018-084/2021 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter Andraža Žvana kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zagotovitev ustreznega odlagalnega prostora in predelava viškov materiala drugega tira železniške proge Divača-Koper«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe SALONIT ANHOVO Gradbeni materiali, d.d., Anhovo 1, Deskle, ki jo zastopa Brulc, Gaberščik in partnerji, odvetniška družba, d.o.o., Dunajska cesta 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 6. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Predlog naročnika za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli začetek novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Iz odstopljene spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k sodelovanju povabil (zgolj) vlagatelja. Ponudbo vlagatelja je naročnik, kot je razvidno iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi ponudbe« z dne 23. 4. 2021, v nadaljevanju postopka zaradi razlogov na svoji strani zavrnil in predmetni postopek zaključil brez oddaje javnega naročila (prim. peti odstavek 90. člena Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Vlagatelj je z vlogo z dne 13. 5. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je predlagal, naj Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe razveljavi, z isto vlogo pa je podal tudi predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila ter zahteval povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. V zahtevku za revizijo navaja, da je predmet javnega naročila prevzem, odlaganje in ravnanje s flišnim materialom ter predelava apnenca za potrebe sklopa 2 gradnje drugega tira železniške proge Divača – Koper, vključno z odlaganjem in manipuliranjem s slednjim, ter sodelovanje z izvajalci glavnih del drugega tira. Ker bo drugi tir potekal pretežno v predorih, bo pri gradnji nastala večja količina viškov izkopnega materiala, naročnikovo ravnanje s temi viški pa je povezano s kamnolomom vlagatelja na lokaciji Črni Kal – Črnotiče. Iz tehničnih specifikacij javnega naročila je razviden natančen opis izključne vpetosti kamnoloma vlagatelja na lokaciji Črni Kal – Črnotiče v projekt izgradnje drugega tira Divača – Koper (kamnolom je v lasti ter upravljanju vlagatelja, koncesijsko pogodbo za izvajanje del v kamnolomu pa ima vlagateljeva hčerinska družba Salonit Anhovo, Kamnolomi, d.o.o.), ki je bil predviden tudi v okoljskih dokumentih projekta ter izdanih upravnih dovoljenjih. Okoliščine, ki so v konkretnem primeru omogočile izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, naročniku zato nedvomno preprečujejo, da bi preveril obstoj konkurence na trgu, saj je ta z upravnimi dovoljenji za izgradnjo projekta, ki je temelj javnega naročila, zaradi geografskih, okoljskih in tehničnih razlogov izključena. Rudarski projekt za podaljšanje koncesije za izkoriščanje tehničnega kamna (apnenca) v pridobivalnem prostoru kamnoloma Črni Kal – Črnotiče, št. ip-004/20-TH, avgust 2020, Inštitut za rudarstvo, geotehnologijo in okolje (v nadaljevanju: Rudarski projekt), predvideva in natančno pojasnjuje izvedbo sanacije kamnoloma z vgradnjo mineralne surovine (fliš), izkopane pri gradnji predorov drugega tira železniške proge Divača – Koper. Tako ima vlagatelj oziroma njegov podizvajalec SA Kamnolomi že v celoti izdelan in revidiran Rudarski projekt (priprava katerega terja daljše časovno obdobje), ki vsebuje in predvideva izvajanje vseh potrebnih opravil v pridobivalnem prostoru kamnoloma in je že v postopku potrditve rudarske pravice, ki se vodi pri Ministrstvu za infrastrukturo. To pomeni, da bo lahko v relevantnem času le vlagatelj razpolagal s koncesijsko pogodbo in z Rudarskim projektom, ki predvideva uporabo zadostnega obsega in količin flišnega materiala ter skladiščenja in predelave apnenca, kot je to predvideno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Način izvedbe predmeta javnega naročila, ki vključuje lokacijo kamnoloma Črni Kal – Črnotiče, sicer opredeljujejo tudi upravna dovoljenja, pridobljena za izvajanje projekta gradnje drugega tira. Prav tako je naročnik tudi že sprejel Protokol ravnanja, ki je sestavni del tehničnih specifikacij javnega naročila. Upoštevaje strokovne podlage za izvajanje projekta izgradnje drugega železniškega tira Divača – Koper, izdana upravna dovoljenja, zlasti gradbeno dovoljenje in delno okoljevarstveno soglasje, upoštevaje predloženi spremenjeni scenarij ravnanja z izkopanimi viški ter preostali del tehničnih specifikacij je zato na dlani, da lahko le vlagatelj izvede predmet javnega naročila. Naročnik zato pred zaključkom pogajanj ni imel utemeljenega razloga za zavrnitev ponudbe, saj bi moral imeti vlagatelj možnost podati svojo končno ponudbo. Posledično je izpodbijana odločitev neutemeljena in navaja razlog za zavrnitev ponudbe vlagatelja, ki glede na predstavljene podlage objektivno ni izvedljiv, saj bi predstavljal kršitev izdanih upravnih dovoljenj. Razlog za zavrnitev ponudbe je po mnenju vlagatelja neobstoječ (saj konkurenčnega odprtega postopka po njegovi oceni ni mogoče izvesti) in preuranjen (ker končna višina ponudbene cene, kot je razvidno iz zapisnika o pogajanjih, še ni bila dokončno izoblikovana). Glede na navedeno vlagatelj predlaga ugoditev zahtevku za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom št. JN04/2021 z dne 18. 5. 2021 v reševanje najprej odstopil predlog vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, v dopisu pa je podal tudi mnenje o predlogu ter predlagal njegovo zavrnitev. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-084/2021-6 z dne 25. 5. 2021 odločila, da se predlogu vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila ne ugodi.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil dne 19. 5. 2021 in ga z dokumentom »Odločitev« kot neutemeljenega zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Po zatrjevanju naročnika dejstvo, da sta odložitev in predelava viškov izkopnega materiala trenutno predvidena na lokaciji kamnoloma Črni Kal – Črnotiče, za kar so bila izdana upravna dovoljenja, naročniku ne preprečuje, da bi preveril obstoj konkurence na trgu za morebitno drugačno rešitev v zvezi s tem materialom. Okoliščino, da bo lahko le vlagatelj, kot to zatrjuje sam, v relevantnem času razpolagal s koncesijsko pogodbo in Rudarskim projektom, ki predvideva uporabo zadostnega obsega in količin flišnega materiala ter skladiščenja in predelave apnenca, bo lahko vlagatelj dokazoval tudi v novem postopku javnega naročanja za isti predmet naročanja, v katerem ni z ničimer omejen, da ne bi oddal ponudbe. Četudi naročnik izvaja postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k sodelovanju povabil zgolj vlagatelja, pa navedeno ne pomeni, da se ne sme odločiti, da bo za oddajo javnega naročila izvedel enega izmed postopkov z objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, s čimer bo preveril obstoj morebitne konkurence ter hkrati poskušal pridobiti nižje ponudbene cene. Navedeno tudi ne pomeni, da naročnik v novem postopku za oddajo javnega naročila ne sme spremeniti pogojev za sodelovanje ali tehničnih specifikacij ali kateregakoli dela naročila, če je to v skladu z njegovimi potrebami in če se poleg tega zagotovita večja transparentnost javnega naročanja ter konkurenca med ponudniki. Tudi ne bi bilo smiselno, da bi moral v tem primeru naročnik, ki želi odpreti konkurenco z objavo obvestila o naročilu, izvajati vse (dodatne) kroge pogajanj, ki niti niso bili obvezni. Naročnik lahko namreč s postopkom oddaje javnega naročila kadarkoli preneha, po prejemu (prve) ponudbe lahko to stori na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3, ki ureja zavrnitev vseh ponudb. Ker je naročnik v konkretnem primeru po prvem krogu pogajanj ugotovil, da bo predmet javnega naročila lažje in bolj transparentno izvedel z objavo javnega naročila, je vlagateljevo ponudbo (kot edino ponudbo) zavrnil iz razlogov na svoji strani (odločil se je namreč, da na trgu preveri obstoj konkurence). Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (npr. v sklepih št. 018-035/2021-4 in št. 018-061/2021-9), presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu odločitve ravnal v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, predvsem, ali je morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma ali je ponudnike obravnaval neenakopravno. Glede na to, da je bil v konkretnem primeru k oddaji ponudbe povabljen zgolj vlagatelj, ni mogoče govoriti o neenakopravni obravnavi ponudnikov, saj je bil ponudnik le eden. Ob upoštevanju navedenega je treba po mnenju naročnika zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrniti.

Naročnik je dne 25. 5. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka, vključno z vlogo z dne 19. 5. 2021, s katero Državni revizijski komisiji predlaga, da kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli začetek novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Navaja, da se v zvezi s predmetom obravnavanega javnega naročila, ki ga je oddajal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, pripravlja na izvedbo postopka z objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, pri čemer pa skladno z ZPVPJN zaradi vloženega zahtevka za revizijo s tem postopkom ne sme začeti, v kolikor mu tega ne dovoli Državna revizijska komisija. Po zatrjevanju naročnika bo v primeru, da pogodba s prevzemnikom in predelovalcem viškov materialov ne bo sklenjena pravočasno, soočen s situacijo, ko nakopičeni viški ne bodo več omogočali nadaljevanja glavnih gradbenih del na projektu. Posledično bo celoten projekt, ki je v splošnem interesu, ustavljen, naročniku, Republiki Sloveniji ter ostalim deležnikom pa bo dnevno nastajala visoka škoda. Vsako odlašanje s postopkom bi lahko tudi resno ogrozilo črpanje že dodeljenih evropskih sredstev ter hkrati otežilo njihovo pridobivanje v prihodnje. Projekt izgradnje drugega železniškega tira Divača – Koper je uvrščen na vladni seznam pomembnih investicij, vsak zamik izvedbe pa lahko resno ogrozi slovenske nacionalne interese.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 5. 2021 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo, obenem pa je podal tudi mnenje o predlogu naročnika za izdajo sklepa o dovolitvi začetka novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. V vlogi vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh navedbah in dokaznih predlogih iz zahtevka za revizijo, hkrati pa ocenjuje, da je podani predlog naročnika neutemeljen ter predlaga njegovo zavrnitev.

Po preučitvi odstopljene dokumentacije, navedb vlagatelja in naročnika ter po preučitvi predloga za izdajo sklepa o dovolitvi začetka novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Predmet obravnavanega javnega naročila, kot navajata obe stranki, izhaja pa tudi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. npr. zadnji odstavek točke »4. Predmet javnega naročila«, vsebovane v poglavju »I. Opis predmeta javnega naročila« naročnikovega dokumenta »Specifikacija naročila«), je prevzem flišnega materiala na območje kamnoloma, zagotavljanje skladiščnega prostora in ravnanje z njim (operativno skladiščenje) ter predelava apnenca za potrebe sklopa 2 in sklopa 3 gradnje drugega tira železniške proge Divača – Koper z vsem potrebnim skladiščenjem in manipuliranjem v času izvajanja projekta izgradnje drugega tira, vključno s sodelovanjem z izvajalci glavnih del projekta. Državna revizijska komisija na podlagi preučitve odstopljene dokumentacije ugotavlja tudi, da je naročnik, kot pravilno navajata že stranki sami, za oddajo obravnavanega javnega naročila izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k sodelovanju povabil zgolj vlagatelja (kot lastnika in upravljalca kamnoloma Črni Kal – Črnotiče). Po prejemu vlagateljeve pravočasne ponudbe (rok za oddajo in rok za odpiranje ponudbe sta se, kakor izhaja iz poglavja 1 »Povabilo k oddaji ponudbe« naročnikovega dokumenta z naslovom »Razpisna dokumentacija«, iztekla dne 20. 4. 2021) in po dne 20. 4. 2021 izvedenem prvem krogu pogajanj (gl. »Zapisnik o pogajanjih« z dne 20. 4. 2021) je naročnik vlagateljevo ponudbo iz razlogov na svoji strani zavrnil (gl. naročnikov dokument »Odločitev o zavrnitvi ponudbe« z dne 23. 4. 2021). V obrazložitvi odločitve je navedel, da predmetnega javnega naročila v postopku s pogajanji brez predhodne objave, v katerem naročilo ni bilo izpostavljeno konkurenci, ne bo oddal, pač pa bo po pravnomočnosti sprejete odločitve javno naročilo oddal v enem od postopkov z objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, s čimer bo preveril obstoj konkurence ter poskušal pridobiti nižje cene.

Med strankama je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudbe vlagatelja (kot edine prejete ponudbe) iz razlogov na strani naročnika, kakor izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi ponudbe« z dne 23. 4. 2021.

Pravno podlago za sprejem odločitve o zavrnitvi ponudb iz razlogov na strani naročnika (t. im. »odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«) predstavlja peti odstavek 90. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe (na peti odstavek 90. člena ZJN-3 se v izpodbijani odločitvi sklicuje tudi naročnik). Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora v skladu z navedeno zakonsko določbo o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate (pri čemer zakon ne zahteva, da bi moral naročnik odločitev o zavrnitvi ponudb na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 posebej utemeljiti oziroma obrazložiti z vidika javnega interesa, kot to zmotno zatrjuje vlagatelj). Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (prim. sodbi v zadevi C-27/98, točki 23 in 25, ter v zadevi C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa – kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve – spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (gl. sodbo v zadevi C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (gl. sodbo v zadevi C-244/02, točka 36).

Državna revizijska komisija je tudi že večkrat pojasnila, da veljavni predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost razlogov za zaključek postopka brez oddaje javnega naročila, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa (gl. npr. odločitve v zadevah št. 018-120/2018, 018-057/2020, 018-035/2021, 018-061/2021). Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zato presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku (v mejah revizijskih navedb) obsega zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te odločitve ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov zato mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

V tej zvezi naročnik pravilno izpostavlja, da se je v konkretnem primeru, kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, za dodelitev javnega naročila v postopku s pogajanji brez predhodne objave potegoval zgolj en sam ponudnik, tj. vlagatelj, ki ga je naročnik k sodelovanju v postopku edinega povabil sam. Ker je torej (na povabilo naročnika) v obravnavanem postopku sodeloval zgolj vlagatelj, ki je posledično tudi edini oddal ponudbo, o neenakopravni obravnavi ponudnikov, ko bi naročnik razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe uporabil z namenom, da se vlagatelja v primerjavi z drugimi ponudniki neupravičeno postavi v slabši položaj, v konkretnem primeru zato že iz tega razloga ni mogoče govoriti.

Tudi sicer pa vlagatelj kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov naročniku ne očita. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje, da je – glede na naročnikove strokovne podlage za izvajanje projekta izgradnje drugega tira železniške proge Divača – Koper, izdana upravna dovoljenja, spremenjeni scenarij ravnanja z izkopanimi viški materiala ter tehnične specifikacije javnega naročila – sam edini, ki lahko izvede predmetno javno naročilo. Po mnenju vlagatelja konkurenčnega odprtega postopka glede na okoliščine konkretnega primera ni mogoče izvesti, poleg tega naj bi naročnik njegovo ponudbo zavrnil preuranjeno, saj vlagatelj končne višine ponudbene cene (glede na dogovor o dodatnem krogu pogajanj) še naj ne bi podal.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da je naročnikova odločitev o zavrnitvi ponudbe preuranjena, Državna revizijska komisija izpostavlja zgoraj citirano določbo petega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero lahko naročnik na vseh stopnjah postopka kadarkoli po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Ker v konkretnem primeru že iz navedb vlagatelja samega, da je naročnik njegovo ponudbo zavrnil pred izvedbo dodatnega kroga pogajanj, izhaja, da jo je zavrnil po izteku roka za odpiranje ponudb, kot ga je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. naročnikov dokument z naslovom »Razpisna dokumentacija«, kjer je v poglavju 1 »Povabilo k oddaji ponudbe« kot rok za odpiranje ponudb določen 20. 4. 2021), se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljem, da je naročnikova odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe, sprejeta dne 23. 4. 2021, preuranjena. Ob dejstvu, da se je v trenutku sprejema izpodbijane odločitve rok za odpiranje ponudbe že iztekel, takšnega zaključka ne more spremeniti niti navedba vlagatelja o tem, da bi moral imeti vlagatelj pred sprejemom izpodbijane odločitve (glede na dogovor o dodatnem krogu pogajanj) možnost podaje končne ponudbene cene. V kolikor se je namreč naročnik – iz razlogov na svoji strani – po izteku roka za odpiranje ponudbe odločil zavrniti predloženo ponudbo vlagatelja, gre pritrditi naročniku, da v izvedbi dodatnega kroga pogajanj, h kateremu se naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niti ni zavezal (prim. točko »2.3.12 Pogajanja« poglavja 2 naročnikovega dokumenta »Razpisna dokumentacija«), posebnega smisla niti ni videti.

Poleg tega ZJN-3 naročniku ne omogoča zgolj, da postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika zaključi po izteku roka za odpiranje ponudb, temveč mu omogoča tudi, da ga brez oddaje javnega naročila zaključi še pred iztekom roka za odpiranje ponudb (prvi odstavek 90. člena ZJN-3 namreč določa, da lahko naročnik do roka za oddajo ponudb postopek kadarkoli ustavi). Še več – naročnik celo po tem, ko odločitev o oddaji javnega naročila že postane pravnomočna, z izbranim ponudnikom ni dolžan skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila, saj lahko vse do sklenitve pogodbe iz utemeljenih razlogov odstopi od izvedbe javnega naročila (prim. drugo poved iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3).

Iz navedenih določb zakona tako izhaja, da ZJN-3 naročniku, četudi je že pričel s postopkom javnega naročanja, dolžnosti oddaje javnega naročila ne nalaga, niti od njega ne zahteva izbire ponudnika za izvedbo javnega naročila. Nasprotno – iz določb ZJN-3 izhaja pravica naročnika, da (pod pogoji, določenimi z zakonom) postopek oddaje javnega naročila zaključi (tudi) brez izbire najugodnejšega ponudnika.

V obravnavanem primeru vlagatelj s tem, ko zatrjuje, da naročnik ne bi smel zavrniti njegove ponudbe, saj da je edini, ki lahko – glede na naročnikove strokovne podlage za izvajanje projekta izgradnje drugega tira železniške proge Divača – Koper, izdana upravna dovoljenja, spremenjeni scenarij ravnanja z izkopanimi viški materiala ter tehnične specifikacije javnega naročila – izvede predmetno javno naročilo, izhaja iz napačnega izhodišča, da ima naročnik dolžnost izbire ponudbe oziroma da ima dolžnost oddaje javnega naročila. Tudi če je vlagatelj res edini, ki lahko izvede predmetno javno naročilo, kot to zatrjuje sam, naročnik dolžnosti zaključiti postopek z oddajo javnega naročila nima. ZJN-3 namreč ne določa, da mora naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključiti z izbiro (katerekoli) ponudbe, še manj pa določa, da ga mora zaključiti prav z izbiro vlagateljeve ponudbe.

Državna revizijska komisija sicer lahko razume vlagatelja, ki navaja številne dokumente (t. im. Rudarski projekt iz avgusta 2020, izdana upravna dovoljenja, pridobljena v zvezi z izvajanjem projekta izgradnje drugega tira, dokumentacijo naročnika v zvezi z oddajo javnega naročila itd.), iz katerih po zatrjevanju vlagatelja izhaja izključna vpetost oziroma vključenost kamnoloma Črni Kal – Črnotiče, ki je v njegovi lasti, v projekt izgradnje drugega tira, ter hkrati zatrjuje, da je z naročnikom konstruktivno sodeloval in dopolnil svoj Rudarski projekt za podaljšanje rudarske pravice za izkoriščanje v navedenem kamnolomu, navsezadnje pa naročniku oziroma Republiki Sloveniji celo omogočil prihranke in znižanje investicijske vrednosti za več kot 30.000.000,00 EUR. Vendar te navedbe, usmerjene v utemeljevanje, da je vlagatelj (kot lastnik in upravljalec kamnoloma Črni Kal – Črnotiče) edini, ki lahko izvede predmetno javno naročilo, četudi bi se izkazale za utemeljene, še vedno ne bi mogle spremeniti dejstva, da ima naročnik v določbah ZJN-3 podlago, da postopek javnega naročanja zaključi brez oddaje javnega naročila. Čeprav se Državna revizijska komisija lahko strinja z vlagateljem, da bi bilo bolj smotrno, če bi naročnik konkurenco na trgu preveril pred izvedbo obravnavanega postopka, pa to samo po sebi še ne pomeni, da postopka, ki je v teku, ne more zaključiti brez oddaje javnega naročila. V kolikor je vlagatelju v tej zvezi nastala škoda, pa to ni stvar postopka pravnega varstva v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila, pač pa je lahko stvar drugih pravnih postopkov, kar enako lahko velja tudi za morebitne kršitve izdanih upravnih dovoljenj, do katerih bo po mnenju vlagatelja prišlo v primeru, da javno naročilo ne bo dodeljeno prav njemu.

Drugače povedano navedeno pomeni, da vlagatelj (ki bo sicer lahko sodeloval tudi v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet naročanja, ki ga je napovedal naročnik, in v okviru novega postopka uveljavljal tudi pravno varstvo) z navedbami o tem, da je sam edini, ki lahko izvede predmetno javno naročilo in da zato izvedba konkurenčnega odprtega postopka ni mogoča, v konkretnem primeru ne more uspeti oziroma so te z vidika presoje zakonitosti izpodbijane odločitve irelevantne, zato se Državna revizijska komisija do njih ni opredeljevala in v zvezi z njimi predlaganih dokazov ni izvajala. Revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo namreč ni namenjen zagotavljanju posla ali izključnih pravic ponudnikom, temveč je namenjen ugotavljanju morebitnih kršitev naročnika, storjenih v postopku javnega naročanja (prim. 5. člen ZPVPJN). Okoliščina, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil, ker želi predmetno javno naročilo oddati v enem od postopkov z objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, s katerim bo zagotovil večjo mero transparentnosti, preveril obstoj konkurence na trgu in skušal pridobiti ponudbe več ponudnikov, s tem pa tudi nižjo ponudbeno ceno, kot to izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločitve, pa ni ravnanje, ki bi ga bilo mogoče naročniku očitati kot kršitev določb ZJN-3. Nasprotno – prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in hkrati smisel javnega naročanja, ki omogoča uresničevanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora naročnik z izvedbo javnega naročila zagotoviti, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo drugih kršitev naročnika ni zatrjeval, je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je z vlogo z dne 19. 5. 2021 Državni revizijski komisiji predlagal izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli začetek novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja.

ZPVPJN v prvem odstavku 20. člena določa, da lahko naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo ali kadar koli med predrevizijskim ali revizijskim postopkom na Državno revizijsko komisijo naslovi predlog za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli začetek novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Državna revizijska komisija v skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN predlogu naročnika ugodi, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi.

V obravnavanem primeru je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, tj. edine predložene ponudbe v postopku, kar je posledično pomenilo, da se postopek javnega naročanja zaključi brez oddaje javnega naročila. To odločitev je vlagatelj izpodbijal z zahtevkom za revizijo, ki ga je Državna revizijska komisija zavrnila. Z odločitvijo Državne revizijske komisije tako naročnikova odločitev o neoddaji javnega naročila ostaja v veljavi, naročnik pa bo že na tej podlagi lahko začel nov postopek javnega naročanja za isti predmet naročanja. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli začetek novega postopka za isti predmet naročanja, zaradi odpadlega pravnega interesa za odločanje zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo ter v vlogi z dne 25. 5. 2021 uveljavljal tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, dne 16. 6. 2021



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti (prek portala e-Revizija):
- pooblaščenec vlagatelja,
- naročnik,
- MJU.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran