EN

018-085/2021 Občina Hoče – Slivnica

Številka: 018-085/2021-8
Datum: 13. 7. 2021

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zavarovanje premoženja in odgovornosti občine Hoče-Slivnica ter javnih vzgojno-izobraževalnih zavodov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Croatia Osiguranje d.d., Zagreb, Croatia zavarovanje d.d. podružnica Ljubljana, Drenikova ulica 36, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Hoče – Slivnica, Spodnje Hoče, Pohorska cesta 15, Hoče (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 7. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 22. 4. 2021 objavil na Portalu javnih naročil pod številko objave JN002554/2021-B01.

Vlagatelj je dne 7. 5. 2021 vložil Zahtevek za revizijo, ki se nanaša na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerem predlaga, da se odpravi nezakonit pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, določen v zap. št. 3 podtočke 8.2.3 Ekonomski in finančni položaj točke 8.2 Pogoji za sodelovanje poglavja 8. POGOJI ZA PRIZNANJE SPOSOBNOSTI IN RAZLOGI ZA IZKLJUČITEV v dokumentu DOKUMENTACIJA V ZVEZI Z ODDAJO JAVNEGA NAROČILA, v nadaljevanju: točka 8.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), da mora imeti gospodarski subjekt na dan oddaje ponudbe določeno bonitetno oceno; zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo).

a)

Vlagatelj najprej nasprotuje določitvi bonitetne ocene kot pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj. Ob sklicevanju na peti odstavek 76. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) zatrjuje, da lahko naročnik preveri, ali je ponudnik dolgoročno sposoben poravnavati svoje finančne obveznosti, ko le-te zapadejo (solventnost). Zaradi prevzemanja tveganj, ki so negotova tako po nastanku kot višini, se, skladno s specialnimi določbami evropske in slovenske regulative, ekonomska in finančna zmogljivost zavarovalnic lahko preverja le preko solventnosti zavarovalnice, ki hkrati in pravilno zajame tako sredstva kot obveznosti zavarovalnice.

Zavarovalnice morajo poslovati skladno z Direktivo 2009/138/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti zavarovanja in pozavarovanja (Solventnost II) (v nadaljevanju: Direktiva) in Zakonom o zavarovalništvu (Uradni list RS, št. 93/15, s sprem.; v nadaljevanju: Zzavar-1), ki za preverjanje sposobnosti zavarovalnice, da bo dolgoročno izpolnjevala vse svoje pogodbene in nepogodbene obveznosti, uporabljata merilo zahtevanega solventnostnega kapitala (SCR) – gre za višino sredstev, s katerimi mora zavarovalnica razpolagati, da lahko dolgoročno izpolnjuje vse svoje obveznosti. Le-ta je posamičen za vsako zavarovalnico in je odvisen od tveganj, ki jim je zavarovalnica izpostavljena, izračuna pa se ga najmanj dvakrat letno. Ko zavarovalnica razpolaga s sredstvi, ki so najmanj enaka višini zahtevanega solventnostnega kapitala, je solventna in že po naravi stvari izpolnjuje merilo ekonomske in finančne zmogljivosti iz petega odstavka 76. člena ZJN-3.

Zavarovalnica enkrat letno izdela poročilo o solventnosti, ki je uraden, javen in obvezen letni dokument vsake zavarovalnice in eden temeljnih izkazov poslovanja v zavarovalništvu, strogo reguliran in nadzorovan s strani regulatorja, Agencije za zavarovalni nadzor. Je najprimernejši dokument za preverjanje solventnosti kot ekonomske in finančne moči zavarovalnice, ostali dokumenti pa so iz njega izvedeni, vključno z bonitetno oceno. Bonitetna ocena je na drugi strani neobvezen, fakultativen dokument, za pridobitev katerega se zavarovalnica samostojno odloči. Vlagatelj zatrjuje, da je tak pogoj netransparenten, neobjektiven, diskriminatoren in da gre za neobjektivizirano »mnenje« bonitetne agencije, ki ne dokazuje nobenih dejstev, kar se kaže tudi v tem, da ima isti subjekt pri različnih bonitetnih agencijah lahko različno ugodne bonitetne ocene. Vlagatelj zatrjuje tudi, da bonitetna ocena zavarovalnice nima nujno vpliva na uspešno izvajanje storitev zavarovalništva, niti ne odraža nujno »ekonomske sposobnosti ponudnika«. Nobenega utemeljenega razloga zato ni, da bi kot edini možni način dokazovanja finančnega položaja zavarovalnice postavili bonitetno oceno.

Kakšna je ekonomska moč zavarovalnice, je razvidno iz solventnostnega količnika, ki izkazuje objektiven matematični izračun razmerja med sredstvi, s katerimi zavarovalnica razpolaga in zahtevanim solventnostnim kapitalom zavarovalnice. Za vlagatelja le-ta znaša 268%, kar pomeni, da ima 2,68 kratnik zadostnih sredstev za izpolnjevanje svojih obveznosti. Tako visok solventnosti količnik nudi izjemno varnost poslovnega sodelovanja, saj se stranke lahko zanesejo, da bo zavarovalnica obveznost iz zavarovalne pogodbe v primeru nastopa zavarovalnega primera sposobna izpolniti.

Zaradi posebne narave dejavnosti zavarovalništva, je bonitetna ocena zavarovalnice v veliki meri odvisna od bonitetne ocene njenega lastnika, kar pomeni, da bolj kot ekonomski položaj zavarovalnice izkazuje ekonomski položaj lastnika, kar za naročnika ne more biti pomembno. Ker naročnik zahteva bonitetno oceno, ki je vezana na bonitetno oceno tretjega subjekta, od ponudnikov zahteva nekaj, kar je izven njihove sfere, zato je sporni pogoj tudi nesorazmeren. Vlagatelj bonitetne ocene nima in spornega pogoja ne izpolnjuje, ima pa prvovrstni solventnosti količnik, kar pomeni, da je ekonomsko nedvomno sposoben izvesti javno naročilo, njegova finančna zmogljivost je vrhunska (2,68 kratnik potrebne sposobnosti); boljša tudi od konkurenčnih zavarovalnic z bonitetno oceno A oz. A- (Zavarovalnica Sava d.d., 2,26 kratnik potrebne sposobnosti oz. Generali zavarovalnica d.d. 1,67 kratnik potrebne sposobnosti; podatek za leto 2020). Iz navedenega izhaja, da bonitetna ocena ni in ne more biti pravilen dokaz ekonomske in finančne moči zavarovalnice.

Ker naročnik, kot izhaja iz njegovega odgovora na Portalu javnih naročil z dne 5. 5. 2021, s spornim pogojem želi preverjati to, kar se preverja s solventnostim količnikom, tj. »zanesljivost in stabilnost ponudnika«, »potrebno po zagotavljanju ustreznega zavarovalnega kritja«, »razmerje med sredstvi in obveznostmi«, »sposobnost poravnavati svoje obveznosti«, »ekonomsko sposobnost ponudnika«, ne pa z bonitetno oceno, sporni pogoj ni povezan s predmetom javnega naročila.

Vlagatelj izpostavlja še, da naročnik ne zna oz. ne uspe pojasniti, kateri elementi, ki se preverjajo v okviru bonitetne ocene so tisti, ki jih želi pri svojem pogodbenem partnerju, pač pa le zahteva določeno bonitetno oceno kot tako. Ne uspe konkretizirati, ali mu je pomemben delež dolga v financiranju in kakšen delež je še sprejemljiv; plačilna sposobnost in kakšna sposobnost je še sprejemljiva; servisiranje dolga in to kakšno, temveč se le sklicuje na bonitetno oceno, ki te lastnosti v določeni meri upošteva.

Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija po potrebi angažira izvedenca s področja ekonomsko finančne stroke, ki naj potrdi, da ekonomsko sposobnost zavarovalnice ter zmožnost izpolnjevanja obveznosti iz pogodb izkazuje doseganje zahtevanega solventnostnega kapitala in solventnostni količnik, ne pa bonitetna ocena, ter da bonitetna ocena ne more predstavljati ustreznega kazalnika finančne zmogljivosti zavarovalnice, saj je odvisna od njenega lastnika.

Vlagatelj še dodaja, da je sodeloval na predhodnem javnem naročilu istega naročnika in za isti predmet naročanja in oddal najugodnejšo ponudbo, naročnik pa je vse ponudbe zavrnil iz razloga, da (takrat) predviden obseg zavarovanj ni bil ustrezno določen. Čeprav naročnik v tokratnem, novem postopku oddaje javnega naročila novih oblik zavarovanj ni zahteval, pač pa le dodal minimalne spremembe zavarovalnih kritij in postavil pogoj bonitetne ocene, je konkurenco med ponudniki nezakonito omejil. Tudi sicer naročnik v nobenem dosedanjem javnem naročniku ni določil tovrstnega ekonomskega pogoja, tokrat pa je to storil z namenom, da vlagatelja izloči iz konkurence.

b)

Vlagatelj dalje nasprotuje določitvi bonitetne ocene kot dokazila izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj. Zatrjuje, da bonitetna ocena kot dokazilo ekonomskega in finančnega položaja ni skladna z ZJN-3 in da je ZJN-3 izrecno sploh ne predvideva. Kot dokazila o ekonomskem in finančnem položaju lahko naročnik določi izključno tista, ki so opredeljena v šestem odstavku 77. člena ZJN-3, med katerimi ni niti bonitetne ocene niti vrste dokazil, kamor bi bonitetna ocena po vsebini lahko spadala.

Tudi, če bi se izkazalo, da bi naročnik bonitetno oceno lahko zahteval, je potrebno upoštevati, da bi naročnik, upoštevaje sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 moral dopustiti dokazovanje ekonomskega in finančnega položaja s »katerimkoli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen«. Vsi objektivni elementi, ki jih upošteva bonitetna ocena, so dokazljivi na druge načine – z računovodskimi izkazi, poročilom o solventnosti zavarovalnice.

c)

Vlagatelj nazadnje še zatrjuje, da je naročnik s spornim pogojem ustvaril položaj, ko je dokazilo (bonitetna ocena) hkrati tudi pogoj (bonitetna ocena) in obratno, kar ni sprejemljivo. Naročnik mora v pogoju določiti dejstvo, ki ga utemeljeno pričakuje od ponudnika in z dokazom opredeliti, na kakšen način naj ponudniki to dejstvo dokažejo. Vlagatelj navaja primer glede obrazca BON-2.

Naročnik je dne 19. 5. 2021 sprejel Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

V odgovoru na očitke pod točko a) in b) naročnik uvodoma izpostavlja, da na očitek, v katerem vlagatelj zatrjuje, da za določitev spornega pogoja in zahtevanega dokazila ni podlage v ZJN-3, ni bilo opozorjeno na Portalu javnih naročil. Vseeno se do njega opredeli in ob zatrjevanju, da je naročnik (in ne ponudnik) tisti, ki v postopku javnega naročanja postavlja pogoje za sodelovanje, navaja, da je bonitetna ocena eden od ustreznih in na ZJN-3 utemeljenih pokazateljev ekonomske in finančne sposobnosti gospodarskih subjektov. Četudi je mogoče v okviru preverjanja ekonomske in finančne zmogljivosti določiti tudi druge pogoje za sodelovanje in druga dokazila, ki pokrivajo različne dele spektra te zmogljivosti, to še ne pomeni, da bonitetne ocene ni dopustno zahtevati. Nikjer tudi ni določeno, da lahko naročnik zahteva le dokumente, ki so jih gospodarski subjekti dolžni imeti po zakonu, okoliščina, da posamezen gospodarski subjekt nekega dokazila nima, pa bi ga lahko pridobil, pa ne more biti podlaga za nezakonitost celotnega pogoja oz. dokazila.

Zatrjuje, da ZJN-3 v šestem odstavku 77. člena ZJN-3 dokazila, vezana na ekonomski in finančni položaj ponudnikov našteva primeroma in ne taksativno, zato je predložitev bonitetnih obrazcev oz. ocen dopustna (s tem v zvezi se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-113/2020).

Dalje naročnik izpostavlja, da na očitek, v katerem vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik dopustiti dokazovanje ekonomskega in finančnega položaja s katerimkoli drugim dokumentom, za katerega meni, da je ustrezen, ni bilo opozorjeno na Portalu javnih naročil. Vseeno se do njega opredeli in ob zatrjevanju, da bi ponudnik lahko v ponudbi zatrjeval, da iz utemeljenega razloga bonitetne ocene ne more navesti in bi navedel primerljivo bonitetno oceno morebitne druge mednarodno priznane bonitetne agencije. Od naročnika ni mogoče zahtevati, da bi dopustil izkazovanje spornega pogoja s kombinacijo raznih dokazil, kot predlaga vlagatelj, ki niti ne predstavljajo nabora vseh potrebnih dokumentov in podatkov za izdelavo bonitetne ocene in da bi s tem prevzel vlogo bonitetne agencije in presojal, kakšno oceno bi bilo treba podeliti takšnemu subjektu. Računovodski izkazi, solventnostni količnik oz. poročilo o solventnosti zavarovalnice so absolutno nezadostni, saj iz njihove vsebine ni mogoče sklepati na bonitetno oceno subjekta.

Naročnik navaja, da bonitetna ocena izraža strokovno mnenje o gospodarski sposobnosti, verjetnosti ter pripravljenosti ponudnika popolno in pravočasno poravnati dospele oz. zapadle obveznosti. Je mnenje o finančni moči in kreditni sposobnosti zavarovalnice z vidika njene sposobnosti poplačati vse svoje obveznosti do zavarovancev in drugih deležnikov. Je pokazatelj dolgoročne ekonomske in finančne zmogljivosti zavarovalnic, ki pokriva različne aspekte poslovanja subjekta, saj zajema količinske (kvantitativne) dejavnike, kot so kazalniki sredstev in obveznosti do virov sredstev, obračanja, poslovnega izida, produktivnosti, donosnosti, denarnega toka, zmogljivosti, obsega, sestave in gibanja dejavnosti, kakovosti učinkov, vlaganja v razvoj in inovacijske dejavnosti in okoljske kazalnike, ter kakovostne (kvalitativne) dejavnike, med katerimi se proučijo splošne značilnosti podjetja (pravna oblika, starost, velikost, lokacija, organiziranost itd.), dejavnost podjetja (opis in razvoj dejavnosti, proizvodno-prodajni program, kakovost učinkov, tehnologijo), zmogljivost podjetja (zaposleni, poslovodstvo, tehnična zmogljivost, inovacijska dejavnost itd.), tržna usmeritev podjetja (kupci, dobavitelji, tekmeci) ter drugi kakovostni dejavniki (strategije, kultura, morala, ugled, okoljska ozaveščenost); njihovi osnovni analizi sledi analiza povezav dejavnikov podjetja in panoge ter še primerjalna analiza (časovna, panožna, primerjalno presojanje, primerjava z drugimi standardi).

Bonitetne agencije pri ocenjevanju subjektov upoštevajo širok spekter dejavnikov, ki vplivajo ali lahko vplivajo na poslovanje ocenjevanega subjekta v prihodnosti. Agencije imajo pomembno vlogo na globalnih trgih, saj njihove bonitetne ocene uporabljajo vlagatelji, kreditojemalci, izdajatelji, vlade ipd. pri sprejemanju naložbenih in finančnih odločitev. Bonitetna ocena je, skladno z Uredbo (ES) št. 1060/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. septembra 2009 o bonitetnih agencijah, mnenje o kreditni sposobnosti subjekta, ki se izda na podlagi uveljavljenega in opredeljenega sistema razvrščanja bonitetnih kategorij.

Navedbi, da se ekonomska in finančna zmogljivost zavarovalnice lahko preverja le preko njihove solventnosti, naročnik nasprotuje. Četudi morajo zavarovalnice izračunavati svoj solventnosti kapital in izdelati poročilo o solventnosti in četudi zavarovalnica razpolaga s sredstvi, ki so najmanj enaka višini zahtevanega solventnostnega kapitala za to zavarovalnico, to nikakor ne pomeni, da »solventna zavarovalnica« že po naravi stvari izpolnjuje merilo ekonomske in finančne zmogljivosti. Meni, da v ZJN-3 ni podlage za stališče, da je edino primerno merilo ekonomske in finančne zmogljivosti zavarovalnice, ki ga naročnik lahko določi, to, da je zavarovalnica solventna v smislu področne zakonodaje (Zzavar-1). Regulatorne zahteve področne zakonodaje glede solventnosti subjektov nikakor ne pomenijo, da lahko naročnik kot pogoj določi le izkaz o izpolnjevanju regulatornih zahtev področne zakonodaje in ne tudi drugih dokazil, ki pokrivajo tudi druge spektre ekonomske in finančne zmogljivosti, med njimi tudi bonitetnih ocen.

Ob sklicevanju na četrti odstavek 203. člena ZZavar-1 naročnik navaja, da, za razliko od solventnostnega kapitala, kjer gre za lasten izračun zavarovalnice, ki mora biti umerjen tako, da upošteva vsa merljiva tveganja, ki jim je zavarovalnica izpostavljena, da bo kril obstoječe poslovanje in novo poslovanje naslednjih 12 mesecev in da v zvezi z obstoječim poslovanjem upošteva le nepričakovane izgube, bonitetne ocene predstavljajo neodvisno zunanjo strokovno oceno priznanih in uglednih mednarodnih bonitetnih agencij, pri podeljevanju katerih je upoštevanih veliko več dejavnikov, časovno obzorje pa je veliko bolj usmerjeno v prihodnost. Enako velja za solventnosti količnik, saj pokriva izključno razmerje med sredstvi, s katerimi zavarovalnica razpolaga in zahtevanim solventnostnim kapitalom in nikakor ne pomeni bonitetne ocene. Poročilo o solventnosti zavarovalnice, merilo SCR in solventnostni količnik ne predstavljajo enakovrednega izkaza ekonomske in finančne zmogljivosti kot zahtevana bonitetna ocena, niti niso nadomestilo zanjo, niti ne predstavljajo osnove, iz katere je bonitetna ocena izvedena. Bonitetnim ocenam gre, glede na navedeno, priznati zelo veliko dokazno moč, veliko višjo od presoje posameznih kazalnikov oz. zgolj lastnega izračuna zahtevanega solventnostnega kapitala zavarovalnice.

Bonitetna ocena tako daje naročniku veliko več informacij o gospodarskem subjektu ter bolj celostno informacijo o njegovi ekonomski in finančni sposobnosti. Naročnika ne zanimajo le elementi, ki jih našteva vlagatelj, pač pa vsi dejavniki, ki vplivajo na končno bonitetno oceno, zaradi česar je kot pogoj za sodelovanje določen končni rezultat, torej končna bonitetna ocena. Poleg presojanja plačilne sposobnosti in zanesljivega poravnavanja obveznosti, izhajajoč iz finančno-računovodskih podatkov, bonitetne ocene dodatno odsevajo tudi kakovost poslovanja družbe, njeno sposobnost obstanka, poslovanja in trajnostnega razvoja.

Glede primerjave solventnostnih količnikov drugih zavarovalnic, ki jih izpostavlja vlagatelj, naročnik pojasnjuje, da višji odstotek solventnostnega količnika še ne pomeni, da je subjekt še bolj ekonomsko in finančno usposobljen v smislu njegove bonitetne ocene oz. ne pomeni, da se s tem zajame še kater drug ekonomski ali finančni element, ki ga upošteva bonitetna ocena.

Naročnik predlagano postavitev izvedenca s področja ekonomsko finančne stroke zavrača, saj meni, da je vlagatelj vprašanje zastavil parcialno in nepravilno in na rešitev spora nima vpliva.

Ker pri podeljevanju bonitetne ocene agencije upoštevajo vse možne dejavnike, ki bi lahko vplivali na plačilno sposobnost ocenjevanega subjekta, na dogajanje v tem subjektu seveda vpliva tudi dogajanje v njegovem lastniku, saj posamezen subjekt vedno deluje v določenem gospodarsko-ekonomskem, političnem in socialnem okolju in ni mogoče zahtevati, da se ga obravnava ločeno od le-tega.

Naročnik zavrača navedbe vlagatelja o privilegiranju določenega ponudnika in določitvi spornega pogoja z namenom izključitve vlagatelja iz konkurence; ob navajanju petih zavarovalniških skupin dodaja, da večina ponudnikov oz. zavarovalniških skupin, ki jim pripadajo, razpolaga z bonitetno oceno in dodaja, da je sporna zahteva običajna praksa na vseh razvitih zavarovalnih trgih in že nekaj časa tudi v Sloveniji (s tem v zvezi naročnik našteva več primerov drugih javnih naročil, v katerih je naročnik zahtevo po bonitetni oceni mednarodno priznanih bonitetnih agencij vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila).

Ker se predmetno javno naročilo oddaja za 48 mesecev, naročnik za celotno obdobje potrebuje zanesljivega pogodbenega partnerja za vse, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedene zavarovalne vrste. Glede na pomembnost subjektov in objektov, ki so predmet zavarovanja, je jasno, da si ne more privoščiti, da bi v primeru nastopa zavarovalnega primera prišlo do zapletov ali zamud pri pridobivanju sredstev za sanacijo oz. poravnavo škode. Epidemija COVID-19 je zaostrila razmere na trgu, ki same in zaradi drugih nepredvidljivih okoliščin vplivajo na gospodarske subjekte, saj lahko povzročijo, da ne bi bili sposobnosti poravnavati svojih obveznosti, kar bi lahko vplivalo na izvedbo javnega naročila (s tem v zvezi se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-113/2020).

Tudi v odgovoru na očitke pod točko c) naročnik uvodoma izpostavlja, da na očitek, da je pogoj sam sebi namen in da je zahteva hkrati pogoj in dokazilo ni bilo opozorjeno na Portalu javnih naročil. Vseeno se do njega opredeli in navaja, da očitek že na prvi pogled ne drži. Naročnik je zahteval, da imajo gospodarski subjekti določeno bonitetno oceno, pri čemer je splošno znano, kaj le-te izkazujejo in kaj naročnik z njo želi preveriti. Kot dokazilo je bil zahtevan obrazec ESPD, v katerega so morali ponudniki navesti svojo bonitetno oceno in bonitetno agencijo, ki jo je izdala.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 24. 5. 2021. Nasprotuje naročnikovim navedbam in dodaja, da je bil naročnik na nezakonitost spornega pogoja na Portalu javnih naročil opozorjen jasno in obrazloženo. Dodaja, da se sicer zavzema za umik spornega pogoja v celoti, vendar je v navedenem zajeta že po naravi stvari tudi omilitev pogoja. Vlagatelj opozarja, da naročnik niti v odločitvi o zahtevku za revizijo spornega pogoja ni uspel upravičiti in ne identificira niti ene same lastnosti, ki bi jo bilo mogoče dokazati izključno z bonitetno oceno. Čeprav je naročnik na Portalu javnih naročil navedel nekaj okoliščin, ki jih šteje za pomembne, v odločitvi o zahtevku za revizijo ni uspel pojasniti, zakaj naj bi se te okoliščine lahko preverjale izključno z bonitetno oceno, ne pa npr. s solventnostnim količnikom. Naročnik ne zna konkretizirati, kakšno kreditno sposobnost subjekta zahteva, kakšno (vrednostno) zagotavljanje kritja zahteva od ponudnikov, enako tudi glede drugih vsebinskih zahtev. Vlagatelj navaja primer zahtevane ocene za izvedbo referenčnega posla brez opredelitve zahtevane vrste referenčnih del. Zaradi načina določitve pogoja ima naročnik tudi težavo pri preverjanju ekonomske in finančne ustreznosti, saj od ponudnika zahteva le bonitetno oceno, ne da bi imel za to vsebinske razloge. Ker naročnik nima jasno izoblikovanega stališča o tem, kakšne lastnosti v zvezi z ekonomsko in finančno sposobnostjo zahteva od ponudnikov, se, brez konkretnih razlogov, zanaša na bonitetno oceno.

Vlagatelj meni, da skuša naročnik dokazno vrednost solventnostnega količnika zrelativizirati s tem, da naj bi šlo za »lasten izračun zavarovalnice«, a spregleda, da je tak izračun urejen s predpisi in strogo formaliziran, zaradi česar je izračun, v nasprotju z bonitetno oceno, objektiviziran.

Meni tudi, da naročnikovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-113/2020 v konkretnem primeru ni uporabljivo, saj naročnik zanemari bistveno okoliščino, da zaradi vezanosti na trditveno oceno takratnega vlagatelja Državna revizijska komisija o zakonitosti določitve bonitetne ocene ni mogla odločati.

Vlagatelj se ne strinja niti z naročnikovo interpretacijo šestega odstavka 77. člena ZJN-3 o primeroma naštetih dokazilih ekonomskega in finančnega pogoja. Ker je izrecno določeno, da ponudnik lahko predloži zgolj eno ali več dokazil, naštetih v tem členu, je jasno, da gre za izčrpen taksativen seznam možnih dokazil, med katerimi gospodarski subjekt lahko izbira.

Za namen dokazovanja sposobnosti izvedbe javnega naročila obstaja ustreznejše, specialnejše in izvornejše dokazilo od bonitetne ocene – solventnost in solventnostni količnik, kot izhajata iz letnega poročila o solventnosti in finančnem stanju zavarovalnice. Poročilo celovito prikazuje finančno moč zavarovalnice, ki ga revidira zunanja in neodvisna družba za revidiranje poslovnih izkazov (PwC), hkrati pa je tudi predmet pregleda državnih zavarovalniških regulatorjev (AZN v Republiki Sloveniji in HANFA v Republiki Hrvaški). Iz poročila so jasno razvidna sredstva in obveznosti zavarovalnice ter njuno razmerje.

Ker je bonitetna ocena podjetja odvisna tudi od bonitetne ocene njegovih lastnikov, v konkretnem primeru, zaradi nižje bonitetne ocene Republike Hrvaške, ne glede na uspešno poslovanje vlagatelja, ta ne more pridobiti bonitetne ocene, ki ustreza uspehom zavarovalnice pri poslovanju.

V zaključku vlagatelj opozarja, da naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni podaljšal roka za prejem ponudb in je le-ta dne 24. 5. 2021 potekel. Ker v primeru, da bo vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodeno, kršitve v tem postopku ne bo več mogoče odpraviti, saj naročnik vlagatelju ne bo mogel za nazaj omogočiti, da odda ponudbo, je obravnavani postopek potrebno razveljaviti v celoti (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-043/2021 in 018-105/2020).

Naročnik se je do navedb vlagatelja v vlogi z dne 24. 5. 2021 opredelil z vlogo z dne 1. 6. 2021. Vztraja pri navedbah o manjkajočih opozorilih na nekatere kršitve in dodatno izpostavlja s tem vprašanjem povezane odločitve Državne revizijske komisije št. 018-018/2015, 018-084/2017, 018-219/2014, 018-164/2014, 018-010/2017, 018-144/2014. Vztraja, da za izpodbijanje višine zahtevane bonitetne ocene vlagatelj ni aktivno legitimiran, glede spornega pogoja pa dodaja, da je v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnil, da mu je pomemben skupek vseh elementov, ki se presojajo v okviru podeljevanja bonitetne ocene in da ga zanimajo vsi dejavniki, ki na končno bonitetno oceno vplivajo, zato je pogoj za sodelovanje tako tudi določil. Pojasnjuje, da navedba, da že solventnostni količnik zajema vse okoliščine, ki so za naročnika pomembne, ne drži, kar izhaja že iz navedb vlagatelja, ki poleg tega količnika navaja še potrebo po poročilu o solventnosti, računovodskih izkazih ipd. Primerjave, ki jih v svoji opredelitvi uporablja vlagatelj, niso ustrezne. Naročnik vztraja, da za določitev bonitetne ocene obstaja ustrezna podlaga v ZJN-3. Navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na sorazmernost bonitetne ocene kot zahtevanega pogoja označuje za prepozne, pavšalne in nedokazane ter dodaja, da je potrebno razloge za sorazmernost postavljenega pogoja presojati z vidika naročnika in ne z vidika velikosti posla za izvajalca. V zaključku naročnik še pojasnjuje, da je pred potekom roka za oddajo ponudb zadržal predmetni postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije, kar je razvidno iz portala e-JN, preko katerega se oddajajo ponudbe, zato ne drži, da z milejšim ukrepom, kot je razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, v primeru ugoditve zahtevku za revizijo, kršitev ne bi bilo mogoče odpraviti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 19. 5. 2021, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija preverila, ali je bil vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Državna revizijska komisija je ugotovila, da so vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN izpolnjeni, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Ker je med vlagateljem in naročnikom spornih več vprašanj, povezanih s pogojem za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj in dokazovanjem njegovega izpolnjevanja, naročnik pa je v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavil, da na nekatere kršitve, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen (glede obstoja pravne podlage za določitev pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj in dokazila; glede dopustitve dokazovanja tega pogoja s katerim koli drugim dokumentom in glede očitka, da je ista zahteva hkrati pogoj ter dokazilo), Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, zakaj je v konkretnem primeru štela, da naročnikovi pomisleki niso utemeljeni in je v nadaljevanju vse očitane kršitve iz zahtevka za revizijo vsebinsko obravnavala (razen tiste, ki se nanaša na samo višino bonitetne ocene in bo obravnavana v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa).

V zvezi s pogojem za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj in dokazovanjem njegovega izpolnjevanja je naročnik v točki 8.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil:

»Gospodarski subjekt mora imeti na dan oddaje ponudbe bonitetne oceno, ki znaša najmanj A – agencije Standard & Poor`s, agencije A.M. Best ali Fitch oziroma bonitetno oceno najmanj A3 bonitetne agencije Moody`s. V primeru več različnih ocen se upošteva najvišja ocena. Bonitetna ocena ne sme biti starejša od enega leta.
INFORMACIJA ZA UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI: Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD, ga gospodarski subjekt izpolni na spletni strani http://www.enarocanje.si/_ESPD/.
Ponudnik v ESPD v delu IV.B Druge ekonomske ali finančne zahteve navede svojo bonitetno oceno, z navedbo bonitetne agencije, ki je bonitetno oceno izdala.
Opomba: Naročnik si pridružuje pravico, da lahko od gospodarskega subjekta zahteva dokazila o bonitetni oceni.«.

S tem pogojem v zvezi je naročnik prejel vprašanje zainteresiranega ponudnika, v katerem slednji izpostavlja nezakonitost pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, v katerem naročnik zahteva določeno bonitetno oceno in poziva naročnika, da ga umakne. Navaja, da s spornim pogojem naročnik prilagaja javno naročilo obstoječemu izvajalcu in da določa ekonomski pogoj po bonitetni oceni, ki nima veze z uspešnostjo izvajanja storitev zavarovana premoženja; navaja razlike v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila med predhodnim in trenutnim javnim naročilom; navaja posebnosti poslovanja zavarovalnic in nadzora nad njihovim poslovanjem; izpostavlja pomembnost in pomen solventnosti, zahtevanega solventnostnega kapitala in solventnostnega količnika v povezavi s preverjanjem ekonomskega položaja zavarovalnic; ob zatrjevanju neustreznosti določitve bonitetne ocene navaja druge, primernejše pogoje in dokazila za preverjanje ekonomske sposobnosti ponudnikov; nazadnje opozarja še na nezakonitost spornega pogoja iz razloga, ker naročnik zahteva, da ga izpolnjuje vsak sodelujoči gospodarski subjekt. Na izpostavljeno vprašanje je dne 5. 5. 2021 ob 7:47 uri na Portalu javnih naročil odgovoril, da je priprava dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naroča v domeni naročnika; da določbe slednje niso v nasprotju z ZJN-3 in dosedanjo prakso Državne revizijske komisije; da zahteva bonitetno oceno zaradi prizadevanja izbrati zanesljivega, stabilnega in zaupanja vrednega ponudnika; da sporni pogoj ni nesorazmeren in da ima podlago za njegovo določitev v ZJN-3.

Kot izhaja iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi eden ali drugi prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe. Ker citirana določba omejuje pravico do pravnega varstva, Državna revizijska z namenom zagotovitve pravnega varstva izpostavljeno določbo razlaga široko in tako dopušča možnost vsebinske presoje očitanih kršitev že, če se vprašanje na portalu javnih naročil vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka oz. je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve (prim. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-409/2013, 018-004/2014, 018-164/2014 in 018-94/2018, 018-168/2020). Glede na vsebino vprašanja (objave) zainteresiranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam naročnika o umanjkanju opozorila za nekatere očitke, zaradi katerih naj bi bil sporen pogoj (tudi) nezakonit, ni mogoče slediti. Iz objave namreč izhaja opozorilo tako v smislu neustrezne določitve samega pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj kot tudi določitve izkazovanja njegovega izpolnjevanja, kar posledično pomeni, da v konkretnem primeru za očitke, ki jih izpostavlja naročnik, ne obstaja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN (razen za očitek, ki se nanaša na samo višino bonitetne ocene in bo obravnavan v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa).

Na ugotovljeno ne vpliva naročnikovo sklicevanje na odločitve Državne revizijske komisije št. 018-018/2015, 018-084/2017, 018-219/2014, 018-144/2014, saj se (takrat) podana opozorila na Portalu javnih naročil vsebinsko niso nanašala na očitke, kot so izhajali iz zahteva za revizijo (npr. obstoj opozorila le za nezakonitost in nesorazmernost finančnega pogoja kot takega, ne pa tudi na nejasnost glede njegovega izračuna kazalnika finančnega pogoja; obstoj opozorila na neopravičljivost in nesorazmernost zahteve glede potrebnih znanj določenega kadra in dokazil, ne pa tudi na samo neustreznost določitve ključnih kadrov ter njihovih vlog pri izvedbi predmetnega javnega naročila; obstoj opozorila glede načina vrednotenja (točkovanja) referenc, ne pa tudi glede same vsebine reference; obstoj opozorila, ki se nanaša na umik pogojev, ki veljajo za podizvajalce, ne pa tudi na umik pogojev, ki veljajo za skupne pogoje, ki jih predloži konzorcij dveh ali več partnerjev). Dalje, na ugotovljeno tudi ne vpliva naročnikovo sklicevanje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-164/2014 in št. 018-010/2017, saj so, za razliko od sklicevanih zadev, iz izpostavljenega vprašanja v obravnavani zadevi opozorila o nezakonitostih, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo naročniku, razvidna in konkretizirana do te mere, da je na njihovi podlagi mogoče jasno zaključiti, kakšne kršitve se naročniku očitajo.

Kot že navedeno, je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik (določeno) bonitetno oceno kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj in dokazovanje njenega izpolnjevanja, določil v skladu z določbami ZJN-3.

Iz ZJN-3 izhaja, da naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. V postopek javnega naročanja lahko vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 morajo biti vse zahteve povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Peti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik glede ekonomskega in finančnega položaja določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko v ta namen zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti določen najnižji letni promet, vključno z določenim najnižjim prometom na področju, zajetem v javnem naročilu. Naročnik lahko poleg tega zahteva, da mu gospodarski subjekti predložijo informacije o svojih letnih računovodskih izkazih, ki izkazujejo na primer razmerje med sredstvi in obveznostmi. Naročnik lahko prav tako zahteva ustrezno raven zavarovanja poklicnega tveganja.

V prvem in relevantnem delu drugega odstavka 77. člena ZJN-3 je določeno, da naročnik lahko zahteva potrdila, izjave in druga dokazila iz tega člena kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in kot dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v skladu s 76. členom ZJN-3 ter da lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3.

V šestem odstavku 77. člena ZJN-3 je določeno, da lahko kot dokazilo o ekonomskem in finančnem položaju gospodarskega subjekta, ki ga naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, ta subjekt praviloma predloži eno ali več naslednjih dokazil:
a) ustrezne bančne izpiske, po potrebi pa dokazilo o določenem škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov, če je v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, objava računovodskih izkazov obvezna v skladu s predpisi;
c) računovodski izkaz celotnega prometa podjetja, po potrebi pa prometa na področju, ki ga zajema naročilo, za največ zadnja tri poslovna leta, z upoštevanjem datuma ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o prometu na voljo.

Če gospodarski subjekt zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil iz šestega odstavka 77. člena ZJN-3, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj, upoštevaje sedmi odstavek 77. člena ZJN-3, dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen.

V obravnavanem primeru je naročnik kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, zahteval bonitetno oceno, opredeljeno z višino, kot jo določajo nekatere bonitetne agencije - »najmanj A – agencije Standard & Poor`s, agencije A.M. Best ali Fitch oziroma bonitetno oceno najmanj A3 bonitetne agencije Moody`s«.

Vlagatelj najprej navaja, da bonitetne ocene nima in nasprotuje določitvi bonitetne ocene kot pogoju za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj. Zatrjuje tudi, da se ekonomska in finančna zmogljivost zavarovalnic lahko preverja le preko solventnosti zavarovalnic (tj. sposobnost zavarovalnice dolgoročno poravnati svoje obveznosti), razvidna pa je iz zahtevanega solventnostnega kapitala, ki predstavlja višino sredstev, s katerimi mora zavarovalnica razpolagati, da lahko dolgoročno izpolnjuje svoje obveznosti (prim. tudi 88. in 101. člen Direktive ter v 191. in 203. člen Zzavar-1), solventnostnega količnika, ki predstavlja kapitalsko ustreznost družbe in pomeni razpolaganje z zadostno količino lastniškega kapitala, glede na obseg in vrsto poslovanja, pa tudi iz poročila o solventnosti, ki predstavlja temeljni izkaz poslovanja v zavarovalništvu (prim. tudi 51. člen Direktive in 261. člen Zzavar-1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da bonitetne agencije, katerih ocene v konkretnem primeru zahteva naročnik (A.M. Best ali Fitch ali Moody's ali Standard & Poor's), na podlagi različnih parametrov ocenjujejo finančno moč zavarovalnic in z bonitetnimi ocenami opredeljujejo v prihodnost usmerjeno mnenje o zmožnosti zavarovalnice, da poravna svoje obveznosti. Bonitetne ocene temeljijo na analizah različnih elementov, ki jih v okviru zahteve po (določeni) bonitetni oceni, tj. skupni oceni rezultatov teh analiz, zasleduje naročnik, npr. ocenjevanje finančne moči zavarovalnice, potencialna izpostavljenost zavarovalnice različnim dogodkom, ki lahko privedejo do velikega števila škodnih dogodkov, tržni položaj, regulativni izzivi, vplivi finančnega trga, tudi letni dobiček, donosnost naložb, rast prodaje ipd. (tako www.spglobal.com, www.standardpoors.com). Ker se kategorije, lestvice in analize, ki jih pri ocenjevanju uporabljajo različne bonitetne agencije, do neke mere lahko razlikujejo, se zato lahko do neke mere razlikuje tudi višina bonitetne ocene, ki jo posamezna bonitetna agencija podeli (istemu) ocenjevanemu subjektu. Taki možnosti navkljub, bonitetnih ocen ni mogoče označiti za netransparentne, neobjektivne ali diskriminatorne, saj so zahtevani vstopni podatki, kriteriji in analize, po katerih jih bonitetne agencije izdajajo, vnaprej opredeljeni.

Ker vsako bonitetno oceno posamezne bonitetne agencije opredeljuje (vnaprej določen) nabor finančnih in nefinančnih elementov in njihove zahtevane vrednosti, je potrebno ugotoviti, da naročnik s tem, ko določi višino bonitetne ocene posamezne bonitetne agencije, posledično hkrati nujno (vsebinsko in vrednostno) konkretizira tudi elemente, ki jih bonitetna ocena zajema. Ta skupek elementov z določitvijo končne bonitetne ocene, kot navaja, zasleduje tudi naročnik, in sicer, upoštevaje obdobje 48 mesecev, za katero se oddaja javno naročilo, pomembnost in stanje subjektov in objektov, ki bodo predmet zavarovanja (občina, vrtci in šole) pa tudi zaostrovanje razmer na trgu, do katere prihaja kot posledice COVID-19.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v odločitvi št. 018-113/2020 (na katero se sklicuje tudi naročnik), ima naročnik za določitev bonitetne ocene kot pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, podlago v prehodno citiranem 76. členu ZJN-3. Da v primeru zavarovalništva zgolj zaradi (tako vlagatelj) posebnosti poslovnega modela zavarovalnic, v okviru katerega ponudniki prevzemajo po nastanku in po višini negotova tveganja, določitev takega pogoja za sodelovanje ne bi bila mogoča, iz ZJN-3 ne izhaja, pa tudi sicer Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da zavarovalnice bonitetno oceno lahko pridobijo. V izpostavljeni določbi ZJN-3 tudi ni najti podlage za zatrjevanje vlagatelja, da je mogoče ekonomski in finančni položaj zavarovalnic preverjati le preko njihove solventnosti (dolgoročne sposobnosti poravnavati svoje obveznosti, ko le-te zapadejo) in da zavarovalnica pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj izpolnjuje že, če je solventna.

Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje navedbam vlagatelja o vlogi solventnosti za presojo ekonomske moči zavarovalnice, njeni strogi reguliranosti in podvrženosti nadzoru zavarovalniškega regulatorja ter navedbam o vsebini in pomenu različnih kazalnikov solventnosti v zavarovalniški panogi, vendar pa ugotavlja, da te navedbe (in z njimi povezan vlagateljev dokazni predlog z imenovanjem izvedenca ekonomsko finančne stroke) niso relevantne za presojo vprašanja zakonitosti naročnikovega ravnanja pri določitvi bonitetne ocene kot pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj. Tudi, če bi naročnik, glede na določbe 76. člena ZJN-3, te kazalnike lahko določil v smislu pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, to ne bi spremenilo ugotovitve, da je bonitetno oceno, z vsemi elementi, ki jo opredeljujejo, dopustno določiti kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj. Navedeno pomeni, da naročniku ravnanja v nasprotju z ZJN-3 zaradi tega ni mogoče očitati.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je bonitetna ocena zavarovalnice odvisna tudi od bonitetne ocene njenega lastnika in da zaradi slabše bonitetne ocene svojega lastnika, ne more pridobiti bonitetne ocene, ki bi ustrezala uspešnosti njegovega poslovanja. Vlagateljeve navedbe gre po presoji Državne revizijske komisije razumeti kot njegovo zatrjevanje, da ne more pridobiti bonitetne ocene, ki bi ustrezala zahtevi naročnika iz točke 8.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in s tem (smiselno) zatrjevanje, da zahtevana višina bonitetne ocene ni sorazmerna predmetu javnega naročila in da zanjo naročnik nima objektivno opravičljivih razlogov. Vlagatelj navaja še, da je »določena »visoka« bonitetna ocena« in da je »še zlasti nesorazmeren pogoj v tem postopku, v katerem naročnik zahteva bonitetno oceno A«, njegove navedbe pa naročnik označuje za »mimogrede navržene« navedbe, s katerimi vlagatelj ne zadosti trditvenemu bremenu.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, so naročniki v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje gospodarskih subjektov in omejevanje števila tistih, ki jim priznajo sposobnost za izvedbo javnega naročila, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ali ima v konkretnem primeru naročnik razloge, ki upravičujejo določitev bonitetne ocene v višini, kot izhaja iz točke 8.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ali je višina bonitetne ocene določena sorazmerno predmetu javnega naročila v konkretnem primeru Državna revizijska komisija ni ugotavljala. Tudi v primeru, da bi bilo potrebno v zvezi z izpostavljenimi navedbami vlagatelja ugotoviti, da iz njih jasno, določno in konkretizirano izhaja očitek naročniku o neustrezno določeni višini bonitetne ocene (prim. pravilo o trditvenem in dokaznem bremenu, 7. in 212. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN), Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da na to kršitev naročnik na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen, zato vsebinska presoja utemeljenosti teh navedb (posledično pa tudi izvedba predlaganega dokaza z imenovanjem izvedenca ekonomsko finančne stroke) ne bi bila mogoča zaradi obstoja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, niti ob, uvodoma že opisani, široki razlagi navedene zakonske določbe.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da so možna dokazila izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na ekonomski in finančni položaj, med katerimi lahko naročnik izbira, »izključno« tista, ki so navedena v šestem odstavku 77. člena ZJN-3 in da med njimi bonitetna ocena ni navedena oz. je po vsebini ni mogoče uvrstiti v nobeno od njih. Naročnik navedenemu nasprotuje, njegovemu stališču pa pritrjuje tudi Državna revizijska komisija. Čeprav so v izpostavljeni določbi ZJN-3 res naštete tri vrste dokazil (bančni izpiski in po potrebi dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja; računovodski izkazi oz. njihovi izvlečki: računovodski izkaz celotnega prometa podjetja), to ne pomeni, da gre za »izključno« dovoljene vrste dokazil o ekonomskem in finančnem položaju, kot zatrjuje vlagatelj. ZJN-3 namreč določa, da lahko gospodarski subjekt, kot dokazilo o svojem ekonomskem in finančnem položaju, ki ga naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, praviloma predloži eno ali več dokazil, navedenih v šestem odstavku 77. člena ZJN-3, iz česar izhaja, da zakon dopušča možnost predložitve tudi drugih dokazil za izkazovanje izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na ekonomski in finančni položaj (npr. bonitetno oceno) in da nabor možnih dokazil ni zamejen. Da naročnik bonitetno oceno lahko določi kot dokazilo izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na ekonomski in finančni položaj, je Državna revizijska komisija zapisala tudi že v odločitvi št. 018-113/2020.

Vlagatelj zatrjuje še, da je ekonomsko in finančno moč zavarovalnice mogoče preverjati na druge načine (z računovodskimi izkazi, poročilom o solventnostni, zahtevanim solventnostnim kapitalom, solventnostnim količnikom) in da bi moral naročnik dopustiti dokazovanje spornega pogoja tudi s katerim koli drugim dokumentom, za katerega meni, da je ustrezen. Nasprotno, naročnik meni, da od njega ni mogoče zahtevati, da izkazovanje spornega pogoja dopusti s kombinacijo različnih dokazil. Meni tudi, da dokazila, ki jih v zahtevku za revizijo predlaga vlagatelj, absolutno niso zadostna.

Čeprav vlagatelj pravilno izpostavlja, da lahko ponudnik, v skladu s sedmim odstavkom 77. člena ZJN-3 , v primeru, če zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil iz šestega odstavka 77. člena ZJN-3, ki jih zahteva naročnik, svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen, Državna revizijska komisija opozarja na smisel navedene zakonske določbe, ki je v tem, da se ustreznost predloženih drugih dokazil, kot so bila zahtevana (ob ugotovitvi obstoja utemeljenih razlogov za njihovo predložitev) lahko ugotavlja šele, ko ta dokazila naročnik prejme, torej pri pregledu in ocenjevanju predloženih ponudb in ne v tem, da naročnik možnost predložitve drugih dokazil že vnaprej izključi (prim. npr. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-342/2012). Navedbe tako vlagatelja kot naročnika o ustreznosti oz. neustreznosti dokazil, ki jih je v zahtevku za revizijo izpostavil vlagatelj, so zato v fazi, v kateri se nahaja predmetni postopek oddaje javnega naročila, preuranjene, njihova vsebinska presoja s strani Državne revizijske komisije (posledično pa tudi izvedba predlaganega dokaza z imenovanjem izvedenca ekonomsko finančne stroke) pa (še) ni mogoča.

Vlagatelj na koncu še zatrjuje, da je naročnik bonitetno oceno določil kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj in kot dokazilo za izpolnjevanja spornega pogoja, čemur ni mogoče slediti. Navedbo naročnik označuje za neutemeljeno, njegovi ugotovitvi pa pritrjuje tudi Državna revizijska komisija. Naročnik namreč kot pogoj za sodelovanje ni določil zgolj bonitetne ocene kot take, ki se dokazuje z bonitetno oceno, pač pa bonitetno oceno, opredeljeno z višino in bonitetno agencijo, ki jo izdaja, s čemer je določil tudi njeno konkretno vsebino, v izkaz doseganja katere morajo ponudniki predložiti dokazilo o bonitetni oceni. Vlagateljeva primerjava z BON-2 obrazcem in referenčnim potrdilom, v katerih naročnik ne bi opredelil, katere podatke naj konkretno izkazuje in v kakšni višini, glede na navedeno, v konkretnem primeru ni uporabljiva.

V zaključku Državna revizijska komisija še pripominja, da je vsak postopek oddaje javnega naročila zaključena celota, zato vlagatelj, z navedbami glede obsega in vsebine pogojev za sodelovanje, kot jih je naročnik določal v preteklih postopkih oddaje javnih naročil in zatrjevanim odstopom naročnika od njegove dosedanje prakse glede oblikovanja vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in diskriminiranjem vlagatelja, ne more izkazati nezakonitega ravnanja naročnika v predmetnem postopku javnega naročanja.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 13. 7. 2021



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije


Vročiti (e-Revizija):
- naročnik,
- pooblaščenec vlagatelja,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran