018-091/2021 DARS, d. d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Andraža Žvana in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja glavne ceste G 1-2 Hajdina - Ormož; odsek Markovci - Gorišnica - Ormož«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GP KRK d. d., Stjepana Radića 31, Krk, Republika Hrvaška (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 6. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev, da se skupini kandidatov GP KRK d. d., CBE d.o.o., TRGOGRAD, d.o.o., Litija in Lantania S.A. ne prizna sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 313/21-000170/20-odl1, z dne 14. 4. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 17. 9. 2020, pod št. objave JN005745/2020-B01, in v Uradnem listu EU dne 18. 9. 2020, pod št. objave 2020/S 182-436217.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek – gl. 41. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS; št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe. O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil v 21. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je dne 14. 4. 2021 sprejel in nato dne 6. 5. 2021 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN005745/2020-ODL01) objavil dokument »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 313/21-000170/20-odl1 (v nadaljevanju: Odločitev), s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila trem kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer (1) JV KOLEKTOR CPG, d.o.o. + Kolektor Koling, d.o.o., (2) JV POMGRAD, d.d. + CP Ptuj, d.d. + VOC Celje, d.o.o., ter (3) STRABAG AG Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau Republika Avstrija STRABAG AG, Podružnica Ljubljana. Naročnik ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila trem kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer (1) JV COLAS HRVATSKA, d.d. + COLAS HUNGARIA ZRT + COLAS UT EPITOIPARI MADŽARSKA + COLAS Slovakia, a.s. + ASFALTI PTUJ, d.o.o. + GMW, d.o.o., (2) JV GARNOL, d.o.o. + Gorenjska gradbena družba, d.d. + Hering, d.d. ter (3) JV GP KRK, d.d. + CBE, d.o.o. + Trgograd, d.o.o. + Lantania S.A.

V zvezi s prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj (ki je torej oddal skupno prijavo z družbami CBE d.o.o., TRGOGRAD, d.o.o., Litija in Lantania S.A.), je naročnik navedel, da ponudnik (pravilno: kandidat) na podlagi poziva z dne 28. 12. 2020 k predložitvi dokazil o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ni predložil dokazil za osebi J. M. C. C. in L. M. C. A., ki sta za partnerja Lantania S.A. pooblaščeni za sklepanje pogodb solidarno, krajevno neomejeno, in ju je potrebno po oceni naročnika šteti kot osebi, relevantni v smislu prvega ostavka 75. člena ZJN-3 (tj. kot osebi, ki imata pooblastila za zastopanje ali odločanje ali nadzor v gospodarskem subjektu); naročnik je pri tem še pojasnil, da je bil v obrazcu ESPD kot edini zakoniti zastopnik te družbe naveden A. A. F., zanj so bila po pozivu tudi predložena ustrezna dokazila, vendar pa je naročnik razpolagal z informacijo (dokumentom »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja«) o obstoju že omenjenih dveh oseb, zato je pozval kandidata na pojasnilo. Ta je pojasnil, da ti dve osebi nimata pooblastil za zastopanje družbe na ozemlju Republike Slovenije in lahko zastopa družbo le v Španiji, vendar naročnik meni, da omenjeni dokument tega ne izkazuje, prvi odstavek 75. člena ZJN-3 pa niti ne določa, da je treba preveriti le osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje gospodarskega subjekta na ozemlju Republike Slovenije. Naročnik dodaja, da je iz razloga, ker v določbah ZJN-3 ne obstoji pravna podlaga za vnovično pozivanje na predložitev istih dokazil, moral tega kandidata izključiti iz nadaljnjega postopka. Dodaja še, da glede na to ugotovljeno pomanjkljivost ni pozival na dopolnitev in pojasnilo prijave glede drugih izkazanih pomanjkljivosti prijave (glede neizkazanega upravičenja do razpolaganja z referenco, na katero se sklicuje partner Lantania S.A.).

Vlagatelj je dne 18. 5. 2021 prek portala eRevizija vložil zahtevek za revizijo, s katerim naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 313/21-000170/20-odl1; predlaga tudi, naj se mu povrnejo priglašeni stroški pravnega varstva. Zatrjuje, da mu naročnik ne bi smel odreči sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka iz razloga nepredloženih dokazil za pooblaščenca družbe Lantania S.A., saj ti dve osebi nista relevantni osebi v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Osebi namreč nimata pooblastila za zastopanje v skladu z ZJN-3 oz. za siceršnje zastopanje v Republiki Sloveniji, kar bi moralo biti naročniku razvidno že iz predhodnih pojasnil vlagatelja ter narave registra ROLECE, ki ni uradni poslovni register. Vlagatelj se sklicuje na pravno mnenje španske odvetniške družbe (priloga zahtevka za revizijo) in poudarja, da je ta register izrecno lokalno vezan na Kraljevino Španijo in še to samo za potrebe postopkov javnega naročanja v Španiji. Zatrjuje tudi, da je bil s tem, ko naročnik ni štel kot zadostnega dokazila o obsegu relevantnih oseb izpiska iz uradnega španskega poslovnega registra (sporni osebi v tem registru nista navedeni), diskriminatorno in neenakopravno obravnavan napram ponudnikom (kandidatom) iz Slovenije, ki so predložili zgolj izpisek iz poslovnega registra AJPES. Vlagatelj končno še meni, da tudi če bi bili sporni dve osebi spoznani za relevantni osebi in bi bilo zanju potrebno predložiti potrdili o nekaznovanosti, pa bi moral naročnik ustrezni potrdili pridobiti sam.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil dne 28. 5. 2021 s sklepom št. 313/21-000170/20-3, istega dne pa Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka. Pojasnjuje potek dogajanja in izpostavlja, da vlagatelj po pozivu v za to določenem roku ni predložil dokazil o nekaznovanju za vse osebe partnerja Lantania S.A., relevantne v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Glede na vsebino pooblastila, kot izhaja iz dokumenta »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja«, je naročnik mnenja, da sporni dve osebi (pooblaščenca) sodita v krog relevantnih oseb; iz tega dokumenta naj niti ne bi izhajalo, da bi bilo zastopanje navedenih oseb omejeno izključno na Španijo in da bi bilo zastopanje v drugih državah izključeno. Naročnik dodaja, da je dolžan preveriti vse osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje gospodarskega subjekta, ne glede na območje (ozemlje) pooblastila. Pooblastila naj bi po mnenju naročnika dajala spornima osebama upravičenja za prevzem obveznosti, ki vplivajo na pravno-premoženjsko sfero družbe Lantania S.A. – pooblastilo naj namreč ne bi bilo dano za konkretne posle, pač pa splošno. Dodaja še, da za osebe, ki jim je podeljeno pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor nad gospodarskim subjektom, vpis v poslovni register ni nujen, ker zakon tega ne določa – v poslovni register AJPES v Republiki Sloveniji se praviloma vpisujejo le zakoniti zastopniki, prokuristi in člani nadzornih organov. Iz tega razloga naj tudi ne bi bilo mogoče slediti (neizkazanim) navedbam vlagatelja glede neenakopravne obravnave oz. diskriminacije; pristavlja, da je vlagatelj sam razkril, da ima gospodarski subjekt Lantania S.A. poleg zakonitega zastopnika tudi osebe, pooblaščene za zastopanje. Glede očitka, da bi moral za sporni dve osebi naročnik pridobiti dokazila sam, pojasnjuje, da bi to veljalo le v primeru, če bi lahko potrdila ali druge potrebne informacije pridobil brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov v Španiji ali v primeru, če bi te dokumente že imel zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila in bi bili ti podatki še vedno veljavni oz. bi izkazovali navedbe v ESPD; naročnik poudarja, da v konkretnem primeru nista podani ne ena ne druga situacija.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med naročnikom in vlagateljem je sporna zakonitost Odločitve v delu, v katerem je naročnik prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, obravnaval kot nedopustno in tej skupini posledično ni priznal sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je naročnik kot razlog za zavrnitev te prijave navedel (le) nepredložitev dokazil o nekaznovanosti za vse relevantne osebe iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Iz obrazložitve izpodbijane odločitve je sicer mogoče razbrati, da naj bi imela prijava skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, poleg tega tudi nekatere druge pomanjkljivosti, ki pa naj bi bile odpravljive, če ne bil podan že navedeni razlog. Ker pa iz navedenega ni mogoče razbrati, da bi naročnik te dodatne pomanjkljivosti (že) uveljavljal kot razlog za nedopustnost prijave oz. v prid odločitvi o nepriznanju sposobnosti (takega stališča ni zavzel niti v zavrnitvi zahtevka za revizijo), je Državna revizijska komisija štela, da je naročnik kot edini razlog v prid izpodbijane odločitve navedel nepredložitev dokazil o nekaznovanosti za vse relevantne osebe iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Prvi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ali ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, namesto v uradni evidenci preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah. V enotnem informacijskem sistemu lahko naročnik podatke o nekaznovanosti preveri le v primeru, če mu ponudnik omogoči dostop do sistema in če, glede na določbo desetega odstavka 77. člena ZJN-3, poskrbi, da so podatki iz kazenske evidence na voljo.

V skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 lahko naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (da torej on ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi šestega odstavka 79. člena ZJN-3 lahko naročnik – če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja – ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3; naročnik lahko pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s 77. in 78. členom tega zakona.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik zahteve glede izključitvenih razlogov in način dokazovanja zapisal v dokumentu »Navodila ponudnikom za oddajo prijave za sodelovanje« (v nadaljevanju: Navodila) pod točko »3. Ugotavljanje sposobnosti ponudnika na javnem naročilu«, kjer je med drugim navedel:

»Gospodarski subjekt lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, če zanj ne obstajajo razlogi za izključitev in če izpolnjuje pogoje za sodelovanje, kot so podani v nadaljevanju, v tč. 3.1 in 3.2. Način dokazovanja sposobnosti je naveden pri posamezni zahtevi.

DOKAZILO: ESPD obrazec s podatki, kot so zahtevani v obrazcu ESPD oziroma s podatki na obrazcih, zahtevanimi v tej točki, v kolikor s to razpisno dokumentacijo ni določeno drugače. Gospodarski subjekt lahko za predmetno javno naročilo ponovno uporabi ESPD, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku javnega naročanja, če potrdi, da so informacije v njem še vedno točne.

Naročnik bo preveril obstoj in vsebino podatkov preko nacionalnih baz podatkov. Gospodarski subjekt navede spletni naslov baze podatkov, podatke za identifikacijo, če je to potrebno in soglasje, da pridobi dokazilo naročnik), v kolikor le-te omogočajo brezplačen dostop. V kolikor brezplačen dostop do baz podatkov ni mogoč, je gospodarski subjekt dolžan na poziv naročnika v roku, ki ga določi naročnik, predložiti dokazila ali druge listinske dokaze, ki izkazujejo, da pri ponudniku in gospodarskih subjektih, ki sodelujejo pri tem javnem naročilu, ne obstajajo razlogi za izključitev oziroma da le-ti izpolnjujejo pogoje za sodelovanje.

3.1 Neobstoj razlogov za izključitev (75. člen ZJN-3)
[…]
(a) Gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljeni v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.

Kot dokaz neobstoja razloga za izključitev vsi gospodarski subjekti v ponudbi priložijo ESPD obrazec.

Zaželeno je, da vsi gospodarski subjekti tako za pravno, kot tudi za zgoraj navedene fizične osebe, v ponudbi predložijo izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev.

Naročnik bo v tem primeru neobstoj razloga za izključitev lahko preveril na način, da bo ponudnike v fazi ocenjevanja ponudb pozval še k predložitvi novejših tovrstnih dokazil, izdanih po skrajnem roku za prejem ponudb.

Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnikov v tem primeru zahteva dodatna pojasnila oz. predložitev dokazil v zvezi s pravno ureditvijo zakonske in sodne rehabilitacije oz. izbrisa obsodbe. […]«

Prijava skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, nesporno med strankama vsebuje obrazce ESPD za vsakega od partnerjev, pri čemer je v obrazcu ESPD za partnerja Lantania S.A. kot zastopnik tega gospodarskega subjekta naveden direktor F. A. A.

Naročnik je dne 28. 12. 2020 na vlagatelja naslovil dopis »Preverjanje podatkov v skladu s prvim odstavkom 77. člena Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 91/15 in 14/18, v nadaljevanju ZJN-3)«, št. 313/2020-170-20-4, s katerim je želel pridobiti »dokazila za gospodarske subjekte […] ter za fizične osebe teh subjektov, kot jih določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3 (člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem), iz katerih bo razviden neobstoj izključitvenega razloga, kot ga določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3, na dan roka za predložitev prijave (to je na dan 22. 10. 2020)«; kot rok za predložitev navedenega je naročnik določil 28. 1. 2021, po zaprosilu vlagatelja pa je ta rok dne 27. 1. 2021 podaljšal do 24. 2. 2021.

Med strankama ni sporno dejstvo, da je vlagatelj v zahtevanem roku naročniku predložil ustrezna dokazila za F. A. A. (izjave o nekaznovanosti ter izpis iz poslovnega registra), skupaj s prevodom. V spremnem dopisu z dne 23. 2. 2021 je vlagatelj med drugim še navedel, da je edini zakoniti zastopnik družbe Lantania direktor F. A. A.

Naročnik je dne 4. 3. 2021 na vlagatelja naslovil dopis »Poziv k pojasnilu«, št. 313/2021-170-20-1, v katerem je navedel: »[…] Dne 30. 10. 2020 je naročnik v drugem postopku oddaje javnega naročila za gospodarski subjekt Lantania S.A. pridobil dokument, ki v nazivu prevoda glasi »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja« z dne 23. 10. 2020, iz katerega izhaja, da je g. [A. A. F.] edini upravnik z neomejenimi pooblastili, ki kvantitativno ter krajevno niso omejena. Nadalje je iz navedenega potrdila razvidno, da sta poleg g. [A. A. F.] pooblaščena za sklepanje pogodb solidarno, kvantitativno ter krajevno neomejeno tudi g. [J. M. C. C.] in g. [L. M. C. A].« Skladno z navedenim je bil vlagatelj pozvan na pojasnilo razhajanj glede podatkov o zastopnikih te družbe v dokumentih, s katerimi razpolaga naročnik; kot rok za predložitev pojasnil je naročnik določil 11. 3. 2021.

Vlagatelj je dne 9. 3. 2021 naročniku posredoval »Pojasnilo poziva št. 313/2021-170-20-1«, v katerem je navedel, da:
- družbo Lantania S.A. vodi in zastopa direktor F. A. A., ki je njen edini zakoniti zastopnik in družbo zastopa samostojno;
- poleg direktorja lahko druge osebe (J. M. C. C. in L. M. C. A.) zastopajo gospodarsko družbo na podlagi notarsko overjenega pooblastila, danega s strani direktorja za konkretne naloge in posle;
- je dokument »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja« (na katerega se sklicuje naročnik) izdala država Španija, Ministrstvo za finance, Generalna uprava za državno premoženje, za potrebe vpisa v register javnih ponudnikom in klasificiranih družb javnega sektorja v Španiji,
- se omenjeni dokument nanaša le na državo Španijo in sicer za postopke oddaje javnih naročil v Španiji, kjer lahko družbo v ponudbah, ki jih oddaja gospodarska družba Lantania S.A., zastopata poleg direktorja še J. M. C. C. in L. M. C. A. na podlagi notarsko overjenega pooblastila;
- ti dve osebi družbo zastopata le v okviru danih pooblastil in sicer skupno;
- dokument »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja« nima nobenega pravnega učinka in veljave izven države Španije, razen če ni posamezni posel izven Španije povezan s konkretnim javnim naročilom, oddanim v Španiji, zato za dokument ne izkazuje upravičenosti navedenih oseb za zastopanje družbe na ozemlju Republike Slovenije;
- je za dokazovanje zakonitega zastopanje družbe edini relevanten dokument »Poslovni register«, ki je bil naročniku posredovan dne 23. 2. 2021 in iz katerega izhaja, da je edini zakoniti zastopnik družbe Lantania S.A. njen (edini) direktor F. A. A., ki je tudi podpisal ponudbo in vse pripadajoče dokumente.

Sporno med strankama v obravnavanem primeru je torej, ali je mogoče osebi J. M. C. C. in L. M. C. A. šteti za osebi, ki sta relevantni v smislu izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 – ali sta ti osebi članici upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta oz. ali imata pooblastila za zastopanje ali odločanje ali nadzor v gospodarskem subjektu.

Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v sklepu št. 018-182/2019-8, javna naročila (načeloma) ne smejo biti oddana gospodarskim subjektom, ki so storili določena kazniva dejanja. Gospodarski subjekti oz. pravne osebe kot umetne tvorbe v zunanjem svetu nastopajo preko fizičnih oseb, zato je (moralna, strokovna, gospodarska) zanesljivost pravne osebe tesno povezana s fizičnimi osebami. Na zanesljivost in delovanje pravne osebe pa ne morejo vplivati vse osebe, ki so kakorkoli z njo povezane. Določbe ZJN-3 opredeljujejo dve skupini fizičnih oseb, ki lahko zaradi svoje povezave z gospodarskih subjektom nanj vplivajo, in sicer (1) osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta in (2) osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje gospodarskega subjekta ali odločanje ali nadzor v njem. Prva skupina oseb lahko na gospodarski subjekt vpliva na podlagi članstva v njegovih organih, saj že zgolj članstvo daje osebi pooblastilo za vplivanje na delovanje gospodarskega subjekta. Druga skupina oseb lahko na gospodarski subjekt vpliva na podlagi pooblastila. V okviru določb ZJN-3 tako ni relevantna podlaga za vpliv [članstvo v organu, ki že samo po sebi daje osebi pooblastilo, ali pa (posamično) pooblastilo], ampak je bistveno, da ta oseba vpliva na delovanje in poslovanje gospodarskega subjekta. Ker pa ne morejo vse fizične osebe, ki imajo kakršnokoli pooblastilo (npr. prodajalec, ki je pooblaščenec po zaposlitvi), vplivati na delovanje in zanesljivost gospodarskega subjekta, je potrebno pri vprašanju, katere osebe lahko na podlagi pooblastila vplivajo na gospodarski subjekt, izhajati iz položaja oseb, ki lahko na podlagi članstva v organu vplivajo na gospodarski subjekt. Povedano drugače, da bi lahko oseba na podlagi pooblastila vplivala na delovanje in poslovanje gospodarskega subjekta, ji mora pooblastilo dajati upravičenja, ki so podobna upravičenjem, ki jih imajo osebe, ki so članice organov gospodarskega subjekta.

Ne glede na pomen registra »Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado« (ROLECE), na katerega se nanaša »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja« (ki ga kot ključnega izpostavlja naročnik), v obravnavanem primeru med strankama niti ni sporno, da imata sporni osebi določena pooblastila, sporno pa je, ali se ob upoštevanju vsebine pooblastil ti dve osebi uvrščata med osebe, na katere se nanaša prvi odstavek 75. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumenta »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja« ne izhaja, da bi bili sporni osebi članici upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta, prav tako pa – v nasprotju s stališčem naročnika in kot bo pojasnjeno v nadaljevanju – tudi ne tega, da jima njihova pooblastila dajala upravičenja, primerljiva z upravičenjem oseb, ki so članice organov gospodarskega subjekta.

ZJN-3 – kot to smiselno navaja tudi naročnik – neposredno ne ureja položaja pooblaščencev s krajevno omejenimi pooblastili, bi pa navedeno lahko bilo upoštevno v smislu presoje, ali so zaradi take omejitve upravičenja podobna upravičenjem, ki jih imajo osebe, ki so članice organov gospodarskega subjekta. V obravnavanem primeru iz dokumenta »Potrdilo o vpisu v uradni register ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja« sicer ne izhaja, da bi zadevni osebi imeli pooblastila le na določenem območju (celo nasprotno: pod razdelkom »Krajevne omejitve« je za obe osebi navedeno »neomejeno«).

Pooblastila spornih oseb so v tem dokumentu navedena pod razdelkom »Opolnomočeni za sklepanje pogodb«, kar še ne kaže na to, da bi ti osebi imeli upravičenja, primerljiva z upravičenjem oseb, ki so članice organov gospodarskega subjekta (npr. glede vodenja družbe, njenega nadzorovanja itd.). Sporni osebi imata sicer določena, izrecno našteta pooblastila (za pravna dejanja, npr. za sklepanje pogodb za vse vrste del, koncesij, dobav itd.), vendar je iz celotne vsebine obsega (obeh) pooblastil ter ob upoštevanju celotnega dokumenta (ki se nanaša na podatke v registru ponudnikov in klasificiranih družb javnega sektorja) mogoče razbrati, da se ta nanašajo na sklepanje pogodb in druga ravnanja (ki so obširno našteta, npr. na sodelovanje v vseh vrstah razpisov, sklepanje pogodb z dobavitelji in podizvajalci ter za nakup vseh dobrin in opreme, ki so potrebni za izpolnjevanje podpisanih pogodb…), povezana s sklepanjem in izvrševanjem pogodb v zvezi z oddajo javnih naročil, ne pa tudi na splošno upravljanje, poslovanje, organiziranje in vodenje družbe. Sporni osebi sta tako primerljivi predstavniku družbe, saj nastopata v imenu družbe v za to določenih primerih. Iz obsega pooblastil ni mogoče razbrati, da bi jima pooblastila dajala splošna upravičenja za prevzem obveznosti, ki bi izven zadevnega področja (na katerega se dokument nanaša) vplivala na pravno-premoženjsko sfero te družbe, zato ju (ob upoštevanju primerjave teh upravičenj z upravičenji oseb, ki so članice organov gospodarskega subjekta) ni mogoče šteti za osebi, ki imata pooblastilo za zastopanje ali za odločanje v tej družbi. Prav tako iz dokumenta ne izhaja, da bi sporni osebi imeli kakršnakoli pooblastila za nadzor nad to družbo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni izkazano, da bi bili sporni osebi relevantni v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3, posledično zanju tudi ni bilo treba izkazati neobstoja izključitvenega razloga oz. zanju ni bilo potrebno predložiti dokazil o nekaznovanosti. Vlagatelj je tako izkazal, da naročnik ni ravnal v skladu z ZJN-3 in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko skupini kandidatov, katere član je vlagatelj, ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila zaradi nepredložitve ustreznih dokazil za ti dve osebi.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev, da se skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ne prizna sposobnosti, kot to izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 313/21-000170/20-odl1, z dne 14. 4. 2021.

Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek javnega naročanja znova znajde v trenutku pred njenim sprejemom, naročnik pa je v zvezi s skupino kandidatov, katere član je vlagatelj, znova zavezan sprejeti katero izmed odločitev, ki jih omogoča 90. člen ZJN-3. Naročnik mora odločitev obrazložiti skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 in z njo seznaniti gospodarske subjekte (prva poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3). Pri tem naj naročnik upošteva, da mora vse gospodarske subjekte obravnavati skladno z načelom enakopravne obravnave iz 7. člena ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer v višini plačane takse. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebnega priznala priglašeni strošek takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.000,00 EUR. Priznane stroške je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 22. 6. 2021

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
– vlagatelj,
– naročnik,
– RS MJU.

Vložiti:
– v spis zadeve.

Natisni stran