018-123/2021 ARAO - Agencija za radioaktivne odpadke
Številka: 018-123/2021-7Datum sprejema: 24. 8. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja odlagališča NSRAO na lokaciji Vrbina, Krško«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj POMGRAD d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Linhartova cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ARAO - Agencija za radioaktivne odpadke, Ljubljana Prevod firme: ARAO - Agency for Radwaste Management, Ljubljana, Litostrojska cesta 58A, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 8. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o (ne)priznanju sposobnosti skupini kandidatov POMGRAD d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, KOSTAK d.d., Leskovška cesta 2A, Krško in GIC GRADNJE d.o.o., Sv. Florijan 120, Rogaška Slatina, kot izhaja iz dokumenta »Sprememba odločitve o priznanju sposobnosti z dne 25. 5. 2021« z dne 5. 7. 2021.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
3. Zahteva kandidata RIKO, d.o.o. Bizjanova ulica 2, Ljubljana, za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 4. 2. 2021, pod št. objave JN000609/2021-B01 (s popravkoma z dne 19. 2. 2021 in 9. 3. 2021), dne 5. 2. 2021 pa tudi v Uradnem listu EU, pod št. objave 2021/S 025-057675. Naročnik izvaja omejeni postopek [41. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN 3)].
Naročnik je 25. 5. 2021 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000609/2021-ODL01) objavil »Odločitev o priznanju sposobnosti«, iz katere izhaja, da je prejel skupno tri prijave kandidatov oz. skupin kandidatov, in sicer (1) POMGRAD d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, s partnerjema KOSTAK d.d., Leskovška cesta 2A, Krško in GIC GRADNJE d.o.o., Sv. Florijan 120, Rogaška Slatina, (2) STRABAG AG Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau Republika Avstrija STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana ter (3) RIKO, d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, s partnerjema KOLEKTOR CPG d.o.o. Kromberk, Industrijska cesta 2, Nova Gorica, in CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto. Naročnik je s to odločitvijo sposobnost priznal skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ter skupini kandidatov z vodilnim partnerjem RIKO, d.o.o.
Naročnik je nato v zvezi z zahtevkom za revizijo z dne 4. 6. 2021, ki ga je po pooblaščencu vložil kandidat RIKO, d.o.o., dne 15. 6. 2021 sprejel odločitev, s katero je tedanjemu zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 25. 5. 2021.
Naročnik je 5. 7. 2021 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000609/2021-ODL02) objavil »Sprememb[o] odločitve o priznanju sposobnosti z dne 25. 5. 2021« s katero je sposobnost priznal le skupini kandidatov z vodilnim partnerjem RIKO, d.o.o. Glede prijave skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, je naročnik navedel, da je nedopustna, ker v celoti ne ustreza razpisni dokumentaciji in tehničnim specifikacijam naročnika. Pojasnil je, da je bila v prijavi predložena referenca, ki se nanaša na v ponudbi nominiranega podizvajalca B., vendar ni ustrezala zahtevam razpisne dokumentacije, ker ni bila potrjena s strani končnega investitorja posla. Kandidata je zato pozval na dopolnitev prijave, in sicer k predložitvi novega referenčnega potrdila imenovanega podizvajalca za drug referenčni posel, ki bi izkazoval izpolnjevanje pogoja v delu, na katerega kapacitete se sklicuje kandidat, oziroma k zamenjavi navedenega podizvajalca na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3. Kandidat je v dopolnitvi predložil novo referenčno potrdilo za nominiranega podizvajalca za drug referenčni posel za izkazovanje referenčnega pogoja iz točke 6.2.4 razpisne dokumentacije, vendar iz predloženega referenčnega potrdila ne izhaja, da je bila izvedena diafragma tlorisno ukrivljene oblike, da je bilo 5.000 m2 tesnilne stene izvedeno v 180 dneh in da je bila izvedena z vertikalno natančnostjo 0,3 %, v posledici česar je naročnik ugotovil, da kandidat s predloženo dopolnitvijo ne izkazuje zahtev referenčnega pogoja iz točke 6.2.4. Naročnik je tako zaključil, da v prijavi in dopolnitvi prijave predložene reference ne ustrezajo razpisanemu pogoju in zahtevam razpisne dokumentacije, zaradi česar je prijavo označil kot nedopustno in kandidatu usposobljenosti za sodelovanje v 2. fazi predmetnega postopka ni priznal.
Vlagatelj je zoper spremenjeno odločitev o priznanju sposobnosti dne 15. 7. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev te odločitve in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Uvodoma poudarja, da je že z v osnovi dano prijavo na dopusten način izpolnil tudi zahteve naročnika glede izkazovanja referenc in zatorej naročnik sploh ni imel pravne podlage za svoj poziv z dne 18. 6. 2021 k dopolnitvi njegove prijave; izpodbijano odločitev že zgolj iz navedenega razloga označuje za nezakonito. Ocenjuje, da ima podizvajalec B. kot vodilni svetovni izvajalec podobnih projektov in hkrati proizvajalec strojev za tovrstne projekte več kot zadostne reference za izvedbo predmetnega javnega naročila in jih je v predmetnem javnem naročilu tudi izkazal; s tem v zvezi predlaga organizacijo fizičnega ogleda referenčnega objekta v Dubaju (priglašenega v prijavi), ki bo ovrgla naročnikove dvome, da je podizvajalec B. subjekt, ki razpolaga z ustreznim znanjem in izkušnjam, ki so potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila. Meni, da na to, ali je ta subjekt sposoben izvesti javno naročilo, nima nikakršnega vpliva to, kdo je potrjevalec reference (družba A. ali mesto Dubaj), saj je ključno to, da projekt obstaja, izvajal ga je B., na lokaciji pa si ga je mogoče ogledati. Kot problematično in nejasno izpostavlja naročnikovo zahtevo, da morajo biti dokazila (referenčna potrdila) potrjena s strani končnega naročnika oz. investitorja, saj naročnik v razpisni dokumentaciji tega pojma niti ni opredelil, nejasnih določil pa ni mogoče presojati v škodo vlagatelja. Dodaja, da je predloženo referenco podpisal končni naročnik podizvajalca B., tj. družba A., ki je uspešno sprojektirala in izvedla celoten projekt, del katerega predstavlja tudi referenca podizvajalca B. Ne glede na navedeno vlagatelj meni, da je naročnik tudi s samim postopkom za dopolnitev oz. spremembo prijave (glede na poziv z dne 18. 6. 2021) kršil vsa temeljna načela javnega naročanja, saj je vlagatelja obravnaval izrazito diskriminatorno ter brez utemeljenih razlogov privilegiral edinega kandidata, ki mu je priznal sposobnost. S tem v zvezi najprej kot problematično izpostavlja, da je naročnik za dopolnitev prijave oz. za zamenjavo podizvajalca določil docela neprimeren (prekratek) rok, tega pa ni podaljšal niti po zaprosilu za podaljšanje roka – naročnik na zaprosilo sploh ni odgovoril, kar naj bi pomenilo, da se je s podaljšanjem roka strinjal. Upoštevaje okoliščino, da v Sloveniji ni podizvajalca, ki bi pogoje iz razpisne dokumentacije izpolnjeval (kar bi moralo biti znano tudi naročniku), in posledično udeležbo tujega deležnika v ponudbi vlagatelja, bi moral naročnik pri določanju primernega roka upoštevati nujnost komunikacije s tujino, faktor dosegljivost tujih kontaktnih oseb (tudi pooblaščenih podpisnikov dokumentacije) v tem času, ko so se že začeli letni dopusti, dostopnost njihovega arhiva, nujnost prevodov v slovenski jezik (in s tem povezano dosegljivost ustreznih strokovnih prevajalcev) ter čas za organizacijo in usklajevanje vseh aktivnosti. Vlagatelj navaja, da je bil prisiljen naročniku predložiti tisto dokumentacijo, s katero je do izteka roka razpolagal. Dodaja, da je bila dopolnitev njegove prijave v velikem delu primerljiva s časom, potrebnim za celotno pripravo ponudbe, saj je njegova celotna ponudba temeljila na podizvajalcu B., ter da je že dne 30. 6. 2021 (torej le dan po izteku naročnikovega roka za dopolnitev) iz Nemčije prejel nove reference glede novega referenčnega dela iz Nemčije. Poudarja še, da je bila zagotovitev zahtevane dokumentacije pogojena z objektivnimi okoliščinami, torej okoliščinami, ki so izven njegove sfere in na katere ni mogel vplivati bolj prizadevno, kot je. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da je tudi iz dokumentacije, ki jo je uspel predložiti v roku, razvidna ustreznost te reference (referenčni objekt v Nemčiji), kar v nadaljevanju tudi podrobneje pojasnjuje. Upoštevaje navedeno vlagatelj meni, da bi naročnik že ob minimalni skrbnosti ob pregledu njegove dopolnitve lahko utemeljeno sklepal, da novo referenčno delo v celoti ustreza zahtevam razpisne dokumentacije.
O navedbah vlagatelja se je z vlogo z dne 21. 7. 2021 izjasnil kandidat RIKO, d.o.o., ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: kandidat RIKO, d.o.o.). Naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj zahtevek za revizijo zavrne in ohrani izpodbijano odločitev v veljavi, vlagatelju pa naloži povračilo stroškov kandidatu s priznano sposobnostjo po priloženem stroškovniku. Pojasnjuje, zakaj je v prijavi predloženo referenčno potrdilo naročnik utemeljeno štel kot neustrezno in zakaj tudi z dopolnitvijo prijave predloženo referenčno potrdilo ni ustrezno. Meni, da je bil rok za dopolnitev prijave določen ustrezno in da vlagatelj na navaja nobenih pravnorelevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bil mogoč zaključek o neprimernosti roka. Kandidat RIKO, d.o.o., še opozarja, da je vlagatelj istega dne (tip pred potekom roka) zaprosil za podaljšanje roka, hkrati pa je pred iztekom roka naročniku predložil listinsko dokumentacijo, ki jo je opredelil kot novo referenčno potrdilo (in ni navajal, da gre le za uvodne podatke o novi referenci), v posledici česar naj bi bilo vendarle jasno, da na strani naročnika ni prišlo do nikakršnih kršitev v zvezi z (ne)podaljšanjem roka.
Naročnik je z dokumentom »Odločitev« z dne 27. 7. 2021, ki ga je vlagatelju posredoval prek portala eRevizija dne 28. 7. 2021, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V bistvenem delu povzema navedbe kandidata RIKO, d.o.o., iz vloge z dne 21. 7. 2021. Meni, da je vlagatelj očitno spregledal, da ZJN-3 kot dokaz o tehnični sposobnosti ponudnika za izvedbo določene gradnje izrecno predvideva potrdilo o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje, ki ga – razumljivo – lahko potrdi le naročnik referenčnega posla. Pri tem je v izogib kakršnimkoli dvomom v odgovoru na portalu javnih naročil izrecno poudaril, da morajo biti dokazila (tj. referenčna potrdila) potrjena s strani končnega naročnika/investitorja. Kot napačno zato označuje mnenje vlagatelja, da je za izkaz tehnično-strokovne usposobljenosti ključno zgolj dejstvo, da referenčni projekt obstaja ter da ga je izvajal nosilec reference, oziroma, da je nepomembno, kdo je podpisnik obrazca, na katerem je opis projekta, ki ga je v preteklosti gradil ponudnik, saj lahko le končni naročnik objekta, ki ga tudi uporablja, potrdi, da je bil projekt kakovostno in v zahtevanih rokih izveden, česar ne more potrditi nihče drug, zato pa je v razpisni dokumentaciji oz. z odgovorom na portalu javnih naročil izrecno določil, kdo je lahko potrjevalec reference. Glavnega izvajalca (v tem primeru: družbe A.) v nobenem primeru ni mogoče šteti za končnega naročnika oz. investitorja objekta, saj le-ta referenčne gradnje ni niti naročil niti plačal. Naročnik opozarja, da vlagatelj ni vložil zahtevka za revizijo, s katerim bi prerekal zadevno določbo razpisne dokumentacije, in pojasnjuje, zakaj ne držijo navedbe vlagatelja o tem, da naj bi bila sporna zahteva nejasna – definicija končnega naročnika/investitorja objekta naj bi bila popolnoma jasna in je ni mogoče razlagati drugače, kot to izhaja iz same razpisne dokumentacije, kar potrjuje tudi relevantna zakonodaja [Gradbeni zakon (Uradni list RS, št. 61/2017 s sprem.; v nadaljevanju: GZ)] in praksa Državne revizijske komisije.
Glede očitkov o neprimernem roku za dopolnitev prijave naročnik poudarja, da ni dolžan niti odgovoriti na morebitne zahteve za podaljšanje roka niti ugoditi takim zahtevam; po lastnem preudarku je presodil, koliko znaša primeren rok, vlagatelj pa bi lahko že takoj po prejemu poziva zaprosil za podaljšanje roka, namesto tega pa je iz lastne malomarnosti čakal vse do zadnjega dne in zahtevo posredoval le nekaj ur pred iztekom roka – neupravičeno naj bi bilo pričakovati od naročnika, da bi v tako kratkem času lahko urgiral. Ne strinja se z vlagateljem o tem, da je z molkom prošnji za podaljšanje roka tiho pritrdil ter da naj bi bila zahtevana dopolnitev njegove prijave primerljiva s časom, potrebnim za celotno pripravo prijave – rok za oddajo prijave je za razliko od roka za dopolnitev prijave zakonsko določen, če pa bi zakonodajalec predpostavljal, da je za dopolnitev prijave potreben enak čas kot za njeno oddajo, bi to predvidel že v zakonu. Dodaja, da vlagatelj niti ni konkretiziral, katere so bile tiste objektivne okoliščine, ki so mu onemogočile pravočasno pridobitev dokazil. Tudi sicer je vlagatelj do predvidenega roka posredoval določene podatke, pri čemer je iz teh podatkov razvidno, da so nekateri dokumenti datirani in bili potrjeni že v lanskem letu in tako za njihovo pridobitev in predložitev ni bilo potrebno veliko časa. Vlagatelj šele v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je v dopolnitvi prijave posredoval zgolj uvodne podatke o novi referenci. Tudi referenčna potrdila, ki jih je vlagatelj predložil po predvidenem roku za isti referenčni posel, vsebujejo podatke, ki jih je vlagatelj naročniku že pravočasno dostavil, zato naj tudi v primeru, če bi naročnik upošteval naknadno predložena dokazila, to ne bi spremenilo dejstva, da v dopolnitvi predložena referenca ni ustrezna. Naročnik končno še navaja podrobnejše razloge glede ugotovitve, da iz pravočasno predloženih uvodnih podatkov o novi referenci ne izhajajo vsi relevantni podatki.
Naročnik je Državni revizijski komisiji 28. 7. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 2. 8. 2021. Prereka vse navedbe, trditve in dokaze naročnika. Dodaja, da ne držijo (popolnoma nedokazane) trditve naročnika, da družba A. predmeta reference ni niti naročila niti plačala. Naročnik naj bi s predmetno navedbo tej družbi dejansko potencialno, v primeru, da bi A. »naročil ali plačal« predmet reference, priznaval vlogo končnega naročnika ali investitorja, nato pa brez preveritve dejanskega stanja zgolj zaključil, da A. predmeta reference v dejanskosti ni niti naročil, niti plačal – takšno sklepanje brez preveritve dejanskega stanja vlagatelj označuje za pravno nedopustno. Meni, da pojem končnega naročnika lahko interpretiramo tako, da je končni naročnik tisto podjetje, s katerim ima izvajalsko podjetje podpisano pogodbo o izvedbi določenega gradbenega projekta. Končni naročnik je lahko tudi tisto podjetje, ki ima minimalno obligacijsko vez z izvajalcem. Nikakor pa predmetne reference iz mesta Dubaj in zavez vlagatelja iz tega naslova ni mogoče aplicirati na slovenske javno-naročniške predpise in obligacijo do podizvajalcev zaradi direktnih plačil. Glede (ne)primernega roka za dopolnitev prijave vlagatelj meni, da je v zadostni meri konkretiziral objektivne okoliščine, ki so mu onemogočale pravočasno pridobitev dokazil; podal je tudi dokazne predloge, pa se naročnik do navedenega ni ustrezno opredelil. Kot nerelevantno označuje dejstvo, da je za podaljšanje roka zaprosil šele na zadnji dan roka, saj je bistveno, da je to storil pred iztekom roka. Pojasnjuje še, da je za podaljšanje roka zaprosil na zadnji dan zato, ker je upal in si močno prizadeval, da bo vsa potrebna in zahtevana dokazila prejel v roku, pa mu kljub naporom zaradi objektivnih okoliščin to v roku (6 delovnih dni) ni uspelo. Vezano na očitek neenakopravne obravnave še dodaja, da je naročnik podaljšal rok za dopolnitev prijave drugemu kandidatu za precej manj kompleksno dopolnitev.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in kandidata s priznano sposobnostjo, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je ugotovil, da skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ne izpolnjuje enega od pogojev za sodelovanje, v posledici česar je skupino kandidatov najprej pozval na zamenjavo reference oz,. podizvajalca, nato pa prijavo te skupine kandidatov označil kot nedopustno.
Kot že pojasnjeno, naročnik izvaja omejeni postopek, v katerem lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda prijavo za sodelovanje na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju, prijavi za sodelovanje pa priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (prvi odstavek 41. člena ZJN-3). Ponudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik (četrti odstavek 41. člena ZJN-3). Skladno z navedenim je naročnik tudi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v poglavju »2.1 Vrsta postopka« dokumenta »Navodila za pripravo prijave in ponudbe« (v nadaljevanju: Navodila) navedel, da prva faza javnega naročila zajema predhodno ugotavljanje sposobnosti, v kateri bo strokovna komisija preverila, ali prijave za sodelovanje izpolnjujejo vse pogoje in zahteve (razlogi za izključitev), ki jih je naročnik določil v teh navodil za pripravo prijave in ponudbe, ter da bo naročnik vsem kandidatom, ki bodo na podlagi tega javnega naročila oddali prijavo za sodelovanje in za katere bo v postopku pregledovanja in ocenjevanja ugotovljeno, da izpolnjujejo vse zahteve določene v teh navodilih za pripravo prijave in ponudbe, priznal sposobnost za izvajanje javnega naročila.
Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na (a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, (b) ekonomski in finančni položaj ter (c) tehnično in strokovno sposobnost. V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.
Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katera je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), navede tehnično osebje ali tehnične organe, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročil (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), ali predloži dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).
ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne oz. kadrovske sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci. Naročnik mora torej, ob upoštevanju predmeta naročila, v razpisni dokumentaciji določiti vsebinske kriterije, ki jih mora izpolnjevati referenčni posel za presojo primerljivosti del, da lahko ponudnik z izkazovanjem njegove uspešne izvedbe dokaže strokovno in kadrovsko usposobljenost za izvedbo naročila, ter način dokazovanja, ki ga mora ponudnik upoštevati pri izkazovanju ustreznosti referenc.
Naročnik je sporni pogoj za sodelovanje določil v poglavju »6.2 Pogoji za sodelovanje« Navodil, pod točko 4.A) razdelka »Tehnična in strokovna sposobnost«:
»Da je gospodarski subjekt v zadnjih 10 (desetih) letih od datuma objave javnega naročila izvedel vsaj 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 70 m, minimalne površine plašča 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3% ter da so bila dela opravljena kvalitetno in v zahtevanih rokih.
[…]
Dokazilo: ESPD obrazec (Del IV_oddelek C) + Izpolnjeno Izjava o izpolnjevanju pogojev za tehnično in strokovno sposobnost (OBRAZEC 9) + Potrjene reference (OBRAZEC 9.1, OBRAZEC 9.2, OBRAZEC 9.3 in OBRAZEC 9.4)
[…]
Tehnično in strokovno sposobnost iz točke 4.A), 4.B), 4.C), 4.D), 5.A) in 5.B) lahko izpolnjuje
kandidat, vsak kandidat iz skupine kandidatov, in podizvajalci skupno.
Zadostitev pogoju se bo ugotavljala kot zbir zadostitev pogoja vsakega kandidata (vodilnega kandidata in vsakega kandidata iz skupne prijave) oziroma samostojnega kandidata in podizvajalcev, pri čemer morajo vsi kandidati oziroma kandidat in podizvajalci skupaj pogoju zadostiti 100%, pod pogojem, da se nanaša na njihov obseg storitev, ki jih bodo dejansko izvajali pri izvedbi javnega naročila.
[…]
V primeru, da bo kandidat nastopal s podizvajalci, morajo podizvajalci izpolnjevati pogoj za
izvajanje tistih storitev, ki jih bodo prevzeli v izvajanje in jih morajo vpisati v OBRAZEC 3.«
Na obrazcu 9.1 »POTRJENE REFERENCE« je med drugim navedeno:
»Navedene izkušnje mora potrditi investitor* projekta, za katerega se uveljavlja referenca. Za
investitorja se za potrebe izpolnjevanja tega obrazca šteje končni investitor referenčnega objekta.«
Vezano na citirano določilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik na portalu javnih naročil objavil naslednje odgovore na opozorila in predloge potencialnih ponudnikov:
‒ »Datum objave: 11.02.2021 12:04
VPRAŠANJE
Pozdravljeni,
Naročnika prosimo naj kot ustrezna dokazila referenčnih pogojev navedenih v poglavju Tehnična in strokovna sposobnost pod točkami 4. in 5. sprejme tudi dokazila, ki niso izdana na obrazcih iz Razpisne dokumentacije, a z njimi izkažemo izpolnjevanje referenčnih pogojev.
Hvala za razumevanje
ODGOVOR
Za naročnika so sprejemljiva tudi dokazila, ki niso izdana na obrazcih iz RD, a morajo tudi ta biti vsebinsko skladna in potrjena s strani končnega naročnika /investitorja ter dejansko izkazovati izpolnjevanje vseh zahtev, ki so opredeljene pod točkami 4.A, 4. B, 4. C, 4.D in 5.A, 5.B pri pogojih za sodelovanje »Tehnična in strokovna sposobnost« oz. navajati podatke kakor so ti opredeljeni v Obrazcih 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5 in 9.6. Če bo ponudnik predložil dokazilo/a, ki ne bo/bodo vseboval/a vseh podatkov iz zgoraj opredeljenih obrazcev, naročnik takih dokazil ne bo upošteval. Ne glede na navedeno in iz vidika doslednosti izpolnjevanja ter navedbe in izkazovanje vseh zahtevanih/relevantnih podatkov, vam predlagamo, da za dokazila uporabite opredeljene obrazce.
‒ Datum objave: 16.02.2021 10:22
VPRAŠANJE
Če naš portfelj vključuje podobne zmogljivosti kot zahteva 4A), tj
1) projekt ukrivljene stenske jaške - globina - 96 m, površina = 3384m2
2) projekt ukrivljene stenske jaške - globina 65m, površina = 1776m2
Kaj daje skupno površino 5160m2
Ali boste v tem primeru priznali naše kvalifikacije, če bodo izpolnjene vse druge točke?
ODGOVOR
Naročnik od referenčne zahteve ne odstopa. Gre torej za referenco izvedbe vsaj enega objekta debelostenske diafragme tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 70 m, minimalne površine plašča 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3% ter da so bila dela opravljena kvalitetno in v zahtevanih rokih. Poleg globine in površine enega referenčnega dela je potrebno dokazati tudi doseženo hitrost gradnje, 180 dni, in uporabo primerne opreme, ki zagotavlje natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3 %.
‒ Datum objave: 18.02.2021 07:16
VPRAŠANJE
Spoštovani,
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je potrebno podati referenco 4A za 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 70 m. Na drugi strani pa je iz priloženega naročnikovega projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja razvidno, da je planirana izgradnja diafragme v globini 62,30m. Menimo, da je pogoj minimalne globine 70m neupravičeno postavljen nesorazmerno visoko in bi lahko bil razumljen kot diskriminatoren do potencialnih ponudnikov.
Naročnika zato pozivamo, da referenco razpiše skladno s predvidenim projektom in za referenco upošteva tudi ponudnike, ki so izvedli, vsaj eno 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 62,5 m. V kolikor naročnik tega ne bo upošteval, bomo primorani vložiti zahtevek za revizijo javnega naročila.
ODGOVOR
Naročnik spreminja predmetni referenčni pogoj iz točke 4.A) Tehnična in strokovna sposobnost predmetne razpisne dokumentacije, ki se po spremembi glasi:
»Da je gospodarski subjekt v zadnjih 10 (desetih) letih od datuma objave javnega naročila izvedel vsaj 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 60 m, minimalne površine plašča 5000 m2 v času, ki ni daljši od 180 dni z opremo, ki omogoča sprotno spremljanje vertikalnosti in ima možnostjo sprotne korekcije vertikalnosti v obeh smereh. Iz reference mora izhajati tudi, da oprema za izvedbo diafragme zagotavlja natančnost vertikalnosti z maksimalnim odstopanjem 0,3% ter da so bila dela opravljena kvalitetno in v zahtevanih rokih.«
[…]
Naročnik čistopisa obrazcev ne bo objavljal. Šteje se, da so ponudniki z oddajo ponudbe seznanjeni s predmetno spremembo in z njo soglašajo.
‒ Datum objave: 23.02.2021 10:59
VPRAŠANJE
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je potrebno podati referenco 4A in 5B za 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, minimalne globine 60 m, minimalne površine plašča 5000 m2. Menimo, da je pogoj minimalne globine 60m neupravičeno postavljen nesorazmerno visoko in bi lahko bil narobe razumljen in diskriminatoren do potencialnih ponudnikov. Minimalna globina 60 m je lahko narobe razumljena. Tovrstne diafragme se kopljejo v različnih globinah na enem projektu, ker globino določa teren. V kolikor bi gospodarski subjekt izkazal, da razpolaga z izkušnjami (referencami) izvedbe tovrstne diafragme v povprečni globini 60 m bi to pomenilo, da ima izkušnje tudi z globljim izkopom in bi morali smatrati takšno referenco vsaj za enakovredno tisti, ki bi bila v celoti izvedena na globino 60 m in bi izpolnjevala pogoj minimalne globine 60 m. Naročnikova zahteva po nepotrebnem omejuje konkurenco, kar bo imelo za posledico manjše število prejetih ponudb, javno naročilo pa ne bo izvedeno v skladu z načelom gospodarnosti in učinkovitosti javnega naročanja, pri čemer poudarjamo, da sprememba referenčnega pogoja v skladu s predlaganim, naročnika ne bo postavila v položaj, da se ne bi mogel prepričati, da so zainteresirani ponudniki v preteklosti že uspešno opravili primerljiva dela.
Naročnika pozivamo, da referenco spremeni in za referenco predpiše vsaj 1 (eno) debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike, povprečne globine 60 m, minimalne površine plašča 5000m2. V kolikor naročnik tega ne bo upošteval, bomo primorani vložiti zahtevek za revizijo javnega naročila.
ODGOVOR
Vsi pogoji podani v dokumentaciji v vezi z oddajo javnega naročila so sorazmerni oz. objektivno utemeljeni in opravičljivi glede na predmet naročila in so z njim neposredno povezani. Prav tako, po vedenju naročnika, podano zahtevo izpolnjuje kar nekaj kandidatov na evropskem trgu, iz česar izhaja, da je konkurenca podana.«
Skladno z drugo povedjo drugega odstavka 67. člena ZJN-3 se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Iz citiranih odgovorov naročnika je razvidno, da je naročnik sporni pogoj za sodelovanje spremenil v delu minimalne zahtevane globine debelostenske diafragme tlorisno ukrivljene oblike (60 metrov namesto prvotno določenih 70 metrov) ter dopustil izkazovanje referenc ne le na obrazcih iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč tudi z dokazili, ki niso izdana na teh obrazcih, pri čemer je s tem v zvezi določil, da morajo tudi ta (poudarila Državna revizijska komisija) biti vsebinsko skladna in potrjena s strani končnega naročnika/investitorja ter dejansko izkazovati izpolnjevanje vseh zahtev. V nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja gre ugotoviti, da naročnik pojma končnega naročnika/investitorja ni uvedel šele z odgovorom na portalu javnih naročil, pač pa je že s prvotno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval potrditev referenc s strani takega subjekta; v odgovoru na portalu javnih naročil je zgolj določil, da morajo biti tudi morebitna drugačna dokazila (ki niso na obrazcih naročnika) potrjena s strani končnega naročnika/investitorja.
Iz pregleda prijave skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, je razvidno, da so – vezano na sporni pogoj za sodelovanje – v prijavi predloženi:
- izpolnjen obrazec 9 »IZJAVA O IZPOLNJEVANJU POGOJEV ZA TEHNIČNO IN STROKOVNO SPOSOBNOST«,
- izpolnjen, vendar nepodpisan obrazec 9.1 »POTRJENE REFERENCE« in
- dokument »CONFIRMED REFERENCES« (v angleškem jeziku).
Iz vsega navedenega je razvidno, da se je skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, v zvezi s spornim pogojem za sodelovanje sklicevala na referenco podizvajalca B. za gradnjo v Dubaju, pri čemer je referenčno potrdilo v angleškem jeziku (brez prevoda v slovenski jezik) ter potrjeno s strani družbe A., ki je za mesto Dubaj (kot izhaja iz navedb vlagatelja) sprojektirala in izvedla celoten projekt, del katerega predstavlja tudi referenčni objekt podizvajalca B.
Enako kot naročnik v izpodbijani odločitvi tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo sprva kot nesporno navaja, da referenčni obrazec ni bil podpisan na zahtevan način (tj. s strani končnega naročnika); v nadaljevanju sicer meni, da enoznačne definicije končnega investitorja ni, zato je posledično vsaka definicija arbitrarna ter diskriminatorna do vlagatelja. V vsakem primeru pa vlagatelj uveljavlja, da na sposobnost izvesti javno naročilo nima vpliva, kdo je potrjevalec reference – glede na namen referenc namreč zastopa stališče, da referenca obstaja, če obstaja podoben projekt, ki ga je subjekt izvedel in če to lahko na kakršenkoli način dokaže.
Z vlagateljevimi očitki v tem delu ni mogoče soglašati. Naročnik je kot način dokazovanja nedvoumno zahteval s strani končnega naročnika/investitorja potrjeno referenco (bodisi na obrazcu naročnika bodisi vsebinsko enakovredno potrdilo), pri čemer v obravnavanem primeru tudi po presoji Državne revizijske komisije družbe A. ni mogoče šteti kot končnega naročnika/investitorja zadevnega objekta; ne glede na drugačno stališče vlagatelja namreč ni mogoče ugotoviti, da je družba A. referenčni objekt naročila in plačala za svoje potrebe, pač pa je (kar izhaja že iz navedb vlagatelja) razvidno, da je objekt za svoje potrebe naročilo in plačalo mesto Dubaj, pri čemer je bila družba A. izvajalec teh del, družba B. pa podizvajalec družbe A. Ni utemeljen niti pomislek vlagatelja, da se družba A. šteje za (končnega) investitorja oz. naročnika del že zato, ker je podizvajalcu B. plačala za izvedena dela – Državna revizijska komisija pri tem opozarja še na GZ (ki ureja pogoje za graditev objektov in druga vprašanja, povezana z graditvijo objektov), skladno s katerim je investitor udeleženec pri graditvi objektov, ki vloži zahtevo za pridobitev gradbenega dovoljenja ali prijavi gradnjo, jo naroči ali jo za lastne potrebe izvaja sam (11. točka prvega odstavka 3. člena GZ). Glede na vse navedeno je tako treba pritrditi naročniku v tem, da je v konkretnem primeru mogoče kot končnega naročnika/investitorja šteti (le) mesto Dubaj.
Če je navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo mogoče razumeti tudi kot nasprotovanje določilom dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je vlagatelj s temi navedbami prepozen, saj zahtevka za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v skladu z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni dopustno vložiti po roku za prejem ponudb, razen če je naročnik v postopku javnega naročanja določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni (v obravnavanem primeru je bil rok za prejem ponudb daljši od navedenega roka). Vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato ni več mogoča. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija pristavlja, da niti ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da je bistvo reference le v tem, da je objekt zgrajen in da stoji: že sam ZJN-3 v točki a) osmega odstavka 77. člena kot način izkazovanja pogoja za sodelovanje določa potrdilo o zadovoljivi izvedbi in izidu gradnje, kar torej predpostavlja izjavo zadevnega subjekta – v tem primeru končnega naročnika/investitorja, ki je referenčno gradnjo naročil in plačal ter jo za svoj namen tudi uporablja, in ki (lahko) potrdi, da je bila gradnja izvedena kvalitetno in v zahtevanih rokih. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija kot nepotrebnega in neprimernega zavrača vlagateljev dokazni predlog – fizični ogled referenčnega objekta.
V zvezi z navedbo vlagatelja, da zahtevanega dokazila oz. potrdila (končnega naročnika/investitorja) niti ni mogoče pridobiti zaradi drugačne ureditve podizvajalstva v državi, kjer je bil referenčni objekt grajen, Državna revizijska komisija še dodaja (kot je že pojasnila npr. v sklepu št. 018-14/2020-7), da sicer lahko obstajajo objektivne okoliščine, zaradi katerih ponudnik ne more predložiti dokazila o izpolnjevanju določene zahteve na način, kot to določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddaji javnega naročila. Vendar pa od naročnika ni mogoče pričakovati, da bo vnaprej predvidel vse možne objektivne okoliščine, zaradi katerih posamezni ponudniki oz. kandidati morda ne bodo mogli predložiti zahtevanih dokazil, in da bo na tej podlagi ponudnikom omogočil predložitev alternativnih dokazil, prirejenih posebnim okoliščinam vsakega izmed ponudnikov. Zato je dolžnost ponudnikov, da v primeru, ko po preučitvi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ugotovijo, da določenih dokazil ne bodo mogli predložiti na način, kot ga je zahteval naročnik, slednjega na to pravočasno opozorijo in v primeru, če naročnik v primeru izkazanih objektivnih okoliščin ponudnikom ne omogoči dokazovanja na drugačen način oz. z drugimi dokazili, pravočasno vložijo zahtevek za revizijo (argument prvega in tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN). Po preteku roka za prejem ponudb pa sprememba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni več mogoča (drugi odstavek 67. člena ZJN-3), temveč jo mora naročnik upoštevati tako, kot je zapisana. Državna revizijska komisija še pristavlja, da pa bi lahko vlagatelj nenazadnje izpolnjevanje referenčnega pogoja izkazoval tudi tako, da bi poleg že predloženega predložil še referenčno potrdilo končnega investitorja/naročnika družbi A., ter tako z verigo referenčnih potrdil (od končnega investitorja/naročnika do podizvajalca B.) izkazal, da so bila referenčna dela opravljena ustrezno (v smislu naročnikovih zahtev).
Upoštevaje vse navedeno ni mogoče ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 s tem, ko je glede v ponudbi predložene reference podizvajalca B. ugotovil, da ta ni ustrezna, in je skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik v skladu s 77., 79. in 80. členom tega zakona preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev, pri čemer mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev – kar je naročnik smiselno povzel v poglavju »2.5 Podizvajalci« Navodil) skupino kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, pozval na zamenjavo tega podizvajalca ali na predložitev novega referenčnega potrdila obstoječega podizvajalca.
Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, je naročnik »POZIV ZA DOPOLNITEV PONUDBE« vlagatelju posredoval 18. 6. 2021, pri čemer je kot rok za dopolnitev prijave oz. za zamenjavo podizvajalca in s tem povezano predložitev ustrezne dokumentacije določil 29. 6. 2021 do 12. ure. Vlagatelj je pri tem naročniku dne 29. 6. 2021 ob 8.08 najprej posredoval zaprosilo za podaljšanje roka, v katerem je navedel, da pridobitev potrdil in prevodov zahteva obsežno komunikacijo s tujimi gospodarskimi subjekti (in predvsem odzivnost z njihove strani), ki bo trajala dalj časa, kot je bil postavljen rok (zaradi dopustov, dosegljivosti arhiva, prevodov v slovenski jezik, organizacije vseh aktivnosti in usklajevanja); vlagatelj je še navedel, da v pravočasnost pridobitve potrdil in izjav vlaga velike napore, vendar realno pričakuje, da do postavljenega roka pridobitev navedenega ne možna. Vlagatelj tudi dokazuje, da je naročnik sporočilo prebral ob 8.54, kar sicer med strankama niti ni sporno. Naročnik na poziv ni odgovoril, česar v nasprotju z vlagateljevim zatrjevanjem v zahtevku za revizijo ni mogoče razumeti, da je s tem prošnji ugodil. Vlagatelj je nato istega dne ob 11.55 (torej neposredno prek iztekom roka) naročniku posredoval še dokument »Dopolnitev prijave za javno naročilo […]«, v katerem je navedel, da prilaga novo referenčno potrdilo za podizvajalca B. – po pregledu predloženega je razvidno, da gre za »Priporočilno pismo – Jez […]«, datirano na 29. 9. 2020, s katerim referenčni naročnik U. na splošno opisuje projekt, ki ga je uspešno izvedel podizvajalec B.; glede na vsebino in datiranje dokumenta je razvidno, da ne gre za dokument, ki bi bil pripravljen za konkretno javno naročilo.
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo uveljavlja, da je naročnik določil neprimeren (prekratek) rok, v posledici česar je bil prisiljen predložiti dokumentacijo, ki je do tistega trenutka uspel pridobiti, na podlagi te (nezadostne, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju) dokumentacije pa mu naročnik nato ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka.
V zvezi z navedbami vlagatelja o neprimernem roku Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN-3 za primer zahteve (poziva) po drugem odstavku 81. člena ZJN-3 ne določa, kolikšen rok naj naročnik za to določi gospodarskemu subjektu; naročnik je torej pri določitvi dolžine roka načeloma avtonomen. Vendar pa je njegova avtonomija za določitev roka omejena z dejanskimi okoliščinami posameznega primera, upoštevaje predvsem potreben čas bodisi za pridobitev oziroma pripravo posameznega zahtevanega dokumenta bodisi za pridobitev novega podizvajalca. Pri tem mora biti rok primeren, torej ustrezen glede na vsebino poziva, in enak za vse ponudnike oz. kandidate v primerljivih položajih, načelo transparentnosti pa od naročnika navsezadnje zahteva, da rok določi na jasen način in da tudi ustrezno in pravočasno odloči o morebitni zahtevi ponudnika oz. kandidata za njegovo podaljšanje. Pri tem je dokazno breme, da rok ni primeren oziroma je prekratek, glede na navedene okoliščine, na vlagatelju. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu [drugi odstavek 15. člena ZPVPJN v povezavi s 13. členom ZPVPJN in 7. in 212. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.)] mora namreč tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati, oziroma zanj predlagati dokaze.
V obravnavanem primeru ni mogoče soglašati z naročnikom v tem, da vlagatelj ni konkretiziral in (poizkušal) dokazati okoliščin, ki so mu onemogočale pravočasno predložitev dokazil. Vlagatelj tako najprej prepričljivo pojasnjuje, da je zaradi neobstoja slovenskega izvajalca z ustrezno referenco udeležba tujega subjekta v prijavah kandidatov praktično obvezna – temu argumentirano ne oporeka niti naročnik. Posledično je treba pritrditi vlagatelju v tem, da tako zamenjava reference kot zamenjava podizvajalca terja (obsežno) komunikacijo s tujino. Kot omejujoče dejavnike vlagatelj utemeljeno navaja tudi dosegljivost kontaktnih oseb v času (konec junija), ko so se že začeli letni dopusti, ter čas, ki je potreben za prevod dokumentacije v slovenski jezik.
V okoliščinah konkretnega primera Državna revizijska komisija še posebej poudarja, da je za presojo (ne)primernosti roka potrebno upoštevati tudi specifičnost spornega referenčnega pogoja, kar se je izkazalo tudi primeru predložene (nove) reference oz. priporočilnega pisma. S spornim referenčnim pogojem je naročnik med drugim zahteval, da je potrebno izkazati, da je zadevni subjekt (v tem primeru: podizvajalec B.) v največ 180 dneh zgradil vsaj eno debelostensko diafragmo tlorisno ukrivljene oblike z minimalno površino plašča vsaj 5.000 m2; naročnik pri tem ni kot ustreznega sprejel referenčnega potrdila (priporočilnega pisma), iz katerega izhaja, da je podizvajalec B. v 14 mesecih zgradil diafragmo s 13.500 m2 plašča – pri tem je sicer mogoče sprejeti naročnikovo pojasnilo, da izkazana površina in čas gradnje še ne pomeni nujno, da je subjekt v tem okviru izvedel 5.000 m2 plašča v največ 180 dneh, ker hitrost gradnje ni linearna, kot bi bilo razumeti navedbe naročnika, in v posledici česar ni mogoč enostaven preračun iz večjega na manjše, kot to v postopku pravnega varstva z izračunom utemeljuje vlagatelj. Vse navedeno pa zato pomeni, da za izkaz izpolnjevanje tako oblikovanega referenčnega pogoja ne zadostuje zgolj splošno priporočilno pismo oz. splošno referenčno potrdilo z opisom objekta (npr. navedbo skupne – sicer znatno večje – površine plašča in časa gradnje), kakršnega je v določenem roku uspela pridobiti in predložiti skupina kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ampak je (tudi po stališču naročnika) potrebno specifično izkazati in določno potrditi, da je bilo zgrajenih 5.000 m2 plašča v največ 180 dneh. Vse navedeno pa – kot gre razbrati tudi iz navedb vlagatelja – pomeni preverbo in preračun zadevnih podatkov v ustreznih arhivih, kar nedvomno terja znaten angažma vpletenih subjektov. Pri tem ne gre le za to, da se na referenčnega naročnika naslovi zaprosilo za potrditev referenčnega obrazca; bistvo namreč je, da referenčni naročnik (lahko) verodostojno potrdi resničnost navedb v takem obrazcu, kar pa – kot že predstavljeno – terja določen angažma s pridobivanjem, izračunom in preverbo teh podatkov.
Naročnik se ne strinja z vlagateljevim zatrjevanjem o tem, da ni mogel ravnati bolj prizadevno – pri tem vlagatelju očita, da prošnje za podaljšanja roka ni posredoval pravočasno, ampak iz lastne malomarnosti šele zadnji dan, le nekaj ur pred iztekom roka. Državna revizijska komisija argument nepravočasnosti zavrača: vlagatelj je namreč za podaljšanje roka vsekakor zaprosil pravočasno, pred iztekom roka. Samega dejstva, da tega ni storil že takoj po prejemu poziva (kot naj bi to moral storiti po prepričanju naročnika), pa vlagatelju ni mogoče šteti v škodo; kot je mogoče razbrati iz navedb vlagatelja in iz predložene komunikacije po elektronski pošti med vlagateljevima zaposlenima, je poizkušal do roka pridobiti ustrezna dokazila, za podaljšanje pa je zaprosil še pravočasno, vendar po tem, ko je bilo že jasno, da zahtevanih dokazil ne bo uspel pridobiti in posredovati naročniku znotraj za to določenega roka; upoštevaje navedeno zato tudi ni izkazan naročnikov očitek o malomarnosti vlagatelja glede trenutka posredovanja vloge, s katero je zaprosil za podaljšanja roka. Državna revizijska komisija obenem še dodaja, da naročnik niti ne zatrjuje, da je imel namen podaljšati rok (v smislu, da ga je vlagatelj s predložitvijo dokumenta »Dopolnitev prijave za javno naročilo […]« prehitel in ob čemer bi bilo podaljšanje roka nepotrebno) – ravno nasprotno: naročnik v postopku pravnega varstva zagovarja stališče, da je bil rok primeren. Ob tem za rešitev obravnavane zadeve torej niti ni ključno, da je vlagatelj prek iztekom roka predložil nezadostno oz. neustrezno referenčno potrdilo.
Naročnik še izpostavlja, da so bili nekateri predloženi dokumenti datirani v letu 2020, zaradi česar naj za njihovo pridobitev in predložitev ne bi bilo potrebno veliko časa, kar pa po presoji Državne revizijske komisije ni bistveno, saj naročnik po drugi strani utemeljuje, da ravno ti dokumenti (priporočilno pismo s prilogo) ne izkazujejo izpolnjevanja referenčnega pogoja – tudi sicer je, kot že omenjeno, treba glede na vsebino in datum dokumenta ugotoviti, da niti ni bil pripravljen za to konkretno javno naročilo. Prav tako na rešitev obravnavane zadeve ne vplivajo navedbe naročnika o tem, kakšne dokumente mu je vlagatelj predložil po izteku roka – vlagatelj ob tem v zahtevku za revizijo opozarja, da bi v primeru ustreznega roka naročniku lahko posredoval (ustrezna) referenčna potrdila na obrazcih iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Vlagatelj je v dokaz svojih navedb o neprimernosti roka, predlagal tudi zaslišanje predstavnikov podizvajalca B., kar pa Državna revizijska komisija zavrača kot nepotrebno, saj je že na podlagi obravnavanih okoliščin – zlasti specifičnosti oz. vsebinske kompleksnosti referenčnega pogoja in dejstva, da imata nosilec reference in referenčni naročnik sedež v tujini – ugotovila utemeljenost vlagateljevih navedb o neprimernosti s »POZIV[OM] ZA DOPOLNITEV PONUDBE« določenega roka za zamenjavo podizvajalca oz. za predložitev novih referenčnih potrdil za obstoječega podizvajalca, ki vlagatelju (oz. skupini kandidatov) ni zagotavljal časa, potrebnega za uspešno izvedbo naloženih aktivnosti oz. predložitev zahtevanih dokumentov.
Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o nepriznanju sposobnosti skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, kot izhaja iz dokumenta »Sprememba odločitve o priznanju sposobnosti z dne 25. 5. 2021« z dne 5. 7. 2021.
Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3, pri tem pa upošteva določila navedenega zakona ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije. Če se bo naročnik odločil, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval, naj v primeru pozivov po dopolnitvah, popravkih ali pojasnilih prijav določi primeren rok, upoštevajoč pri tem načelo enakopravne obravnave (7. člen ZJN-3) in okoliščine, ki so bile obravnavane v obrazložitvi tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
‒ strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR;
‒ strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR;
‒ izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za sestavo vloge z dne 2. 8. 2021, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj upoštevajoč skupno priznano vrednost storitve za njegovo priznanje ni pravne podlage.
Državna revizijska komisija je tako drugemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 3.225,28 EUR, ki mu jih je dolžan naročnik povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Kandidat RIKO, d.o.o. je v izjasnitvi o zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek kandidata k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da njegovi priglašeni stroški niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN) in je njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk:
Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
V Ljubljani, dne 24. 8. 2021
Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti (prek portala e-Revizija):
‒ vlagatelj,
‒ pooblaščenec vlagatelja,
‒ naročnik,
‒ MJU.
Vložiti:
‒ v spis zadeve.