap.št. 4.01 Čevlji nizki brez zaščitne kapice z grobim podplatom (v nadaljevanju: čevlji 4.01) in zap.št. 4.02 Čevlje letni visoki brez zaščitne kapice (v nadaljevanju: čevlji 4.02). Vpogleda v artikel pod zap.št. 4.03 Čevlji povišani zimski (v nadaljevanju: čevelj 4.03) vlagatelj ni zahteval. Državna revizijska komisija je odločila, da vlagatelj lahko v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki bi jih pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda zavrnila, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pa je pridržala do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je po seznanitvi s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-079/2021-8 vlagatelju dne 22. 7. 2021 omogočil vpogled, o čemer je vodil zapisnik. Vlagatelj je zahtevek za revizijo dopolnil z vlogo z dne 28. 7. 2021 (v nadaljevanju: dopolnitev zahtevka za revizijo).

Naročnik je izbranega ponudnika dne 29. 7. 2021 obvestil o prejeti dopolnitvi zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja v dopolnitvi zahtevka za revizijo obrazloženo izjasnil dne 29. 7. 2021 in dne 30. 7. 2021.

Naročnik je dne 2. 8. 2021 z vlogo odgovoril na navedbe vlagatelja v dopolnitvi zahtevka za revizijo in jih zavrnil (v nadaljevanju: vloga z dne 2. 8. 2021).

Vlagatelj se do naročnikovih navedb iz vloge z dne 2. 8. 2021 ni opredelil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 26. 7. 2021, dne 2. 8. 2021, dne 12. 8. 2021 in dne 13. 8. 2021 ponovno odstopil dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna in mu oddal predmetno javno naročilo.

Revizijske navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, po tem, ko preveri da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-108/2015, 018-009/2017, 018-062/2019), je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mora torej kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost (trditveno breme), ter predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

I.

Vlagatelj zatrjuje, da iz Akta o skupnem nastopu št. 03/2021, izhaja, da nobeden ob partnerjev izbranega ponudnika nima vloge proizvajalca in da je proizvajalec čevljev tretja oseba, ki bi glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in definicijo podizvajalca, kot izhaja iz ZJN-3, moral biti kot podizvajalec naveden v ponudbi izbranega ponudnika, zanj pa bi morali biti predloženi tudi vsi zahtevani obrazci. Dalje navaja, da je iz ocenjevalnih poročil, ki jih je ponudbi priložil izbrani ponudnik le za čevelj 4.02 razvidno, da izvira iz Slovenije, medtem, ko poreklo čevlja 4.01 in čevlja 4.03 ni znano, čeprav bi ga bilo v ponudbi potrebno navesti. V kolikor bi naročnik ugotovil poreklo iz tretjih držav, bi to lahko bistveno vplivalo na njegovo odločitev skladno z drugim odstavkom 87. člena ZJN-3 v povezavi s 30. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. V zvezi z navodili za vzdrževanje in uporabo čevljev 4.01, čevljev 4.02 in čevljev 4.03 zatrjuje še, da niso skladna s podtočko a) točke 8.1 standarda ISO 2034:2012, saj v njih ni naveden naziv in naslov proizvajalca in/ali njegovega zakonitega zastopnika. Ker navodila niso ustrezna, CIS institut d.o.o., Ljubljana izbranemu ponudniku ne bi smel izdati certifikata za ponujene čevlje.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 11. 6. 2021 navaja, da v razmerju do naročnika ne nastopa s podizvajalcem in da je ponujena obutev lasten proizvod enega od partnerjev v skupni ponudbi, družbe Overall d.o.o., Ljubljana, ki jo izdeluje pod lastno blagovno znamko. Družba izbira materiale, tehnične lastnosti, obliko, dizajn, konstrukcijo, barvo in ostale lastnosti obutve v želji po zagotavljanju kakovostne delovno-zaščitne obutve. Družba poslovno sodeluje z različnimi gospodarskimi subjekti, a z njimi za potrebe posameznih naročil, javnih ali ne, ne sklepa posebnih oz. ločenih dogovorov, niti blaga ne proizvaja po posebnih zahtevah naročnika, zato teh ne gre obravnavati kot podizvajalce v smislu ZJN-3 (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje tudi na stališče Ministrstva za finance iz leta 2010). Način navajanja proizvajalca obutve je potrdil tudi CIS institut d.o.o., Ljubljana, ki je izdal ocenjevalna poročila in certifikate o EU – pregledu tipa. Tudi, če družbe Overall d.o.o., Ljubljana, ne bi obravnavali kot proizvajalca obutve, njegovih pogodbenih partnerjev ne gre šteti za podizvajalce v smislu ZJN-3, saj za podizvajalca npr. ponudnika Mercator d.d. tudi ne šteje Atlantic Droga Kolinska d.o.o. in to niti za blago, ki ga proizvaja pod lastno blagovno znamko, niti za blago, ki ga proizvaja pod blagovno znamko Mercator d.d.. Izbrani ponudnik se sprašuje, ali gre pričakovati, da bo vlagatelj kot podizvajalce priglasil podjetja, ki zanj proizvajajo obutev, vrhnje dele obutve, brizgajo podplate? Nazadnje zavrača še očitek vlagatelja o potrebnem navajanju porekla čevljev v ponudbi in navaja, da take zahteve naročnik ni podal.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da subjekt, ki za ponudnika dobavlja blago ali izvaja storitev oz. gradnjo, če je ta povezana s predmetom javnega naročila le posredno, ne šteje za podizvajalca. Ob zatrjevanju, da proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga in da zgolj neposredna povezanost s predmetom javnega naročila lahko daje status podizvajalca, se naročnik sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-293/2010 oz. 018-410/2011. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da mora imeti gospodarski subjekt bodisi registrirano dejavnost za trgovino bodisi za proizvodnjo blaga, ki je predmet razpisa in to tudi dejansko opravljati. Ob zatrjevanju, da kadar proizvajalec ni prilagodil specifičnih lastnosti blaga tako, da bi ustrezale potrebam posameznega javnega naročila, ni mogoče šteti, da je tako blago neposredno povezano s predmetom javnega naročila, zaradi česar bi bilo proizvajalca potrebno šteti za podizvajalca, se naročnik sklicuje še na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-401/2012. Ker družba Overall d.o.o., Ljubljana produkte razvija na podlagi lastnega znanja in jih izdeluje pod lastno blagovno znamko, se le-ta šteje za proizvajalca. Naročnik v zaključku navaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil ustrezne certifikate, ki jih je izdal akreditiran organ CIS institut d.o.o., Ljubljana.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je izbrani ponudnik (kot izpostavlja tudi vlagatelj) v svoji ponudbi predložil Akt o skupnem nastopu št. 03/2021, s katerim ponudnika v skupnem nastopu urejata svoj pogodbeni odnos. V 4. členu tega akta je določeno, da bo družba Overall d.o.o., Ljubljana koordinirala »vse aktivnosti s proizvajalcem čevljev, da bodo izdelani skladno z zahtevami naročnika in predstavljenimi vzorci […]« in ob sklicevanju nanjo vlagatelj zatrjuje, da nobeden od partnerjev izbranega ponudnika nima vloge proizvajalca ponujene obutve in da bi dejanski proizvajalec moral v ponudbi izbranega ponudnika nastopati kot podizvajalec.

Kot izhaja iz Zakona o tehničnih zahtevah za proizvode in o ugotavljanju skladnosti (Uradni list RS, št. 17/11, v nadaljevanju: ZTZPUS-1), ki med drugim ureja pogoje dajanja proizvodov na trg ali v uporabo ter tehnične zahteve za proizvode, je »proizvajalec« tista pravna oseba, samostojni podjetnik posameznik ali posameznik, ki samostojno opravlja dejavnost, ki proizvod izdeluje ali se zanj načrtuje ali izdeluje in ki ga trži pod svojim imenom ali blagovno znamko. Za priznanje statusa »proizvajalca« torej ni nujno, da subjekt proizvode proizvaja sam, ampak se lahko zanj tudi načrtujejo in izdelujejo, mora pa jih tržiti pod svojim imenom ali blagovno znamko. V konkretnem primeru izbrani ponudnik ne zatrjuje, da ponujeno obutev proizvaja družba Overall d.o.o., Ljubljana sama (tudi sicer naročnik take zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil), ampak nasprotno, izrecno navaja, da pri proizvodnji obutve sodeluje z različnimi gospodarskimi subjekti, pogodbenimi partnerji. Poleg tega, tako izbrani ponudnik kot tudi naročnik pojasnjujeta, da se ponujena obutev izdeluje in daje na trg pod imenom družbe Overall d.o.o., Ljubljana, o čemer se je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika prepričala tudi Državna revizijska komisija (napis na našitku jezika vseh vzorcev čevljev, navedba v tehničnih listih, certifikatih in ocenjevalnih poročilih, ki jih je dne 3. 5. 2021 izdal CIS institut d.o.o., Ljubljana). Upoštevaje opredelitev statusa proizvajalca, kot izhaja iz ZTZPUS-1, v okoliščinah konkretnega primera Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre družbi Overall d.o.o., Ljubljana priznati status »proizvajalca« ponujene obutve. Glede na navedeno kot neutemeljene zavrača navedbe vlagatelja, da nobeden od ponudnikov v skupni ponudbi nima statusa proizvajalca. Ker je v predloženi dokumentaciji izbranega ponudnika kot proizvajalec ponujene obutve navedena družba Overall d.o.o., Ljubljana, Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača tudi navedbe vlagatelja, da dokumentacija ponujene obutve ni skladna z zahtevami iz standarda ISO 2034:2012 v delu, ki se nanaša na zahtevo po navedbi naziva in naslova proizvajalca in/ali njegovega zakonitega zastopnika.

V ZJN-3 je kot podizvajalec definiran tisti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. O podizvajanju praviloma govorimo zlasti takrat, kadar podizvajalec za ponudnika izvaja storitev ali gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, v primeru naročila blaga pa le, če naročnik tako določi v razpisni dokumentaciji in če gre za blago, ki je izdelano in dobavljeno po posebnih naročnikovih specifikacijah (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-032/2019, 018-038/2019). Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da izbrani ponudnik v obravnavanem primeru ponuja obutev, ki jo bodo tretji (pogodbeni partnerji družbe Overall d.o.o., Ljubljana) izdelali specifično le za potrebe konkretnega javnega naročnika in po njegovih posebnih specifikacijah, zaradi česar bi šlo v tem smislu za posebej prilagojeno dobavo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da za presojo vprašanja, ali bi moral izbrani ponudnik pogodbene partnerje družbe Overall d.o.o., Ljubljana, ki sodelujejo pri proizvodnji ponujene obutve priglasiti kot podizvajalce, v zahtevku za revizijo ni trditvene podlage.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da je bilo v ponudbi potrebno navesti poreklo ponujene obutve, saj meni, da bi poznavanje njenega porekla lahko bistveno vplivalo na ravnanje naročnika v zvezi s ponudbami, ki zajemajo proizvode s poreklom iz tretjih držav, a njegovim navedbam Državna revizijska komisija ne more slediti. Po vpogledu v dokument Razpisna dokumentacija za javno naročilo po odprtem postopku namreč ugotavlja, da v njem naročnikove zahteve po navedbi porekla ponujene obutve ni najti, kar pomeni, da tudi ponudbi izbranega ponudnika, zaradi umanjkanja podatka o poreklu čevljev 4.01 in čevljev 4.03, ni mogoče očitati pomanjkljivosti. Tudi, če bi se naročnik na podlagi predstavljenega podatka o poreklu obutve npr. seznanil z okoliščino, da delež proizvodov v ponudbi izbranega ponudnika, ki so po poreklu iz tretjih držav, presega 50% skupne vrednosti proizvodov, ponudbe izbranega ponudnika, glede na določbo drugega odstavka 87. člena ZJN-3, naročnik ne bi bil dolžan zavrniti. Navedena določba namreč naročniku ne nalaga obveznosti tako ravnati, pač pa mu, glede na dikcijo zakona, tako ravnanje (le) omogoča. Da bi se zanj naročnik odločil, v konkretnem primeru ne izhaja niti iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila niti iz ravnanj naročnika, evidentiranih v odstopljeni dokumentaciji.

II.

Vlagatelj zatrjuje, da je v ocenjevalnih poročilih št. OP0302044 (v zvezi s čevlji 4.01) in št. OP0302046 (v zvezi s čevlji 4.02), ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, med prilogami naveden dokument Certificate Oeko-Tex 100 No. 043746.0 valid until 05.07.2021 Centro Tessile cotoniero e abbigliamento S.P.A. Busto Arsio, Italy (v nadaljevanju certifikat Oeko-Tex). Ker vanj vlagatelj ni imel vpogleda, zatrjuje, da ni imel možnosti preveriti, ali je uradno sodno preveden iz italijanskega v slovenski jezik, kot je zahtevala dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 11. 6. 2021 navaja, da je ocenjevalna poročila izdelal CIS institut d.o.o., Ljubljana, akreditiran s strani Slovenske akreditacije. Preveril je veljavnost in verodostojnost certifikata Oeko-Tex in potrdil, da izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz tehničnih specifikacij.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da načina dokazovanja certifikacije tkanine po Oeko-Tex standardu ni določil, izbrani ponudnik pa je izpolnjevanje zahteve dokazoval s poročilom priglašenega organa.

V dokumentu Razpisna dokumentacija za javno naročilo po odprtem postopku je naročnik v točki 9.2 Tehnične zahteve določil, da mora biti vsa dokumentacija, s katero ponudnik izkazuje izpolnjevanje tehničnih zahtev (tehnična dokumentacija), v slovenskem jeziku. Enako je naročnik določil tudi v obrazcu 12 Tehnične zadeve pri posamezni vrsti čevljev.

V zvezi z navedbami vlagatelja glede certifikata Oeko-Tex, ki jih gre razumeti kot zatrjevanje, da predložena dokumentacija izbranega ponudnika ni v celoti izdelana v slovenskem jeziku, je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotavlja naslednje - eden od dokumentov, ki ga je pri presoji skladnosti ponujenih vzorcev obutve z različnimi standardi in tehničnimi zahtevami naročnika upošteval CIS institut d.o.o., Ljubljana, je tudi certifikat Oeko-Tex, ki ga je izdal Centro Tessile cotoniero e abbigliamento S.P.A. Busto Arsio, Italy. Ta certifikat v ponudbi izbranega ponudnika ni bil predložen kot samostojno dokazilo, s katerim bi izbrani ponudnik izkazoval izpolnjevanje tehničnih zahtev (da bi bilo to potrebno, vlagatelj niti ne zatrjuje), ampak se nanj sklicuje CIS institut d.o.o., Ljubljana, na način, da je ugotovitve iz tega certifikata, relevantne za presojo skladnosti ponujene obutve s tehničnimi zahtevami, povzel v Ocenjevalnih poročilih št. OP0302044 (v zvezi s čevlji 4.01) in št. OP0302046 (v zvezi s čevlji 4.02) (v obeh primerih na strani 9, točka *Eko-tex), pripravljenih v slovenskem jeziku. Upoštevaje navedeno, zato za presojo skladnosti ponudbe izbranega ponudnika z naročnikovo zahtevo glede jezika ni relevantno, v katerem jeziku je pripravljen navedeni certifikat, pač pa je bistveno, v katerem jeziku je pripravljena v ponudbi izbranega ponudnika predložena dokumentacija, s katero izkazuje izpolnjevanje tehničnih zahtev (tehnična dokumentacija). Ker Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tehnična dokumentacija, ki je predložena v ponudbi izbranega ponudnika, pripravljena v slovenskem jeziku, ponudbi izbranega ponudnika neskladnosti z naročnikovo zahtevo glede jezika ni mogoče očitati. S tem očitkom povezane vlagateljeve navedbe zato Državna revizijska komisija zavrača kot neutemeljene.

III.

Vlagatelj zatrjuje, da iz ocenjevalnih poročil št. OP0302044 (v zvezi s čevlji 4.01) in št. OP0302046 (v zvezi s čevlji 4.02), ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, izhaja, da so rezultati upornosti čevlja v vlažnem okolju večji v primerjavi z rezultati, dobljenimi v suhem okolju. Ker številne meritve antistatičnosti obutve, izvedene s strani Industrijsko razvojnega centra usnjarske in obutvene industrije (IRCUO) kažejo ravno obratne rezultate, tj. da je upornost čevlja v suhem okolju višja ob upornosti čevlja v mokrem okolju, vlagatelj izraža dvom v verodostojnost opravljenih meritev, ki jih je izvedel laboratorij in njihove rezultate. Ker vpogleda v vzorce čevljev ni imel, ni imel možnosti preveriti skladnosti notranjika vzorca z zahtevami glede antistatičnosti filca iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 11. 6. 2021 navaja, da izpostavljene meritve niso predmet naročnikovih zahtev ter da niti vlagatelj niti IRCUO, za razliko od CIS instituta d.o.o., nista usposobljena niti akreditirana za izvedbo relevantnih meritev.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da rezultati meritev, ki jih izpostavlja vlagatelj, ne predstavljajo zahtev iz tehničnih specifikacij. Ugotovitve vlagatelja niso v pristojnosti naročnika, ker ni akreditiran in usposobljen izvajalec za certificiranje.

V dopolnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da notranjik ni iz materiala »filc«, pač pa iz materiala »celtec« (komercialno poimenovanje), katerega surovinska sestava je iz materiala »celuloza«, dodatno pa je na notranjiku vidna vgradnja antistatičnega traku, ki ne bi bil potreben, če bi bil vgrajen notranjik iz materiala »filc«. Navaja, da se z antistatičnim trakom nadomesti funkcija antistatičnosti samega materiala notranjika ter da se tovrstni notranjik praviloma ne uporablja kot komponenta delovne ali zaščitne obutve. Ker iz ocenjevalnega poročila izhaja, da je preizkušen material notranjika »filc, antistatičen«, se vlagatelju poraja dvom v verodostojnost izdanih certifikatov in kredibilnost akreditiranega organa za izdajo certifikatov.

Naročnik v vlogi z dne 2. 8. 2021 odgovarja, da je zahteval notranjik iz antistatičnega filca, pri čemer se navedbo »filc« razume kot naziv za način izdelave. Kadar je govora o filcu, se ve, da gre za netkano tkanino, ki obstaja v različnih sestavah (naravni materiali ali umetni materiali). Obstaja vrsta filca, ki je izdelana na bazi papirja, torej ima v svoji sestavi celulozo. Ker sestave filca naročnik posebej ni opredelil, vlagatelj celulozne sestave notranjika ne more izpodbijati. Naročnik izpostavlja, da navedbe vlagatelja glede antistatičnega traku predstavljajo zgolj njegovo mnenje, pa tudi sicer dodatna vgradnja antistatičnega traku, ob tem, da zahtev z njim v zvezi naročnik ni določil, tehnične ustreznosti preloženih vzorcev ne spremeni.

V dokumentu Razpisna dokumentacija za javno naročilo po odprtem postopku je naročnik v obrazcu 12 Tehnične zadeve za čevelj 4.01 in čevelj 4.02 določil, da mora biti notranjik izdelan iz materiala »filc, antistatičen«.

Vlagatelj torej zatrjuje, da izbrani ponudnik ne ponuja čevljev z notranjikom, izdelanim iz antistatičnega filca (kar sicer izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika; ocenjevalno poročilo, stran 10, točka *Notranjik), pač pa iz celuloze, funkcijo antistatičnosti samega materiala pa nadomešča z vgradnjo antistatičnega traku na notranjiku vzorcev čevljev. Kot je Državna revizijska komisija uvodoma že izpostavila, iz določb ZPVPJN in ZPP izhaja dolžnost vlagateljev, da v zahtevku za revizijo jasno, določno in konkretno navedejo relevantna dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost (trditveno breme) in predlagajo dokaze, ki naj resničnost teh navedb potrdijo (dokazno breme). Da notranjik čevljev ni izdelan iz ustreznega materiala (da je iz celuloze, namesto iz antistatičnega filca), vlagatelj zatrjuje ob sklicevanju na komercialno poimenovanje materiala notranjika »celtec«, vendar s tem zatrjevane neustreznosti materiala notranjika čevljev (še) ne more izkazati. Ker za svoje navedbe vlagatelj ni predložil niti predlagal nobenih dokazov, ki bi potrjevali resničnost njegovih navedb o neustreznosti materiala notranjika čevljev, jim Državna revizijska komisija ni mogla slediti. Vlagatelj se tudi ni opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku, da »filc« kot netkana tkanina obstaja v različnih sestavah, tudi s celulozo (če je izdelan na bazi papirja), čeprav je to možnost imel. Prav tako Državna revizijska komisija ni mogla slediti navedbam vlagatelja, ko neustreznost materiala notranjika čevljev zatrjuje ob sklicevanju na vgrajen antistatičen trak, s katerim naj bi se v čevljih nadomeščala funkcija antistatičnosti samega materiala notranjika. Najprej zato, ker zatrjevanje vlagatelja, da se v primeru notranjika iz filca tak trak »praviloma« ne vgrajuje, ne omogoča zaključka, da vgradnja antistatičnega traku pomeni, da notranjik čevlja ni izdelan iz zahtevanega filca, dalje pa tudi zato, ker vlagatelj tudi za te svoje navedbe ni predložil niti predlagal nobenih dokazov.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni najti zahteve glede upornosti čevlja v povezavi z notranjikom čevlja, ki jo izpostavlja vlagatelj, zato morebitne, s tem povezane ugotovitve Državne revizijske komisije na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika ne bi imele vpliva. Če pa gre vlagateljeve navedbe razumeti na način, da se nanašajo na rezultate antistatičnosti obutve glede električne upornosti, opredeljene v standardu ISO 20344:2011, kot izhajajo iz ocenjevalnih poročil št. OP0302044 in št. OP0302046 (v obeh primerih stran 13), ki jih je pripravil CIS institut d.o.o., Ljubljana, iz česar bi smiselno izhajal očitek o tem, da ponujeni čevlji ne izpolnjujejo tehnične zahteve glede antistatičnosti zunanjega podplata, pa Državna revizijska komisija ugotavlja naslednje: iz ocenjevalnih poročil izhaja, da je električna upornost obutve tako v suhem kot v vlažnem okolju skladna z zahtevami, ki jih določa standard ISO 20344:2011. Vlagatelj zatrjuje, da rezultati meritev, ki jih izvaja IRCUO, glede upornosti obutve v suhem oz. mokrem okolju dajejo ravno nasprotne rezultate kot izhajajo iz ugotovitev CIS instituta d.o.o., Ljubljana, a za navedbe o drugačnih rezultatih meritev IRCUO ni predložil niti predlagal nobenih dokazov, ki bi njihovo resničnost potrdili. Tudi, če bi vlagatelj za svoje navedbe predložil ustrezne dokaze, pa Državna revizijska komisija pripominja, da bi z njimi lahko kvečjemu dokazal, da so (na splošno) rezultati meritev IRCUO drugačni od rezultatov meritev CIS instituta d.o.o., Ljubljana, ne bi pa s tem (še) uspel dokazati tudi očitka o neizpolnjevanju tehnične zahteve glede antistatičnosti zunanjega podplata.

IV.

Vlagatelj zatrjuje, da iz ocenjevalnega poročila št. OP0302046 (v zvezi s čevlji 4.02), ki ga je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, izhaja, da znaša masa čevlja 4.02 1099g na par, kar ni skladno z zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da mora masa čevlja pri velikosti št. 42 znašati 1400g (+/- 100g) na par.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 11. 6. 2021 navaja, da je bila naročnikova zahteva jasna in nedvoumna, saj je bila določena maksimalna teža čevlja pri velikosti 42.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno določil maksimalno težo čevlja, ne pa tudi minimalne teže.

V dokumentu Razpisna dokumentacija za javno naročilo po odprtem postopku je naročnik v obrazcu 12, Tehnične zahteve za čevelj 4.02 določil »Maksimalna dovoljena masa čevljev pri velikosti 42 je 1400 g (+/- 100 %) na par«.

Vlagatelj torej zatrjuje, da ponujeni čevelj 4.02 ne ustreza naročnikovi zahtevi glede mase čevlja, saj tehta 1099g na par. Da masa ponujenih čevljev znaša toliko, kot zatrjuje vlagatelj, se je z vpogledom v ocenjevalno poročilo št. OP0302046 (stran 9, točka Masa škornji) prepričala tudi Državna revizijska komisija.

Če bi bilo potrebno tehnično zahtevo glede mase čevlja v delu, ki se nanaša na opredelitev odstopanja razumeti tako, kot je zapisana, tj. v »%«, potem Državna revizijska komisija ugotavlja, da so morali ponudniki ponuditi čevelj, z razponom teže od 0 do 2800g na par, na podlagi česar bi bilo potrebno zaključiti, da je ponujeni čevelj izbranega ponudnika skladen z naročnikovo zahtevo glede mase čevlja, saj zgornje meje mase čevlja 4.02, tj. največ 2800g na par, ne presega.

Če pa bi bilo potrebno tehnično zahtevo čevlja v delu, ki se nanaša na opredelitev odstopanja razumeti tako, kot jo je razumel vlagatelj, tj. v »g« in gre zapis »%« pripisati očitni tipkarski napaki naročnika (na kar sicer kaže tudi primerjava z enako tehnično zahtevo pri drugih dveh vrstah čevljev, kjer je odstopanje določeno v »g« in ne v »%«), pa Državna revizijska komisija ugotavlja naslednje: iz navedb vlagatelja izhaja, da sporno tehnično zahtevo razume na način, da morajo ponudniki ponuditi čevelj, katerega masa znaša 1400g z dovoljenim odstopanjem +/- 100g na par, torej med 1300g in 1500g na par, hkrati pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlaga sporne tehnične zahteve, ki jo podaja vlagatelj, ni edina možna in jo je mogoče razumeti tudi na način, da je naročnik z navedbo »Maksimalna dovoljena masa čevljev […]«, ob hkratni določitvi že predstavljenega razpona teže, določil (le) zgornjo mejo mase čevlja 4.02, torej največ 1500g na par.

Naročnik mora pri določitvi zahtev ravnati pregledno ter pogoje in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti jasno, natančno in nedvoumno oz. tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, naročnik pa lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki se nanašajo na zadevno javno naročilo (primerjaj sodbo Sodišča Evropske Unije v zadevi Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, št. C-368/10, točka 109). Ker v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razlagati v škodo ponudnikom (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-122/2018, 018-004/2019, 018-041/2020), tudi obravnavane tehnične zahteve, ki omogoča različna tolmačenja o tem, koliko znaša največja dovoljena masa čevljev 4.02, ni mogoče tolmačiti v škodo izbranega ponudnika, ki je tehnično zahtevo izpolnil v mejah, ki jo razlaga take zahteve še dopušča. Kot skladen z naročnikovo tehnično zahtevo glede mase čevlja je v posledici navedenega potrebno zato šteti čevelj 4.02, ki ga ponuja izbrani ponudnik, saj s svojo maso 1099g na par ne presega največje dovoljene mase čevlja 4.02, tj. 1500g na par (meja ene od možnih razlag zahteve), s tem očitkom povezane vlagateljeve navedbe pa gre zato zavrniti kot neutemeljene.

V.

Vlagatelj zatrjuje, da iz ocenjevalnega poročila št. OP0302045 (v zvezi s čevlji 4.03), ki ga je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, izhaja, da je sestava notranjika 100 % celuloza (umetni material), naročnik pa je zahteval umetno maso (ali podobno). Zatrjuje, da mu ni poznano, da bi se 100% celuloza kot umetni material uporabljala v industrijske namene.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 11. 6. 2021 navaja, da vlagatelj o neizpolnjevanju navedene zahteve ugiba in za svoje navedbe ne predloži nobenih dokazov. Pojasnjuje, da se umetna vlakna proizvajajo iz različnih surovin, vključno s t.i. celuloznimi regenerati, dobljenimi iz predelave lesa s spremembami v strukturi celuloze. Taka umetna vlakna se prodajajo pod imeni viskoza, liocel itd.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da vlagatelj ni konkretiziral, v čem točno naj ponujena obutev ne bi izpolnjevala tehničnih zahtev. Naročnik je zahteval, da je notranjik iz umetne mase, kar celuloza, ki jo ponuja izbrani ponudnik, je.

V dopolnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je celuloza naraven material, kar pomeni, da notranjik čevlja 4.03 ne ustreza zahtevi naročnika o tem, da mora biti izdelan iz umetne mase, na podlagi navedenega pa se mu poraja dvom v verodostojnost izdanih certifikatov in kredibilnost akreditiranega organa za izdajo certifikatov.

Naročnik v vlogi z dne 2. 8. 2021 odgovarja, da vlagatelj ponovno navaja kršitve, ki jih je predhodno že navedel v zahtevku za revizijo. Vseeno izpostavlja, da je celuloza lahko tako naravna kot umetna, najbolj znana umetna pa je viskoza.

V dokumentu Razpisna dokumentacija za javno naročilo po odprtem postopku je naročnik v obrazcu 12, Tehnične zahteve za čevelj 4.03 določil surovinsko sestavo notranjika, in sicer »umetni material (ali podobno)«.

Vlagatelj torej ugotavlja, da izbrani ponudnik ponuja čevelj z notranjikom, izdelanim iz materiala »100 % celuloza (umetni material)« (da navedeno drži, se je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika prepričala tudi Državna revizijska komisija; ocenjevalno poročilo, stran 11, točka *Notranjik) in zatrjuje, da mu ni poznano, da bi se 100% celuloza kot umetni material uporabljala v industrijske namene. To vlagateljevo navedbo iz zahtevka za revizijo gre razumeti kot zatrjevanje, da 100% celuloza ni umeten material in kot tak ne ustreza naročnikovi tehnični zahtevi (pravilnost takega razumevanja potrjujejo njegove navedbe v dopolnitvi zahtevka za revizijo).

Tudi na tem mestu Državna revizijska komisija opozarja na dolžnost vlagatelja, da v zahtevku za revizijo jasno, določno in konkretno navede relevantna dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost in predloži dokaze, ki naj resničnost teh navedb potrdijo. V konkretnem primeru vlagatelj svojo navedbo o tem, da celuloza ni umeten, pač pa naraven material, zaradi česar ne ustreza naročnikovi tehnični zahtevi, utemeljuje zgolj z navajanjem, da mu ni poznano, da bi se tak material uporabljal v industrijske namene. Ker s tem, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, zatrjevane neustreznosti materiala notranjika čevljev ne more izkazati, dokazov za svoje navedbe o lastnostih celuloze pa tudi ni predložil niti predlagal, Državna revizijska komisija tudi tem njegovim navedbam ni mogla slediti.

V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zatrjevanih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika ni uspel izkazati, naročniku pa zato ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za dopustno in mu oddal predmetno javno naročilo (prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Ker vlagatelj na več mestih zahtevka za revizijo izraža dvom v verodostojnost meritev in rezultatov, kot izhajajo iz ocenjevalnih poročil, ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, ta dvom pa izvaja iz zatrjevanj, da izbrani ponudnik ni ponudil predmeta javnega naročanja, skladnega z naročnikovimi tehničnimi zahtevami, s katerimi (kot predhodno že pojasnjeno) ni uspel, vlagatelj ne more uspeti niti z navedbami glede ocenjevalnih poročil, saj jih opira na očitke, za katere je Državna revizijska komisija že ugotovila, da vlagatelj z njimi ne more uspeti.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk: Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.

V Ljubljani, 3. 9. 2021



Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- naročnik,
- vlagatelj,
- izbrani ponudnik,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran