EN

018-091/2021 DARS, d. d.

Številka: 018-091/2021-12
Datum: 23. 6. 2021

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Andraža Žvana in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja glavne ceste G 1-2 Hajdina - Ormož; odsek Markovci - Gorišnica - Ormož«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GARNOL, d.o.o., Laze 18A, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 6. 2021

odločila:



1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 17. 9. 2020, pod št. objave JN005745/2020-B01, in v Uradnem listu EU dne 18. 9. 2020, pod št. objave 2020/S 182-436217.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek – gl. 41. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS; št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe. O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte izrecno seznanil v 21. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je dne 14. 4. 2021 sprejel in nato dne 6. 5. 2021 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN005745/2020-ODL01) objavil dokument »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, ŠT. 313/21-000170/20-odl1 (v nadaljevanju: Odločitev), s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila trem kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer (1) JV KOLEKTOR CPG, d.o.o. + Kolektor Koling, d.o.o., (2) JV POMGRAD, d.d. + CP Ptuj, d.d. + VOC Celje, d.o.o., ter (3) STRABAG AG Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau Republika Avstrija STRABAG AG, Podružnica Ljubljana. Naročnik ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila trem kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer (1) JV COLAS HRVATSKA, d.d. + COLAS HUNGARIA ZRT + COLAS UT EPITOIPARI MADŽARSKA + COLAS Slovakia, a.s. + ASFALTI PTUJ, d.o.o. + GMW, d.o.o., (2) JV GARNOL, d.o.o. + Gorenjska gradbena družba, d.d. + Hering, d.d. ter (3) JV GP KRK, d.d. + CBE, d.o.o. + Trgograd, d.o.o. + Lantania S.A.

V zvezi s prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, je naročnik navedel, da kandidat na podlagi poziva z dne 28. 12. 2020 k predložitvi dokazil o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ni predložil dokazil za člane nadzornega sveta partnerja Hering, d.d., BiH (tj. za osebe M. B., M. J. in Z. Č.); šele na podlagi poziva komisije z dne 16. 2. 2021 k predložitvi izpisa iz poslovnega registra BiH za to družbo je kandidat samovoljno dopolnil prijavo na način, da je za ta gospodarski subjekt predložil nov obrazec ESPD, v katerega je vpisal tudi člane nadzornega sveta, ter zanje predložil dokazila o nekaznovanju. Kandidat tako ni ravnal v skladu s prvim pozivom, saj v zahtevanem roku ni predložil zahtevane dokumentacije za vse osebe, relevantne v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik meni, da iz razloga, ker v določbah ZJN-3 ne obstoji pravna podlaga za vnovično pozivanje na predložitev istih dokazil, tudi ni podlage, da bi lahko kot dopustna sprejel in upošteval s strani kandidata samovoljno in po roku predložena dokazila. Kot drugi razlog v prid nedopustnosti prijave je naročnik nadalje navedel, da je pri pregledu prijave ugotovil pomanjkljivosti v dokumentu »Partnerska pogodba«, sklenjeni dne 21. 10. 2020. Iz pogodbe naj bi izhajalo, da partner Garnol, d.o.o., nominira podizvajalca za vodenje del za premostitvene objekte in bo torej udeležen tudi pri izvedbi del na premostitvenih objektih, po drugi strani pa je sestavni del pogodbe prikazana delitev del med vsemi tremi partnerji, iz katere pa ne izhaja, da bi Garnol, d.o.o., prevzel v izvedbo dela na premostitvenih objektih, saj je navedeno, da bosta vse premostitvene objekte v izvedbo prevzela preostala dva partnerja.

Vlagatelj je dne 18. 5. 2021 prek portala eRevizija vložil zahtevek za revizijo, s katerim naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj zahtevku ugodi, razveljavi »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 313/21-000170/20-odl1, ter vsa nadaljnja ravnanja naročnika, oz. naj se izpodbijana odločitev razveljavi v delu, s katerim se skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka ni priznalo. Predlaga tudi, naj se mu povrnejo priglašeni stroški pravnega varstva. Pojasnjuje, da naročnik v zvezi z izključitvenim razlogom nekaznovanosti ni zahteval obvezne predložitve dokazil o nekaznovanosti (v prijavi), ampak obrazec (obrazce) ESPD, ki ga (jih) je tudi predložil. Naročnik ga s prvim pozivom ni pozval na dopolnitev prijave, ampak na predložitev dokazil v zvezi s predloženimi ESPD (kjer podatkov o članih nadzornega sveta ni bilo), čemur je sledil in za partnerja Hering d.d. predložil zapriseženo izjavo za zakonitega zastopnika L. B. Vlagatelj izpostavlja, da je ravnal tudi skladno z drugim naročnikovim pozivom, saj je posredoval izpis iz poslovnega registra in odločbo Komisije za vrednostne papirje Federacije Bosne in Hercegovine z dne 12. 7. 2018, iz česar izhaja, da ima družba Hering d.d. direktorja L. B. ter tri člane nadzornega sveta – podatki o nadzornem svetu niso bili navedeno v prijavi, ampak jih je vlagatelj predložil skladno s pozivom naročnika, zato naj nikakor ne bi šlo za samovoljno dopolnjevanje prijave, kot to očita naročnik. Naročnik niti v razpisni dokumentaciji ni predvidel nikakršne sankcije izključitve iz postopka javnega naročanja v primeru nepredložitve dokazil. Tudi iz prakse Državne revizijske komisije naj bi izhajalo, da ima kandidat možnost samoiniciativno oz. samovoljno predložiti dokazila o (ne)obstoju izključitvenega razloga. Meni, da iz razloga, ker je podatek o članih nadzornega sveta za partnerja predložil povsem v skladu z naročnikovim pozivom k dopolnitvi prijave z dne 16. 2. 2021, je povsem skladno z obstoječo prakso predložiti tudi dokazila o nekaznovanosti za te osebe, saj s tem ni spreminjal ali dopolnjeval prijave. Kakršnokoli drugačno stališče bi po mnenju vlagatelja povsem izjalovilo institut dopolnjevanja (v smislu: sme se pozivati in predložiti manjkajoče podatke o članih organa nadzora gospodarskega subjekta, ne sme pa se predložiti dokazil o nekaznovanosti za te manjkajoče člane). Povzema, da je naročnik v nasprotju z lastno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 izključil njegovo prijavo, saj razlogi za izključitev iz 75. člena ne obstajajo. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je predložil vsebinsko ustrezno partnersko pogodbo, ki je povsem v skladu z naročnikovimi zahtevami; v pogodbi so v 4. členu opisno navedena dela, ki jih bo izvedel podizvajalec (in sicer vodenje del za premostitvene objekte, kot podizvajalec vlagatelja), medtem ko so dela, ki jih bodo izvedli partnerji, opredeljena v prilogi »Delitev del med partnerji«, kjer pa so navedena le dela, ki jih bodo prevzeli partnerji, ne pa tudi dela, ki so bila dodeljena drugim gospodarskim subjektom – v konkretnem primeru podizvajalcu. Vlagatelj še podrobneje pojasnjuje, zakaj je taka predstavitev del med partnerji in podizvajalcu ustrezna, ter dodaja, da je izpodbijana odločitev povsem neobrazložena, saj iz nje ne izhaja, česa naj vlagatelj s predloženo pogodbo ne bi izpolnjeval.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil dne 28. 5. 2021 s sklepom št. 313/21-000170/20-1, istega dne pa Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka. Pojasnjuje potek dogajanja in kot ključno izpostavlja, da vlagatelj po prvem pozivu v za to določenem roku ni predložil zahtevanih dokazil za vse relevantne osebe, čeprav je imela družba Hering d.d. že v času poteka roka za predložitev prijave nadzorni organ in v njem tri člane. Vlagatelj tako ni ravnal v skladu s tem pozivom, naročnik pa ni imel možnosti vnovič pozivati vlagatelja k predložitvi istih dokazil. Z drugim pozivom je pozval le na posredovanje izpisa iz poslovnega registra BiH, iz katerega bi bilo razvidno, katere osebe so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali imajo pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Kot nerazumljive označuje navedbe vlagatelja, da svoje prijave ni dopolnjeval mimo poziva ter da je ni dopolnjeval samovoljno, saj je vlagatelj evidentno poleg zahtevanega posredoval še posodobljen obrazec ESPD in izjave o nekaznovanosti, kar pa (s pozivom) ni bilo zahtevano. Naročnik tudi vztraja pri predhodnih navedbah glede pomanjkljivosti v partnerski pogodbi, ki da je sama s seboj v nasprotju; meni, da iz nje ne more razbrati prave ponudnikove volje glede razdelitve del med posameznimi gospodarskimi subjekti. Zavrača navedbe vlagatelja o neobrazloženosti odločitve v tem delu.

Vlagatelj je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 1. 6. 2021; v celoti vztraja pri revizijskih navedbah ter v celoti zavrača ugotovitve naročnika kot neutemeljene.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med naročnikom in vlagateljem je sporna zakonitost Odločitve v delu, v katerem je naročnik prijavo skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, obravnaval kot nedopustno in tej skupini posledično ni priznal sposobnosti za sodelovanje v 2. fazi postopka oddaje javnega naročila.

Prvi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ali ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, namesto v uradni evidenci preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah. V enotnem informacijskem sistemu lahko naročnik podatke o nekaznovanosti preveri le v primeru, če mu ponudnik omogoči dostop do sistema in če, glede na določbo desetega odstavka 77. člena ZJN-3, poskrbi, da so podatki iz kazenske evidence na voljo.

V skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (da torej on ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi šestega odstavka 79. člena ZJN-3 lahko naročnik – če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja – ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3; naročnik lahko pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s 77. in 78. členom tega zakona.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik zahteve glede izključitvenih razlogov in način dokazovanja zapisal v dokumentu »Navodila ponudnikom za oddajo prijave za sodelovanje« (v nadaljevanju: Navodila) pod točko »3. Ugotavljanje sposobnosti ponudnika na javnem naročilu«, kjer je med drugim navedel:

»Gospodarski subjekt lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, če zanj ne obstajajo razlogi za izključitev in če izpolnjuje pogoje za sodelovanje, kot so podani v nadaljevanju, v tč. 3.1 in 3.2. Način dokazovanja sposobnosti je naveden pri posamezni zahtevi.

DOKAZILO: ESPD obrazec s podatki, kot so zahtevani v obrazcu ESPD oziroma s podatki na obrazcih, zahtevanimi v tej točki, v kolikor s to razpisno dokumentacijo ni določeno drugače. Gospodarski subjekt lahko za predmetno javno naročilo ponovno uporabi ESPD, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku javnega naročanja, če potrdi, da so informacije v njem še vedno točne.

Naročnik bo preveril obstoj in vsebino podatkov preko nacionalnih baz podatkov. Gospodarski subjekt navede spletni naslov baze podatkov, podatke za identifikacijo, če je to potrebno in soglasje, da pridobi dokazilo naročnik), v kolikor le-te omogočajo brezplačen dostop. V kolikor brezplačen dostop do baz podatkov ni mogoč, je gospodarski subjekt dolžan na poziv naročnika v roku, ki ga določi naročnik, predložiti dokazila ali druge listinske dokaze, ki izkazujejo, da pri ponudniku in gospodarskih subjektih, ki sodelujejo pri tem javnem naročilu, ne obstajajo razlogi za izključitev oziroma da le-ti izpolnjujejo pogoje za sodelovanje.

3.1 Neobstoj razlogov za izključitev (75. člen ZJN-3)
[…]
(a) Gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljeni v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.

Kot dokaz neobstoja razloga za izključitev vsi gospodarski subjekti v ponudbi priložijo ESPD obrazec.

Zaželeno je, da vsi gospodarski subjekti tako za pravno, kot tudi za zgoraj navedene fizične osebe, v ponudbi predložijo izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev.

Naročnik bo v tem primeru neobstoj razloga za izključitev lahko preveril na način, da bo ponudnike v fazi ocenjevanja ponudb pozval še k predložitvi novejših tovrstnih dokazil, izdanih po skrajnem roku za prejem ponudb.

Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnikov v tem primeru zahteva dodatna pojasnila oz. predložitev dokazil v zvezi s pravno ureditvijo zakonske in sodne rehabilitacije oz. izbrisa obsodbe. […]«

Pod točko 21.1 Navodil je naročnik še navedel, da »[…] bo vsem ponudnikom, ki bodo na podlagi tega javnega naročila oddali prijavo za sodelovanje in za katere bo v postopku pregledovanja in ocenjevanja ugotovljeno, da izpolnjujejo vse zahteve določene v teh navodilih ponudnikom, priznal sposobnost za izvajanje javnega naročila«, oz. da bodo ponudbo v 2. fazi »[…] lahko oddali le gospodarski subjekti, katerim je bila v 1. fazi priznana sposobnost za izvajanje naročila in jih je naročnik povabil k oddaji ponudbe v 2. fazi.«

Prijava skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, nesporno med strankama vsebuje obrazce ESPD za vsakega od treh partnerjev, pri čemer sta v obrazcu ESPD za partnerja Hering d.d. Široki Brijeg kot zastopnika tega gospodarskega subjekta navedena L. B. (direktor) in M. B. (ki nastopa po pooblastilu); prijava vsebuje tudi lastni izjavi obeh teh oseb glede nekaznovanosti za našteta kazniva dejanja.

Naročnik je dne 28. 12. 2020 na vlagatelja naslovil dopis »Preverjanje podatkov v skladu s prvim odstavkom 77. člena Zakona o javnem naročanju«, št. 313/2020-170-20-3, s katerim je želel pridobiti »dokazila za gospodarske subjekte […] ter za fizične osebe teh subjektov, kot jih določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3 (člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem), iz katerih bo razviden neobstoj izključitvenega razloga, kot ga določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3, na dan roka za predložitev prijave (to je na dan 22. 10. 2020)«; kot rok za predložitev navedenega je naročnik določil 28. 1. 2021.

Med strankama ni sporno dejstvo, da je vlagatelj dne 27. 1. 2021 naročniku predložil ustrezna dokazila za L. B. in M. B., skupaj s prevodom.

Naročnik je nato dne 16. 2. 2021 na vlagatelja naslovil dopis »Postopek oddaje javnega naročila »Gradnja glavne ceste G 1 2 Hajdina – Ormož; odsek Markovci-Gorišnica-Ormož« - poziv k predložitvi dokazila«, št. 313/2021-170-20, s katerim je vlagatelja pozval, »[…] da nam za partnerja Hering d.d. BiH posredujete izpis iz poslovnega registra v BiH, iz katerega bo razvidno katere osebe so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. V primeru, da dokazila ne boste posredovali v zahtevanem roku, vas bo naročnik v skladu z 89. členom ZJN-3 izključil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila«; kot rok za predložitev navedenega je naročnik določil 19. 2. 2021, po zaprosilu vlagatelja istega dne pa je ta rok podaljšal do 24. 2. 2021.

Med strankama ni sporno dejstvo, da je vlagatelj dne 23. 2. 2021 naročniku posredoval:
- izpis iz sodnega registra BiH z dne 22. 12. 2020 s prevodom v slovenski jezik, iz katerega izhaja, da je L. B. (edini) zakoniti zastopnik gospodarskega subjekta Hering d.d. Široki Brijeg;
- odločbo Komisije za vrednostne papirje Federacije Bosne in Hercegovine z dne 12.7.2018 s prevodom v slovenski jezik, iz katere je razvidno, da je Skupščina te družbe dne 18. 6. 2018 sprejela sklep o imenovanju nadzornega sveta v sestavi M. J., Z. Č. in M. B.;
- dopolnjen ESPD s podatki o vseh članih nadzornega organa (tj. M. J., Z. Č. in M. B.);
- dokazila o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 na dan roka za predložitev prijave za vse člane nadzornega organa.

Sporno med strankama torej je, ali naročnik ob opisanem dejanskem stanju utemeljeno ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne glede na to, kako je mogoče obravnavati naročnikov prvi poziv z dne 28. 12. 2020 (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju), ni mogoče ugotoviti, da bi bil zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen.

Če je namreč mogoče prvi naročnikov poziv z dne 28. 12. 2020 obravnavati le kot poziv na predložitev dokazil v zvezi z navedbami v ESPD po šestem odstavku 79. člena ZJN-3 (kot to v bistvu zatrjuje vlagatelj), je potrebno ugotoviti, da je bil vlagatelj skladno s tem pozivom v povezavi z zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pozvan na predložitev določenih dokazil glede nekaznovanosti za fizične osebe. Med strankama je sicer sporno, ali je bil dolžan vlagatelj po tem pozivu predložiti dokazila le za zakonitega zastopnika L. B. (ker se šesti odstavek 79. člena nanaša na dokazila v zvezi z navedbami v ESPD, ta pa je vseboval le navedbo zakonitega zastopnika L. B.) ali tudi dokazila za vse relevantne osebe iz prvega odstavka 79. člena ZJN-3 (ker je bil poziv naročnika oblikovan splošno in se je nanašal na dokazila za »fizične osebe teh subjektov, kot jih določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3 (člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem)«). Navedeno pa za rešitev zadeve niti ni bistveno, saj je naročnik na vlagatelja naslovil še poziv z dne 16. 2. 2021, v katerem je za primer nepredložitve (s tem pozivom zahtevanega) dokazila v za to določenem roku navedel, da bo kandidata oz. skupino kandidatov »v skladu z 89. členom ZJN-3 izključil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila«; upoštevaje le naveden zapis sicer še ne bi bilo mogoče ugotoviti, ali je naročnik štel ta poziv kot poziv na dopolnitev ponudbe v smislu petega odstavka 89. člena (prim. z zadnjo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3) ali zgolj kot navedbo v smislu, da bo skupino kandidatov izključil zaradi neizkazanosti neobstoja izključitvenih razlogov iz 75. člena ZJN-3 (prim. s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3). Vendar pa je pri tem potrebno upoštevati še dejstvo, da naročnik kot obvezne sestavine prijave ni določil izpisa iz poslovnega registra (ali morebitnega drugega dokazila, iz katerega bi bilo razvidno katere osebe so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem), zato ta poziv naročnika z dne 16. 2. 2021 ne predstavlja zahteve naročnika v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3 (tj. zahteve na predložitev manjkajoče dokumentacije); poziv po vsebini v bistvu predstavlja poziv na pojasnilo oz. dopolnitev v skladu s 77. členom predloženih potrdil oz. dokazil, ki ga naročnik lahko zahteva skladno z drugo povedjo sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 – upoštevaje vsebino v prijavi predloženega obrazca ESPD (v katerem člani nadzornega sveta niso bili omenjeni) in po prvem pozivu predloženih dokazil (ponovno – nobeno dokazilo se ni nanašalo na člane nadzornega sveta) je namreč potrebno ugotoviti, da je naročnik v povezavi z že pridobljenimi dokazili le še preverjal, ali je L. B. zakoniti zastopnik družbe Hering d.d. Široki Brijeg ali ne, ni pa pozival na dopolnitev prijave in tudi ne na predložitev drugih dokazil. V obravnavanem primeru se je na podlagi rezultata te preverbe izkazalo, da že sama prijava vlagatelja ni bila skladna z zahtevami naročnika iz točke 3.1 Navodil (v povezavi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 ter 79. členom ZJN-3), saj v ESPD niso bile navedene vse relevantne osebe v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (tj. člani nadzornega sveta). Naročnik pa ni dolžan (po petem odstavku 89. člena ZJN-3) pozivati na dopolnitev prijave niti ni dolžan sprejeti samoiniciativne dopolnitve prijave s strani kandidata. Kot je namreč Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je ob upoštevanju določbe petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, poprava oziroma dopolnitev podatkov v ponudbi (smiselno tudi: v prijavi) v določenem obsegu možna, vendar pa pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ni naročnikova dolžnost, temveč gre za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve št. 018-029/2017, 018-068/2017, 018-088/2017, 018-112/2018, 018-201/2019), da je glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN 3 možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja odvisna od naročnika – naročnik namreč (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik torej ni dolžan, da ponudnikom omogoči dopolnitev, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN 3, za katero pa se naročnik – glede na predstavljen potek – ni odločil.

Upoštevaje navedeno za rešitev obravnavane zadeve ni relevantno sklicevanje vlagatelja na sklepa Državne revizijske komisije št. 018-128/2018-10 (ki je obravnaval ravnanje tedanjega naročnika, ki je pozval na dopolnitev obrazca ESPD in nato upošteval prejeto dopolnitev) in št. 018-157/2019-10 (kjer je bilo pojasnjeno, da je tedanji naročnik s pozivom na predložitev dokazil ravnal po šestem odstavku 79. člena ZJN-3, kar ni vplivalo na možnost, ki jo naročniku daje peti odstavek 89. člena ZJN-3). Prav tako ni upoštevno niti sklicevanje vlagatelja na sklep Državne revizijske komisije št. 018-085/2020-48, iz katere po prepričanju vlagatelja izhaja, »da ima kandidati oz. imajo kandidati možnost samoiniciativno oz. samovoljno (ne da bi ga k temu pozval naročnik) predložiti dokazila o (ne)obstoju izključitvenega razloga, s čimer kandidati, ob upoštevanju, da kandidati niso bili dolžni že v prijavo predložiti dokazil o nekaznovanosti, ne spreminjajo ali dopolnjujejo ponudbe«; dejansko stanje v navedeni zadevi je bilo drugačno od dejanskega stanja v obravnavani zadevi, saj je bil v tedanjem postopku oddaje javnega naročila za zadevni subjekt (podizvajalca Ponting, d.o.o.) v prijavi predložen ustrezen ESPD, kjer so bile navedene vse osebe, relevantne v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3, naročnik pa kandidata še ni pozival na predložitev dokazil tudi za tega podizvajalca; v obravnavani zadevi (kot že poudarjeno) prijava skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ni bila skladna z zahtevami naročnika, saj ni vsebovala ESPD, v katerem bi bili navedene vse v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3 relevantne osebe, vlagatelj niti po pozivu z dne 28. 12. 2020 ni predložil ustreznih dokazil, naročnik pa ne glede na drugačno stališče vlagatelja ni uporabil možnosti iz petega odstavka 89. člena ZJN-3.

Tudi v primeru, če prvi poziv naročnika z dne 28. 12. 2020 ne predstavlja le poziva na predložitev dokazil v zvezi z navedbami v ESPD v smislu šestega odstavka 79. člena ZJN-3, pač pa po vsebini tudi poziv v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3 na dopolnitev prijave z ustrezno izjavo oz. na dopolnitev ESPD z relevantnimi osebami v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (za kar se glede na navedbe v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo smiselno zavzema naročnik in čemur izrecno nasprotuje vlagatelj), na kar bi lahko nakazovalo dejstvo, da vlagatelj ni bil določno pozvan na predložitev dokazil za L. B., ampak je bil poziv oblikovan splošno in se je nanašal na »fizične osebe teh subjektov, kot jih določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3 (člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem)«, pa bi bilo potrebno ugotoviti, da vlagatelj v zahtevanem roku (do 28. 1. 2021) prijave ni ustrezno dopolnil (s predložitvijo ESPD oz. ustrezne izjave glede nekaznovanosti oseb, ki so članice nadzornega sveta) niti ni predložil ustrezajočih dokazil za te osebe. Na navedeno ne bi moglo vplivati dejstvo, da je vlagatelj vse navedeno predložil kasneje, po drugem pozivu naročnika, saj se je ta poziv naročnika (kot že pojasnjeno) nanašal le na preverbo (pojasnilo oz. dopolnitev) že predloženih dokazil in ne na dopolnitev prijave v delu, ki se nanaša na osebe, ki so članice nadzornega sveta partnerja. Tudi sicer naročnik v (petem odstavku 89. člena) ZJN-3 ne bi imel podlage za večkratno pozivanje na odpravo istih pomanjkljivosti prijave oz. ponudbe.

Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da iz razloga, ker prijava skupine kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, ni bila skladna z zahtevami naročnika zaradi neustreznega (pomanjkljivega) ESPD, ne glede na to pa niti po pozivu naročnika z dne 28. 12. 2020 za relevantne osebe iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ni izkazal neobstoja izključitvenega razloga, naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z ZJN-3 ali določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko tej skupini kandidatov ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila.

Ker ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega. Pri tem ni obravnavala navedb vlagatelja, ki se nanašajo na drugi razlog, ki ga je naročnik v izpodbijani odločitvi navedel v prid svoje odločitve (tj. neskladnosti v partnerski pogodbi), saj njihova vsebinska presoja ne bi več mogla vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo ter v vlogi z dne 1. 6. 2021 uveljavljal tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 22. 6. 2021

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
– vlagatelj,
– naročnik,
– RS MJU.

Vložiti:
– v spis zadeve.

Natisni stran