018-098/2021 Občina Rogašovci

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadgradnja vodovoda sistema B«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Pomgrad, gradbeno podjetje d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ga zastopa Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Linhartova 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Rogašovci, Rogašovci 14b, Rogašovci (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 7. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva družbe Teleg-M d.o.o. za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je predhodno izvedel odprti postopek oddaje javnega naročila, ki je bil dne 17. 4. 2020 objavljen na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN002442/2020-B01 in dne 20. 4. 2020 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2020/S 077-181258. Ker nobena od treh prejetih ponudb iz predhodno neuspešno končanega odprtega postopka ni bila dopustna, je naročnik v nadaljevanju vse tri ponudnike povabil k oddaji ponudb. Naročnik je v točki 3.10 (Pogajanja) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (točka 3) navedel, da bo k pogajanjem (ki bodo izvedena v enem krogu in v okviru katerih se bo pogajal zgolj o ponudbeni ceni) povabil vse ponudnike, katerih ponudbe bodo izpolnile pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev ter njihove ponudbe ustrezajo potrebam in zahtevam naročnika, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ter so prispele pravočasno in pri njih ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija.


Naročnik je dne 3. 5. 2021 vse sodelujoče ponudnike obvestil, da je v 1. in 2. sklopu sposobnost priznal dvema ponudnikoma (Odločitev o priznanju sposobnosti - sklop 1, št. 430-3/2021-113 z dne 3. 5. 2021 in Odločitev o priznanju sposobnosti - sklop 2, št. 430-3/2021-114 z dne 3. 5. 2021): 1. konzorciju IMP d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana, Proadria d.o.o., Vrhovci cesta XXVI 14, Ljubljana in V3 d.o.o., Pot k sejmišču 30 A, Ljubljana - Črnuče in 2. konzorciju Teleg-M d.o.o., Cesta v Pečale 36, Ljubljana - Črnuče in Hidrosvet d.o.o., Kidričeva ulica 25, Celje. Vlagatelju sposobnost ni bila priznana iz štirih razlogov: 1. ker je montažna dela oddal v podizvajanje, 2. ker je tekom pojasnjevanja ponudbe spremenil ponudbo z navedbo o tem, da bo pri podizvajalcu zaposleni strokovnjak, izvajal tudi morebitne druge naloge, vezane na funkcijo geomehanika, 3. ker je šele s pojasnilom ponudbe definiral, kdo bo opravljal funkcijo vodje del in 4. ker terminski plan ni skladen z določili iz razpisne dokumentacije.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 17. 5. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da ponudnika s priznano sposobnostjo nista izpolnila pogojev iz razpisne dokumentacije, sam pa je oddal dopustno ponudbo. Navaja, da mu je bil nezakonito onemogočen vpogled v ponudbi ponudnikov s priznano sposobnostjo, zato predlaga Državni revizijski komisiji, naj vpogled v obe ponudbi in v naročnikovo dokumentacijo opravi sama. Zatrjuje, da je naročnik s tem, ko mu odrekel vpogled, preferiral oba ponudnika s priznano sposobnostjo in diskriminiral vlagatelja oziroma kršil vsa temeljna načela javnega naročanja, hkrati pa ga je omejil tudi pri uspešnem uveljavljanju pravnega varstva. Vlagatelj še navaja, da je identično ponudbo oddal tudi v predhodnem postopku, kljub temu pa je naročnik razloge, zaradi katerih je bila njegova ponudba izločena, izpostavil šele v tem postopku. Vlagatelj navaja, da ga naročnik v predhodnem postopku ni pozval k dodatnim pojasnilom kljub dejstvu, da je bila njegova ponudba za skoraj 2 MIO EUR cenejša od ponudb obeh konkurentov. Naročnik je izvedel nov postopek, v katerem graja nepravilnosti, ki so obstajale že v predhodno izvedenem postopku, s čimer je celoten postopek neekonomičen. Naročnik želi izključiti najcenejšega ponudnika (vlagatelja), hkrati pa obstaja možnost, da bo naročilo oddal dražjima ponudnikoma, ki ne izpolnjujeta pogojev iz razpisne dokumentacije. Glede na poznano kadrovsko zasedbo družb IMP d.d. in Teleg-M d.o.o. obstaja utemeljen sum, da nihče od njiju razpisanih del ne bo mogel opraviti sam. Vlagatelj že vnaprej opozarja, da bi bilo morebitno naknadno nominiranje podizvajalcev za montažna dela in izvedbo objektov v nasprotju z razpisno dokumentacijo in javno-naročniško zakonodajo. Dejstvo je, da ponudnika s priznano sposobnostjo ne zaposlujeta toliko kadra kot vlagatelj, ne razpolagata z referencami, kakršne ima vlagatelj, poleg tega poslovanje družbe IMP d.d. ne izkazuje zahtev, ki jih je glede finančne sposobnosti določil naročnik. Navaja, da naročniki določijo pogoje, na podlagi katerih izberejo najkvalitetnejšega ponudnika, v konkretnem primeru pa je naročnik ravnal ravno obratno - brez pravnih podlag je preferiral manj sposobna ponudnika, vlagatelju pa je neupravičeno pripisal napake, vse z namenom, da ga je lahko izločil iz postopka. Vlagatelj zatrjuje, da sta oba ponudnika s priznano sposobnostjo oziroma družbi IMP d.d. in Teleg-M d.o.o. v okviru obrazca ESPD predložila neresnično izjavo. Takšno dejanje pa je prekršek po 5. točki prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3), zato vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, naj uvede postopek o prekršku. Vlagatelj tudi navaja, da noben izmed njiju nima zaposlenih montažerjev in je zato tudi v tem delu več kot očitno, da naročnik vlagatelja in preostalih ponudnikov ni obravnaval enakopravno. Zatrjuje tudi, da je naročnik napačno interpretiral zahtevo iz 63. strani razpisne dokumentacije, saj je vlagateljevo ponudbo iz razloga, ker naj bi montažna dela opravil podizvajalec, neupravičeno izločil. Navaja, da iz naročnikove zahteve izhaja, da morebiten podizvajalec ali pa gospodarski subjekt, na katerega zmogljivost se ponudnik sklicuje, ne more opravljati montažnih del in hkrati tudi izvedbe objektov. To pomeni, da mora vsaj eno izmed obeh del opraviti ponudnik. Vlagatelj zatrjuje, da bo njegov podizvajalec opravil samo montažna dela, zato je njegova ponudba dopustna. Vlagatelj se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-036/2021 in navaja, da če naročnik sporno zahtevo razlaga na način, da niti montažnih del niti izvedbe objektov ni mogoče opraviti s podizvajalci, potem bi ga moral v tem delu pozvati na dopolnitev oziroma spremembo ponudbe. Dodaja še, da razpisna dokumentacija pojma »montažna dela« ne definira in jih opredeljuje niti po višini njihove vrednosti, ravno tako ne definira pojma »izvajalec montažnih del«, naveden pojem pa tudi ni nacionalno priznana poklicna kvalifikacija. Navedeno pa pomeni, poudarja vlagatelj, da je bil izločen na podlagi nejasnih določb iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj še navaja, da gre pri terminskem planu za tabelo, ki jo je pripravil sam (sam je vnesel imena posameznih opravil, dneve …), pri čemer se mu je zgodila tipkarska napaka v 11. vrstici, kamor je napačno zapisal »potrdilo o prevzemu« namesto »potrdilo o izvedbi«. Vlagatelj poudarja, da so roki še vedno ustrezni, v kolikor naročniku v tem delu kakšen od elementov ni bil jasen, pa bi ga moral pozvati k pojasnilu. Ker je naročnik tudi navedel, da je terminski plan relevanten le zaradi številčnega ujemanja predstavljenih podatkov, bi lahko ugotovil, da gre v konkretnem primeru le za vlagateljevo tipkarsko napako. Vlagatelj se prav tako ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo, da iz njegove ponudbe ni jasno razvidno, da podizvajalec prevzema zgolj kontrolo kakovosti vseh zemeljskih in betonskih del ter morebitne druge naloge, vezane na funkcijo geomehanika. Poleg tega se vlagatelj tudi ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo, da je v tem delu s pojasnilom spremenil ponudbo, pri čemer navaja, da so glavna naloga nominiranega subjekta (družbe Apros d.o.o.) še vedno zemeljska dela. Dikcija iz ponudbe, torej, da bo Apros d.o.o. »opravljal tudi morebitne druge naloge, vezane na delo geomehanika«, pomeni, da se te naloge vezane izključno na delo geomehanika. Vlagatelj na koncu še opozarja, da naročnikova obrazložitev ne podpira izreka odločitve in da naročnik svoje odločitve ni podkrepil z argumentirano obrazložitvijo. Navaja, da se v postopku javnega naročanja uporabljajo pravila Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), sodna praksa pa je zavzela številna stališča o tem, da mora obrazložitev odločitve podpirati njen izrek, sicer je podana bistvena kršitev postopka. Poleg tega je nerazumljiva in nejasna, kar velja zlasti za naročnikove navedbe glede kadrov, enako pa velja tudi za preostale dele obrazložitve izpodbijane odločitve. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo, ki se nanaša na podatke o ključnih kadrih, pri čemer opozarja, da je naročnikova obrazložitev v tem delu neargumentirana in nejasna.

Družba Teleg-M d.o.o. (vodilni partner v eni izmed ponudb s priznano sposobnostjo) se je z vlogo z dne 24. 5. 2021, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnila o revizijskih navedbah vlagatelja. Uvodoma zatrjuje, da bi bilo potrebno zahtevek za revizijo zavreči, saj je vložen v postopku, ki je že pravnomočno končan s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-141/2020. Pri tem ne gre zgolj za »manjkajočo sestavino« (napačno oznako javnega naročil), ki bi jo vlagatelj lahko odpravil, saj je vlagatelj na portalu eRevizija zahtevek za revizijo vložil pri napačnem javnem naročilu. Navaja še, da je vlagatelj načelno pravno mnenje Državne revizijske komisije št. 900-4/2008-437 z dne 22. 4. 2021 očitno napačno razumel na način, da v zvezi nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika (poleg tega, da mu je priznana aktivna legitimacija) ne nosi več trditvenega in dokaznega bremena. Vlagatelj se je v tem delu zadovoljil s pavšalnimi in nekonkretiziranimi očitki. Izbrani ponudnik še navaja, da načelno pravno mnenje ne posega niti v zakonsko besedilo niti v interpretacijo (prakso) zakonskega besedila iz petega odstavka 35. člena ZJN-3, ki ureja pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ravno tako pa ne posega niti v pravila o trditveno-dokaznem bremenu in dokaznem standardu, za katera se (na podlagi 13. člena ZPVPJN) v predrevizijskem in revizijskem postopku uporabljajo določbe ZPP. Poudarja, da je tudi sicer njegova ponudba dopustna, saj izpolnjuje vse naročnikove pogoje in pri njem niso podani razlogi za izključitev. Zatrjuje, da bo sam izvedel tudi dela, za katera naročnik zahteva, da jih izvede ponudnik oziroma skupina ponudnikov (to je montažna oziroma namestitvena dela in izvedbo objektov). Za navedena dela razpolaga z zadostnimi kadrovskimi in tehničnimi zmogljivostmi, ki jih je zahteval naročnik. Prav tako izpolnjuje referenčni pogoj, ne glede na to, da ne izkazuje takšnih referenc kot jih ima vlagatelj. Zaposleno ima tudi ustrezno število montažerjev, vlagatelj pa svojega očitka o nasprotnem niti na trditveni (kaj šele dokazni) ravni ni uspel konkretizirati in izkazati. Četudi montažerjev ob oddaji ponudbe (še) ne bi imel zaposlenih, pa v razpisni dokumentaciji tudi sicer ni zahteve, da bi moral z vsemi kadri, ki bodo kot njegovi zaposleni izvajali javno naročilo, razpolagati že ob oddaji ponudbe, zaradi česar bi lahko montažerje zaposlil tudi kasneje, pa to na dopustnost ponudbe ne bi vplivalo. Navaja še, da je vlagateljeva ponudba nedopustna, pri čemer opozarja, da tega ne morejo spremeniti niti vlagateljevi napori, s katerim skuša svoje napake opravičiti z iskanjem razlage razpisne dokumentacije. Če bi naročnik od ponudnikov zahteval, da sami (ali preko svojih partnerjev) prevzamejo zgolj eno izmed obeh del, bi uporabil veznik »ali«, veznik »in« pa takšne možnosti izbire ne dopušča, razpravljanje o zakonitosti sporne zahteve pa tudi ne more biti predmet obravnavanega (pred)revizijskega postopka. Zatrjuje še, da vlagateljeva težava ni v tem, da njegov podizvajalec ne bi izpolnjeval pogojev za sodelovanje, pač pa v tem, da je podizvajalcu oddal dela, ki bi jih moral prevzeti sam, te napake pa ni mogoče odpraviti z zamenjavo podizvajalca. Navaja še, da tudi v zvezi s terminskim planom v zahtevku za revizijo ni najti trditvene podlage, ki bi ovrgla izpodbijano odločitev. Vlagatelj ni uspel zanikati naročnikove ugotovitve, da je v njegovi ponudbi obdobje od potrdila o prevzemu v terminskem planu daljše od 775 dni, kar ob upoštevanju 120 dnevnega roka za reklamacijo napak pomeni, da rok 895 dni od podpisa pogodbe ni bil upoštevan. Poleg tega vlagatelj naročnikovi ugotovitvi, da je šele s pojasnilom prvič navedel, da bo funkcijo vodje del za vsakega izmed podizvajalcev opravljal M.Č., ni niti nasprotoval. Dalje navaja, da je vlagatelj podizvajalca Apros d.o.o. prvotno angažiral le za »kontrolo kakovosti vseh zemeljskih in betonskih del«, s pojasnilom pa je dodal še »morebitne druge naloge, vezane na funkcijo geomehanika«. Zato je potrebno pritrditi naročniku, da gre po eni strani za spremembo ponudbe, ki je za nazaj ni mogoče objektivno preveriti, po drugi strani pa se na ta način spreminja tudi vsebinska razdelitev del. Zatrjuje še, da je naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti logično podkrepljena tudi z obrazložitvijo, poleg tega se ZPP uporablja le v postopkih pravnega varstva in ne v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je z dokumentom št. 430-23/2021-120 z dne 3. 6. 2021 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik se strinja z izbranim ponudnikom, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil (poslal po sistemu eRevizija) v postopku, ki je že pravnomočno končan s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-141/2020. Ker pa se zahtevek za revizijo nanaša na obe sprejeti odločitvi v tem postopku in ker gre v primeru sistema eRevizija za sistem vročanja, ugotavlja naročnik, je ob smiselnem upoštevanju prakse Državne revizijske komisije (naročnik se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-343/2013) zahtevek za revizijo obravnaval tudi po vsebini. Zatrjuje, da zahteve za vpogled v ponudbe s strani vlagatelja ni prejel, poleg tega vlagatelj zatrjuje, da je zahteval vpogled v decembru 2020, torej še preden se je predmetni postopek sploh začel. Zatrjuje, da vlagatelju sposobnost ni bila priznana, zato mu ni bil dolžan omogočiti vpogleda. Navaja, da sta oba ponudnika s priznano sposobnostjo oddala ponudbi s partnerji in da pogojev, ki bi se nanašali na kader »montažer« ni postavil. Poleg tega vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje, da ponudnika s priznano sposobnostjo pogojev ne izpolnjujeta, saj ne navaja katerega pogoja ne izpolnjujeta in kaj naj bi nakazovalo, da javnega naročila nista sposobna izvesti. Naročnik poudarja, da oba ponudnika s priznano sposobnostjo izpolnjujeta vse pogoje iz razpisne dokumentacije. Pogojev iz predhodnega odprtega postopka ni spreminjal, v postopku pregleda in ocenjevanja pa je vse zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije obravnaval na način kot so bili zapisani. Navaja, da je v točki 3.20 (Posebni pogoji, ki jih mora izvajalec upoštevati pri izvedbi za oba sklopa skupaj) zahteval, da mora montažna dela (namestitvena dela) in izvedbo objektov izvesti bodisi ponudnik sam ali (v primeru oddaje skupne ponudbe) eden izmed partnerjev. V Ponudbenem predračunu (oz. v Popisu del) je vse vrste del razdelil na pripravljalna in zaključna dela, zemeljska in gradbena dela, montažna dela, obrtniška dela in elektro dela, tako, da je iz navedenega dela razpisne dokumentacije jasno razvidno, katera dela so montažna dela. Prav tako je Ponudbeni predračun (Popis del) razdelil na cevovode ter objekte. Naročnik navaja, da je določilo jasno in nedvoumno ter da besede »in« ni mogoče zamenjati z besedo »ali«. Naročnik še navaja, da se drugi odstavek 81. člena ZJN-3 nanaša na situacije, ko pri drugem subjektu obstojijo izključitveni razlogi oziroma ko drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev, sicer dejanski stan iz navedenega člena ni izpolnjen. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni navedel, katerega pogoja za sodelovanje njegovi podizvajalci ne izpolnjujejo niti ne navaja, kateri razlog za izključitev naj bi bil podan pri njih. Naročnik v nadaljevanju povzema vlagateljeva terminska plana v obeh sklopih ter zatrjuje, da od ponudnikov ni zahteval vpisa datumov, tega vlagatelju tudi ni očital, pač pa je ugotovil, da je vlagatelj v terminskih planih prikazal obdobje (od Datuma začetka do izdaje Potrdila o prevzemu) v trajanju 895 dni, kar ni skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (rok od podpisa pogodbe do izdaje Potrdila o prevzemu znaša 775 dni oziroma 760 dni od datuma začetka del do izdaje Potrdila o prevzemu). Navedena napaka je takšna, da bi jo bilo mogoče odpraviti le s predložitvijo novega Terminskega plana, kar pa ni dopustno. Naročnik še navaja, da vlagatelj še vedno ni navedel, katera dela bo prevzel podizvajalec Apros d.o.o., Maribor. Vlagatelj se je v ponudbi v zvezi s tem skliceval na Prilogo »Delitev del«, vendar iz navedene priloge ni bilo razvidno, ali navedeni podizvajalec prevzema zgolj kontrolo kakovosti zemeljskih in betonerskih del, ali bo izvajal tudi vsa druga dela, kot preostali podizvajalci. Vlagatelj pa je v dopolnitvi ponudbe navedel še, da bo Apros d.o.o. (oziroma pri njem zaposleni strokovnjak - geomehanik) izvajal dela geomehanika, torej kontrolo kakovosti vseh zemeljskih in betonskih del ter morebitne druge naloge, vezane na funkcijo geomehanika. Ob navedenem pa ni mogoče zaključiti, katera dela bo opravljal, nesporno pa je tudi, da je šele v dopolnitvi ponudbe navedel, da bo opravljal tudi morebitne druge naloge. Poleg tega je vlagatelj v zahtevku za revizijo celo navedel, da je glavna naloga tega gospodarskega subjekta izvedba zemeljskih del. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na obrazložitev ter zatrjuje, da sta njegovi odločitvi v obeh sklopih podrobno obrazloženi.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 6. 2021 opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V navedeni vlogi vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo ter se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb. Vlagatelj tudi navaja, da je zahtevo za vpogled na naročnika naslovil dne 22. 12. 2021, ter da naveden dokument prilaga v prilogi. Vlagatelj še navaja, da izrecno prereka tudi naročnikovi ugotovitvi, ki se nanaša na vodjo del (na osebo M.Č.). Opozarja tudi, da se naročnik do poglavitnih očitkov, ki se nanašajo na diskriminacijo, ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in družbe Teleg-M d.o.o., je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je bil zahtevek za revizijo vložen (poslan) po sistemu eRevizija, in sicer v predhodni postopek, ki se je pravnomočno zaključil z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-141/2020. Iz Navodil za uporabo portala eRevizija (ki so tudi sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izhaja, da se zahtevek za revizijo v primeru postopka, ki ni objavljen na Portalu javnih naročil, vloži na drugačen način, kot v primeru objavljenega postopka. A iz razloga, ker je zahtevek za revizijo preko portala eRevizija pravočasno poslan v predhodno neuspešno izveden odprti postopek, poleg tega je iz njega, kot navaja tudi naročnik, jasno razvidno, da se nanaša na obravnavani postopek (vlagatelj z njima izpodbija obe naročnikovi odločitvi o priznanju sposobnosti v 1. in 2. sklopu), ga je naročnik upravičeno obravnaval tudi po vsebini.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je bil nezakonito izločen iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter da bo javno naročilo oddano dražjima ponudnikoma, ki ne izpolnjujeta pogojev iz razpisne dokumentacije. Zatrjuje tudi, da naročnikovi obrazložitvi obeh izpodbijanih odločitev ne podpirata njunih izrekov ter nista dovolj argumentirani.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitek, ki se nanaša na obrazložitvi izpodbijanih odločitev oziroma na vlagateljevo ugotovitev, da obrazložitvi izpodbijanih odločitev ne podpirata njunih izrekov ter nista dovolj argumentirani. Državna revizijska komisija temu vlagateljevemu očitku ni mogla slediti. Iz izreka obeh izpodbijanih odločitev namreč jasno izhaja, da je bila sposobnost priznana dvema ponudnikoma (ne pa tudi vlagatelju), kar je naročnik v nadaljevanju podkrepil tudi z obrazložitvama, v katerih je jasno in natančno predstavil razloge, zaradi katerih je vlagateljeva ponudba nedopustna, medtem ko je tudi zapisal, da sta obe preostali ponudbi dopustni - izreka obeh odločitev torej v celoti podpirata tudi njuni obrazložitvi. ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, mora odločitev naročnika vsebovati jasne in nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje interese. Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo podlago naročnikove odločitve. Iz obrazložitev odločitev v obeh sklopih je razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba izločena iz štirih razlogov: 1. ker je montažna dela oddal v podizvajanje, 2. ker je tekom pojasnjevanja ponudbe spremenil ponudbo z navedbo o tem, da bo pri podizvajalcu zaposleni strokovnjak, izvajal tudi morebitne druge naloge, vezane na funkcijo geomehanika, 3. ker je šele s pojasnilom ponudbe definiral, kdo bo opravljal funkcijo vodje del in 4. ker terminski plan ni skladen z določili iz razpisne dokumentacije. Obrazložitvi sta podrobni, jasni in argumentirani, zato so bili vlagatelju v obravnavanem primeru znani vsi razlogi in okoliščine, zaradi katerih je bila njegova ponudba izločena kot nedopustna. Poleg tega je vlagateljevo sklicevanje na ZPP in prakso Vrhovnega sodišča, kot pravilno opozarja tudi družba Teleg-M d.o.o., napačno, saj je uporaba ZPP predvidena v postopku pravnega varstva, ki ga ureja ZPVPJN in ne v postopku oddaje javnega naročila.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na nedopustnost ponudb, je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, če jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Naročnik je v točki 3.10 (Pogajanja) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Poglavje 3) razpisne dokumentacije, ki se nanaša na oba sklopa (v obravnavanem primeru je razpisna dokumentacija sestavljena iz treh delov - iz razpisne dokumentacije, ki se nanaša na oba razpisana sklopa, razpisne dokumentacije, ki se nanaša na sklop 1 in razpisne dokumentacije, ki se nanaša na sklop 2), navedel, da bo k pogajanjem (ki bodo izvedena v enem krogu in v okviru katerih se bo pogajal zgolj o ponudbeni ceni) povabil vse ponudnike, katerih ponudbe bodo izpolnile pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev ter njihove ponudbe ustrezajo potrebam in zahtevam naročnika, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ter so prispele pravočasno in pri njih ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je v razpisni dokumentaciji tudi navedel, da predmet naročila in vsebina dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kakor tudi vsa pojasnila, ki so bila podana v predhodno izvedenem odprtem postopku, ostajajo enaka in v veljavi, razen v tistih delih, ki so izrecno spremenjeni. Naročnik je hkrati opozoril ponudnike, da mora biti ponudbena dokumentacija pripravljena v skladu z določili te dokumentacije ter da se ponudnik z oddajo ponudbe strinja z vsemi pogoji in zahtevami javnega naročila, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije (Poglavje 1 - Povabilo k oddaji ponudbe).

Državna revizijska komisija je v tem delu zahtevka za revizijo najprej obravnavala očitke, ki se nanašajo na oba ponudnika s priznano sposobnostjo. Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da glede na poznano kadrovsko zasedbo družb IMP d.d. in Teleg-M d.o.o. obstaja utemeljen sum, da nihče od njiju razpisanih del ne bo mogel opraviti sam. Navaja tudi, da njegova konkurenta ne zaposlujeta toliko kadra kot vlagatelj, ne razpolagata z referencami, kakršne ima vlagatelj, poleg tega poslovanje družbe IMP d.d. ne izkazuje zahtev, ki jih je glede finančne sposobnosti določil naročnik.

Državna revizijska komisija se strinja z družbo Teleg-M d.o.o. (navedena družba je, kot že izhaja iz te obrazložitve, vodilni partner, ki nastopa s partnerjem Hidrosvet d.o.o. v skupni ponudbi enega izmed obeh ponudnikov, ki jima je bila priznana sposobnost), da načelno pravno mnenje Državne revizijske komisije št. 900-4/2008-437 z dne 22. 4. 2021 ne posega v zakonsko besedilo petega odstavka 35. člena ZJN-3, ki ureja pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Ker je naročnik v obravnavanem primeru opravil popoln pregled ponudb, vlagateljeva ponudba pa ni bila dopustna, vlagatelj nima pravice do vpogleda v ponudbi ponudnikov s priznano sposobnostjo. Poleg tega je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel, da je zahteval vpogled v decembru 2020, torej še preden se je postopek oddaje predmetnega javnega sploh začel, v izjasnitveni vlogi pa je navedel, da je zahtevo za vpogled na naročnika naslovil dne 22. 12. 2021 ter da jo prilaga, a v odstopljeni dokumentaciji teh dokumentov ni. Državna revizijska se strinja z družbo Teleg-M d.o.o. tudi v tem, da načelno pravno mnenje ne posega niti v pravila o trditveno-dokaznem bremenu in dokaznem standardu, za katera se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem postopku uporabljajo določbe ZPP. Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (tudi v vseh odločitvah, na katere opozarja naročnik), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Tega pa vlagatelj glede ponudb ponudnikov s priznano sposobnostjo ni zmogel. Vlagatelj ni navedel, katerih pogojev, določenih z razpisno dokumentacijo naj ne bi izpolnjevala ponudnika s priznano sposobnostjo in kaj v njunih ponudbah potrjuje obstoj »utemeljenega suma, da ne bosta zmožna sama opraviti razpisanih del«. Zgolj iz razloga, ker ponudnika s priznano sposobnostjo »ne zaposlujeta toliko kadra kot vlagatelj in ne razpolagata z referencami, kakršne ima vlagatelj« pa njuni ponudbi nista nedopustni, saj naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo imeti ponudniki toliko zaposlenega kadra in takšne reference kot jih ima vlagatelj. Vlagatelj sicer zatrjuje, da noben izmed njiju nima zaposlenih montažerjev, a naročnik v obravnavanem primeru ni zahteval, da bi morali ponudniki z vsemi kadri (med katere sodijo tudi montažerji), ki bodo izvajali javno naročilo, razpolagati že ob oddaji ponudbe oziroma zahtev, ki bi se nanašale na montažerje v razpisni dokumentaciji sploh ni postavil. Vlagatelj tudi navaja, »da sta družbi IMP d.d. in Teleg-M d.o.o. v okviru ESPD obrazcev predložili neresnični izjavi«, vendar iz teh navedb ni mogoče ugotoviti niti tega, na kateri izjavi se nanašata. Naročnik tudi pravilno opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot ponudnika navaja zgolj družbi Teleg-M d.o.o. in IMP d.o.o., ne omenja pa njunih partnerjev, ki ravno tako participirajo (prispevajo) pri razpisanih pogojih, saj je to tudi bistvo oddaje skupne ponudbe. Družbi IMP d.d. in Teleg-M d.o.o. torej razpisanih del ne bosta izvedli sami, pač pa skupaj s partnerji v skupnih ponudbah (družba IMP d.d. z dvema partnerjema - z družbama Proadria d.o.o. in V3 d.o.o., družba Teleg-M pa z enim partnerjem, to je z družbo Hidrosvet d.o.o.). Edini dokaj konkretni očitek vlagatelja se v tem delu zahtevka za revizijo nanaša na družbo IMP d.d., ki po vlagateljevem mnenju »ne izkazuje zahtev, ki jih je glede finančne sposobnosti določil naročnik«. Vlagatelj v tem delu najverjetneje meri na pogoj iz 1. točke točke 1.3 (Ekonomski in finančni položaj - 76. člen ZJN-3) razpisne dokumentacije, ki veljajo samo za sklop 1 oziroma na pogoj, ki je v enaki vsebini določen tudi v 1. točki točke 1.3 (Ekonomski in finančni položaj - 76. člen ZJN-3) razpisne dokumentacije, ki veljajo samo za sklop 2. Naročnik je v navedenih točkah zahteval, da mora biti povprečni letni promet ponudnika v poslovnih letih 2016, 2017 in 2018 izkazan najmanj v višini 10.000.000,00 EUR. Državna revizijska komisija je v ta namen vpogledala v skupno ponudbo družbe IMP d.o.o., Proadria d.o.o. in V3 d.o.o. (točneje v Obrazec: Izjava glede ekonomske in finančne sposobnosti) in ugotovila, da je pogoj v celoti izpolnjen (naročnik je v pri tem pogoju tudi izrecno zapisal, da ga lahko ponudniki izpolnjujejo bodisi sami bodisi s pomočjo partnerjev ali podizvajalcev). Ob navedenem je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke v tem delu zahtevka za revizijo zavrnila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala tiste vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na nedopustnost njegove ponudbe. Kot že izhaja iz obrazložitve, je bila vlagateljeva ponudba izločena tudi iz razloga, ker je montažna dela oddal v podizvajanje, čeprav, bi jih moral (v skladu z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije) izvesti bodisi ponudnik ali v primeru oddaje skupne ponudbe partnerji v skupni ponudbi.

Naročnik je v točki 3.20 (Posebne zahteve naročnika - Posebni pogoji, ki jih mora izvajalec upoštevati pri izvedbi) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbo (v razpisni dokumentaciji, ki se nanaša na oba sklopa) postavil naslednjo zahtevo:

»Naročnik, upoštevaje četrti odstavek 81. člena ZJN-3, lahko v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. Skladno z navedenim naročnik zahteva, da ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini, opravijo naslednje ključne naloge: montažna dela (namestitvena dela) in izvedba objektov.«

Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da je v vlagateljevi ponudbi montažna dela v izvajanje prevzel nominirani podizvajalec. Vlagatelj kljub temu zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna, saj (kot navaja) iz naročnikove zahteve izhaja, da podizvajalec ne more opravljati montažnih del in hkrati tudi izvedbe objektov. Ker bo njegov podizvajalec opravil zgolj montažna dela, je njegova ponudba dopustna. Če pa je naročnik sporno zahtevo razlagal na način, da niti montažnih del niti del, ki se nanašajo na izvedbo objektov, ni mogoče opraviti s podizvajalci, pa bi ga moral pozvati na dopolnitev (spremembo) ponudbe oziroma na zamenjavo podizvajalca. Opozarja še, da razpisna dokumentacija pojma »montažna dela« in »izvajalec montažnih del« ne definira, kar pomeni, da je bil izločen na podlagi nejasne razpisne dokumentacije.

Z vlagateljevimi stališči se ni mogoče strnjati. Zgoraj citirana zahteva, v kateri je naročnik povzel besedilo četrtega odstavka 81. člena ZJN-3, je jasna, nedvoumna in konsistentna. Naročnik je v obravnavanem primeru zahteval, da mora montažna dela (namestitvena dela) in dela, ki se nanašajo na izvedbo objektov, opraviti ponudnik sam, v primeru oddaje skupne ponudbe, pa sodelujoči partnerji (eden izmed njih, nekateri izmed njih ali pa vsi partnerji v skupni ponudbi). Glede na uporabo veznika »in« namreč ni mogoče sprejeti vlagateljeve razlage, ki naj bi ponudnikom dovoljevala, da sami izvedejo le montažna dela ali dela, ki se nanašajo na izvedbo objektov. Naročnikove zahteve ni mogoče razumeti drugače, kot je zapisana - naročnik je od ponudnikov zahteval, da sami (ali preko partnerjev v skupnem nastopu) prevzamejo tako montažna dela (namestitvena dela), kakor tudi (»in«) izvedbo objektov.

Poleg tega je iz Ponudbenega predračuna (Popisa del) razvidno, da je naročnik vrste razpisanih del razdelil na pripravljalna in zaključna dela, zemeljska in gradbena dela, montažna dela, obrtniška dela in elektro dela, poleg tega je Ponudbeni predračun (Popis del) ločeno navaja tudi cevovode (primarne, sekundarne in transportne) ter objekte. Navedeno pa pomeni, da je naročnik v Ponudbenem predračunu vse postavke za montažna dela prikazal ločeno oziroma tako, da je iz njih jasno in nedvoumno razvidno, za katere postavke gre, kaj obsegajo in v kakšnih količinah se izvajajo.

Kot pravilno opozarja vlagatelj, četrti odstavek 81. člena ZJN-3, ki naročnikom dovoljuje, da za nekatere naloge zahtevajo, da jih ponudniki oziroma skupni ponudniki izvedejo sami, »omogoča le kvalitativno omejevanje«. Omejitev, ki jo je v točki 3.20 navedel naročnik, je prav takšna oziroma kvalitativna (torej vsebinska) in ne količinska (kvantitativna ali določena v deležu). Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo ponudniki (ali skupni ponudniki) sami izvesti točno določen delež naročila, pač pa je po vsebini določil tista dela (montažna dela in dela, ki se nanašajo na izvedbo objektov), ki jih ponudniki ne smejo oddati v podizvajanje. Iz razloga, ker je vlagatelj montažna dela oddal v podizvajanje, njegova ponudba ni dopustna.

Prav tako se ni mogoče strinjati z vlagateljem v tem, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel zavrniti, temveč bi moral od njega zahtevati zamenjavo podizvajalca. Kot je namreč razvidno tudi iz odločitve Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje vlagatelj (odločitev št. 018-036/2021), se dolžnost omogočiti zamenjavo subjekta nanaša na primere, ko subjekt, katerega zmogljivosti namerava uporabiti ponudnik, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje oziroma zanj obstajajo razlogi za izključitev. V obravnavanem primeru pa ne gre za pomanjkljivost v neizpolnjevanju pogojev za sodelovanje, ravno tako pri nominiranem podizvajalcu tudi niso podani razlogi za izključitev, temveč za neupoštevanje naročnikovih izrecnih zahtev, ki se nanašajo na razdelitev del, takšne pomanjkljivosti pa ni mogoče odpraviti niti z zamenjavo podizvajalca. Ne glede na to, katerega podizvajalca bi nominiral vlagatelj, bi bil ta še vedno nominiran za izvajanje montažnih del, saj razdelitve del, kot pravilno opozarjata tako naročnik, kakor tudi družba Teleg-M d.o.o., po preteku roka za oddajo ponudb ni več dopustno spreminjati - v tem smislu spremenjena ponudba namreč predstavlja novo ponudbo, kar pa glede na peti odstavek 89. člena ZJN-3 ni dopustno (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-194/2018, na katero opozarja tudi družba Teleg-M d.o.o.).

Ob navedenim se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da je bil (v primerjavi s preostalima ponudnikoma) obravnavan diskriminatorno. Vlagateljeva ponudba ni dopustna iz razlogov na njegovi strani oziroma zato, ker ni sledil naročnikovi izrecni in jasni zahtevi iz razpisne dokumentacije, v skladu s katero bi moral montažna dela prevzeti sam (vlagatelj je v obravnavanem primeru oddal samostojno ponudbo), navedene pomanjkljivosti pa, kot že izhaja iz te obrazložitve, ni dopustno popraviti.

Ker vlagatelj ni uspel izkazati, da izreka izpodbijanih odločitev nista skladna z njunima obrazložitvama ter da sta obrazložitvi neargumentirani, prav tako ni uspel izkazati, da sta ponudbi ponudnikov s priznano sposobnostjo nedopustni in da je njegova ponudba v delu, ki se nanaša na izvedbo montažnih del, dopustna, Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala preostalih vlagateljevih očitkov. Morebitna ugotovitev o (ne)dopustnosti vlagateljeve ponudbe tudi iz preostalih razlogov namreč ne bi mogla več vplivati niti na vlagateljev položaj niti na (drugačen) status njegove ponudbe, prav tako pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva je v vlogi, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, zahtevala tudi družba Teleg-M d.o.o., Ljubljana. Državna revizijska komisija je zahtevo navedene družbe za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek družbe Teleg-M d.o.o. k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški te družbe niso bili potrebni (četrti in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne Revizijske komisije.

V Ljubljani, dne 1. 7. 2021




Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Občina Rogašovci, Rogašovci 14b, Rogašovci,
- Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Linhartova 3, Ljubljana,
- IMP d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana,
- Proadria d.o.o., Vrhovci cesta XXVI 14, Ljubljan,
- V3 d.o.o., Pot k sejmišču 30 A, Ljubljana - Črnuče,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran