018-052/2021 Slovenske železnice, d.o.o.
Številka: 018-052/2021-16Datum sprejema: 1. 7. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh kot članice senata in Marka Medveda kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Definiranje politike transfernih cen z implementacijo«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 7. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Definiranje politike transfernih cen z implementacijo«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 22. 2. 2021 pod številko JN000969/2021-W01.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 2.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik po postopku naročila male vrednosti oddaja javno naročilo »Definiranje politike transfernih cen z implementacijo«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 22. 2. 2021 pod številko JN000969/2021-W01.
Zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 8. 3. 2021 vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da je naročnik brez objektivno opravičljivih razlogov zahteval, da mora imeti gospodarski subjekt (ponudnik, vsak izmed partnerjev v primeru skupne ponudbe in vsi podizvajalci) registrirano dejavnost »M69.200 – Računovodske, knjigovodske in revizijske dejavnosti; davčno svetovanje« ali »M70.220 – Drugo podjetniško in poslovno svetovanje« (zahteva iz točke 5.1.2.A.). Svetovanje s področja transfernih cen lahko namreč opravljajo tudi družbe, ki imajo registrirane druge dejavnosti (npr. »M69.101 Odvetništvo«, ki pokriva opravljanje pravnih storitev, del katerih je tudi svetovanje s področja davčnega prava). Poleg tega relevantna zakonodaja nikjer ne predpisuje, da lahko družba opravlja zgolj tiste dejavnosti, ki so registrirane oziroma navedene v družbeni pogodbi ali aktu o ustanovitvi. Vnaprejšnje izključevanje potencialnih ponudnikov, npr. odvetniških družb, ki opravljajo storitve svetovanja s področja davčnega prava, je zato diskriminatorno in v nasprotju ne le z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (slednje naročniku nalaga, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo diskriminacijo, izvirajočo iz klasifikacije dejavnosti), pač pa tudi z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom sorazmernosti. Dalje vlagatelj izpodbija zahtevo (iz točke 5.1.2.C.), da mora imeti gospodarski subjekt kader za izvedbo predmetnega javnega naročila zaposlen (na podlagi pogodbe o zaposlitvi). Po zatrjevanju vlagatelja naročnik namreč z izpodbijano zahtevo brez objektivno opravičljivih razlogov izključuje vse ostale legitimne in zakonsko dovoljene oblike sodelovanja med ponudnikom in njegovimi strokovnjaki, npr. sodelovanje na podlagi pogodb civilnega prava (podjemna pogodba, avtorska pogodba). Nedopustnost razlikovanja med pogodbo o zaposlitvi in drugimi pravnimi podlagami za opravljanje določenih storitev še toliko bolj velja za odvetniške družbe, kot je vlagateljeva, saj je odvetništvo v prvi vrsti samostojen poklic, kjer sklenitev pogodbe o zaposlitvi z odvetniško družbo ni nujen pogoj za sodelovanje, pač pa se takšno sodelovanje lahko izvaja tudi po drugih pravnih podlagah. Tudi sicer pa samo dejstvo sklenjene pogodbe o zaposlitvi (enako kot dejstvo sklenjene pogodbe civilnega prava) še ne pomeni, da je določen gospodarski subjekt zmožen zagotoviti strokovno usposobljen kader. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevo iz točke 5.1.2.A. razveljavi, zahtevo iz točke 5.1.2.C. pa razširi na način, da sme gospodarski subjekt kadrovsko sposobnost dokazovati ne le z zaposlovanjem (po pogodbi o zaposlitvi), temveč tudi s pogodbenim sodelovanjem s strokovno usposobljenimi sodelavci (na podlagi pogodb civilnega prava). Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Naročnik je z dokumentom »Odločitev« št. 60402-4/2021-2 z dne 16. 3. 2021 zahtevek za revizijo zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka. Po zatrjevanju naročnika smejo v skladu s tretjim odstavkom 6. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, pri čemer zakon ne dopušča izjeme, da lahko družba opravlja dejavnost, če ima potrebne človeške vire oziroma izkušnje z izvedbo javnega naročila, ne da bi bila ta dejavnost registrirana. Ponudnik z izpolnjevanjem predmetnega pogoja ne dokazuje kadrovske in tehnične sposobnosti, ampak dokazuje potrebno stopnjo ponudnikove poklicne sposobnosti za izvedbo naročila, ki je povezana s predmetom ter sorazmerna s kompleksnostjo in obsegom javnega naročila. Naročnik zahteva registracijo dejavnosti pod šiframa »M69.200« in »M70.220« iz razloga, ker sta ti dve šifri neposredno povezani s predmetom javnega naročila, tj. z definiranjem politike transfernih cen. Ker je v konkretnem primeru celoten predmet javnega naročila povezan predvsem z davčnim, ekonomskim oziroma poslovnim svetovanjem, je naročnik zahteval dejavnosti, ki zagotavljajo ustrezno stopnjo poklicne sposobnosti. Glede očitkov v zvezi z zahtevo iz točke 5.1.2.C. naročnik pojasnjuje, da želi, da so kadri, s katerimi ponudnik izvaja storitve, čimbolj ustaljeni, motivirani ter temu ustrezno nagrajeni. Kadri, ki bodo izvajali storitev, bodo namreč prišli v stik z zaupnimi ter za naročnika izredno pomembnimi informacijami. Naročnik je pri oblikovanju pogoja sledil priporočilom iz priročnika, ki ga je v letu 2010 izdala Evropska komisija (»Priročnik za upoštevanje socialnih vidikov pri javnem naročanju – Kupujte socialno«). Glede na navedeno ter ob upoštevanju dejstva, da bodo kadri dostopali do zaupnih in za naročnika poslovno občutljivih informacij, se je naročnik odločil, da zmanjša tveganje menjave kadra. Pogodba o zaposlitvi je po mnenju naročnika bolj stabilna oblika pogodbenega razmerja kot podjemna ali avtorska pogodba. Za naročnika je ključno, da se tveganja glede varovanja poslovnih skrivnosti obvladujejo na najvišji možni ravni. Dvom naročnika v pogodbe civilnega prava je utemeljen, saj pogodba o zaposlitvi bistveno bolj veže delavca na delodajalca, prav tako Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 s sprem.; v nadaljevanju: ZDR-1) predvideva ustrezne varovalne mehanizme delodajalca, kar posledično zagotavlja varovanje naročnika. Dodatno se naročnik zaveda tudi elementa lojalnosti delodajalcu, s katerim ima delavec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, kar še zmanjšuje skrb naročnika, da bi prišlo do odtekanja njegovih poslovnih skrivnosti. Skupna značilnost podjemne in avtorske pogodbe je po drugi strani negotovost ter slabši delovnopravni in socialni položaj delavca, saj slednji ne omogočata enake ravni dohodkov, varstva zaposlitve in varstva kontinuitete dohodka kot standardna zaposlitev za nedoločen čas s polnim delovnim časom. Kakovost izvedbe javnega naročila je odločilno odvisna tudi od poklicnih odlik oseb, zadolženih za izvedbo javnega naročila, te odlike pa sestavljajo njihove poklicne izkušnje, izobrazba ter zadovoljstvo z delodajalcem. Glede na navedeno po oceni naročnika zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.
Naročnik je dne 18. 3. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 22. 3. 2021 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V navedeni vlogi vztraja tako pri pravovarstvenem predlogu kot tudi pri vseh očitkih in dokazih iz zahtevka za revizijo. Izpostavlja, da se naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ukvarja z vprašanjem veljavnosti poslov, ki jih družba opravi zunaj registrirane dejavnosti, čeprav to vprašanje za predmetno revizijo sploh ni bistveno. Bistveni sta namreč dejstvi, da naročnik naroča storitev definiranja politike transfernih cen z implementacijo (in ne morebitnih storitev revidiranja, računovodstva, podjetniškega svetovanja ipd.) in da storitve, ki so predmet javnega naročila, spadajo v redno dejavnost vlagatelja, četudi nima registriranih predhodno navedenih dejavnosti. Storitve v zvezi s transfernimi cenami namreč spadajo med davčnopravne storitve, ki jih odvetniška pisarna (vlagatelj) lahko nudi na podlagi registrirane dejavnosti »M69.101 Odvetništvo«. Skladno s pojasnili Standardne klasifikacije dejavnosti (v nadaljevanju: SKD) v klasifikacijo »M69.101 Odvetništvo« sodi tudi odvetništvo in svetovanje, priprava pravnih dokumentov. Ker je davčno pravo ena izmed pravnih panog, pri davčnopravnem svetovanju (tj. svetovanje o politiki transfernih cen) ob registrirani dejavnosti odvetništva ne gre za prekoračitev dejavnosti. Dalje vlagatelj izpostavlja, da ZJN-3 ne zahteva, da bi bile osebe, na katerih reference se sklicuje, pri njem zaposlene. Naročnik iz povsem neznanega razloga v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnjuje probleme prekarnega dela, četudi to vprašanje ni povezano niti z vlagateljem niti s predmetom javnega naročila. Naročnik tako z ničimer ne utemelji, zakaj naj bi bile osebe, ki imajo zahtevane reference in so pri ponudniku zaposlene, bolj strokovne in kvalificirane od oseb, ki imajo prav tako zahtevane reference, vendar s ponudnikom sodelujejo na podlagi pogodb civilnega prava. Naročnikov argument, da naj bi bili zaposleni strokovnjaki bolj zavezani k varovanju zaupnih podatkov kot preostali sodelavci, je ne le napačen, ampak tudi brezpredmeten. Za izbranega ponudnika bi namreč – ne glede na to, ali ima osebje zaposleno ali z njim sodeluje na drugi pravni podlagi – veljal 6. člen pogodbe o oddaji javnega naročila, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ki določa dolžnost ponudnika varovati poslovne skrivnosti, pri čemer tretji odstavek tega člena izrecno zapoveduje, da zaveze po tem členu veljajo za vse osebe, ki bodo na strani izvajalca sodelovale pri izvajanju pogodbe.
Državna revizijska komisija je dne 13. 4. 2021 v predmetni zadevi na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.
Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-052/2021-8 z dne 22. 4. 2021 v zvezi z vprašanjem glede storitev, ki jih v okviru dejavnosti pod šifro »M69.101 Odvetništvo« lahko opravlja poslovni subjekt (odvetnik), za pojasnilo zaprosila Agencijo RS za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES). Po prejemu odgovora AJPES (dopis št. 316-203/2021-2 z dne 28. 4. 2021), iz katerega izhaja, da AJPES vpis odvetnika v Poslovni register Slovenije (zgolj) izvede na podlagi odločbe registrskega organa, tj. Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju: OZS), pri čemer ne preverja, ali poslovni subjekt izpolnjuje pogoje za opravljanje posamezne dejavnosti, je Državna revizijska komisija z dopisom št. 018-052/2021-10 z dne 5. 5. 2021 po vsebini enako zaprosilo naslovila še na OZS. Po prejemu odgovora OZS (dopis št. 773/2021 z dne 2. 6. 2021) je Državna revizijska komisija tako dopis AJPES in kot dopis OZS (vključno z zaprosiloma za pojasnilo) posredovala strankama revizijskega postopka v seznanitev in morebitno opredelitev. Medtem ko se je vlagatelj do omenjenih pojasnil opredelil v vlogi z dne 8. 6. 2021 in navedel, da pojasnili obeh organov potrjujeta njegove navedbe iz zahtevka za revizijo, se naročnik, četudi sta mu pojasnili bili vročeni, do njiju ni opredelil.
Po pregledu dokumentacije, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenih pojasnil AJPES in OZS je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik posamezne zahteve v okviru pogojev za sodelovanje določil v skladu z določbami ZJN-3.
Naročnik ima na podlagi prvega odstavka 76. člena ZJN-3 možnost, da določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj ter c) tehnično in strokovno sposobnost. Kot zahtevo za sodelovanje lahko naročnik gospodarskim subjektom v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 naloži le pogoje iz tega člena. Naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.
Glede ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti lahko naročnik od gospodarskih subjektov v skladu s tretjim odstavkom 76. člena ZJN-3 zahteva, da so vpisani v enega od poklicnih ali poslovnih registrov, ki se vodijo v državi članici, v kateri ima gospodarski subjekt sedež. Seznam poklicnih ali poslovnih registrov v državah članicah Evropske unije določa Priloga XI Direktive 2014/24/EU. Če morajo imeti gospodarski subjekti določeno dovoljenje ali biti člani določene organizacije, da lahko v svoji matični državi opravljajo določeno storitev, lahko naročnik v postopku za oddajo javnega naročila na podlagi četrtega odstavka 76. člena ZJN-3 od njih zahteva, da predložijo dokazilo o tem dovoljenju ali članstvu.
Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.
V obravnavanem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (naročnikov dokument z naslovom »Razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila male vrednosti Predmet javnega naročila: Definiranje politike transfernih cen z implementacijo«) v okviru podtočke »5.1.2 Pogoji za sodelovanje«, vsebovane pod točko »5. Ugotavljanje sposobnosti«, med drugim določil:
»A: Pogoji za sodelovanje glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti
Gospodarski subjekt mora izpolnjevati vse pogoje za opravljanje poklicne dejavnosti.
Gospodarski subjekt je vpisan v enega od poklicnih ali poslovnih registrov, ki se vodijo v državi, v kateri ima gospodarski subjekt sedež.
Gospodarski subjekt mora imeti registrirano dejavnost M69.200 - Računovodske, knjigovodske in revizijske dejavnosti; davčno svetovanje ali M70.220 – Drugo podjetniško in poslovno svetovanje, jo dejansko opravljati in imeti vsa potrebna dovoljenja za izvajanje te dejavnosti.
Pogoj mora izpolnjevati ponudnik in vsak izmed partnerjev v primeru skupne ponudbe in vsi podizvajalci.
Način dokazovanja:
- Izpolnjen obrazec ESPD (v »Del IV: Pogoji za sodelovanje, Oddelek A: Ustreznost, Vpis v ustrezen poklicni register ali Vpis v poslovni register«), za vse gospodarske subjekte v ponudbi.«
Med strankama ni sporno, da je naročnik v zvezi z zahtevo, da mora imeti gospodarski subjekt registrirano bodisi dejavnost, v SKD označeno s šifro »M69.200 – Računovodske, knjigovodske in revizijske dejavnosti; davčno svetovanje«, bodisi dejavnost, označeno s šifro »M70.220 – Drugo podjetniško in poslovno svetovanje«, na Portalu javnih naročil prejel vprašanje oziroma opozorilo glede domnevne nezakonitosti te zahteve in da je pri navedeni zahtevi vztrajal (gl. objavo z dne 8. 3. 2021 ob 9.45 uri). Med strankama je sporno, ali je naročnik to zahtevo določil v skladu z določbami ZJN-3.
V tej zvezi iz navedb strank najprej izhaja spor o tem, ali lahko gospodarski subjekti (družbe) opravljajo gospodarske posle zgolj v okviru registriranih dejavnosti oziroma dejavnosti, ki so navedene v družbeni pogodbi ali v aktu o ustanovitvi družbe, kot to zatrjuje naročnik, ali pa v določbah ZGD-1 podlage za takšen zaključek ni najti, kot to zatrjuje vlagatelj. Razrešitev spora o tem je v obravnavani zadevi relevantna zlasti z vidika presoje, ali je imel naročnik v konkretnem primeru objektivno opravičljive razloge za zahtevo, da morajo imeti gospodarski subjekti registrirano bodisi dejavnost pod šifro »M69.200 – Računovodske, knjigovodske in revizijske dejavnosti; davčno svetovanje« bodisi dejavnost pod šifro »M70.220 – Drugo podjetniško in poslovno svetovanje«, s katero je nedvomno omejil konkurenco med ponudniki. Kakor je namreč razumeti naročnika, je zanj (med drugim) pomembno tudi, da bo smel izbrani ponudnik storitev, ki je predmet javnega naročila (tj. definiranje politike transfernih cen z implementacijo), v skladu z veljavno zakonodajo opraviti, ne da bi pri tem prekoračil okvir zanj dovoljenih dejavnosti. Naročnik je namreč, kot navaja sam, v konkretnem primeru – glede na to, da gre za oddajo javnega naročila – zavezan preveriti tudi vpise v AJPES, kar pomeni, da mora preveriti tudi vsebino statuta oziroma družbene pogodbe ponudnika, zato se na nevednost v primeru prekoračitve dejavnosti ne more sklicevati.
6. člen ZGD-1, na katerega se sklicujeta obe stranki, v tretjem odstavku določa, da smejo družbe gospodarske posle opravljati le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, nadalje pa je v četrtem odstavku istega člena določeno še, da sme družba – ne glede na prejšnji odstavek – opravljati tudi vse druge posle, potrebne za njen obstoj in opravljanje dejavnosti, ne pomenijo pa neposrednega opravljanja dejavnosti. V skladu s petim odstavkom 6. člena ZGD-1 so pravni posli, ki jih družba sklene s tretjimi osebami in s katerimi prekorači dejavnost, določeno v statutu ali družbeni pogodbi ali sicer dovoljene posle, veljavni, razen če je tretja oseba vedela ali bi morala vedeti za prekoračitev. Navedba dejavnosti v statutu ali družbeni pogodbi še ne pomeni, da je tretja oseba vedela ali bi morala vedeti za prekoračitev.
Glede na navedeno gre razumeti naročnika, da je zanj pomembno tudi, da bo smel izbrani ponudnik storitev, ki je predmet javnega naročila, v skladu z veljavno zakonodajo opraviti, ne da bi pri tem prekoračil okvir dovoljenih dejavnosti. Vendar pa pri tem ne gre spregledati, da v tej zvezi relevantni 6. člen ZGD-1, na katerega se sklicuje tudi naročnik sam, opravljanje gospodarskih poslov ne veže na registrirane dejavnosti, pač pa na dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi.
Pri tem velja dodati, da je v skladu z drugim členom Zakona o Poslovnem registru Slovenije (Uradni list RS, št. 49/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZPRS-1) poslovni register osrednja baza podatkov o vseh poslovnih subjektih s sedežem na območju Republike Slovenije, ki opravljajo pridobitno ali nepridobitno dejavnost, o njihovih delih in o podružnicah tujih podjetij, kot jih določa zakon, ki ureja gospodarske družbe. Čeprav se gospodarske družbe kot v primarni register vpisujejo v sodni register, pa je zanje (šele) poslovni register tisti, v katerega se ti subjekti vpišejo s podatkom o dejavnostih. Upravljalec poslovnega registra, tj. AJPES, v skladu z 8. členom ZPRS-1 za vodenje in vzdrževanje poslovnega registra ter za zagotavljanje varnosti pravnega prometa za vpisane subjekte med drugim obdeluje podatek o glavni dejavnosti po uredbi, ki določa standardno klasifikacijo dejavnosti (enajsta alineja 8. člena ZPRS-1), skladno z deseto alinejo pa (tudi) podatek o drugih dejavnostih poleg glavne dejavnosti, določenih v aktu o ustanovitvi subjekta, ki jih subjekt dejansko opravlja in pomenijo pomemben del njegovega poslovanja. Glede na navedeno je po oceni Državne revizijske komisije treba šteti, da se v Poslovni register Slovenije (PRS) za poslovni subjekt vpisujejo (zgolj) podatki o glavni dejavnosti, vpisani v aktu o ustanovitvi, o drugih dejavnostih pa le, če zanj pomenijo pomemben del njegovega poslovanja, kar sicer izhaja tudi iz dopisa AJPES št. 316-203/2021-2 z dne 28. 4. 2021. Kot še pojasnjuje AJPES, to pomeni, da lahko poslovni subjekt opravlja tudi druge dejavnosti, ki niso vpisane v PRS. Dejavnosti se namreč, tako AJPES, v PRS vpisujejo predvsem za statistične in analitične namene, AJPES pa v okviru registracijskega postopka tudi ne preverja, ali poslovni subjekt izpolnjuje pogoje za opravljanje posamezne dejavnosti.
Ob dejstvu, da se skladno z ZPRS-1 v poslovni register niti ne vpisujejo podatki o vseh dejavnostih, ki jih posamezni poslovni subjekt opravlja, in ob dejstvu, da ZGD-1 opravljanje gospodarskih poslov veže na dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi (in ne na registrirane dejavnosti, kot to zahteva naročnik), gre tako ugotoviti, da lahko predmet javnega naročila v konkretnem primeru izvede tudi ponudnik, ki nima registriranih (tj. v register vpisanih) dejavnosti pod šiframa »M69.200« ali »M70.220« (ima pa npr. ti dve dejavnosti določeni v statutu ali družbeni pogodbi). Že na podlagi navedenega gre zato zaključiti, da naročnik objektivno opravičljivih razlogov, zakaj v konkretnem primeru zahteva, da ima gospodarski subjekti registrirano bodisi dejavnost pod šifro »M69.200 – Računovodske, knjigovodske in revizijske dejavnosti; davčno svetovanje« bodisi dejavnost pod šifro »M70.220 – Drugo podjetniško in poslovno svetovanje«, s katero je nedvomno omejil konkurenco med ponudniki, nima.
Tudi v primeru, ko bi bilo treba obravnavano zahtevo razumeti na način, da naročnik ne zahteva registracije navedenih dejavnosti (torej vpisa dejavnosti pod šiframa »M69.200« ali »M70.220« v register), pač pa zahteva, da ima gospodarski subjekt omenjeni dejavnosti določeni v statutu ali družbeni pogodbi, naročnikovim navedbam ne bi bilo mogoče slediti.
Naročnik namreč zatrjuje, da sta zanj dejavnosti pod šiframa »M69.200« in »M70.220« pomembni zato, ker sta neposredno povezani s predmetom javnega naročila (tj. definiranje politike transfernih cen z implementacijo), pri katerem naj bi šlo zlasti za davčno ter poslovanje.
Državna revizijska komisija na podlagi pregleda dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti točke »7. Tehnične zahteve naročnika«, ugotavlja, da predmet javnega naročila (tj. definiranje politike transfernih cen z implementacijo) v konkretnem primeru med drugim obsega pregled vseh transakcij med povezanimi družbami naročnika in identifikacijo bistvenih transakcij, pregled obstoječe politike transfernih cen, vključno s preventivnim pregledom dokumentacije v skladu z veljavno davčno zakonodajo, pripravo prenovljene politike transfernih cen z vso potrebno dokumentacijo, sodelovanje in svetovanje pri implementaciji procesa prenovljene politike transfernih cen ipd. Med cilji, ki morajo biti doseženi s projektom prenove transfernih cen, je tako naročnik (v okviru navedene točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) med drugim določil ustrezno definiranje politike transfernih cen s presojo ustreznosti metode za določanje teh cen, ki mora biti skladna z vsemi veljavnimi pravili o transfernih cenah (zakoni, podzakonskimi predpisi, OECD smernicami in dobro prakso).
Res je glede na predmet javnega naročila, kot je opredeljen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, mogoče pritrditi naročniku, da je ta povezan zlasti z davčnim in poslovnim svetovanjem. Vendar po drugi strani ne gre zanikati, da je predmet javnega naročila, kot ga je v konkretnem primeru opredelil naročnik, povezan tudi s poznavanjem pravnih podlag (že naročnik sam omenja zakone, podzakonske predpise, smernice OECD), ki tvorijo pravni okvir določanja transfernih cen in jih je treba upoštevati pri izvedbi javnega naročila, povezan pa je tudi s področjem davčnega prava, s tem pa s svetovanjem s področja davčnega prava, ki – glede na prvi odstavek 2. člena Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdv) – po mnenju Državne revizijske komisije sodi v okvir pravnega svetovanja, s tem pa v okvir opravljanja odvetniškega poklica. Ker pa je v skladu s prvim odstavkom 37. člena ZOdv dejavnost odvetniške družbe (vlagatelja) omejena na opravljanje odvetniškega poklica, tj. na dejavnost pod šifro »M69.101 Odvetništvo«, kamor skladno z SKD, kot pravilno navaja tudi vlagatelj, med drugim sodi tudi odvetništvo in svetovanje ter priprava pravnih dokumentov, ni videti razloga, da predmeta javnega naročila, kot ga je v konkretnem primeru določil naročnik, ne bi bilo mogoče izvesti (tudi) v okviru dejavnosti pod šifro »M69.101«. Navedeno izhaja tudi iz dopisa OZS št. 773/2021 z dne 2. 6. 2021 in še toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da naročnik ne nasprotuje vlagateljevi navedbi, da za izvedbo dejavnosti pod šiframa »M69.200« in »M70.220« z vidika definiranja transfernih cen, s tem pa posledično tudi za izvedbo storitev, ki so predmet konkretnega javnega naročila, pridobitev kakšnih posebnih dovoljenj ni potrebna.
Ugotovljeno pa pomeni, da naročnik objektivno opravičljivih razlogov za zahtevo po registraciji dejavnosti izključno pod šiframa »M69.200« in »M70.220«, tudi če bi bilo to zahtevo mogoče razumeti v smislu zahteve po določitvi omenjenih dveh dejavnosti v statutu ali družbeni pogodbi, ni uspel utemeljiti.
Glede na to, da je – po drugi strani – vlagatelj uspel izkazati, da je predmet konkretnega javnega naročila povezan oziroma ga je mogoče izvesti tudi (še vsaj) v okviru dejavnosti pod šifro »M69.101«, gre zaključiti, da je naročnik s tem, ko je zahteval, da morajo imeti gospodarski subjekti registrirano dejavnost »M69.200 – Računovodske, knjigovodske in revizijske dejavnosti; davčno svetovanje« ali »M70.220 – Drugo podjetniško in poslovno svetovanje«, kršil 76. člen ZJN-3 v povezavi s 5. členom ZJN-3 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), ki v prvem odstavku določa, da javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki, in v povezavi s 7. členom ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), ki v drugem odstavku izrecno prepoveduje diskriminacijo, izvirajočo iz dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala še navedbe strank v zvezi z naročnikovo zahtevo, da mora gospodarski subjekt strokovno usposobljene sodelavce zaposlovati (po pogodbi o zaposlitvi).
Naročnik je namreč v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v okviru podtočke »5.1.2 Pogoji za sodelovanje«, vsebovane pod točko »5. Ugotavljanje sposobnosti«, med drugim določil:
»C: Kadrovska sposobnost:
Naročnikove zahteve glede izpolnjevanje pogojev kadrovske sposobnosti:
1. Gospodarski subjekt mora zaposlovati (po pogodbi o zaposlitvi) in za potrebe izvedbe tega javnega naročila imenovati strokovno usposobljene sodelavce – specialiste za področje priprave ali prenove politike transfernih cen, ki so že izvajali storitve, ki so predmet tega javnega naročila za druge naročnike.
Nominirani kadri morajo komunicirati v slovenskem jeziku, kar pomeni, da morajo tekoče govoriti in pisati v slovenskem jeziku. V kolikor bodo nominirani kadri, ki nimajo znanja slovenskega jezika (tako govorno kot pisno) jim bo moral ponudnik ves čas trajanja izvedbe naročila zagotoviti prevajanje v slovenski jezik.
2. Gospodarski subjekt mora med navedenimi specialisti z izkušnjami na področju definiranja transfernih cen imenovati vodjo.
Vodja mora imeti izkušnje - reference iz katerih izhaja, da je v zadnjih 5 (petih) letih pred dnevom objave tega javnega naročila v vsaj 3 (treh) velikih družbah (definicija velike družbe po 55. členu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1)) ali skupini povezanih družb vodil priprave politike transfernih cen ter v teh družbah/skupini povezanih družb tudi sodeloval pri implementaciji.
Naročnik si pri potrjevalcih referenc pridružuje pravico preveriti resničnost predloženih referenc.
Ves kader, s katerim ponudnik izkazuje ustrezno kadrovsko usposobljenost, mora tudi dejansko sodelovati pri izvedbi pogodbenih obveznosti. V primeru spremembe iz opravičljivih razlogov mora ponudnik zagotoviti kader, ki izpolnjuje zgoraj navedene zahteve in pridobiti soglasje naročnika.
Ponudnik lahko pogoje kadrovske sposobnosti izpolnjuje z drugimi gospodarskimi subjekti (partnerji v skupni ponudbi, podizvajalci), če bodo slednji tudi izvedli dela, za katera se zahtevajo te zmogljivosti.
Način dokazovanja:
- Izpolnjen obrazec ESPD v delu IV: Pogoji za sodelovanje za vse gospodarske subjekte v ponudbi
Izpolnjen in potrjen obrazec »Kadrovska sposobnost«, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije (obrazec št. 4).«
Med strankama ni sporno, da je naročnik v zvezi z zahtevo, da mora gospodarski subjekt strokovno usposobljene sodelavce zaposlovati po pogodbi o zaposlitvi, na Portalu javnih naročil prejel vprašanje oziroma opozorilo glede domnevne nezakonitosti te zahteve in da je pri navedeni zahtevi vztrajal (gl. objavo z dne 8. 3. 2021 ob 9.46 uri). Med strankama je sporno, ali je naročnik to zahtevo določil v skladu z določbami ZJN-3.
V tej zvezi velja sicer izpostaviti, da je naročnik, kot izhaja iz citiranega določila, dopustil tudi sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov. Vendar pa to dejstvo samo po sebi z vidika izpodbijane zahteve pomeni zgolj to, da se bo lahko ponudnik skliceval npr. na zmogljivosti (kadre) podizvajalca, ki bodo pri tem podizvajalcu morali biti zaposleni po pogodbi o zaposlitvi, hkrati pa se ponudnik ne bo mogel sklicevati na zmogljivosti podizvajalca, ki bi bil fizična oseba in bi s ponudnikom sodeloval na podlagi pogodbe civilnega prava, saj takšno sodelovanje zaradi izpodbijane zahteve ne bo mogoče.
Naročnik zahtevo po zaposlovanju strokovnjakov na podlagi pogodbe o zaposlitvi utemeljuje z določenimi prednostmi, ki naj bi jih po njegovem mnenju pogodba o zaposlitvi imela v primerjavi s pogodbami civilnega prava (npr. podjemna pogodba, pogodba o avtorskem delu). Četudi Državna revizijska komisija pozdravlja prizadevanje naročnika po pridobitvi kadra, ki bi bil čimbolj ustaljen, motiviran ter temu ustrezno nagrajen, pa ocenjuje, da zgolj dejstvo sklenitve pogodbe o zaposlitvi (in ne morebiti katere od pogodb civilnega prava) uresničitve tega cilja samo po sebi ne more zagotoviti. Splošno znano dejstvo je namreč, da zgolj sklenitev pogodbe o zaposlitvi (pri čemer naročnik niti ne zahteva sklenitve pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas in s polnim delovnim časom, kot to sicer neutemeljeno navaja v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za reviziji) obenem še ne pomeni nujno tudi višje ravni dohodkov, varstva zaposlitve ter kontinuitete dohodka, kot to meni naročnik. Socialni položaj delavcev, četudi imajo ti sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, z vidika plač, razporeditve delovnega časa, možnosti koriščenja dopustov ipd., dandanes pogosto ni najboljši, zato v takih primerih element lojalnosti delodajalcu, ki ga naročnik izpostavlja kot zanj pomemben faktor, v pretežni meri ni prisoten, tveganje menjave kadra pa zato tudi ni zmanjšano.
Državna revizijska komisija lahko razume naročnika, ko navaja, da bodo kadri, ki bodo izvajali predmet javnega naročila, prišli v stik z zaupnimi in za naročnika poslovno občutljivimi informacijami, zato je zanj ključno, da se tveganja glede varovanja poslovnih skrivnosti obvladujejo na najvišji možni ravni. Vendar pa je omenjena tveganja, kot pravilno izpostavlja tudi vlagatelj, omejil že naročnik sam, ko je v pogodbi o izvedbi javnega naročila (gl. vzorec pogodbe, ki je na obrazcu 5 vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila) v 6. členu podrobno uredil obveznosti izbranega ponudnika (izvajalca) glede varovanja poslovnih skrivnosti in osebnih podatkov, pri čemer je izrecno določil tudi, da »zaveze po tem členu veljajo za vse osebe, ki bodo na strani izvajalca sodelovale pri izvajanju te pogodbe«.
Ker obravnavanim navedbam, ki jih je naročnik podal v zvezi z ugotavljanjem obstoja objektivno opravičljivih razlogov za izpodbijano zahtevo, ni mogoče slediti, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik objektivno opravičljivih razlogov za zahtevo, da mora gospodarski subjekt strokovnjake zaposlovati po pogodbi o zaposlitvi, v konkretnem primeru ni uspel utemeljiti. To pa pomeni, da so očitki vlagatelja o kršitvi 76. člena ZJN-3 v povezavi s 5. členom (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) in 7. členom (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) ZJN-3 utemeljeni.
Takšnega zaključka ne more spremeniti navedba naročnika, da je pri oblikovanju zahteve sledil priporočilom iz priročnika, ki ga je v letu 2010 izdala Evropska komisija (»Priročnik za upoštevanje socialnih vidikov pri javnem naročanju – Kupujte socialno«). Naročnik namreč ob tem hkrati sam navaja tudi, da so lahko socialni vidiki vključeni v tehnične kriterije za izbor le, če je za izvedbo javnega naročila treba imeti posebno znanje ter izkušnje na socialnem področju, pri čemer pa ne pojasni, katero je torej tisto posebno znanje in izkušnje na socialnem področju, ki ga je treba imeti pri definiranju politike transfernih cen z implementacijo. Zaključka o tem, da naročnik objektivno opravičljivih razlogov za določitev izpodbijane zahteve ni uspel utemeljiti, pa ne more spremeniti niti navedba naročnika o tem, da ZDR-1 predvideva ustrezne varovalne mehanizme delodajalca, kar posledično zagotavlja varovanje naročnika, saj je ta povsem pavšalna in nekonkretizirana.
V posledici navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo vlagatelja v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila. Ker je v konkretnem primeru rok za prejem ponudb že potekel, po poteku roka za prejem ponudb pa naročnik, glede na prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ne sme več spreminjati in dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik prejete ponudbe že odprl, je Državna revizijska komisija postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavila v celoti.
Če se bo naročnik odločil izvesti nov postopek oddaje javnega naročila, naj torej pri oblikovanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ravna v skladu z ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja, pri tem pa naj upošteva tudi ugotovitve iz te odločitve.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, in sicer strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 2.000,00 EUR ter 22 % DDV.
Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskem, revizijskem in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je zato vlagatelju kot potreben priznala strošek zakonsko določene takse v višini 2.000,00 EUR, ki jo je vlagatelj v tej višini tudi plačal (potrdilo o plačilu takse v navedeni višini je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala razlike do višine 22 % DDV, saj Zakon o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/06 s sprem.) podlage za obračunavanje DDV v primeru takse za predrevizijski in revizijski postopek ne daje (posledično pa ga tudi vlagatelj ni plačal).
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 2.000,00 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa (in ne od njegove izdaje, kot je to brez pravne podlage zahteval vlagatelj), v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.
V Ljubljani, dne 1. 7. 2021
Predsednik senata:
Mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije
Vročiti (prek portala e-Revizija):
- vlagatelju,
- naročniku,
- MJU.
Vložiti:
- v spis zadeve.