EN

018-013/2021 Občina Šempeter – Vrtojba

Številka: 018-013/2021-23
Datum: 4. 6. 2021

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Andraža Žvana kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zbiranje in odvoz komunalnih odpadkov iz OŠV«, v sklopu 1, na podlagi zahtevka za revizijo družbe KOMUNALA Nova Gorica d.d., Cesta 25. junija 1, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Šempeter – Vrtojba, Trg Ivana Roba 3A, Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 5. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4301-5/2020-21 z dne 15. 12. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 9.341,58 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

4. Pritožba vlagatelja zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 se zavrže.

Obrazložitev:

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »Zbiranje in odvoz komunalnih odpadkov iz OŠV«, ki je razdeljeno na dva sklopa in v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 30. 10. 2020, pod številko JN006803/2020-B01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 2. 11. 2020, pod številko 2020/S 213-522103.

Naročnik je dne 15. 12. 2020 na Portalu javnih naročil pod številko JN006803/2020-ODL01 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4301-5/2020-21 z dne 15. 12. 2020. Iz navedenega dokumenta izhaja, da je v sklopu 1 prejel dve pravočasni ponudbi in ju razvrstil glede na postavljeno merilo, po pregledu prvouvrščene ponudbe, ki jo je ocenil kot dopustno, pa javno naročilo v sklopu 1 oddal ponudniku AVTOPREVOZNIŠTVO – PREVOZ BLAGA IN OSEB MARTIN – VALENTINA FRELIH S.P., Goropeke 10, Žiri (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj, drugouvrščeni ponudnik, je zoper odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1 z vlogo z dne 28. 12. 2020 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je:
- naročniku v zvezi z delom ponudbe izbranega ponudnika, ki mu je bil na vpogledu prikrit kot poslovna skrivnost (obrazec 6 – izjava o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu, ESPD obrazci, najemne pogodbe, ime ter priimek vodje izvajanja na obrazcu 8), očital kršitev načela transparentnosti postopka in pravice do vpogleda v dokumentacijo, v tej zvezi pa tudi kršitev pravice do učinkovitega pravnega varstva;
- zatrjeval, da izbrani ponudnik lastnikov vozil oziroma opreme, s katerimi je imel sklenjene najemne pogodbe, ni imenoval za podizvajalce, brez vpogleda v najemne pogodbe pa da ne more ugotoviti, ali je takšno ravnanje izbranega ponudnika pravilno, kot tudi ne, ali je predmet najema res oprema, kakršna je opisana v ponudbi izbranega ponudnika, in sicer za celotno obdobje trajanja javnega naročila;
- zatrjeval neustreznost referenčnih potrdil, ki ju je izbrani ponudnik predložil za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja 13, saj referenčno potrdilo Občine Žiri naj ne bi bilo datirano, poleg tega iz predložene kopije naj ne bi bilo razvidno, ali je žigosano, referenčnega potrdila Občine Gorenja vas – Poljane pa naj ne bi podpisal zakoniti zastopnik občine, vendar k slednjemu kljub temu naj ne bi bilo priloženo pooblastilo zakonitega zastopnika, iz katerega bi bilo razvidno, da je podpisana oseba dejansko pooblaščena za podpis;
- naročniku očital, da se zaradi neupravičeno zakritih podatkov o imenu in priimku osebe, v okviru pogoja 14 nominirane na mesto vodje izvajanja, ne more seznaniti z okoliščinami, ali je nominirana oseba res zaposlena pri izbranem ponudniku in ali ima zahtevane delovne izkušnje, posledično pa ne ve, ali bi morala ta oseba (ali njen delodajalec) v ponudbi izbranega ponudnika nastopati kot podizvajalec (ali kot soponudnik);
- zatrjeval, da izbrani ponudnik nima tehničnih virov za izvedbo javnega naročila, saj iz prometnega dovoljenja ter homologacije za vozilo podjetja PEN d.o.o. izhaja, da slednje nima tehnične zmogljivosti za prevoze zabojnikov 7 m3, kot je to naročnik zahteval v okviru pogoja 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila;
- trdil, da obrazec predračuna, ki predstavlja končno ponudbo izbranega ponudnika, ni podpisan, kot je to naročnik izrecno zahteval v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, posledično pa niso podpisane niti izjave, ki jih je naročnik prav tako predvidel v okviru navedenega obrazca;
- naročniku očital nedovoljeno predhodno dogovarjanje z izbranim ponudnikom, kateremu naj bi naročnik tudi prilagodil določene razpisne pogoje ter mu tako omogočil konkurenčno prednost pred preostalimi ponudniki.
Glede na navedeno je vlagatelj predlagal, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1, oziroma, podredno, da vlagatelju dovoli vpogled v izpostavljeno dokumentacijo iz ponudbe izbranega ponudnika ter mu dopusti, da po opravljenem vpogledu dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, pridobljenimi pri vpogledu. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana, se je z vlogo z dne 5. 1. 2021 izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo in navedel, da:
- na vpogledu prikriti podatki predstavljajo bodisi osebne podatke oziroma podatke, s katerimi si vlagatelj ne more izboljšati pravnega položaja, bodisi poslovne skrivnosti izbranega ponudnika, pri čemer je naročnik na vpogledu zgolj sledil predloženemu »Sklepu o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika z dne 2. 12. 2020, saj je na ponudnikovo oznako poslovnih skrivnosti vezan;
- vlagatelj očitkov v zvezi z domnevno nepriglasitvijo podizvajalcev izbranega ponudnika ni konkretiziral, niti ni za njihovo ugotavljanje predlagal dokazov, tudi sicer pa bo izbrani ponudnik javno naročilo (z najetimi tehničnimi sredstvi) izvajal sam, zato teh subjektov ni bil dolžan priglasiti kot podizvajalcev;
- vlagatelj ne zatrjuje neizpolnjevanja referenčnega pogoja 13 po vsebini, temveč navaja zgolj formalne pomanjkljivosti referenčnih potrdil, s čimer pa ne uspe ovreči pravilnosti naročnikovih ugotovitev v zvezi z vsebinsko dopustnostjo ponudbe v tem delu; tudi sicer je referenčno potrdilo Občine Žiri podpisano in žigosano, odsotnost datuma izdaje oziroma podpisa potrdila pa – zlasti ob dejstvu, da si je naročnik pridržal pravico reference preveriti pri referenčnih naročnikih – ne vpliva na vsebinsko neustreznost reference (naknadno preverjanje datuma ne predstavlja morebitnega nedovoljenega dopolnjevanja/pojasnjevanja ponudbe); referenčno potrdilo Občine Gorenja vas – Poljane je podpisala oseba A. A., ki je zaposlena pri referenčnem naročniku ter skladno z njegovimi internimi akti pooblaščena za izdajanje referenčnih potrdil;
- je izbrani ponudnik – v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja – na obrazcu 8 navedel tako ime kot priimek imenovanega kadra, le da je naročnik (zaradi varovanja osebnih podatkov in poslovnih skrivnosti) vlagatelju ta podatek na vpogledu prikril; po drugi strani pa je bil vlagatelju omogočen vpogled v podatek o delovnih izkušnjah, naveden na obrazcu 8, s tem pa se je vlagatelj seznanil, da ima imenovani kader 15 let delovnih izkušenj, kar je skladno z zahtevami naročnika;
- so neutemeljene navedbe vlagatelja glede neizpolnjevanja pogoja 11 (tj. razpolaganje z enim kamionom za prevoz 7 m3 zabojnikov), o čemer se je naročnik lahko prepričal na podlagi predloženih dokazil;
- so neutemeljene navedbe vlagatelja glede obrazca ponudbenega predračuna, ki naj ne bi bil podpisan, saj je izbrani ponudnik obrazec predračuna podpisal z digitalnim potrdilom, ga podpisanega priložil svoji ponudbi ter ga naložil na portalu e-JN v razdelek »Predračun«;
- so neutemeljene in zgolj na ravni nekonkretiziranih ter nedokazanih indicev tudi trditve vlagatelja o domnevnem predhodnem dogovarjanju naročnika z izbranim ponudnikom, ki jim že zato ni mogoče slediti, vse zahteve naročnika pa so oblikovane sorazmerno predmetu javnega naročila ter upoštevaje veljavne (pod)zakonske predpise.
Glede na navedeno je izbrani ponudnik predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo, priglasil pa je tudi stroške postopka pravnega varstva.

Naročnik je z odločitvijo št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 zahtevek za revizijo kakor tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov postopka zavrnil in vlagatelju v plačilo naložil stroške postopka izbranega ponudnika, hkrati pa navedel, da:
- je bil vlagatelju vpogled omogočen ob upoštevanju zakonodaje s področja varovanja osebnih podatkov, poslovnih skrivnosti (skupaj s »Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika) in varovanja zaupnosti;
- iz vsebine najemnih pogodb (ter obrazca 9 in ESPD obrazcev) podizvajalsko razmerje med izbranim ponudnikom in lastniki najetih vozil oziroma opreme ne izhaja, pač pa gre za »čista najemna razmerja«, katerih predmet je izposoja tehničnih sredstev, s katerimi bo izbrani ponudnik javno naročilo izvedel sam;
- so očitki vlagatelja o neizpolnjevanju referenčnega pogoja 13 izbranega ponudnika neutemeljeni; na referenčnem potrdilu Občine Žiri je jasno razviden žig, res pa občina na potrdilo ni vpisala datuma podpisa referenčnega potrdila, vendar to za odločanje o izpolnjevanju referenčnega pogoja ni pomembno, saj je izpolnjeno datumsko (referenčno) obdobje, iz katerega izhaja, da je bilo potrdilo izdano po izteku tega obdobja, in, kar je bistveno, je naročnik na njegovi podlagi lahko ugotovil, da je bilo referenčno delo opravljeno; prav tako je referenčno potrdilo Občine Gorenja vas – Poljane res podpisala oseba, ki ni zakoniti zastopnik občine, vendar pa je slednja na občini zaposlena in kot takšna, po mnenju naročnika, pooblaščena za potrditev reference;
- je bil podatek o imenu in priimku osebe, ki jo je izbrani ponudnik na obrazcu 8 nominiral na mesto vodje izvajanja, vlagatelju na vpogledu prikrit, ker gre za osebni podatek, ki ga je izbrani ponudnik poleg tega označil tudi za poslovno skrivnost, vendar ne gre spregledati, da popolno izpolnjeno referenčno potrdilo, na podlagi katerega je naročnik ugotovil izpolnjevanje referenčnega pogoja za nominirano osebo, nedvomno obstaja;
- so podatki o tovornem vozilu, s katerim je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje pogoja v zvezi s tehničnimi viri (tehnične zmogljivosti za prevoz zabojnikov 7 m3), razvidni iz priložene homologacije, prometnega dovoljenja in ESPD obrazca, iz katerih izhaja, da ima vozilo možnost prevoza in praznjenja zabojnikov prostornine 5 m3, 7 m3 ali 9 m3;
- je izbrani ponudnik z oddajo in elektronskim podpisom ponudbe preko portala e-JN hkrati podpisal tudi vse dokumente v ponudbi, vključno s ponudbenim predračunom;
- so neutemeljeni in neresnični tudi očitki vlagatelja o domnevnem dogovarjanju naročnika z izbranim ponudnikom, v tej zvezi podane revizijske navedbe pa so na nivoju indicev, ki ne dokazujejo ničesar.
Na podlagi navedenega zahtevku za revizijo po oceni naročnika ni mogoče ugoditi.

Naročnik je dne 21. 1. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 1. 2021 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo, hkrati pa vložil pritožbo zoper stroškovni del te odločitve. V navedeni vlogi vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo ter – s ponovnim navajanjem že podanih navedb – odgovarja na posamezne naročnikove trditve. Poleg tega vlagatelj z navedeno vlogo vlaga tudi pritožbo zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 (tj. zavrnitev stroškovne zahteve vlagatelja in naprtitev stroškov izbranega ponudnika vlagatelju). Meni sicer, da so stroški akcesorni zahtevku za revizijo in bo o njih odločala Državna revizijska komisija, obenem pa pojasnjuje, da vlaga pritožbo iz previdnosti, skladno s pravnim poukom naročnika.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-013/2021-12 z dne 24. 3. 2021 odločila o delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na kršitev pravice do vpogleda, in vlagatelju dovolila vpogled v obrazce ESPD, ki jih je izbrani ponudnik v sklopu 1 predložil v ponudbi, in sicer v vse podatke, ki ne predstavljajo poslovnih skrivnosti, osebnih ali tajnih podatkov, ter mu dovolila, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v navedeni del ponudbe izbranega ponudnika. Nad obsegom vpogleda, kot je bil vlagatelju dovoljen na podlagi omenjenega sklepa, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo zavrnila, odločitev o stroških postopka pravnega varstva in odločitev o pritožbi zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 pa pridržala do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je po vpogledu, opravljenem dne 7. 4. 2021, z vlogo z dne 13. 4. 2021 dopolnil zahtevek za revizijo in priglasil stroške, nastale v zvezi s to vlogo. V vlogi vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh navedbah ter dokaznih predlogih iz zahtevka za revizijo, poleg tega pa naročniku očita nove domnevne kršitve, s katerimi se je seznanil pri vpogledu, in sicer zatrjuje, da je:
- izbrani ponudnik v ponudbi predložil ESPD obrazca zgolj za domnevna najemodajalca, ne pa tudi zase, saj je iz ESPD obrazca, predloženega zanj, razvidno, da je bil ta predložen šele dne 1. 4. 2021 (torej ne samo po poteku roka za oddajo ponudb, temveč celo po izdaji sklepa Državne revizijske komisije z dne 24. 3. 2021);
- izbrani ponudnik na vseh ESPD obrazcih izjavil, da pri postopku oddaje javnega naročila ne sodeluje skupaj z drugimi subjekti, čeprav je iz njegove ponudbe razvidno, da se sklicuje na kapacitete drugih subjektov (tj. na strojno opremo in vozila družb AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o., ki sta na vprašanje o sodelovanju z drugimi subjekti tudi sami odgovorili negativno), kar pomeni, da gre za nepravilno izpolnjen ESPD obrazec oziroma da so subjekti, na katerih kapacitete se sklicuje izbrani ponudnik, v ponudbi nepravilno predstavljeni, ponudba izbranega ponudnika pa je posledično nedopustna;
- razmerje med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o. nedvomno podizvajalsko, tega pa vlagatelj ne izključuje niti za razmerje med izbranim ponudnikom in družbo AP Frelih d.o.o., kar naj z vpogledom v predložene najemne pogodbe preveri Državna revizijska komisija.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 19. 4. 2021 izjasnil o navedbah vlagatelja iz dopolnitve zahtevka za revizijo ter priglasil stroške, nastale v zvezi s to vlogo. V vlogi v celoti vztraja pri dosedanjih trditvah, v zvezi z navedbami vlagatelja iz dopolnitve zahtevka za revizijo pa zatrjuje, da:
- ga naročnik k dopolnitvi ponudbe ni nikoli pozval, posledično pa svoje ponudbe ni dopolnjeval ali je kakorkoli spreminjal, vse tri izpolnjene obrazce ESPD (zase, za družbi PEN d.o.o. in AP Frelih d.o.o.) pa je skupaj z drugo ponudbeno dokumentacijo elektronsko oddal že dne 2. 12. 2020 (in ne šele 1. 4. 2021), kar je razvidno iz priloženega izpisa iz sistema e-JN; datum 1. 4. 2021, ki se (v spodnjem desnem kotu) pojavlja na obrazcu ESPD izbranega ponudnika, je tako zgolj datum tiskanja in ne datum oddaje obrazca;
- je družbi AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. v svoji ponudbi priglasil kot kapaciteto (subjekt) iz 81. člena ZJN-3 v delu II.C ESPD obrazca, ki je priglasitvi subjektov iz 81. člena ZJN-3 (v skladu z Navodili za uporabo ESPD obrazca iz februarja 2019, ki jih je pripravilo Ministrstvo za javno upravo) tudi namenjen, in ne kot partnerja v skupnem nastopu, predstavitvi katerega je namenjeno vprašanje iz dela II.A ESPD obrazca, ki ga v tej zvezi izpostavlja vlagatelj; ker družbi AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. nadaljnjih kapacitet v podverigi subjektov iz 81. člena ne uporabljata, sta na izpostavljeno vprašanje v delu II.C (ki ga sicer nista bili dolžni izpolniti) pravilno odgovorili z »NE«;
- navedbe vlagatelja o podizvajalskem razmerju med izbranim ponudnikom na eni strani in družbama AP Frelih d.o.o. ter PEN d.o.o. na drugi temeljijo zgolj na nekonkretiziranih in pavšalnih predvidevanjih, ki so tudi neresnična, saj navedeni družbi pri izvedbi predmetnega javnega naročila ne bosta neposredno udeleženi, pač pa bosta izbranemu ponudniku, ki bo javno naročilo izvedel sam, le posodili (zagotovili) tehnična sredstva za njegovo izvedbo, zato ju je izbrani ponudnik priglasil kot kapaciteto iz 81. člena ZJN-3.

Naročnik se je z vlogo z dne 19. 4. 2021 opredelil do navedb vlagatelja iz dopolnitve zahtevka za revizijo. V vlogi v celoti vztraja pri dosedanjih navedbah in predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, glede vlagateljeve dopolnitve zahtevka pa zatrjuje, da:
- je dejstvo, da je izbrani ponudnik sporni ESPD obrazec naročniku poslal že dne 2. 12. 2020 ob 21.15 uri, kar je razvidno iz podatkov iz sistema e-JN, v katere naj vpogleda Državna revizijska komisija; datum 1. 4. 2021 je namreč datum tiskanja obrazca v okviru priprave dokumentacije za vpogled dne 7. 4. 2021, ne pa datum oddaje obrazca;
- je izbrani ponudnik družbi AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. v svoji ponudbi priglasil kot kapaciteto (subjekt) iz 81. člena ZJN-3 v delu II.C ESPD obrazca, ki je priglasitvi subjektov iz 81. člena ZJN-3 (v skladu z Navodili za uporabo ESPD obrazca, verzija 1.7, februar 2019) tudi namenjen, in ne kot partnerja v skupnem nastopu, predstavitvi katerega je namenjeno vprašanje iz dela II.A ESPD obrazca, ki ga v tej zvezi izpostavlja vlagatelj; izbrani ponudnik je torej v svojem ESPD na strani 2 pravilno označil, da ne sodeluje z drugimi subjekti, prav tako pa je na strani 4 pravilno označil, da uporablja zmogljivosti drugih subjektov, da bi izpolnil pogoje za sodelovanje;
- poslovna registracija subjektov, lastništvo in ostali pavšalni razlogi vlagatelja glede domnevnih vlog poslovnih subjektov v njihovem razmerju, ki ostajajo zgolj na ravni ugibanj, ne morejo biti razlog za opredelitev določenega subjekta niti kot najemodajalca niti kot podizvajalca; vloge subjektov pri izvedbi javnega naročila (kakor tudi trajanje najema) so v konkretnem primeru razvidne iz predloženih najemnih pogodb, ki dokazujejo najemno razmerje, saj iz njih izhaja, da si je izbrani ponudnik s pomočjo družb AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. zagotovil zgolj tehnična sredstva (v ponudbi navedena vozila), ki jih potrebuje za izvedbo predmeta javnega naročila, javno naročilo pa bo izvajal sam, brez podizvajalcev.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 5. 2021 opredelil do navedb naročnika in izbranega ponudnika iz njunih vlog z dne 19. 4. 2021. V vlogi vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh podanih navedbah ter dokaznih predlogih.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in po preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je v obravnavani zadevi s sklepom št. 018-013/2021-12 z dne 24. 3. 2021 vlagatelju dovolila vpogled v obrazce ESPD, ki jih je izbrani ponudnik v sklopu 1 predložil v ponudbi, in sicer v vse podatke, ki ne predstavljajo poslovnih skrivnosti, osebnih ali tajnih podatkov, ni pa mu dovolila vpogleda v najemne pogodbe in v podatek o imenu ter priimku fizične osebe, ki je bila v okviru obrazca 8 iz ponudbe izbranega ponudnika nominirana na mesto vodje izvajanja (vlagateljeve navedbe o kršitvi pravice do vpogleda se namreč v tem delu niso izkazale za utemeljene), prav tako mu ni dovolila vpogleda v obrazec 6 iz ponudbe izbranega ponudnika (vlagatelj trditvenega bremena v zvezi s tem obrazcem ni izpolnil), kot tudi ne v dokumentacijo naročnika (vlagatelj dejstev in dokaznih predlogov glede kršitve pravice do vpogleda v zvezi z dokumentacijo naročnika ni navajal in trditveno-dokaznemu bremenu v tej zvezi ni zadostil). Ker med strankama nikoli ni bilo sporno vprašanje, v katere dokumente oziroma podatke iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je naročnik (pri prvotno opravljenem vpogledu) dovolil vpogledati vlagatelju, v zvezi s katerim je vlagatelj predlagal zaslišanje oseb, prisotnih na vpogledu, Državna revizijska komisija zaslišanja teh oseb, ki jih vlagatelj tudi sicer ni poimensko opredelil, ni izvedla, je pa vlagatelju v zgoraj navedenem obsegu dovolila vpogled ter posledično dopolnitev oziroma spremembo zahtevka za revizijo z navedbo novih kršitev, dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj pridobil pri tem vpogledu. Vlagatelj je po vpogledu, ki se je izvedel dne 7. 4. 2021, zahtevek za revizijo pravočasno dopolnil, zato bo Državna revizijska komisija v nadaljevanju (z izjemo navedb o kršitvi pravice do vpogleda, do katerih se je že opredelila) obravnavala tako navedbe o zatrjevanih kršitvah naročnika, podane v zahtevku za revizijo, kot tudi navedbe o zatrjevanih kršitvah, podane v dopolnitvi tega zahtevka.

Glede na navedbe strank je v dani zadevi treba razrešiti med vlagateljem in naročnikom nastali spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo izbranega ponudnika v sklopu 1 ocenil kot dopustno in slednjemu v tem sklopu oddal javno naročilo.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v skladu s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Prvi odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena navedenega zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

ZJN-3 ne zahteva, da bi moral biti gospodarski subjekt (ponudnik) sam sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi, pač pa v 81. členu ureja položaj, ko namerava gospodarski subjekt (ponudnik) za izvedbo javnega naročila uporabiti (tudi) zmogljivosti drugih subjektov. V prvem odstavku 81. člena ZJN-3 je tako določeno, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.

Iz pravila, določenega v prvem odstavku 81. člena ZJN-3, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno razmerje z njimi, pa hkrati izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov oziroma oblik sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na zmogljivosti tega subjekta. Možen je namreč tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, temveč ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oziroma mu zagotavlja podporo ali svetovanje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ki se bistveno razlikuje od prvo navedenega po tem, da drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik (oprema, tehnična sredstva, mehanizacija ipd.), neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. Zgolj v tem, drugo navedenem primeru govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca, kot jo določa ZJN-3, saj gre za gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Iz navedenega tako izhaja, da določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3 obsega tudi položaje nastopanja ponudnika s podizvajalci.

Položaj, ko ponudnik nastopa s podizvajalci, je naročnik v obravnavanem primeru uredil tudi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kjer je v delu, naslovljenem z »Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe«, pod točko »2.1.3 Način priprave ponudbe in gospodarski subjekti, ki lahko sodelujejo v javnem naročilu«, med drugim določil:

»2.1.3.3. Ponudba s podizvajalci

Ponudba s podizvajalci je ponudba, v kateri poleg ponudnika kot glavnega izvajalca, nastopajo tudi drugi gospodarski subjekti (v nadaljevanju: podizvajalci). Ponudnik lahko del javnega naročila odda v podizvajanje, vendar ne sme oddati celotnega javnega naročila v podizvajanje. V skladu z definicijo 1. odstavka 94. člena ZJN-3 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim naročnik po ZJN-3 sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. /…/

Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora ponudnik v ponudbi:
- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, vrsto posla, količino, vrednost posla, kraj in rok izpolnitve;
- kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev skupaj z izjavo, da so vsi podizvajalci seznanjeni z navodili ponudnikom ter razpisnimi in plačilnimi pogoji iz razpisne dokumentacije ter da z njimi v celoti soglašajo;
- izpolnjene obrazce iz razpisne dokumentacije, ki se jih zahteva za podizvajalce, za vsakega podizvajalca posebej;
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva in soglasje ponudnika, da naročnik neposredno plača podizvajalcu (v tem primeru je potrebno naročniku predložiti tudi fotokopijo pogodbe, ki jo je podizvajalec sklenil s ponudnikom – podizvajalska pogodba). /…/«.

Med strankama ni sporno, da so ponudniki, v kolikor so v konkretnem primeru predložili ponudbo s podizvajalci, morali podizvajalce v tej njihovi vlogi naročniku tudi predstaviti oziroma jih kot podizvajalce v ponudbi priglasiti, slednje pa izhaja tudi iz zgoraj citiranih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. zlasti prvo alinejo citiranega drugega odstavka določbe o predložitvi ponudbe s podizvajalci, v kateri je naročnik za primer nastopa s podizvajalci zahteval, da mora ponudnik v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, vrsto posla, količino, vrednost posla, kraj in rok izpolnitve).

Z vprašanjem, ali gre pri sodelovanju izbranega ponudnika z drugimi subjekti, na katerih zmogljivosti se ta v zvezi z izpolnjevanjem posameznih pogojev za sodelovanje sklicuje v svoji ponudbi, za podizvajanje, posledično pa z vprašanjem pravilnosti predstavitve teh (drugih) subjektov ter njihovih vlog v ponudbi izbranega ponudnika je povezan obširen del vlagateljevih navedb. Od teh je Državna revizijska komisija najprej obravnavala navedbe, povezane s pogojem za sodelovanje, ki ga je naročnik v delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naslovljenim s »Pogoji za priznanje sposobnosti«, v tabeli pod točko »3.3.2 Tehnična in strokovna sposobnost« označil kot »pogoj 11« in ga opredelil na sledeč način:

»TEHNIČNI VIRI
Ponudnik mora zagotoviti tehnične zmogljivosti, zlasti ustrezno mehanizacijo in opremo, za kvalitetno, pravilno in pravočasno izvedbo javnega naročila, skladno z zahtevami dokumentacije za izvedbo javnega naročila, pravili stroke ter določili predpisov in standardov s področja predmetnega javnega naročila.

Ponudnik mora razpolagati najmanj z naslednjo opremo:
- eno smetarsko vozilo z volumnom 16 do 22 m3 – SKLOP 1
- enim kamionom za prevoz rolo kontejnerjev – SKLOP 1 in SKLOP 2
- enim kamionom za prevoz 7 m3 zabojnikov – SKLOP 1
- kamion za prevoz mešanih komunalnih odpadkov na prevzemno mesto z volumnom vsaj 70 m3 – SKLOP 2
- enim hidravličnim dvigalom z gibljivo roko, ki ima delovno prijemalko oblikovano v obliki grabeža, primerno za nakladanje (prijemanje, dvig in spust) rolo kontejnerjev s kosovnimi odpadki in razsutimi komunalnimi odpadki. Hidravlično dvigalo je lahko montirano na kamionu za prevoz rolo kontejnerjev ali pa je samohodno. SKLOP 1 in SKLOP 2

Vsa vozila morajo izpolnjevati najmanj zahteve, opredeljene v standardu EURO 5.
Ponudnik lahko za izpolnjevanje tehničnih zmogljivosti za izvedbo naročila, uporabi namensko vozilo ki zadovoljuje več zahtevanih alinej potrebne opreme.

Informacije za ugotavljanje sposobnosti (DOKAZILA):
Izjava o zagotovljenih tehničnih virih oziroma zmogljivostih za izvedbo predmetnega javnega naročila (Obrazec ESPD) in:

Izpis osnovnih sredstev ali drugo ustrezno dokazilo, iz katerega izhaja, da ima ponudnik na razpolago zahtevano opremo. V kolikor ponudnik ni lastnik zgoraj navedene opreme, ampak jih ima v najemu, mora ponudnik kot dokazilo, da razpolaga z zahtevano opremo predložiti najemno pogodbo, ki je sklenjena med ponudnikom in najemodajalcem, iz katere bo izhajalo, da bo imel ponudnik na razpolago sredstva in opremo najmanj za obdobje trajanja predmetnega javnega naročila. Ponudnik mora predložiti tudi ustrezno dokazilo, iz katerega izhaja, da oprema izpolnjuje zahteve, opredeljene v standardu EURO 5, kot je tehnična dokumentacija proizvajalca ali potrdilo o homologaciji.«

Med strankama ni sporno, da izbrani ponudnik tehničnih virov oziroma sredstev, zahtevanih v okviru pogoja 11, sam nima v lasti, pač pa se v zvezi z izpolnjevanjem tega pogoja sklicuje na zmogljivosti (tehnične vire) drugih subjektov, tj. družb AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. Med strankama tudi ni sporno, da izbrani ponudnik omenjenih dveh družb v ponudbi ni priglasil kot podizvajalcev; je pa med njima sporno, ali bi to moral storiti.

Vlagatelj namreč (v dopolnitvi zahtevka za revizijo po vpogledu v dokumentacijo, opravljenem dne 7. 4. 2021) zatrjuje, da je razmerje med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o. nedvomno podizvajalsko, tega pa ne izključuje niti za razmerje med izbranim ponudnikom in družbo AP Frelih d.o.o., kar naj z vpogledom v predložene najemne pogodbe, v katere zaradi oznake poslovne skrivnosti sam ni mogel vpogledati, preveri Državna revizijska komisija. Po drugi strani naročnik navedenemu nasprotuje in zatrjuje, da si je izbrani ponudnik s pomočjo družb AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. zagotovil zgolj zahtevana tehnična sredstva (tj. v ponudbi navedena vozila), ki jih potrebuje za izvedbo predmeta javnega naročila. Po zatrjevanju naročnika iz vsebine najemnih pogodb podizvajalsko razmerje ne izhaja, temveč gre za »čista najemna razmerja«, katerih predmet je izključno izposoja tehničnih sredstev (vozil). Ker bo izbrani ponudnik, tako naročnik, z izposojenimi tehničnimi sredstvi javno naročilo izvedel sam, je po mnenju naročnika ravnal pravilno, ko drugih subjektov (AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o.) v ponudbi ni priglasil kot podizvajalcev. Po vsebini enake navedbe kakor naročnik v vlogah z dne 5. 1. 2021 in 19. 4. 2021, s katerima se je izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo in dopolnitve zahtevka, podaja tudi izbrani ponudnik (pogodbena stranka omenjenih najemnih pogodb), ki izpostavlja, da je – z izjemo vozil, ki jih je moral najeti – javno naročilo sposoben v celoti izvesti sam.

V zvezi z razrešitvijo med strankama nastalega spora o tem, ali bi bilo treba družbi AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. šteti za podizvajalca izbranega ponudnika in bi ju moral torej izbrani ponudnik v ponudbi kot taka tudi priglasiti ter ju predstaviti z vsemi podatki, ki jih je v primeru predložitve ponudbe s podizvajalci zahteval naročnik, je Državna revizijska komisija na predlog obeh strank, vlagatelja in naročnika, vpogledala v pogodbe iz ponudbe izbranega ponudnika, ki so povezane z zgoraj citiranim pogojem 11. V izogib nejasnostim Državna revizijska komisija pojasnjuje, da gre za tri pogodbe, ki jih stranki, posledično pa (ne glede na njihovo pravno naravo) tudi Državna revizijska komisija, imenujejo »najemne pogodbe«. Že na tem mestu gre izpostaviti tudi, da so bile te pogodbe s »Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika z dne 2. 12. 2020, kot je Državna revizijska komisija že ugotovila v sklepu št. 018-013/2021-12 z dne 24. 3. 2021, označene kot poslovna skrivnost, posledično pa vlagatelj vanje ni mogel vpogledati; slednje je po oceni Državne revizijske komisije namreč okoliščina, ki jo je treba upoštevati tudi pri presoji izpolnjenosti trditveno-dokaznega bremena vlagatelja (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Pregled dveh pogodb, sklenjenih med izbranim ponudnikom in družbo AP Frelih d.o.o., v kateri je v zvezi z ugotavljanjem oblike sodelovanja med pogodbenima strankama vpogledala Državna revizijska komisija, potrjuje navedbe naročnika o »čistem najemnem razmerju«. Z omenjenima pogodbama se namreč izbrani ponudnik in družba AP Frelih d.o.o. dogovarjata, katera vozila, po kakšni ceni in za koliko časa se izbranemu ponudniku dajejo v najem. Dogovorjena cena se nanaša izključno na najem tehničnih sredstev (vozil), s tem pa na rabo stvari, in ne zajema nobenih storitev, še najmanj takšnih, ki bi bile kakorkoli povezane s predmetom javnega naročila (to so storitve zbiranja in odvoza komunalnih odpadkov). Ob upoštevanju navedenega zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročniku navedbe o tem, da je predmet teh dveh pogodb izključno najem tehničnih sredstev (vozil), uspelo dokazati in da so njegove trditve o »čistem najemnem razmerju« med izbranim ponudnikom in družbo AP Frelih d.o.o. utemeljene.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija na predlog strank postopka vpogledala še v pogodbo, sklenjeno med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o., iz katere je jasno razvidno, da se nanaša na obravnavano javno naročilo. Za razliko od pogodb, sklenjenih med izbranim ponudnikom in družbo AP Frelih d.o.o., pa je v pogodbi, sklenjeni med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o., na več mestih navedeno, da daje družba PEN d.o.o. izbranemu ponudniku v najem vozilo (za zbiranje in prevoz odpadkov) skupaj z voznikom, pri čemer je tudi cena dogovorjena za »najem« vozila z voznikom (in ne zgolj za najem vozila, tj. za najem stvari).

Ob upoštevanju ugotovitve, da predmet pogodbe, vpogled v katero predlaga naročnik sam, ne zajema zgolj tehničnega sredstva (vozila) za izvedbo javnega naročila, kot to zatrjuje naročnik, ampak hkrati zajema tudi voznika tega vozila, pa navedbam naročnika o »čistem najemnem razmerju« ni mogoče slediti.

Da bi naročnik ob ugotovitvi, da vsebina obravnavane pogodbe njegovih navedb o »čistem najemnem razmerju« ne potrjuje, lahko uspel z navedbo, da bo izbrani ponudnik javno naročilo v celoti izvedel sam, brez sodelovanja družbe PEN d.o.o. kot podizvajalca, bi moral pojasniti, kaj bo torej počel voznik, ki ga bo zagotovila družba PEN d.o.o., oziroma, natančneje, moral bi zatrjevati (in dokazati), da omenjeni voznik v okviru pogodbene cene ne bo zbiral in odvažal komunalnih odpadkov iz OŠV ter s tem izvajal dela predmeta javnega naročila, temveč bo počel kaj drugega (npr. pripeljal vozilo na določeno lokacijo, kjer ga bo za izvedbo javnega naročila predal izbranemu ponudniku). Če bo namreč voznik družbe PEN d.o.o. (z vozilom družbe PEN d.o.o.) izvajal del predmeta javnega naročila, družba PEN d.o.o. pa bo za to prejela plačilo, ni mogoče zaključiti, da bo izbrani ponudnik javno naročilo izvedel sam. Nasprotno – v odsotnosti zatrjevanja relevantnih dejstev se v tem primeru zdi edini logičen zaključek ta, da bo družba PEN d.o.o. sodelovala pri izvajanju dela predmeta javnega naročila.

Četudi je trditveno in dokazno breme v zvezi s tem na strani naročnika, pa naročnik (ki celo sam priznava, da se bo v pogodbeno ceno vključeno vozilo uporabilo za izvedbo predmeta javnega naročila) ne pojasni, kaj konkretno bo počel voznik, ki je – poleg vozila – vključen v pogodbeno ceno, oziroma ne zatrjuje, da voznik za to ceno z navedenim vozilom ne bo izvajal storitev, ki so predmet javnega naročila. Ob umanjkanju v tej zvezi relevantnih navedb naročnika in ob sočasnem upoštevanju navedb vlagatelja, da predstavlja družba PEN d.o.o. podizvajalca izbranega ponudnika, se zdi zato edino logično zaključiti, da bo v pogodbeno ceno vključeni voznik, ki ga bo skupaj z vozilom za izvedbo (dela) javnega naročila proti plačilu pogodbene cene zagotovila družba PEN d.o.o., v okviru te cene z navedenim vozilom tudi izvajal (del) javnega naročila.

Da bi bila vloga voznika drugačna oziroma omejena na karkoli manj od vloge vozila, s katerim je povezana, s tem pa drugačna oziroma omejena na karkoli manj od izvedbe (dela) predmeta javnega naročila, sicer ne izhaja niti iz sklenjene pogodbe, takšen zaključek pa je – glede na navedbe strank, zlasti glede na umanjkanje v tej zvezi relevantne trditvene podlage naročnika – v konkretnem primeru tudi edini logičen. V kolikor bi namreč izbrani ponudnik in družba PEN d.o.o. želela skleniti »zgolj« pogodbo za najem vozila, s katerim bi izbrani ponudnik javno naročilo izvedel sam, bi to tudi storila in bi v pogodbeno ceno vključila le najem oziroma rabo vozila, kot je to izbrani ponudnik storil v primeru sklenitve obravnavanih pogodb z družbo AP Frelih d.o.o. Prav dejstvo, da je izbrani ponudnik z družbo AP Frelih d.o.o. sklenil pogodbi, iz katerih jasno izhaja, da se nanašata izključno na najem vozila, medtem ko sta predmet pogodbe, sklenjene z družbo PEN d.o.o. tako vozilo za izvedbo javnega naročila kot voznik tega vozila, le še dodatno potrjuje zaključek, da oblika sodelovanja med izbranim ponudnikom na eni strani in družbama AP Frelih d.o.o. in PEN d.o.o. na drugi ni enaka. Navsezadnje pa v tej zvezi ne gre spregledati niti, da je naročnik – za razliko od vlagatelja, ki mu vpogled v navedeno pogodbo ni bil omogočen – imel možnost vsebino pogodbe, sklenjene med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o., na katero se sklicuje, podrobno preučiti, poleg tega pa je bil to tudi dolžan storiti, saj ga drugi odstavek 89. člena ZJN-3 zavezuje, da pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Kljub temu naročnik relevantnih navedb v zvezi z obliko sodelovanja med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o., ki bi omogočale zaključek, da bo izbrani ponudnik javno naročilo izvedel sam, brez sodelovanja družbe PEN d.o.o., ni podal.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik svojega trditveno-dokaznega bremena v zvezi z navedbami, da gre pri sodelovanju med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o. zgolj za najem vozila, s katerim bo izbrani ponudnik javno naročilo izvedel sam, ni uspel izpolniti. Ob umanjkanju relevantnih trditev naročnika gre namreč (ob upoštevanju zgoraj obrazloženega) zaključiti, da bo del predmeta javnega naročila za plačilo, ki ga bo prejela družba PEN d.o.o., izvedel voznik te družbe z vozilom te družbe, kar drugače povedano pomeni, da bo del predmeta javnega naročila (s svojim voznikom ter vozilom) izvedla družba PEN d.o.o., ki zato v skladu z definicijo iz 94. člena ZJN-3 predstavlja podizvajalca izbranega ponudnika.

Upoštevaje navedene ugotovitve glede oblike sodelovanja med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o. se v konkretni zadevi kot smiselne izkažejo tudi trditve vlagatelja o tem, da je družba PEN d.o.o. vpisana v evidenco prevoznikov odpadkov (o čemer se je z vpogledom pod zaporedno št. 1381 na spletni strani ARSO z naslovom »https://www.gov.si/assets/organi-v-sestavi/Odpadki/Podatki/Prevozniki-odpadkov.pdf« na podlagi predloga vlagatelja prepričala tudi Državna revizijska komisija), kar pomeni, da lahko izvede del predmeta javnega naročila. Čeprav vpogled v družbeno pogodbo družbe PEN d.o.o. na portalu AJPES pokaže, da je ta res registrirana tudi za dejavnost dajanja tovornjakov v najem in zakup (šifra 77.120 po SKD klasifikaciji), kot to zatrjuje izbrani ponudnik, pa ne gre spregledati ugotovitve, da sklenjena pogodba z izbranim ponudnikom v konkretnem primeru poleg vozila za izvedbo javnega naročila vključuje tudi voznika, kar pa je – ob umanjkanju v tej zvezi podanih relevantnih navedb naročnika – za presojo narave njunega sodelovanja bistveno. Državna revizijska komisija se tudi v celoti strinja z navedbo naročnika, da niti poslovna registracija subjektov niti lastništvo sama po sebi ne moreta biti ključnega pomena pri ugotavljanju vlog v medsebojnih razmerjih subjektov, prav tako soglaša z navedbo naročnika, da so za ugotavljanje vlog v medsebojnih razmerjih subjektov v obravnavani zadevi bistvene najemne pogodbe, ki jih je izbrani ponudnik v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predložil v ponudbi. Vendar po oceni Državne revizijske komisije opredelitev narave takega razmerja na podlagi predložene pogodbe ne more biti odvisna zgolj od njenega poimenovanja, temveč je zanjo ključna vsebina pogodbe, v zvezi s katero pa v konkretnem primeru ni bilo pojasnjeno, zakaj se pogodba, ki naj bi bila najemna, poleg vozila, potrebnega za izvedbo javnega naročila, nanaša tudi na voznika tega vozila.

Naročnik se je v zvezi z dokazovanjem navedbe o »čistem najemnem razmerju« skliceval tudi na predložene ESPD obrazce. Vendar Državna revizijska komisija v tej zvezi pritrjuje navedbam naročnika samega, iz katerih, kot že obrazloženo, izhaja, da so za opredelitev narave razmerja med izbranim ponudnikom in družbama PEN d.o.o. ter AP Frelih d.o.o. relevantne zlasti predložene pogodbe. Za presojo narave razmerja med subjektoma, ki sta to razmerje uredili s pogodbo, je namreč ključno, kaj sta se s sklenjeno pogodbo dogovorili, in ne, kaj je v zvezi z nastopanjem s podizvajalcem v ESPD obrazcu označil oziroma navedel izbrani ponudnik (ali drug subjekt) sam (še zlasti, v kolikor vlagatelj – enako kot v konkretnem primeru – zatrjuje, da je izbrani ponudnik, ki je sicer v ESPD obrazcu označil, da nastopa brez podizvajalcev, slednje označil oziroma navedel napačno). Poleg tega se je naročnik v zvezi z zatrjevanjem »čistega najemnega razmerja« skliceval tudi na obrazec 9 (»Tehnične zmogljivosti za izvedbo javnega naročila«), v katerega je zato vpogledala Državna revizijska komisija. Kot pa izhaja ne le iz imena obrazca, pač pa tudi iz njegove vsebine, se ta nanaša izključno na tehnične zmogljivosti oziroma opremo za izvedbo javnega naročila. Ponudniki so namreč morali v obrazec 9 vpisati zgolj vrsto opreme, proizvajalca in tip opreme ter pravno podlago razpolaganja z opremo, pri čemer pa jim v primeru nelastniškega razpolaganja z opremo ni bilo treba navesti, ali od drugega subjekta najemajo zgolj opremo ali pa bo ta (drugi) subjekt tudi izvedel storitev, neposredno povezano s predmetom javnega naročila. Navedeno pa pomeni, da obrazec 9 presoje razmerij (izbranega) ponudnika s subjekti, ki nastopajo v njegovi ponudbi, v smislu ugotavljanja morebitnega podizvajanja niti ne omogoča in zato za presojo teh razmerij ne predstavlja primernega dokaza.

Državna revizijska komisija je zato ob upoštevanju ugotovljenega zaključila, da naročniku navedb o »čistem najemnem razmerju« med izbranim ponudnikom in družbo PEN d.o.o. ni uspelo dokazati, hkrati pa ugotovila, da naročnik – ob zatrjevanju vlagatelja, da je družba PEN d.o.o. podizvajalec izbranega ponudnika – nasprotnih pravno relevantnih navedb (zlasti v zvezi z vsebino predložene pogodbe, ki njegovih navedb o »čistem najemnem razmerju« ni potrdila) v tej zvezi ni podal. Ob umanjkanju relevantne trditvene podlage naročnika je Državna revizijska komisija zaključila, da bo družba PEN d.o.o. s svojim voznikom in vozilom izvedla del predmeta javnega naročila, zato jo je treba šteti za podizvajalca izbranega ponudnika, ki pa v ponudbi izbranega ponudnika v tej vlogi – kljub nasprotnim zahtevam naročnika iz točke »2.1.3.3. Ponudba s podizvajalci« – ni bila predstavljena. Ker je torej naročnik javno naročilo v sklopu 1 oddal izbranemu ponudniku, čigar ponudba ni skladna z zahtevami naročnika in zato ne dopustna (prim. 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3), je kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da lahko naročnik odda javno naročilo zgolj ponudniku z dopustno ponudbo.

Ker je že ta ugotovitev narekovala ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 1 v celoti, Državna revizijska komisija ni obravnavala ostalih navedb vlagatelja (te so bile tudi sicer usmerjene v utemeljevanje iste kršitve naročnika, tj. v oddajo javnega naročila v sklopu 1 ponudniku z nedopustno ponudbo) in posledično z njimi povezanih dokazov ni izvajala, pač pa je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4301-5/2020-21 z dne 15. 12. 2020.

V kolikor bo naročnik s postopkom oddaje javnega naročila v sklopu 1 nadaljeval, naj torej upošteva določila ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa tudi ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa, pri čemer naj bo pri presoji narave oziroma oblike sodelovanja med ponudnikom in subjekti, udeleženimi v ponudbi, pozoren zlasti na vsebino predloženih pogodb.

Državna revizijska komisija v izogib nejasnostim na koncu pojasnjuje še, da je naročnik v zvezi z navedbami o datumu na obrazcu ESPD izbranega ponudnika, ki ga vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo izpostavlja kot spornega, predlagal izvedbo ustne obravnave, na kateri je predlagal zaslišanje prič A. A. in B. B., ki naj bi potrdili, da sporni datum na obrazcu predstavlja datum tiskanja (in ne datum oddaje) obrazca. Ker pa Državna revizijska komisija iz že pojasnjenih razlogov navedb strank, v zvezi z dokazovanjem utemeljenosti katerih je naročnik predlagal ustno obravnavo, po vsebini ni obravnavala, tudi predlogu po izvedbi ustne obravnave ni ugodila. Poleg navedenega je bilo po presoji Državne revizijske komisije mogoče dejansko stanje v celoti pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega ter revizijskega postopka (prim. 35. člen ZPVPJN), zato ustna obravnava, ki v konkretnem primeru ni bila obvezna (predlagal jo je namreč samo naročnik, ne pa tudi vlagatelj), po oceni Državne revizijske komisije ne bi v ničemer prispevala k zakonitosti odločitve.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in nadaljnjih vlogah zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v obravnavani zadevi vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za predrevizijski in revizijski postopek, ki jo je sicer poravnal v skladu s pravnim poukom naročnika. Državna revizijska komisija je – ker to ni imelo nobenega vpliva na samo odločitev o zahtevku za revizijo – zaradi enakega poimenovanja, kot sta ga tekom postopka pravnega varstva uporabljali stranki, v izogib nejasnostim v okviru obrazložitve tudi sama uporabljala besedno zvezo »oddaja javnega naročila«, čeprav gre v konkretnem primeru dejansko za izbiro stranke, s katero bo naročnik za obdobje 48 mesecev sklenil okvirni sporazum (gl. npr. točko »1.3 Predmet javnega naročila« prvega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naslovljenega s »Povabilo k oddaji ponudbe«). Ker se torej zahtevek za revizijo ne nanaša na naročnikovo odločitev o oddaji naročila, temveč na odločitev o izbiri ponudnika, s katerim bo v okviru konkretnega postopka javnega naročanja naročnik sklenil okvirni sporazum, je potrebno višino takse določiti v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN. Ta med drugim določa, da znaša taksa 2.000,00 EUR, če se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o izbiri strank okvirnega sporazuma, sprejeto v postopku naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, in 6.000,00 EUR, če se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o izbiri strank okvirnega sporazuma, sprejeto v katerem koli drugem postopku javnega naročanja.

Ker se v konkretnem primeru zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o izbiri stranke okvirnega sporazuma, sprejeto v odprtem postopku, in je vlagatelj takso namesto v višini 6.000,00 EUR, kakor jo zakon določa za primer, kot je konkretni, plačal v višini 25.000,00 EUR, bo Državna revizijska komisija o vračilu preplačanega dela takse vlagatelju v znesku 19.000,00 EUR odločila v skladu z določbo 72. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške (kot vrednost spora je štela vrednost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1):
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.800,00 EUR oz. 3.000 točk (tar. št. 40/1 OT), kar ob upoštevanju 22 % DDV (pooblaščena odvetniška družba je zavezanka za plačilo DDV) znaša 2.196,00 EUR,
- strošek odvetniških storitev za sestavo obrazložene vloge med postopkom (tj. vloge z dne 13. 4. 2021, s katero je vlagatelj po opravljenem vpogledu dopolnil zahtevek za revizijo) v višini 900,00 EUR oz. 1.500 točk (tar. št. 40/2 OT), kar ob upoštevanju 22 % DDV znaša 1.098,00 EUR,
- izdatke v pavšalnem znesku v skupni višini 65 točk (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitev do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk), izračunane v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT, kar ob upoštevanju vrednosti točke (0,60 EUR) in 22% DDV znaša 47,58 EUR, ter
- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 6.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 9.341,58 EUR, presežek nad temi stroški pa je zavrnila. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroška odvetniških storitev za sestavo vloge z dne 21. 1. 2021 in vloge z dne 5. 5. 2021, posledično pa tudi ne izdatkov v zvezi s tema vlogama. Ti stroški po oceni Državne revizijske komisije namreč niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT), saj navedbe v omenjenih vlogah niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v višini 9.341,58 EUR povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Tudi izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, navedbe v njegovih vlogah z dne 5. 1. 2021 in 19. 4. 2021 pa niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 1. 2021 vložil tudi pritožbo zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021, tj. zoper 2. in 3. točko izreka, s katerima je naročnik zavrnil zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov postopka, hkrati pa mu naložil povrnitev stroškov izbranega ponudnika.

Kot pravilno izpostavlja že vlagatelj sam – ki ob tem pojasnjuje, da pritožbo zoper stroškovni del izpodbijane odločitve vlaga zgolj iz previdnosti, zaradi pravnega pouka naročnika – je povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), s tem pa od odločitve o glavni stvari, iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ko se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, vlagatelj pa zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka nima (posebne) pritožbe oziroma je ta nedopustna. Državna revizijska komisija bo namreč v takem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer tako o stroških vlagatelja kot tudi o morebitnih stroških naročnika ter izbranega ponudnika (prim. 70. člen ZPVPJN, zlasti osmi odstavek tega člena). Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je tako – glede na določila ZPVPJN – predvidena (zgolj) v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja s stroškovno odločitvijo naročnika (gl. tudi odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-042/2012, 018-283/2013, 018-205/2017).

V predmetnem postopku pravnega varstva se je, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o stroških (predrevizijskega in revizijskega) postopka. To pomeni, da vlagatelj v konkretnem primeru (posebne) pritožbe zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 nima, posledično pa je treba njegovo pritožbo, vloženo z vlogo z dne 21. 1. 2021, kot nedopustno zavreči.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, dne 28. 5. 2021


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






















Vročiti (po pošti priporočeno s povratnico):
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Občina Šempeter – Vrtojba, Trg Ivana Roba 3A, 5290 Šempeter pri Gorici,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.


V vednost:
- Oddelek Državne revizijske komisije za splošne, pravne, finančne in kadrovske zadeve.


Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran