018-067/2021 Mestna občina Koper
Številka: 018-067/2021-9Datum sprejema: 26. 5. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzpostavitev in upravljanje sistema izposoje e-koles«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložil vlagatelj MM IBIS, informacijske tehnologije, d.o.o, Stara cesta 5, Vrhnika (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper - Capodistria (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 5. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Vzpostavitev in upravljanje sistema izposoje e-koles« (objava obvestila o naročilu 4. 3. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001267/2021-B01, in 5. 3. 2021 v Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 045-110510).
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.270,00 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je 25. 2. 2021 sprejel sklep o začetku postopka. Obvestilo o naročilu po odprtem postopku je objavil na portalu javnih naročil 4. 3. 2021 pod št. objave JN001267/2021-B01 in v Uradnemu listu Evropske unije 5. 3. 2021 pod št. objave 2021/S 045-110510; 18. 3. 2021 in 13. 4. 2021 sta bila na portalu javnih naročil objavljena še popravka objave, s katerima je naročnik podaljšal rok za prejem ponudb (najprej na 8. 4. 2021, z drugim popravkom pa na 16. 4. 2021); s prvim popravkom je naročnik tudi podaljšal rok za postavitev vprašanj (na 28. 3. 2021 do 10. ure).
Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, 7. 4. 2021 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija). Poudarja, da zaradi kršitev naročnika ne more oddati dopustne in konkurenčne ponudbe. Predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi ter v celoti razveljavi razpisno dokumentacijo, oz. podredno (v kolikor zahtevi ne bo v celoti ugodeno), naj se naročniku naloži odprava kršitve tako, da na ustrezen način odgovori na vprašanji, objavljeni na portalu javnih naročil dne 2. 4. 2021 ob 10.52 in 25. 3. 2021 ob 7.55, ter v naslednjih delih razveljavi razpisno dokumentacijo oz. odgovore na vprašanja na portalu javnih naročil:
- v delih, v katerih je zahtevano, da morajo imeti e-kolesa sistem povezljivosti in nadgradnje v samostoječi sistem izposoje (t.i. »free floating«) ter delovanja v hibridnem sistemu (točka 4.2.1 »Električna e-kolesa« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevano, da mora ponudnik zagotoviti redno periodično posodabljanje strojne in programske opreme, da bo za celotno funkcionalno obdobje sistema zagotavljal njegovo nemoteno delovanje in varnost (točka 4.2.3 »Informacijsko komunikacijska tehnologija« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevano, da morajo biti uporabljene tehnologije in programske rešitve splošno razširjene, podprte in predstavljati t.i. »industry standard« za sisteme izposoje e-koles (točka 4.2.3 »Informacijsko komunikacijska tehnologija« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevano, da morajo biti e-kolesa nadgrajena s pametno tehnologijo (»black box«), ki komunicira z infrastrukturo, uporabnikom in upravljavcem po standardih in najbolj razširjenih orodjih za IoT rešitve (točka 4.2.1 »Električna e-kolesa« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevano, da morajo stojala za e-kolesa, postajališče, e-kolesa ter informacijski sistem omogočati varno vračanje e-koles v sistem javne izposoje tudi na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena (točka 4.2.2 »Postajališča za e-kolesa, terminali za izposojo in priklopna mesta« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevano, da mora biti e-kolo opremljeno s ključavnico, ki omogoča varno zaklepanje e-kolesa, ko ni parkirano na statični konzoli oz. ko so vsa stojala na postajališču polna (točka 4.2.1 »Električna e-kolesa« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevano, da mora imeti e-kolo nameščene sisteme za sledenje e-kolesu (GPS) in ostale funkcionalnosti, ki omogočajo, da se e-kolesa lahko zaklepajo tudi izven lokacije postajališča (točka 4.2.1 »Električna e-kolesa« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije);
- v delih, v katerih je zahtevno, da morajo biti ponujena e-kolesa (kolesa z električnim pomožnim pogonom tipa EPAC, v izvedbi PEDELEC) in njihovi sestavni deli izdelani in preizkušeni skladno s standardom SIST EN 50604-1:2016, kar ponudnik dokazuje z ustreznimi potrdili o pregledu, izdanimi s strani akreditiranih preizkusnih laboratorijev, za celotno kolo, pogonske elemente, baterijo in nestandardne elemente (točka 4.2.1 »Električna e-kolesa« in s tem povezana določila razpisne dokumentacije).
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.
Naročnik je 19. 4. 2021 z dokumentom št. 371-170/2021 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo) zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov.
Naročnik je 22. 4. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 22. 4. 2021 opredelil do navedb naročnika. V celoti vztraja pri vseh svojih navedbah, dejstvih, dokazih in kršitvah. Dodaja še, da je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo postopek oddaje javnega naročila vodil tako, da ga je nepovratno kompromitiral s tem, ko je 9. 4. 2021, torej dan po poteku roka za oddajo ponudb na portal javnih naročil in v Uradni list EU poslal popravek razpisne dokumentacije (objavljen dne 13. 4. 2021), s katerim je rok za oddajo ponudb prestavil na 16. 4. 2021. Vlagatelj opozarja, da roka za oddajo ponudb, ki je že potekel, ni mogoče podaljšati. Sklicujoč se na točko VII.2 popravka vlagatelj očita naročniku še, da je skupaj z določitvijo novega roka za oddajo ponudb v nasprotju z drugim odstavkom 67. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) objavil tudi vsebinski popravek razpisne dokumentacije.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
I. Nejasnost razpisne dokumentacije
Vlagatelj naročniku najprej očita kršitev načel transparentnosti (6. člen ZJN-3) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in z njima povezane druge določbe ZJN-3, izhajajoč iz zatrjevanja, da je naročnik pripravil nejasno, nedorečeno in pomensko odprto razpisno dokumentacijo, katere niti po opozorilih preko portala javnih naročil ni ustrezno popravil; poudarja, da je postavljen v položaj, ko mora o zahtevah ugibati, po drugi strani pa te zahteve omogočajo oz. celo narekujejo arbitrarno uporabo s strani naročnika.
Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zavzela stališče, da mora naročnik, skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje za sodelovanje, merila za oddajo javnega naročila ter druge zahteve v razpisni dokumentaciji določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oz. tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. tudi npr. sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, točka 34). Namen zahteve po vnaprejšnji jasni, natančni in nedvoumni določitvi zahtev v razpisni dokumentaciji je preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila, saj lahko ponudniki le na ta način pripravijo ne samo dopustno, temveč tudi konkurenčno ponudbo, ki jo bo mogoče primerjati s ponudbami drugih ponudnikov. Naročnik z jasnimi, natančnimi in nedvoumni informacijami zagotovi, da ni razlikovanja med ponudniki (prvi odstavek 7. člena ZJN-3), saj imajo ponudniki na ta način enaka izhodišča za pripravo ponudb in oblikovanje ponudbene cene, kar jim omogoča tudi zagotovitev konkurence (5. člen ZJN-3).
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve očitke glede na posamezne zahteve, na katere se ti očitki nanašajo. Vlagatelj je predlagal, naj se v primeru, če bi organu pravnega varstva kljub podrobnim opredelitvam v zahtevku za revizijo ostal še kak dvom, da sporna določila razpisne dokumentacije zaradi nejasnosti ne omogočajo oddajo dopustne in konkurenčne ponudbe, imenuje strokovnjaka oz. izvedenca tehnične stroke (področja transportne opreme in naprav), ki naj bi potrdil, da so izpostavljena določila razpisne dokumentacija nejasna (zahteva o vračanju koles na postajališče, ki ima vsa priklopna mesta zasedena, pa nemogoča). Državna revizijska komisija je ta dokazni predlog zavrnila kot nepotrebnega, saj je ocenila, da je dejansko stanje, ki je bistveno za rešitev zadeve, zadostno razjasnjeno na podlagi dokumentacije postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka. Poleg tega vlagatelj predlaga, da se s strokovnjakom rešujejo pravna vprašanja, katerih pa strokovnjak ne more razreševati, saj jih razrešuje organ, ki odloča v zadevi, torej Državna revizijska komisija [prim. 243. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN].
I.1. Samostoječi sistem izposoje
Naročnik je v točki 4.2.1 (»Električna e-kolesa«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»E-kolesa morajo imeti sistem povezljivosti in nadgradnje v samostoječi sistem izposoje (t.i. free floating) ter delovanja v hibridnem sistemu.«
Na vprašanje oz. poziv potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Ta zahteva po sistemu povezljivosti in nadgradnje je zelo splošna in nedefinirana. Glede na to, da ste pri določenih točkah in zahtevah šli v neverjetne podrobnosti (Npr. arhitektura informacijskih sistemov in povezane referenčne tehnologije) ste pri zgoraj navedeni zahtevi zelo pomanjkljivi. Prosimo da bolj podrobno razložite kaj vsa ta pričakovana povezljivost in nadgradnja vključuje.«
je naročnik na portalu javnih naročil 25. 3. 2021 ob 7.55 objavil odgovor:
»Ponudnik mora ponuditi sistem, ki je nadgradljiv na t.i. free floating sistem naročnik zahteva, da je sistem dovolj odprt za vzpostavitev takšnega sistema. Naročniku mora omogočati, da se določi območje izven kolesarnice, na katerem je omogočena izposoja in vračanje e-koles.«
Na vprašanje oz. poziv potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Naše vprašanje še zmeraj ostaja - kaj točno zajema to nadgradljivost? Vaš odgovor še zmeraj ne pove nič še manj pa odgovarja na naše vprašanje. Katere in kakšne so to nadgradnje, ki omogočajo naročniku zgoraj zahtevano?
Nekje ste zelo specifični v vaših zahtevah, kjer zahtevate specifične rešitve (to smo konkretno izpostavili pri drugih vprašanjih in ne bomo ponavljali še enkrat) tu nam pa niste sposobni ali pa ne želite podati konkretne odgovore glede zahtevanih nadgradenj. Nekaj kar je osnova za pripravo ponudb.
V duhu tudi ostalih nejasnih in pomanjkljivih odgovorov se vam zahvaljujemo za podane komentarje a žal ugotavljamo, da še zmeraj ne vemo kakšno točno nadgradljivost vam moramo ponujati oziroma zagotavljati.
Posledično tudi pri tej zahtevi nimamo dovolj informacij, da bi pripravili konkurenčno, zavezujočo in dopustno ponudbo. Le kako bi lahko, če ne vemo kaj vsebinsko je predmet zaveze naročniku.
Enostavno ne vidimo možnosti za oddajo konkurenčne in relevantne ponudbe, glede na vse do sedaj izpostavljene in očitane pomanjkljivosti v zahtevah in dokumentaciji vezani na to javno naročilo.
Tudi ob zastavljanju vprašanj in zahtev po popravkih, zaradi samega naročnikovega nerazumevanja osnov predmeta naročila se skozi naročnikove odgovore, razmere in pogoji (dovolj jasno in ustrezno zastavljene zahteve) potrebni za pripravo konkurenčne ponudbe niso bistveno spremenile od začetne objave javnega naročila. Zdaj pa še nastopa konec obdobja za sprejem uradnih vprašanj in zgubimo tudi ta mehanizem.
Temu je potrebno dodati, da ob res veliki količini nejasnosti še zmeraj čakamo na odgovore na nekatera bolj enostavna vprašanja zastavljena v sredo 24.3.2021 (časovni okviri/delovni čas vzdrževanja) a bomo odgovore prejeli šele po roku za oddajo vprašanj. Kar onemogoča zahtevo po dodatnih pojasnilih, v primeru da bodo v odgovorih nadaljnje nejasnosti.
Že zgolj to otežuje razumevanje zahtev in pripravo konkurenčne ponudbe. Če temu prištejemo še očitno nerazumevanje bistevnih segmentov predmeta naročila od strani naročnika, kar dodatno potrjuje s pomanjkljivimi ali pa neprimernimi odgovori (mestoma zmedenim) na uradno zastavljena vprašanja se poraja popolnoma legitimno vprašanje, če sploh kdo lahko ustrezno in konkretno pripravi konkurenčno ponudbo za to javno naročilo.
Kot je bilo možno zaslediti na portalu enaročanje je za ta razpis precej zanimanja (sodeč po številu vprašanj) in prav tako veliko nejasnosti.
Razen, če ni eden od ponudnikov že vnaprej izbran, komunicira po neuradnih in nedovoljenih kanalih in bo pripravil ponudbo v skladu z naročnikovim zahtevam, ki so za ostale precej nerazumljive, zavajajoče in netransparente.«
je naročnik na portalu javnih naročil 2. 4. 2021 ob 14.52 objavil še odgovor:
»Kot smo že pojasnili naročnik zahteva sistem, ki mora omogočati nadgradljivost iz sistema Station Based Bike Sharing v sistem Free Floating Bike Sharing ali hibridni sistem. Naročnik zahteva, da je v primeru dodatnih potreb omogočena kar največja dostopnost koles kjerkoli v mestu. V primeru izkazane potrebe mora biti omogočena določitev območja izven lokacije kolesarnice, na katerem je omogočena izposoja in vračanje e-koles. Ponudnik mora načrtovati sistem na način, da omogoča nadgradnjo na free floating sistem v vseh tistih delih, ki so potrebni za drugačno delovanje (software, hardware, komunikacije ipd.). Tehnologija in način vzpostavitve free-floating sistema pa sta prepuščeni ponudniku in njegovi tehnologiji.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da zahtevani obseg in vsebina ponudbe v tem delu nista dovolj jasno določena, saj še vedno ne ve, kaj bi moral ponuditi v okviru zahtevane nadgradljivosti sistema, tako pa tudi ne tega, kateri oz. kakšen »software« (programsko opremo), »hardware« (strojno opremo), komunikacije, in kaj še (glede na naročnikov odgovor »ipd.«) mora ponuditi, da bo naročnik njegovo ponudbo opredelil kot dopustno; ni jasno niti do katere mere mora biti ta nadgradljivost že integrirana v sistem. Pristavlja, da je vsakršen sistem izposoje koles mogoče nadgraditi na samostoječi (»free floating«) sistem, je pa vprašanje, katere od elementov, ki omogočajo samostoječi sistem, je treba ponuditi že v osnovni ponudbi. Poseben vidik nejasnosti zahteve po nadgradljivosti sistema na samostoječi sistem izposoje naj bi pomenilo tudi dejstvo, da se naročnikova razpisna zahteva po tej nadgradljivosti nanaša na e-kolesa, po vlagateljevih strokovnih izkušnjah pa ključen element samostoječega sistema niso sama kolesa, temveč ravno vse ostalo (na primer ključavnice, programska oprema, komunikacije). Vlagatelj tudi v tej luči ne razume, ali je dovolj, če se ponujena nadgradljivost nanaša zgolj na kolesa, ali se mora tudi na ostalo. Jasno naj ne bi bilo niti, ali mora biti potencialna nadgradnja na samostoječi sistem izposoje vključena v ponudbeno ceno, torej ali mora sistem vsebovati že vse elemente, da se lahko sistem nadgradi (spremeni) brez dodatnih stroškov, ali lahko pri tem nastanejo dodatni stroški, in kdo te stroške krije. Vlagatelj meni, da dodatni stroški nadgradnje ne morejo biti del ponudbe oz. njegov strošek, zlasti, ker sploh ne ve, kakšno nadgradnjo bo naročnik želel izpeljati, vendar pa ne more tvegati zavrnitve svoje ponudbe iz razloga, da bo naročnik naknadno zavzel stališče, da nadgradljivost ni ponujena, zgolj zato, ker bi lahko pri tem nastal naročniku kak dodaten strošek.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo poudarja, da je na vlagateljevo vprašanje prek portala javnih naročil odgovoril pravočasno in dovolj jasno. S podanim odgovorom je ponudniku dopustil uporabo svoje tehnologije in načina vzpostavitve sistema »free floating«, pri čemer ni zahteval dodatnih pogojev, ki bi ponudnika omejevali pri načinu izvedbe. Ponudnikom je prepustil, da ponudijo ustrezen sistem povezljivosti in nadgradnje v samostoječi sistem izposoje, ponudniki pa so tisti, ki morajo dokazati, da ponujen sistem takšno povezljivost in nadgradnjo omogoča. Iz odgovora na portalu javnih naročil naj bi jasno izhajalo, da mora ponudnik načrtovati sistem na način, da omogoča nadgradnjo v vseh tistih delih, ki so potrebni za drugačno delovanje, pri čemer sta tehnologija in način vzpostavitve samostoječega sistema izposoje prepuščeni ponudniku in njegovi tehnologiji. Razvidno naj bi bilo tudi, da se nadgradljivost nanaša na celoten sistem izposoje. Ponudba, v kateri bo ponudnik ponudil takšen sistem povezljivosti in nadgradnje ter delovanja v hibridnem sistemu, ne more biti spoznana za nedopustno – če torej ni postavil dodatnih zahtev v tem delu, je očitno, da ponudb na tej podlagi ne bo mogel izločati kot nedopustnih. Ker vlagatelj ni postavil vprašanja glede vključenosti nadgradnje v ponudbeno ceno in glede integriranosti v sistem ter s tem ni opozoril na domnevno nejasnost, se naročnik do navedenega ne opredeljuje, kljub temu pa poudarja, da iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da so predmet naročila tudi e-kolesa, ki morajo imeti sistem povezljivosti in nadgradnje v samostoječi sistem.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 kot neprimerne označuje naročnikove očitke o tem, da naj ne bi opozoril na prav vse vidike nezakonitosti izpodbijane določbe, še posebej glede na to, da je naročnik po drugi strani tisti, ki je dajal povsem pavšalne in vsebinsko prazne odgovore ali pa odgovorov sploh ni podal. Vlagatelj iz razloga zavestne odsotnosti obravnave stroškovnega oz. cenovnega vidika predmetne revizijske navedbe ter vprašanja, do katere mere mora biti nadgradljivost že integrirana v sistem, uveljavlja bistveno kršitev pravil postopka pravnega varstva s strani naročnika, saj je ta zahtevek za revizijo zavrnil, ne da bi vse revizijske navedbe, celovito, kot so bile podane, sploh obravnaval. Odločitev o zahtevku za revizijo naj tudi ne bi imela zadostne obrazložitve, kot take pa je ni mogoče preizkusiti. Vlagatelj meni, da naročnik niti v odločitvi o zahtevku za revizijo ni povedal, kaj zahteva, da bo sistem nadgradljiv v samostoječ sistem, ampak to prepušča ponudnikom, kar pa je nezakonito že iz razloga, ker je naročnik tisti, ki mora pripraviti razpisno dokumentacijo, poleg tega pa naročnik na podlagi take razpisne dokumentacije, ki jo v vseh delih, ki naročniku niso jasne, dopolnijo ponudniki, tudi ne more prejeti med seboj primerljivih ponudb. Kot neresnično označuje navedbo naročnika, da naj bi bilo iz razpisne dokumentacije in podanega odgovora razvidno, da se nadgradljivost nanaša na celoten sistem izposoje, saj je do odločitve o zahtevku za revizijo na vseh mestih konsistentno navajal, da se nadgradljivost nanaša na e-kolesa.
Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je (kot je to npr. razvidno iz 1. poglavja razpisne dokumentacije) predmet javnega naročila dobava, montaža, zagon in vzpostavitev delovanja sistema izposoje e-koles v Mestni občini Koper ter upravljanje sistema v obdobju 5 let, z vsemi spremljajočimi aktivnostmi, poročanjem naročniku in promoviranjem sistema; naročilo vsebuje med drugim ureditev predvidenih lokacij (17 postajališč s skupno 170 stojali za parkiranje in polnjenje e-koles), dobavo 107 e-koles, promocijo, usposabljanje in izobraževanje, označevanje, vzpostavitev informacijskega sistema in orodij za uporabo, upravljanje celotnega sistema skladno s popisi iz razpisne dokumentacije, projektno dokumentacijo in tehničnimi pogoji.
Skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Z objavo odgovora 25. 3. 2021 ob 7.55 je naročnik prvotno zahtevo glede nadgradljivosti e-kolesa spremenil (dopolnil) tako, da zahteva nadgradljivost celotnega sistema; enako izhaja tudi iz odgovora, objavljenega 2. 4. 2021 ob 14.52. Upoštevaje navedeno zato ni mogoče soglašati niti z oceno vlagatelja o tem, da naj bi se naročnikova razpisna zahteva po nadgradljivosti nanašala zgolj na e-kolesa, ne pa tudi na vse ostalo, kar je po navedbi vlagatelja še celo bolj ključno za postavitev samostoječega sistema izposoje.
Tudi sicer očitkom vlagatelja o nejasnosti zahtev v tem delu ni mogoče pritrditi. Kot je razbrati iz razpisne dokumentacije (kot je bila spremenjena z objavami na portalu javnih naročil), naročnik naroča vzpostavitev sistema izposoje koles, kjer uporabniki kolesa prevzamejo in vrnejo na vnaprej določenih postajališčih (ki jih bo na s strani naročnika določenih lokacijah postavil oz. zgradil izbrani ponudnik v tem javnem naročilu) – naročnik za to obliko izposoje koles uporablja pojem »Station Based Bike Sharing«. Nesporno med strankama je, da se tudi tehnične specifikacije v razpisni dokumentaciji nanašajo na to obliko izposoje koles. Po drugi strani pa naročnik zahteva nadgradljivost sistema (in ne zgolj e-koles, kot že poudarjeno) bodisi na samostoječi sistem izposoje, katerega značilnost je zlasti v tem, da lahko uporabniki kolesa prevzamejo in vrnejo tudi neodvisno od fiksnih postajališč – naročnik za to obliko izposoje koles uporablja pojem »Free Floating«, bodisi na hibridni sistem, ki ga je glede na že podane opredelitve razumeti kot sistem, ki omogoča delovanje na oba prej opisana načina (torej prevzem in vračanje koles tako na postajališčih kot prosto, neodvisno od postajališč). Naročnik zahteva, da je sistem mogoče nadgraditi, ni pa zahteval vključitve v ponudbo nobenega od elementov, specifičnih za samostoječi sistem oz. sploh nikakršne integriranosti elementov te nadgradnje že v ponujeni sistem; vsebina razpisne dokumentacije je v tem oziru po presoji Državne revizijske komisije jasna in niti ne omogoča drugačne interpretacije, na kakršno nakazuje vlagatelj (s tem, ko navaja, da naj bi imel naročnik »očitno v mislih nekaj več«), zato ni mogoče sprejeti vlagateljevega stališča o nejasnosti razpisne dokumentacije v tem delu. Iz navedb vlagatelja ni mogoče razbrati, zakaj bi bilo problematično oz. v nasprotju z ZJN-3, če naročnik (kot v obravnavanem primeru) ne opredeli elementov, ki bi morali – po stališču vlagatelja – biti integrirani v sistem ali zakaj naj bi bila problematična odsotnost zelo natančnih in podrobnih tehničnih specifikacij v zvezi s to funkcionalnostjo – Državna revizijska komisija poudarja, da naročnik lahko določi tehnične specifikacije tudi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti (točka a petega odstavka 68. člena ZJN-3).
Bistvo sporne zahteve je torej v tem, ali (oz. da) je mogoče ponujeni sistem nadgraditi v samostoječi sistem; glede na vsebino zahteve tako niti ne bi bilo mogoče označiti ponudbe kot nedopustne, če bi ponudnik izkazal, da je mogoče ponujeni sistem nadgraditi tudi v samostoječi sistem izposoje. Državna revizijska komisija pri tem pristavlja, da že sam vlagatelj v zahtevku za revizijo poudarja, da je mogoče vsakršen sistem izposoje koles nadgraditi na samostoječi sistem, zato tudi ni jasno, v čem naj bi sporna zahteva vlagatelju onemogočala oddajo dopustne in konkurenčne ponudbe.
V kolikor vlagatelj z navedbo o nejasnosti glede vprašanja o vključenosti potencialne nadgradnje na samostoječi sistem izposoje v ponudbeno ceno uveljavlja kršitev četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 (skladno s katerim mora naročnik, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik prek portala javnih naročil zahteve po dodatnih informacijah ni prejel, posledično pa naročniku ni mogoče očitati kršitve te določbe ZJN-3. Tudi sicer pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da razpisna dokumentacija v obstoječi vsebini v ničemer ne daje podlage za zaključek, da bi bila zahtevana brezplačna nadgradljivost na samostoječi sistem izposoje ali da bi morala biti izvedba te (bodoče, negotove) nadgradnja že vključena v ponudbeno ceno, zato očitku tudi v tem smislu ni mogoče pritrditi in naročniku očitati nejasnosti zahteve, posledično pa tudi ne glede zatrjevane nezadostnosti opredelitve elementov, ki bi jih bilo potrebno vključiti v ponudbeno ceno.
I.2. Posodabljanje (strojne) opreme
Naročnik je v točki 4.2.3 (»Informacijsko komunikacijska tehnologija«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»Ponudnik mora zagotoviti redno periodično posodabljanje strojne in programske opreme, da bo za celotno funkcionalno obdobje sistema zagotavljal njegovo nemoteno delovanje in varnost.«
Na vprašanje potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Če prav razumemo, kupec strojne opreme in lastnik (naročnik) pričakuje in zahteva periodična posodabljanja lastne strojne opreme od strani ponudnika. S tem so mišljene zgolj programske nadgradnje (firmware)? Strojna oprema se lahko posodobi tudi s fizičnimi komponentami.«
je naročnik na portalu javnih naročil 25. 3. 2021 ob 7.55 objavil odgovor:
»Naročnik ni lastnik IKT strojne opreme (strežniki). Ponudnik mora zagotavljati nemoteno in varno delovanje skladno z zahtevami, torej tudi ustrezno skrbeti za programske posodobitve.«
Na vprašanje oz. poziv potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Opozarjamo naročnika, da tukaj ni govora o strežnikih! Strežniki niso edini del sistema, ki se lahko nadgrajuje in posodablja in spada pod definicijo strojna oprema. Na samih postajah je ogromno tehnologije in strojne opreme (vsaj računalnik na osnovi ARM arhitekture, različni kontrolerji, vse komponente za zaklepanje), ki vsebuje tako software kot firmware. Last le-teh bo naročnik! Ali naročnik sploh razume osnove delovanja sistema (vse strojne komponente na postajah)? Ker po drugi strani se spuščate v recimo arhitekturo informacijskih sistemov in povezane referenčne tehnologije in zahtevate zelo specifične rešitve, ki prekašajo osnovno poznavanje delovanja. Torej na eni strani zelo porazno razumevanje, na drugi strani pa zelo dobro. To pripelje vsebino celotnega razpisa pod velik vprašaj glede strokovnosti in razumevanja predmeta naročila od strani naročnika.
In s tem zapisom pod številko 9. niste odgovorili na naše vprašanje. Prosimo, da si ga še enkrat pazljivo preberete in podate smiseln odgovor.«
je naročnik na portalu javnih naročil 29. 3. 2021 ob 15.33 objavil odgovor:
»Predmet javnega naročila je tudi 5 letno vzdrževanje sistema. Naročnik zahteva, da ponudnik v času trajanja vzdrževanja izvaja vse potrebne posodobitve in nadgradnje programske opreme (software in firmware) tudi na opremi, ki je v lasti naročnika, da bo sistem izposoje deloval nemoteno in varno. Tehnične rešitve ponudnikov naročniku niso znane, zato je nemogoče vnaprej predvideti kakšna oprema bo vgrajena in kakšno vzdrževanje zahteva. Naročnik zahteva, da ponudnik z ustreznim posodabljanjem opreme, kadar je to potrebno za doseganje delovanja znotraj zahtevanih kriterijev, zagotavlja nemoteno delovanje in varnost sistema. Redne posodobitve programske opreme so redna praksa pri vzdrževanju vseh informacijskih sistemov.«
Citirane informacije se skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 štejejo za pojasnilo razpisne dokumentacije.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot problematično izpostavlja, da naročnik še vedno ni odgovoril na zastavljeno vprašanje, saj je ves čas odgovarjal o posodabljanju različnih vrst programske opreme (»software« in »firmware«), vprašanje pa se je nanašalo na nadgrajevanje strojne opreme. Vlagatelj tako še vedno ne ve in ne more vedeti, ali mora posodabljati oz. nadgrajevati tudi fizično strojno opremo naročnika, kot izpostavljeno v vprašanju, računalnik na osnovi ARM arhitekture, različne kontrolerje, vse komponente za zaklepanje, ali teh delov sistema ni treba nadgrajevati (torej je treba nadgrajevati le programsko opremo zanje, na pa fizičnih – strojnih komponent). Vlagatelj pojasnjuje, da je zastavil zgoraj navedena vprašanja iz razloga, ker je »posodabljanje« strojne opreme – kot to razume vlagatelj, njeno zamenjavo z deli, ki so boljši in novejši glede na tehnološki napredek – nenavadna in neobičajna zahteva pri tovrstnem naročilu. Vlagatelj je torej želel razjasniti, kaj je s to zahtevo mišljeno, tudi iz razloga, ker bi se lahko štelo kot posodabljanje strojne opreme tudi nadgrajevanje programske opreme »firmware« (tj. programske opreme, ki je vdelana v kos strojne opreme, vendar ne nujno v vso strojno opremo) in bi morda lahko na podlagi tega naročnik z zahtevo imel v mislih, da se smatra, da je strojna oprema posodobljena oz. nadgrajena, če je posodobljena ta programska oprema v njej. Vprašanje obveznosti nadgrajevanja fizičnih komponent strojne opreme sistema ima po stališču vlagatelja resne finančne posledice, saj je ta oprema vse prej kot ugodna; vlagatelj poudarja, da ne more tvegati na eni strani, da bo njegova ponudba, če ne ponudi tega nadgrajevanja, nedopustna, ter na drugi strani, da ponudi to nadgrajevanje »na zalogo«, nakar se naročnik odloči, da to ni bilo zahtevano, in bi bila tako njegova ponudba povsem nekonkurenčna.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo kot neutemeljeno označuje navedbo, da je preko portala javnih naročil podal vsebinsko prazen odgovor, saj so bila nejasna in nerazumljiva vprašanja in ne odgovori. Povzema svoje odgovore na portalu javnih naročil in pojasnjuje, da je oblika posodobitve (programske opreme »firmware« ali zamenjava strojne opreme) odvisna od vrste opreme in razloga za posodobitev, namen pa je vselej zagotavljanje delovanja sistema znotraj določenih zahtev. Način posodobitve je prepuščen ponudniku. Poudarja še, da je v odgovoru pojasnil, da zahteva posodabljanje programske opreme »software« in »firmware«, ne pa tudi posodabljanja strojne opreme z zamenjavo posameznih delov, razen če je to edini način za zagotavljanje zahtevane ravni delovanja sistema, h čemur ponudnika zavezuje sam razpis. Ker je torej ponudnik tisti, ki pozna svoj sistem, naročnik meni, da je zahteva, da mora ponudnik zagotavljati posodabljanje tega sistema (strojne in programske opreme) z namenom njegovega nemotenega delovanja in varnosti, povsem razumljiva in legitimna.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 ugotavlja, da je naročnik praktično v celoti potrdil zatrjevano nejasnost razpisne dokumentacije, saj je njegovo zatrjevanje jasnosti razpisne dokumentacije podkrepljeno z utemeljitvijo, ki je enako, če ne še bolj zmedena, kot sama razpisna dokumentacija in odgovori na portalu: po eni strani je naročnika razumeti, da predmet nadgradenj oz. posodabljanja ni strojna oprema, po drugi strani pa je mogoče razumeti tudi obratno. Pristavlja še, da način nadgradenj, kot ga opisuje naročnik, v nasprotju z zatrjevanjem naročnika iz odgovora na portalu javnih naročil ne izhaja, ne izhaja pa niti iz osnovne razpisne dokumentacije. Naročnikova nova razlaga po oceni vlagatelja ni skladna z osnovno navedbo v razpisni dokumentaciji, da mora ponudnik strojno in programsko opremo posodabljati »redno in periodično«, pri čemer se sprašuje, kako je mogoče razpisno zahtevo po rednem in periodičnem posodabljanju strojne opreme razlagati na način, da se to opremo posodablja zgolj izjemoma, če je to edini način za zagotavljanje zahtevane ravni delovanja sistema.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj glede zatrjevane nejasnosti razpisne dokumentacije v tem delu najprej zatrjuje, da naročnik niti po pozivih na portalu javnih naročil ni odgovoril na zastavljeno vprašanje, s čimer v bistvu uveljavlja kršitev določbe četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, skladno s katerim mora naročnik v primeru, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente.
Kot je razvidno iz citiranih objav na portalu javnih naročil, je potencialni ponudnik želel pridobiti pojasnilo informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, in sicer glede posodabljanja strojne opreme – izpostavljeno je bilo, da so posodobitve strojne opreme mogoče na dva načina, potencialni ponudnik pa je potreboval informacijo o tem, ali se naročnikova izpostavljena zahteva nanaša na oba možna načina. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da naročnik na to vprašanje (zahtevo) ni podal enoznačnega in jasnega odgovora, saj se je zgolj na splošno skliceval na programske posodobitve. Enako ugotavlja Državna revizijska komisija tudi za odgovor naročnika, objavljen na vnovičen poziv potencialnega ponudnika: tudi iz tega odgovora ni mogoče razbrati jasnega stališča glede načina posodabljanja strojne opreme, saj naročnik ponovno omenja le posodobitve programske opreme. Soglašati je mogoče z vlagateljem v tem, da iz odgovorov na portalu javnih naročil (in razpisne dokumentacije) v ničemer ne izhaja način izvajanja nadgradenj, kot ga opisuje naročnik v zavrnitvi zahtevka za revizijo – Državna revizijska komisija pristavlja, da sicer niti iz teh navedb ni mogoče razbrati jasnega stališča naročnika glede načina nadgradenj strojne opreme.
Ker torej iz odgovorov naročnika na portalu javnih naročil v nobenem delu ne izhaja pojasnilo glede načina nadgrajevanja strojne opreme, ki ga je potencialni ponudnik (vlagatelj) izrecno zahteval, Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da naročnik ni ravnal skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ker ni zagotovil potrebnih informacij glede na zastavljeno vprašanje.
I.3. Industrijski standard
Naročnik je v točki 4.2.3 (»Informacijsko komunikacijska tehnologija«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»Informacijski sistem mora biti zasnovan po načelih t.i. sistemov pametnih mest, torej mora omogočati enostavno in standardizirano povezljivost z drugimi informacijskimi sistemi in računalniško izmenjavo podatkov (RIP) med sistemi, temelječo na splošno razširjenih tehnologijah in standardih. Sistem mora omogočati nadgradnje za potrebe povezovanja z drugimi sistemi (npr mestna kartica, sistemi izposoje drugih ponudnikov in sistemov drugih občin, sistemov upravljanja z drugimi prevoznimi sredstvi – npr. javni potniški promet, car sharing). Uporabljene tehnologije in programske rešitve morajo biti splošno razširjene, podprte in predstavljati t.i. industry standard za sisteme izposoje e-koles. Baze podatkov morajo biti zasnovane tako, da omogočajo enostavno razširitev nabora podatkov. Naročnik želi preprečiti t.i. vendor lock-in, zato morajo vse rešitve omogočati enostavno vzdrževanje in nadgrajevanje s strani širokega nabora ponudnikov. Elementi sistema, ki služijo povezovanju sistema navzven ter komuniciranju z drugimi sistemi, morajo biti temeljito dokumentirani in definirani. Strukture podatkovnih baz morajo biti ustrezno definirane in opisane, ter dostopne vsem deležnikom, ki jih naročnik definira«.
Na vprašanje potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Naročnik se tu sklicuje na industry standard za sisteme izposoje e-koles. Prosimo naročnika da nas pove točno kateri standard ima v mislih in pove katero mednarodno/evropsko telo ali organizacija je izdala in podprla ta domnevno veljaven industrijski standard za sisteme izposoje e-koles. Če je to zgolj splošni dogovor ali neke ustaljene prakse, prosimo naročnika da prav tako pove za katere splošne dogovore gre ali pa za katere sisteme in mesta, pod katera se štejejo ustaljene prakse. Če se naročnik slicuje na neobstoječi standard, potem naj umakne kakršnekoli reference na neobstoječe standarde, ker so zavajajoči in lahko odvračajo potencialne ponudnike.«
je naročnik na portalu javnih naročil 29. 3. 2021 ob 15.33 objavil odgovor:
»Naročnik pojasnjuje, da izraz industry standard, uporabljen v razpisni dokumentaciji dopolnjuje predhodno zapisano zahtevo glede uporabe splošno razširjenih in podprtih tehnologij za sisteme e-koles. Uporabljeni izraz torej ne postavlja zahteve ali se sklicuje na specifične standarde (ker ti v dokumentaciji tudi niso navedeni), temveč pojasnjuje, da želi naročnik tako rešitev, ki je splošno podprta in poznana širšemu krogu ponudnikov in se pogosto uporablja v primerljivih sistemih.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugotavlja, da je z navedenim odgovorom potrjen njegov sum, da se naročnik ni skliceval na določen obstoječ industrijski standard, nejasnosti pa niti ni odpravil, temveč jo je zgolj zamenjal z drugo obliko nejasnosti, ki je prisotna še v večjem obsegu. Naročnik tako ne govori več o industrijskem standardu, saj ta kot tak očitno ne obstaja, temveč govori o splošno razširjenih in podprtih tehnologijah za sisteme e-koles, ter o rešitvi, ki je splošno podprta in poznana širšemu krogu ponudnikov ter se pogosto uporablja v primerljivih sistemih. Vlagatelj kot strokovnjak na področju predmeta javnega naročila si kljub temu ne more razložiti, katere so splošno razširjene in podprte tehnologije za sisteme e-koles, niti katera je rešitev, ki je splošno podprta in poznana širšemu krogu ponudnikov in se pogosto uporablja v primerljivih sistemih. Pojasnjuje, da taka tehnologija (oz. nabor tehnologij) in rešitev nista samo ena, temveč obstaja več različnih tehnologij oz. rešitev, za katere vlagatelj ne more vedeti, katere od njih naročnik šteje v svoj zahtevani nabor (npr. različne tehnologije zaklepanja na postajah in na kolesu, različni komunikacijski protokoli, različni zaledni sistemi, različne konstrukcijske rešitve postaje – vse v okviru izpolnjevanja ostalih zahtev naročnika). Navedeno je problematično, ker naročnik govori o enem industrijskem standardu in enem naboru tehnologij, področje predmeta javnega naročila pa (še) ni toliko poenoteno, da bi lahko govorili zgolj o enem, splošno sprejetem naboru tehnologij, glede katerega bi obstajal konsenz, da je to tisti nabor, ki predstavlja »standard«. Ob tem, da bo sistem podpiral izbrani izvajalec, naj ne bi bilo jasno niti to, kakšno vlogo naj bi splošna podprtost sploh imela. Vlagatelj ne razume niti, kakšno vlogo naj bi imelo dejstvo, da se rešitev, ki sicer izpolnjuje vse naročnikove zahteve, pogosto uporablja v primerljivih sistemih – zahteva je povsem splošna in nedorečena. Povzema, da je predmetna zahteva ne le nejasna, temveč tudi nepovezana in nesorazmerna s predmetom naročila.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je na portalu javnih naročil podal spremembo razpisne dokumentacije, saj je pojasnil, da uporabljeni izraz ne postavlja zahteve, neizpolnjevanje katere bi lahko imelo za posledico nedopustnost ponudbe; gre zgolj za željo naročnika. Ker torej ne gre (več) za razpisno zahtevo, so po oceni naročnika vsa ekstenzivna izvajanja vlagatelja v tem delu povsem neutemeljena.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 ugotavlja, da je naročnik očitno ugotovil utemeljenost predmetne revizijske navedbe, naredil korak nazaj in v sklepu o zahtevku za revizijo zavzel inovativno stališče, da obravnavane zahteve sploh ni postavil. Vlagatelj se s tem ne strinja in pojasnjuje, zakaj je dikcijo »naročnik želi« šteti za obvezo. Dodaja, da je v zahtevku za revizijo utemeljil, da je nejasna in nezakonita tudi naročnikova zahteva glede uporabe splošno razširjenih in podprtih tehnologij za sisteme e-koles, naročnik pa tej vlagateljevi navedbi sploh ne nasprotuje, zato jo je kot tako treba obravnavati kot priznano. V izogib nesporazumu še navaja, da se seveda strinja, naj zahteva po industrijskem standardu oz. zahteva po splošno razširjenih in podprtih tehnologijah za sisteme e-koles ne bo sestavni del razpisne dokumentacije, vendar pa mora biti izločitev te zahteve na tej točki nujno povezana z ugoditvijo zahtevku za revizijo, skupaj s stroškovno posledico za naročnika.
Državna revizijska komisija pri presoji izpostavljenega očitka vlagatelja najprej ugotavlja, da je med strankama sporna že vsebina (interpretacija) naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil, saj naročnik v zavrnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da je z odgovorom (v smislu drugega odstavka 67. člena ZJN-3) spremenil razpisno dokumentacijo na način, da industrijski standard ne predstavlja več zahteve, pač pa zgolj željo naročnika. Vendar pa upoštevaje vsebino razpisne dokumentacije ter spornega odgovora Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da naročnik s sporno dikcijo ni odstopil od zahteve po tem, da morajo »uporabljene tehnologije in programske rešitve […] predstavljati t.i. industry standard za sisteme izposoje e-koles«; že iz samega odgovora naročnika izhaja, da sporni izraz »industry standard« dopolnjuje zahtevo glede uporabe splošno razširjenih in podprtih tehnologij za sisteme e-koles, ob čemer tega sklicevanja ni mogoče obravnavati le kot neobvezne želje, za kar se zdaj zavzema naročnik.
Sporno določilo se nanaša na tehnične specifikacije predmeta naročila. Skladno s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 tehnične specifikacije pomenijo:
a) v primeru javnih naročil gradenj skupek tehničnih predpisov, ki jih vključuje zlasti dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in s katerimi so opredeljene zahtevane značilnosti materiala, proizvoda ali blaga, da ustreza uporabi, za katero jo potrebuje naročnik; te značilnosti vključujejo ravni okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, varnostjo ali dimenzijami, vključno s postopki zagotavljanja kakovosti, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem in uporabo znakov, navodili za uporabnike ter proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe gradenj; te značilnosti vključujejo tudi pravila glede načrtov in izračuna stroškov, pogoje za preizkušanje, inšpekcijske preglede in pogoje za prevzem gradenj ter konstrukcijske metode ali tehnike in vse druge tehnične pogoje, ki jih lahko v zvezi z dokončanimi gradnjami in materiali ali deli, ki jih vključujejo, predpiše naročnik v skladu s splošnimi ali posebnimi predpisi;
b) v primeru javnih naročil blaga ali storitev specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti.
Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga (pri čemer se te značilnosti lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila) in se navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3), določijo pa se na enega od načinov iz petega odstavka 68. člena ZJN-3:
a) v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, vključno z okoljskimi značilnostmi, če so parametri dovolj natančni, da lahko ponudnik opredeli predmet javnega naročila, naročnik pa odda javno naročilo;
b) s sklicevanjem na tehnične specifikacije in po prednostnem vrstnem redu na nacionalne standarde, ki so prevzeti po evropskih standardih, evropske tehnične ocene oz. evropski ocenjevalni dokument, če se ta uporabi kot podlaga za izdajo evropske tehnične ocene, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki jih določijo evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na nacionalne standarde, nacionalna tehnična soglasja ali nacionalne tehnične specifikacije, povezane s projektiranjem, izračunom in izvedbo gradenj ter uporabo blaga, pri čemer se pri vsakem sklicevanju navede tudi »ali enakovredni«;
c) v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke tega odstavka s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke tega odstavka kot podlago za domnevo skladnosti s temi zahtevami glede delovanja ali funkcionalnosti;
č) s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke tega odstavka za nekatere značilnosti ter s sklicevanjem na zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke tega odstavka za druge značilnosti.
Sklicevanje na industrijski standard (v povezavi z zahtevo po uporabi splošno razširjenih in podprtih tehnologij) je torej obravnavati kot določitev tehnične specifikacije na način iz točke b) petega odstavka 68. člena ZJN-3, vendar je pri tem potrebno ugotoviti, da naročnik zahtevanih standardov ni določno opredelil, enako pa tudi ne splošno razširjenih in podprtih tehnologij za sisteme e-koles. Naročnik pri tem v zavrnitvi zahtevka za revizijo niti ni navedel ničesar v obrambo zoper vlagateljeve očitke, vlagatelj pa je po drugi strani prepričljivo izkazal, da je razpisna dokumentacija v spornem delu nejasna in pomanjkljiva. Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna zahteva s splošnim sklicevanjem na industrijski standard in na neopredeljene tehnologije ni določena skladno z (68. členom) ZJN-3 in naročniku v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb omogoča (pre)široko polje razlage, kar lahko vodi v arbitrarno odločanje. S postavitvijo sporne zahteve je naročnik vplival na možnost oblikovanja ponudbene cene, s tem pa na konkurenčnost ponudb in zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Različnost razumevanja vsebine razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na enega izmed bistvenih delov posla (tj. predmet pogodbe), lahko vpliva na primerljivost ponudb.
I.4. Black box
Naročnik je v točki 4.2.1 (»Električna e-kolesa«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»E-kolesa morajo biti nadgrajena s pametno tehnologijo (black box), ki komunicira z infrastrukturo, uporabnikom in upravljavcem po standardih in najbolj razširjenih orodjih za
IoT rešitve.«
Na vprašanje oz. poziv potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Prosimo naročnika da navede, opiše in dodatno pojasni katere standarde in nabolj razširjena orodja za IoT rešitve ima v mislih.
Kot ponudniku se nam tu zdi zelo nenavadno da naročnik zahteva neko dokaj eksotično rešitev, katero pa ni posebej definiral, podal funkcionalne zahteve in specifikacije temveč zgolj bežno opisal.
Kaj komunicira ta pametna tehnologija (black box), z infrastrukturo, uporabnikom in upravljavcem? Po kakšnem protokolu, kdaj in kako?
Načeloma je black box splošno ime za neko lastno tehnologijo (proprietary solution), ki jo dobavlja nek ponudnik v navezi z neko drugo ponudnikovo rešitvijo.
Ta zahteva je zelo nenavadna in nerazumljiva, kot taka ne omogoča pipravo konkurenčne ponudbe. Prosimo naročnika da dobro in detaljno pojasni to zahtevo.«
je naročnik na portalu javnih naročil 2. 4. 2021 ob 17.49 objavil odgovor:
»Naročnik zahteva, da morajo E-kolesa imeti vgrajen modul (t. i. black box) za zaznavanje napak ter sporočanje le-teh v nadzorni/servisni center ter poročati o napakah in potrebi po vzdrževanju. Nabor podatkov, ki jih tak modul zbira pa ni omejen na navedene podatke in ga lahko predvidi ponudnik glede na specifike sistema. Naročnik pa pojasnjuje, da ni izrecno določil način posredovanja podatkov. Način posredovanje predlaga ponudnik (npr. podatki se pošljejo upravitelju sistema ob zaklepu kolesa). Standardov oz. tehnologij za izmenjavo takih podatkov je na trgu več, vendar so ti različno podprti oz. razširjeni. Z namenom čim lažjega upravljanja in povezljivosti podatkov naročnik postavlja pogoj, da se uporabijo čim bolj razširjene in podprte rešitve. Naročnik ne predpisuje uporabe določenega standarda in ga tudi ne navaja. Sama izbira načina izmenjave podatkov je prepuščena ponudniku, mora pa biti ustrezno opisana in razložena.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da ne ve in ne more vedeti, kaj pomeni zahtevana tehnologija, t.i. »black box«; navedena tehnologija ni običajna, niti splošno razširjena, temveč je mogoče na svetovnem svetu najti le enega ponudnika, ki to tehnologijo oglašuje, pri čemer je očitno, da gre za komercialno poimenovanje tehnologije s strani specifičnega ponudnika (vlagatelj sklepa, da gre za preferiranega ponudnika v predmetnem postopku javnega naročanja oz. za člana preferiranega konzorcija). Vsebina tehnologije tudi pri tem specifičnem ponudniku ni opisana podrobneje, kot jo je opisal naročnik, zato si vlagatelj tudi z informacijami iz te spletne strani ne more pomagati. Pojasnjuje, da trži kolesa, za katera meni, da izpolnjujejo sporno zahtevo, saj izpolnjuje vse zahtevane elemente glede modula, hkrati pa je naročnik izrecno zapisal, da »nabor podatkov, ki jih tak modul zbira … ni omejen na navedene podatke in ga lahko predvidi ponudnik glede na specifike sistema«. Vlagatelj sicer ne ve, kaj ima naročnik v mislih z »navedenimi podatki«, saj teh podatkov ni nikjer navedel, vendar navedeno zahtevo razume v smislu, da ponudnik določi, kateri podatki se posredujejo iz modula v sistem; vlagatelj bi v konkretnem primeru določil, da se ob priklopu na postajo in zaklepanju posredujejo (le) podatki o napakah na bateriji. Vlagatelj je želel s številnimi vprašanji ugotoviti zahtevano vsebino glede modula, vendar se je naročnik vsebinskemu odgovoru na ta vprašanja izognil, razpisna dokumentacija pa je posledično ostala nejasna. Kot popolnoma nejasen vlagatelj označuje tudi del naročnikovega odgovora, v katerem ta postavlja pogoj, da se uporabijo čim bolj razširjene in podprte rešitve – vlagatelj se pri tem sklicuje na argumentacijo v prejšnjem razdelku (povzeto pod točko III. obrazložitve tega sklepa).
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo meni, da vlagatelj samo navidezno uveljavlja nejasnost razpisne dokumentacije, saj so bile zahtevane lastnosti modula v odgovoru na portalu javnih naročil glede na zastavljena vprašanja razumljivo pojasnjene. Kot absurdno, neutemeljeno in neprimerno označuje vlagateljevo stališče, da »black box« predstavlja komercialno poimenovanje tehnologije s strani »preferiranega ponudnika« – s poimenovanjem take naprave je (zgolj) natančneje pojasnil njen namen, tak izraz pa se uporablja tudi v drugih industrijah (letalski, avtomobilski) za označevanje naprav, ki služijo spremljanju stanja vozila in je kot tak dobro razumljen strokovni in tudi laični javnosti. Dodaja še, da je z izpodbijanim določilom ponudnike spodbujal k uporabi čimbolj razširjene in podprte tehnologije, vendar pa v tem delu ni postavil nobenih tehničnih zahtev, zato razpisna dokumentacije ne more biti nejasna.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 ugotavlja, da je naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo pojasnil ali vsaj impliciral, da vlagateljeva opisana tehnologija obravnavano razpisno zahtevo izpolnjuje. Ob podanem odgovoru, da vlagateljeva tehnologija, ko kolo ob priklopu na postajo in zaklepanju pošlje iz vgrajenega modula upravitelju v nadzorni oz. servisni center podatke o zaznanih napakah na bateriji kolesa, izpolnjuje naročnikovo razpisno zahtevo, pa vlagatelj ob upoštevanju okoliščine, da se naročnik strinja, da gre za splošno in razširjeno tehnologijo v sistemih e-koles, ne more razumeti, s kakšnim smislom, ciljem ali namenom je naročnik to tehnologijo v razpisni dokumentaciji poimenoval z eksotičnim imenom. S tem poimenovanjem naj bi naročnik ustvaril nepotrebno zmedo, saj je bil vlagatelj prepričan, da mora za tem posebnim in neobičajnim imenom obstajati nekaj več, torej obsežnejša vsebina zahtevane tehnologije, in posledično obsežnejša vsebina razpisne zahteve. Vlagatelj v nadaljevanju podrobneje opisuje tehnologijo »black box« v avtomobilski in letalski industriji ter navaja, da se ta tehnologija uporablja zgolj v primeru nesreč, ko ni drugih bolj zanesljivih zapisov ali možnosti rekonstrukcije dogodkov, s čimer utemeljuje, da poimenovanje in zahteva po pametni tehnologiji za sporočanje napak/okvar na kolesih nima čisto nobene logične ali jasne povezave z uporabo snemalnikov podatkov o nesreči.
Državna revizijska komisija glede vsebine sporne zahteve ugotavlja, da je naročnik z zgoraj citiranim odgovorom preko portala javnih naročil prvotno zahtevo iz razpisne dokumentacije spremenil in dopolnil na način, da je (na način iz točke a petega odstavka 68. člena ZJN-3) opredelil zahtevan način delovanja oz. funkcionalnosti, in sicer tako, da »pametn[a] tehnologij[a] (black box)« (kot se je glasilo prvotno poimenovanje v razpisni dokumentaciji) oz. »modul (t. i. black box)« (kot se je glasilo poimenovanje spremembi oz. dopolnitvi zahteve) omogoča zaznavanje napak in sporočanje le-teh in potrebi po vzdrževanju v nadzorni center. Na jasnost razumevanja te določbe ne more vplivati navedba »t. i. black box«, saj gre le za okrajšano poimenovanje zahtevane funkcionalnosti, prav tako pa tudi ne nadaljnje pojasnilo v odgovoru na portalu javnih naroči, da »[n]abor podatkov, ki jih tak modul zbira pa ni omejen na navedene podatke in ga lahko predvidi ponudnik glede na specifike sistema«, s čimer je naročnik zgolj poudaril, da modul lahko ponudnik uporabi tudi za zbiranje (in posredovanje) drugih podatkov. Z odgovorom na portalu javnih naročil je bilo tudi ustrezno pojasnjeno, da način posredovanja podatkov ni izrecno določen in je torej v domeni ponudnika – kot gre razbrati, predstavlja za naročnika ustrezen način tudi posredovanje podatkov upravitelju sistema ob zaklepu kolesa.
Je pa mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da naročnik kljub izrecnemu pozivu na portalu javnih naročil ni opredelil podrobnejše vsebine (npr. nabora napak), ki naj jo modul zaznava in sporoča nadzornemu centru; pri tem ni mogoče soglašati z naročnikom niti v tem, da je ponudnikom prepustil določitev merjenih parametrov, saj navedeno (za razliko od načina posredovanja podatkov, kot že pojasnjeno) ne izhaja iz nobenega dela objavljenega odgovora.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik s spornim odgovorom na portalu javnih naročil dopolnil razpisno dokumentacijo z dodatno zahtevo (pogojem) po uporabi čimbolj razširjenih in podprtih rešitev za izmenjavo takih podatkov. Tudi s tem v zvezi je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik teh rešitev ni določno ali vsaj določljivo opredelil –opredelil jih ni niti v zavrnitvi zahtevka za revizijo (pri čemer je potrebno pristaviti, da določitev zahtev šele v teku postopka pravnega varstva niti ne bi mogla biti upoštevna). Ob takem izhodišču Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva s splošnim sklicevanjem na uporabo čimbolj razširjenih in podprtih rešitev ni določena skladno z (68. členom) ZJN-3 in naročniku v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb omogoča (pre)široko polje razlage, kar lahko vodi v arbitrarno odločanje. S postavitvijo take zahteve (pogoja) je naročnik vplival na možnost oblikovanja ponudbene cene, s tem pa na konkurenčnost ponudb in zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Različnost razumevanja vsebine razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na enega izmed bistvenih delov posla (tj. predmet pogodbe), lahko vpliva na primerljivost ponudb.
I.5. Vračanje e-koles
Naročnik je v točki 4.2.2 (»Postajališča za e-kolesa, terminali za izposojo in priklopna mesta«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»Stojala za e-kolesa, postajališče, e-kolesa ter informacijski sistem morajo omogočati varno vračanje e-koles v sistem javne izposoje tudi na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena.«
Na opozorilo potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Upamo, da se naročnik zaveda da je varnostni nivo zaklepanja na sami postaji in zaklepnem mestu (zaradi same narave ureditve in tehnologije) višji od alternativnih načinov zaklepanja kolesa, ko so vsa priklopna mesta zasedena.«
je naročnik na portalu javnih naročil 25. 3. 2021 ob 7.55 objavil odgovor:
»Naročnik v dokumentaciji uporablja termin stojalo. Ponudnik mora ponuditi stojala, kot je navedeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. […]«
Na temu sledeče opozorilo, vprašanja in poziv potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»Naročnik omenja vsako stojalo. Medtem ko funkcionalno opisuje nekaj, za kar drugje uporablja termin zaklepno mesto. Prosimo da dopolnite/popravite dokumentacijo tako, da je terminologija skozi dokument usklajena. Take stvari ne smejo biti prepuščene potencialno napačni razlagi ponudnika.
[…]
Pojavnost termina STOJALA v objavljenem dokumentu "Razpisna-dokumentacija-1.pdf"
[…]
Stojala za e-kolesa, postajališče, e-kolesa ter informacijski sistem morajo omogočati varno vračanje e-koles v sistem javne izposoje tudi na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena.
- Še manj jasno. Torej, stojalo omogoča varno vračanje e-koles, tudi na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena. Torej gre za dve različni zadevi? Vsaj tako je tu možno prebrati in sklepati.
[…]
Kot je razvidno iz našega daljšega zapisa in naštevanja, naročnik nekje uporablja termin stojalo, nekje priklopno mesto.
V našem predhodnem vprašanju zastavljenem na katerega ste "odgovorili" 25.3.2021, smo predvidevali da gre za eno in isto zadevo in izpostavili nedoslednost pri rabi obeh terminov ter prosili za poenotenje terminologije.
Odgovor naročnika na opozorjeno nedoslednost je bil kratek in neinfromativen. Ne moremo niti trditi da je direktno zanikal naše navedbe, ker je odgovor sam po sebi in glede na vprašanje bil nerazumljiv. Posledično to botruje le k dodatni zmedi in nerazumevanju zahtev, ki so bistvene za ustrezno pripravo konkurenčne in zavezujoče ponudbe.
Torej, a gre vseeno za isto zadevo? In je potrebno poenotiti terminologijo skozi celotno dokumentacijo na tak način da je zapisano nedvoumno, razumljivo in da se uporablja zgolj en termin, ali pa oba - primer stojalo/priklopno mesto.
Taki lapsusi botrujejo k že v štartu pomanjkljivi koherenci zahtev, ključnih za pripravo konkurenčne ponudbe.
Naročnik je z odgovorom dal vedeti da ni razumel pomena lastne napake, zaradi pomanjkljivega razumevanja samega predmeta naročila.
Upam da bo naročnik končno razumel prvotno, zelo jasno in ustrezno vprašanje, se zavedal lastne napake ter podal normalen odgovor in popravek.«
je naročnik na portalu javnih naročil 2. 4. 2021 ob 10.52 objavil odgovor:
»Naročnik pojasnjuje, da gre pri terminih stojalo in priklopno mesto, ki sta navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, za isto zadevo, in sicer za priklopna mesta (stojala z avtomatsko ključavnico za priklop kolesa).«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v izpostavljenem delu nesorazmerna oz. nejasna; navaja, da po naravi stvari ni mogoče varno vračati e-koles v sistem na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena, pri čemer bi to omogočala priklopna mesta (tj. stojala z avtomatsko ključavnico za priklop kolesa). Če so namreč priklopna mesta zasedena, potem koles nanje ni mogoče več vračati. Kolo je mogoče varno vrniti na priklopno mesto le, ko priklopno mesto ni zasedeno, vsa priklopna mesta pa so – ob naročnikovi predpostavki – zasedena. Vlagatelj ob tem zgolj iz previdnosti dodaja, da je na eno priklopno mesto mogoče varno vrniti le eno kolo, na zasedeno priklopno mesto kolesa ni mogoče varno vrniti, naročnik pa očitno zahteva prav to, zato te zahteve ni mogoče izpolniti, ali pa jo naročnik razlaga na določen edinstven način, ki v besedilu razpisne dokumentacije ni manifestiran. Dodaja še, da vse navedeno velja tudi ob dejstvu, da naročnik zahteva, da morajo e-kolesa delovati tudi v hibridnem sistemu (pri čemer naj bi naročnik to zahteval samo za e-kolesa, ne pa tudi za preostale dele sistema izposoje), saj je naročnik izrecno zahteval, da morajo prav priklopa mesta za e-kolesa omogočati varno vračanje e-koles tudi na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je pred pripravo razpisne dokumentacije izvedel analizo trga in ugotovil, da več sistemom omogoča vračilo e-koles v sistem na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena (pri tem našteva sisteme, ki jih uporabljajo v občinah Slovenska Bistrica, Celje, Laško, Žalec, Polzela, Zreče, Slovenske Konjice, Štore in Šentjur); glede na dejstvo, da je namen javnega naročila povečanje dnevne mobilnosti občanov, naj bi bila zahteva po vračanju koles ob polni postaji sorazmerna s predmetom naročila in potrebami naročnika. Meni še, da obravnava navedbe vlagatelja ne bi smela biti dopustna, ker na portalu javnih naročil ni bilo zastavljeno vprašanje glede vračanja e-kolesa v sistem na postajališču.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 meni, da naročnik ni podal prav nikakršne vsebinske navedbe, utemeljitve, obrazložitve ali dokaza o tem, kaj naj bi obravnavana zahteva pomenila in da bi bila tehnično sploh izvedljiva. Povezave do spletnih strani, zlasti konkurenčnih ponudnikov, ne morejo nadomestiti naročnikove trditvene podlage. Zatrjuje, da niti v enem od navedenih sistemov ne vsebuje rešitev, pri kateri bi priklopna mesta omogočala vračanje e-koles v sistem na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena. Še več: sistem v Slovenski Bistrici celo sploh nima prevzemnih mest, torej postaj, opremljenih z informacijsko tehnologijo in infrastrukturo, kar pomeni, da tudi priklopnih mest nima, in torej ta (neobstoječa priklopna mesta) po naravi stvari ne morejo omogočati vračanja koles. Vlagatelj si tako še vedno ne more predstavljati, kako bi bilo mogoče izpolniti obravnavano naročnikovo zahtevo na način, kot je to zahteval naročnik.
V zvezi z naročnikovo navedbo, da obravnava sporne zahteve ne bi smela biti dopustna iz razloga, ker na portalu javnih naročil ni bilo opozorjeno na očitano nezakonitost določbe, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je tozadevno sicer mogoče pritrditi naročniku, vendar pa je po drugi strani potrebno upoštevati, da je naročnik zgoraj citirani odgovor oz. pojasnilo uporabljene terminologije na portalu javnih naročil objavil po poteku roka za sprejemanje ponudnikovih vprašanj, šele na podlagi tega pojasnila pa je bilo mogoče ugotoviti pravo vsebino zahteve glede tega, kateri elementi vse morajo omogočati vračanje koles na opisani način v opisanem primeru. Zainteresirani ponudniki oz. vlagatelj zato, četudi bi hoteli opozoriti na kršitev, tega objektivno sploh niso mogli več storiti. Upoštevaje navedeno zato omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ni podana.
Upoštevaje poenoteno besedilo zahteve (glede na odgovor naročnika na portalu javnih naročil, da sta »stojalo« in »priklopno mesto« sopomenki) je tako potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik v bistvu zahteva, da morajo varno vračanje e-koles med drugim omogočati tudi priklopna mesta, ki so zasedena. S tem v zvezi je prepričljivo stališče vlagatelja, da je zahtevo v takem smislu nemogoče izpolniti, saj na zasedeno priklopno mesto kolesa ni mogoče vrniti. Naročnik v zavrnitvi zahtevka za revizijo sicer zgolj pavšalno navaja, da naj bi več obstoječih sistemov omogočalo vračilo e-koles v sistem na postajališču, ki ima vsa priklopna mesta zasedena, vendar iz tega še ni mogoče ugotoviti nič drugače, kot zatrjuje vlagatelj: ni namreč v obravnavanem primeru sporno, ali sistem omogoča tako vračilo, saj se izpostavljena zahteva ne glasi, da bi to moral omogočati sistem, pač pa je izrecno zahtevano, da to omogoča (tudi) priklopno mesto, ki je že zasedeno. Naročnik nadalje kot način zagotavljanja opisane funkcionalnosti navaja, da morajo biti e-kolesa skladno z razpisno dokumentacijo opremljena s ključavnico, ki omogoča varno zaklepanje e-kolesa, ko ni parkirano na statični konzoli oz. ko so vsa stojala na postajališču polna. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da tudi navedeno v ničemer ne odgovarja na izpostavljeno problematiko izvedljivosti zahteve, da naj bi varno vračanje koles omogočala tudi (že zasedena) priklopna mesta sama; iz navedbe naročnika kvečjemu izhaja način varnega vračanja e-koles v primeru zasedenih priklopnih mest, ki pa je zagotovljen z drugimi elementi sistema (z ustrezno ključavnico na e-kolesu).
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da razpisna dokumentacija v izpostavljenem delu ni jasna in pripravljena v skladu z ZJN-3.
I.6. Statična konzola
Naročnik je v točki 4.2.1 (»Električna e-kolesa«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»E-kolo mora biti opremljeno s ključavnico, ki omogoča varno zaklepanje e-kolesa, ko ni parkirano na statični konzoli oz. ko so vsa stojala na postajališču polna.«
Državna revizijska komisija po pregledu objav na portalu javnih naročil ugotavlja, da naročnik na poziv oz. vprašanje potencialnega ponudnika, ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno 2. 4. 2021 ob 10.52 (in se glasi: »E-kolo mora biti opremljeno s ključavnico, ki omogoča varno zaklepanje e-kolesa, ko ni parkirano na statični konzoli oz. ko so vsa stojala na postajališču polna.
- Torej, polna so zgolj stojala. Priklopna mesta pa ne, če je kapaciteta postaje zapolnjena? In kaj je potem statična konzola? Namreč ta izraz se v dokumentaciji pojavi samo enkrat, brez nekega opisa ali definicije. Prosimo da pojasnite kaj je statična konzola. Prosimo da pojasnite kaj je statična konzola tudi v kontekstu zahtevane premičnosti, ker je beseda statičnost protipomenka besedi mobilnost/premičnost.«) ni odgovoril.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik kršil ZJN-3 s tem, ko ni odgovoril na vprašanje, kaj je statična konzola, niti ko ni odgovoril na to vprašanje v kontekstu zahtevane premičnosti, saj je beseda statičnost protipomenka besedi mobilnost/premičnost. Kot vlagatelj razume naročnikov odgovor, obravnavan v prejšnjem razdelku, gre pri terminih stojalo in priklopno mesto za isto zadevo, in sicer za priklopna mesta (stojala z avtomatsko ključavnico za priklop kolesa). Priklopno mesto je torej stojalo z avtomatsko ključavnico, na katero se vrne in priklene kolo. To je – vsaj z vidika postajališča – vse, kar je z obravnavanega vidika potrebovano, da se zagotovi varno vračilo in zaklepanje e-kolesa, zato vlagatelj ne razume, kakšno vlogo naj bi tu imela »statična konzola«. Ob dejstvu, da je postajališče že opremljeno s priklopnim mestom, vlagatelj domneva, da bi lahko bila statična konzola po naročnikovih zahtevah del kolesa, vendar pa tudi to verjetno ne more držati, zlasti v kontekstu zahtevane premičnosti, ker je beseda statičnost protipomenka besedi mobilnost/premičnost. Nejasnost naročnikove zahteve poveča tudi siceršnji pomen besede »konzola«. Vlagatelj ob vseh delih sistema, ki jih je naročnik opisal, ne razume, kam bi bila umeščena dodatna »statična konzola«, zlasti pa vlagatelj ne razume njene funkcije in namena, zato tudi ne ve, kakšno statično konzolo, kje, in s kakšno funkcionalnostjo bi moral ponuditi. Poudarja, da je želel odgovor na to vprašanje pridobiti pri naročniku, vendar je ta njegovo vprašanje iz neznanega razloga ignoriral.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je vlagatelj postavljal nejasna in preobsežna vprašanja, ki so štela tudi po več strani, pri čemer niti ni bilo razvidno, kaj želi vlagatelj sploh vprašati, zato je podal odgovore glede na namen, ki ga je lahko iz vprašanj razbral. Iz postavljenega vprašanja naj bi bilo tako mogoče razbrati, da želi vlagatelj pojasnilo o tem, ali sta zaklepno mesto in stojalo ena in ista zadeva, obenem pa se sprašuje, kje v dokumentaciji je naročnik uporabil dikcijo stojalo in kje zaklepno mesto. Na navedeno je naročnik odgovoril, da gre pri terminih stojalo in priklopno mesto za eno in isto zadevo, in sicer za priklopna mesta (stojala z avtomatsko ključavnico za priklop kolesa). Meni še, da je že iz razpisne dokumentacije jasen pojem »statične konzole«, ki je sopomenka besedi »stojalo«. Na vprašanje o premičnosti statičen konzole pa da je odgovoril dne 2. 4. 2021 (v smislu, da morajo vsi elementi, ki sestavljajo kolesarnico, omogočati spremembo lokacije brez večjih gradbenih posegov).
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 ugotavlja, da se naročnik spreneveda, ko (končno) poda jasne opredelitve spornih pojmov. Naročnikovo sprenevedanje naj bi se kazalo v tem, da po eni strani zagovarja stališče, da naj bi bilo to že ves čas jasno, kljub temu pa je očitno, da je naročnik navedene informacije prvič podal šele v sklepu o zahtevku za revizijo. Če bi bile informacije resnično jasne že ves čas, potem jih naročniku ne bi bilo treba prvič podati šele zdaj. Kot neprimeren označuje naročnikov argument, da je na vlagateljeva vprašanja podajal odgovore glede na njihov namen. Najprej vlagatelju ni jasno, od kod naj bi izvirala naročnikova pristojnost, da naročnik določa namen vlagateljevih vprašanj (ki naj bi bil drugačen od njihovega izrecnega zapisa), zlasti pa vlagatelj ne more razumeti, kako se je lahko naročnik odločil, da je namen vlagateljevega vprašanja, kaj je statična konzola, v tem, da naročnik na to vprašanje ne odgovori.
V četrtem odstavku 61. člena ZJN-3 je določeno, da če naročnik pravočasno prejme zahtevo, mora vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente, pri čemer ta rok znaša štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je mogoče zgoraj citirano vprašanje na portalu javnih naročil razumeti kot zahtevo za pojasnilo informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, saj se nanaša na pojasnilo uporabljene terminologije (»[…] Prosimo da pojasnite kaj je statična konzola. […]«). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz odgovorov naročnika na portalu javnih naročil v nobenem delu ni vsebovano pojasnilo oz. sploh nič, kar bi se nanašalo na »statično konzolo«, zato se strinja z vlagateljem, da naročnik na vprašanje ni odgovoril. Državna revizijska komisija je zato ugotovila, da naročnik ni ravnal skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ker ni zagotovil dodatnih zahtevanih informacij glede na zastavljeno vprašanje.
II. GPS
Naročnik je v točki 4.2.1 (»Električna e-kolesa«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»E-kolo mora imeti nameščene sisteme za sledenje e-kolesu (GPS) in ostale funkcionalnosti, ki omogočajo, da se e-kolesa lahko zaklepajo tudi izven lokacije postajališča.«
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil je razvidno, da je potencialni ponudnik opozoril na problematičnost citirane zahteve:
»Tu bi radi naročnika opozorili, da je sledenje kolesom namenjeno javni rabi s stališča varovanja osebnih podatkov zelo problematičen in sporen postopek. Spomnimo, za vrovanje osebnih podatkov in vsa povezana vprašanja je pristojen Informacijski Pooblaščenec - IP.
Trenutno niti ZVOP-1 (Zakon o varovanju osebnih podatkov) niti Splošna uredba o varstvu osebnih podatkov (GDPR) izrecno ne regulirata GPS sledilnih naprav.
Posledično je pri uporabi GPS sledilnih naprav treba upoštevati splošna načela, pravne podlage in koncepte, ki urejajo obdelavo osebnih podatkov. Tako je to v 35. GDPR podvrženo postopku ocene učinka v zvezi z varstvom podatkov. Kadar je možno, da bi lahko vrsta obdelave, zlasti z uporabo novih tehnologij, ob upoštevanju narave, obsega, okoliščin in namenov obdelave povzročila veliko tveganje za pravice in svoboščine posameznikov, mora upravljavec pred obdelavo opraviti oceno učinka predvidenih dejanj obdelave na varstvo osebnih podatkov. V eni oceni je lahko obravnavan niz podobnih dejanj obdelave, ki predstavljajo podobna velika tveganja.
Upravljavec pri izvedbi ocene učinka v zvezi z varstvom podatkov za mnenje zaprosi pooblaščeno osebo za varstvo podatkov, kjer je ta imenovana.
Ocena učinka v zvezi z varstvom podatkov se opravi zlasti v primeru sistematičnega in obsežnega vrednotenja osebnih vidikov v zvezi s posamezniki, ki temelji na avtomatizirani obdelavi, vključno z oblikovanjem profilov, in je osnova za odločitve, ki imajo pravne učinke v zvezi s posameznikom ali nanj na podoben način znatno vplivajo;
Ocena zajema vsaj:
a) sistematičen opis predvidenih dejanj obdelave in namenov obdelave, kadar je ustrezno pa tudi zakonitih interesov, za katere si prizadeva upravljavec;
b) oceno potrebnosti in sorazmernosti dejanj obdelave glede na njihov namen;
c) oceno tveganj za pravice in svoboščine posameznikov, na katere se nanašajo osebni podatki, ter
d) ukrepe za obravnavanje tveganj, vključno z zaščitnimi ukrepi, varnostne ukrepe ter mehanizme za zagotavljanje varstva osebnih podatkov in za dokazovanje skladnosti s Splošno uredbo, ob upoštevanju pravic in zakonitih interesov posameznikov, na katere se nanašajo osebni podatki, ter drugih oseb, ki jih to zadeva.
Po potrebi upravljavec glede predvidene obdelave zaprosi za mnenje posameznikov, na katere se nanašajo osebni podatki, ali njihovih predstavnikov, brez poseganja v zaščito komercialnega ali javnega interesa ali varnost dejanj obdelave. Šele ko je takšna »ocena učinka« pripravljena, in če se izkaže, da so nekatera tveganja visoka oz. obstajajo dileme, ki jih upravljavec ne zna sam rešiti, se upravljavec pred dejansko izvedbo projekta (npr. GPS sistema na kolesih za izposojo) skladno s 36. členom Splošne uredbe predhodno posvetuje z IP.
Pri posvetovanju z IP upravljavec predloži:
a) kadar je ustrezno, dolžnosti upravljavca, skupnih upravljavcev in obdelovalcev, vključenih v obdelavo, zlasti pri obdelavi v povezani družbi;
b) namene in sredstva predvidene obdelave;
c) ukrepe in zaščitne ukrepe za zaščito pravic in svoboščin posameznikov, na katere se nanašajo osebni podatki, v skladu s to uredbo;
d) kadar je ustrezno, kontaktne podatke pooblaščene osebe za varstvo podatkov;
e) oceno učinka v zvezi z varstvom podatkov iz člena 35 in
f) vsakršne druge informacije, ki jih zahteva nadzorni organ (IP).
Zgoraj navedeno pomeni, da je treba pripraviti oceno učinka v zvezi z varstvom podatkov, ki naj vsebuje vse navedene elemente, šele potem lahko IP poda ustrezno mnenje o tem ali bi uporaba tehnologije za sledenje e-kolesom bila dovoljena.
Trenutno splošno mnenje in ocena Informacijskega Pooblaščenca, brez izvedene predhodne ocene učinka je, da je nadgradnja električnih koles za izposojo z GPS sledilniki, ki omogočajo sledenje poziciji kolesa, z vidika zagotavljanja varstva osebnih podatkov in zasebnosti nesorazmerna, saj
1) ni izkazana nujnost, oz. kako velika finančna škoda dejansko nastaja zaradi tatvine teh koles v konkretnem primeru,
Ter
2) je uporaba GPS nadzora eden najbolj invazivnih posegov v zasebnost posameznika in ni izkazano, ali ni zasledovanih ciljev mogoče doseči na druge manj invazivne načine.
Glede na naravo in poseg, ki ga za zasebnost posameznika predstavlja GPS nadzor, je treba po mnenju IP zavzeti strogo stališče glede uporabe GPS nadzora, saj bi sicer po t.i. konceptu »priprtih vrat« GPS nadzor lahko zelo hitro postal sestavni del vseh službenih in prostočasnih storitev, dejavnosti in procesov in bi bili posamezniki 24 ur dnevno pod stalnim nadzorom.
Ob vsem tem bi radi spomnili naročnika, da od ponudnika zatheva dobavo e-koles z nameščenimi sistemi za sledenje e-kolesu (GPS) in ostale funkcionalnosti, ki omogočajo, da se e-kolesa lahko zaklepajo tudi izven lokacije postajališča.
Že samo s tem, preden bi ponudnik dobil pozitivno mnenje IP na podlagi ocene učinka, bi ponudnik tvegal znatno kazen zaradi kršenja Splošne uredbe o varstvu osebnih podatkov. Posledično, bi predhodno moral izvesti vse postopke in zahteve (zgoraj opisane) in prejeti pozitivno mnenje IP glede nameščanja GPS sledilnikov na javna e-kolesa.
Naročnik sicer v dodatni zahtevi predvidi nekaj takega, in sicer:
Ponudnik mora zagotoviti, da vsa vgrajena in dobavljena strojna in programska oprema ustreza zahtevam nacionalne zakonodaje, predpisom EU ter je skladna z zahtevami veljavnih področnih standardov. Slednje še posebej velja za tehnologijo sledenja e-kolesom, video nadzora, plačilnih sistemov, baz podatkov ter varovanja, obdelave in upravljanja s podatki.
Bi pa ob tem opozorili na osnovno stališče in odklonilno mnenje IP glede uporabe take tehnologije v javnih sistemih.
Zato, s tako zahtevo naročnik postavlja ponudnika v kompleksno razmerje, kjer ponudnik nosi kazensko in finančno odgovornost za izvedbo nečesa, za kar obstaja utemeljen sum da ne bo dovoljeno za izvajanje od strani pristojnih organov Republike Slovenije.
V luči tega in če ne gre drugače, predlagamo da se osnovna zahteva o dobavi koles z nameščeni sistemi za sledenje GPS spremeni na tak način, da se dobava in nameščanje takih sistemov izvede le po predhodnem soglasju in dovoljenju ustreznega organa Republike Slovenije.
Je pa ta zahteva zelo nevarna, pravno sporna, zakonsko kompromitira ponudnika in bi bilo smotrno da se v celoti umakne.«
Na podano opozorilo je naročnik na portalu javnih naročil 2. 4. 2021 ob 17.49 objavil odgovor:
»Ponudnik mora dobaviti e-kolo, ki mora imeti nameščene sisteme za sledenje e-kolesu (GPS) in ostale funkcionalnosti, ki omogočajo, da se e-kolesa lahko zaklepajo tudi izven lokacije postajališča, saj naročnik naroča sistem, ki omogoča določitev lokacije kolesa, ki ni v uporabi.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik očitno meni, da v primeru, ko se sledenje kolesu vklopi le, ko kolo ni v uporabi, nezakonitosti na področju varstva osebnih podatkov ni, vendar temu ni tako; opozarja, da se tudi na takšen način pridobi podatek o unikatni poziciji uporabnika takrat, ko si uporabnik kolo izposodi in ko ga vrne, kar je zlasti problematično ob dejstvu, da zahteva naročnik, da mora biti e-kolo opremljeno s ključavnico, ki omogoča varno zaklepanje e-kolesa tudi zunaj priklopnih mest, sistem pa mora biti nadgradljiv tudi na t.i. »free floating« sistem, ki možnost proste izbire lokacije izposoje in vrnitve kolesa še poveča. Zlasti naj bi bila uporaba sledilnikov GPS (tudi med izposojo izklopljenih) v javnih sistemih izposoje koles kot taka nesorazmerna z načeli varstva osebnih podatkov, in kot taka nezakonita. Vlagatelj se pri tem sklicuje na mnenje Informacijskega pooblaščenca (v nadaljevanju: IP) št. 0712-3/2018/1130 z dne 30. 7. 2018 ter navaja enako kot v (že citiranem) opozorilu, objavljenem na portalu javnih naročil, s čimer utemeljuje, da je sporna zahteva nezakonita in je ni mogoče izpolniti, skladno s tem pa je tudi nedopustna, nepovezana in nesorazmerna s predmetom javnega naročila. Poudarja, da se naročniku ne more zavezati vzpostaviti sistem, ki je neskladen z veljavnimi predpisi, in za to nezakonitost, v kolikor bi zahteva ostala v veljavi, tudi ne more prevzeti odgovornosti.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je sporna zahteva edino smiselna glede na velik porast kraj električnih koles na območju Mestne občine Koper ter glede na zahtevo po omogočanju tehnologije »free floating«. Vlagatelj naj bi zgolj navajal, kakšno je stališče oz. mnenje IP glede GPS sledenja in kakšni so postopki za izvedbo slednjega. Naročnik poudarja, da je ponudnik tisti, ki bo moral pred samo implementacijo oz. priklopom GPS sledilnika poskrbeti za vse potrebno, skladno z veljavno zakonodajo. Dodaja, da so v Evropi že vzpostavljeni sistemi z GPS sledenjem (npr. v Parizu, Palermu in Kopenhagnu), ki ustrezajo zahtevam GDPR. Vlagatelj naj niti ne bi navajal kršitev javnonaročniške zakonodaje.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 navedbe o porastu kraj označuje za pavšalne in nedokazane; morebitnih tovrstnih težav naj tudi ne bi bilo primerno reševati s sistematičnim sledenjem koles, temveč z ustreznimi mehanizmi zaklepanja, premišljeno postavitvijo postaj ter drugimi vrstami nadzora. Naročnik naj ne bi podal nobene obrazložitve ali dokaza niti glede sistemov v drugih mestih – s tem v zvezi je podal zgolj povezave do treh spletnih strani, ki pa jih vlagatelj ne more prebrati, ker so v tujem jeziku. Tudi v kolikor pa bi taki sistemi obstajali, njihov obstoj ne bi povedal ničesar o tem, ali so skladni z veljavnimi predpisi. Vlagatelj tako meni, da naročnik ni podal niti enega vsebinskega argumenta o tem, da naj bi bila zahteva po sistematični vgraditvi sledilnikov GPS v javni sistem izposoje koles zakonita, saj z navedbo domnevnih treh tujih spletnih strani ni izpolnil svojega trditveno-dokaznega bremena, drugih argumentov ali dokazov pa ni podal.
Sporna zahteva naročnika glede možnosti GPS sledenja po vsebini predstavlja tehnično specifikacijo (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), določeno v smislu zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, torej na način iz točke a) petega odstavka 68. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija pri presoji izpostavljena očitka vlagatelja glede nezakonitosti te zahteve uvodoma pojasnjuje, da lahko Državna revizijska komisija, ki po svoji funkciji predstavlja organ pravnega varstva, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), v revizijskem postopku, v katerem je zagotovljeno pravno varstvo le zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (2. člen ZPVPJN), ugotavlja (zgolj) skladnost ravnanja naročnika s pravili javnega naročanja. ZJN-3 določa pravila o postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-3) in torej določa, kako naj naročnik nabavi blago oz. storitev, ne določa pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določa, katero blago oz. storitev sme nabaviti. ZJN-3 v določanje in oblikovanje potreb naročnika, na podlagi katerih ta oblikuje predmet javnega naročila, ne posega. Naročnik je pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).
Vlagatelj kot ključni razlog za nezakonitost zahteve navaja, da je njena izpolnitev nemogoča, pri čemer se sklicuje na oz. povzema mnenje IP, št. 0172-3/2018/1130 z dne 30. 7. 2018. Državna revizijska komisija ugotavlja, da mnenje IP zaključkov vlagatelja še ne potrjuje: poudarjeno je namreč, da gre za neobvezno mnenje v zvezi z vprašanjem vlagatelja, ki pa se je nanašalo izključno na vidik GPS sledenja v primeru kraje električnih koles, ne pa tudi na vidik zagotavljanja drugih funkcionalnosti sistema izposoje koles ob uporabi GPS sledenja (npr. tistih, potrebnih za samostoječi sistem izposoje). Tudi sicer to neobvezno mnenje ne daje enoznačnega odgovora in (niti v navezavi na vprašanje, na katerega se nanaša) ne izključuje možnosti uporabe GPS sledenja v primeru kraje koles, saj v bistvenem le pojasnjuje potrebna ravnanja upravljavca osebnih podatkov. IP v mnenju sicer podaja splošno mnenje (brez izvedene predhodne ocene učinka) s tem, ko ocenjuje, da je nadgradnja električnih koles za izposojo z GPS sledilniki, ki omogočajo sledenje poziciji kolesa, z vidika zagotavljanja varstva osebnih podatkov in zasebnosti nesorazmerna, vendar – kot že pojasnjeno – se to neobvezno mnenje nanaša na vprašanje sledenja v povezavi s krajami koles, kar pa za obravnavani primer ni edino relevantno.
Državna revizijska komisija pri tem pristavlja, da iz razpisne dokumentacije in odgovorov na portalu javnih naročil niti ne izhaja, da bi naročnik zahtevo po GPS sledenju določil z namenom preprečevanja kraj oz. z namenom ščitenja premoženjskih interesov – tozadevni vidik je naročnik izpostavil šele v zavrnitvi zahtevka za revizijo. Čeravno je mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da naročnik pri tem ni izkazal svojih splošnih navedb o porastu kraj električnih koles na območju MOK, iz navedb naročnika pa ni mogoče ugotoviti doprinosa GPS sledenja za primer kraje kolesa oz. tega, ali ne bi bilo mogoče ustreznega varovanja e-koles urediti tudi drugače (npr. z ustreznimi mehanizmi zaklepanja, premišljeno postavitvijo ograj ter z drugimi vrstami nadzora), ob čemer bi bilo mogoče ugotoviti nesorazmernost postavljene zahteve predmetu naročila iz tega vidika, pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je naročnik zahtevo osmislil še na podlagi omogočanja določenih drugih funkcionalnosti delovanja sistema izposoje e-koles (tj. da se e-kolesa lahko zaklepajo tudi izven lokacije postajališča ), kar je navedel že v izpodbijani zahtevi, dodatno poudaril v odgovoru na portalu javnih naročil in omenil v zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj po drugi strani ne zatrjuje ničesar v smislu, da sporna zahteva ne bi bila povezana z zagotavljanjem teh funkcionalnosti, niti ne pojasni, kako bi bilo mogoče te druge funkcionalnosti zagotoviti brez sledenja GPS (npr. kako bi lahko sistem učinkovito deloval, v kolikor ne bi bilo znano, kje so stacionirana tista e-kolesa, ki jih uporabniki niso vrnili na enem od postajališč). Vlagatelj je sicer predlagal, naj organ pravnega varstva v primeru dvoma opravi poizvedbo pri IP, vendar je namen dokazil dokazati oziroma potrditi zatrjevana dejstva (povezava med trditvenim in dokaznim bremenom). Izvedba dokaza zato ne more nadomestiti manjkajoče trditvene podlage. Državna revizijska komisija je zato zavrnila ta vlagateljev dokazni predlog, pri čemer se ni posebej opredeljevala, ali bi se s pridobljenim mnenjem reševala dejanska ali pravna vprašanja.
Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati (niti) nesorazmernosti sporne zahteve predmetu javnega naročila, ki se nanaša na sistem izposoje e-koles.
III. Standard SIST EN 50604-1:2016
Naročnik je v točki 4.2.1 (»Električna e-kolesa«) poglavja »Elementi za pripravo predračuna in popis del« razpisne dokumentacije med drugim določil:
»Ponujena e-kolesa (kolesa z električnim pomožnim pogonom tipa EPAC, v izvedbi PEDELEC) in njihovi sestavni deli morajo biti ustrezne kakovosti in skladni z nacionalnimi ter EU predpisi.
Biti morajo izdelani in preizkušeni skladno z relevantnimi standardi SIST EN ISO 4210:2014,
SIST EN 15194:2017 in SIST EN 50604-1:2016, kar ponudnik dokazuje z ustreznimi potrdili o
pregledu, izdanimi s strani akreditiranih preizkusnih laboratorijev, za celotno kolo, pogonske
elemente, baterijo in nestandardne elemente.«
Na opozorilo potencialnega ponudnika, ki se glasi:
»V poglavju 4.2.1 se med drugim zahteva standard SIST EN 50604-1:2016. Standard ni splošno uporabljen pri ponudnikih električnih koles in baterij zaradi ekstremnih zahtev in neprimerno visoke cene. Predlagamo, da se umakne zahtevo tega standarda oz. se zapiše, da se upošteva primerljiv standard.«
je naročnik na portalu javnih naročil 2. 4. 2021 ob 10.26 objavil odgovor:
»Ponudnik mora oddati ponudbo skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja kršitev četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 iz razloga, ker naročnik ne dopušča tudi enakovrednega standarda standardu SIST EN 50604-1:2016 – vlagatelj utemeljuje, zakaj je navedenemu enakovreden standard (oz. serija standardov) ISO 12408.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da vlagatelj na portalu javnih naročil ni zastavil vprašanja, ki ga sedaj izpodbija, zato naj predmetna navedba ne bi mogla biti predmet revizijske presoje. Tudi sicer pa naj bi v razpisni dokumentaciji navedel, da morajo biti ponujena e-kolesa in njihovi sestavni deli izdelani in preizkušeni skladno z relevantnimi standardi SIST EN ISO 4210:2014, SIST EN 15194:2017 in SIST EN 50604-1:2016, zaradi česar naj ne bi držala trditev vlagatelja, da ni bilo dopuščeno izkazovanje ustreznosti po nobenem drugem standardu kot SIST EN 50604-1:2016. Vlagatelj naj bi prav tako zmotno navajal, da niso bili dopuščeni enakovredni standardi, saj je bilo v 4. poglavju razpisne dokumentacije navedeno, da je v popisih oz. specifikacijah, kjer je navedba elementov kot so blagovna znamka, tip, patent ali proizvajalec, navedeno tudi »ali enakovredno« oz. »kot npr.«, kar pomeni, da morajo biti v ponudbi opredeljeni elementi enakovredni elementom, navedenim v postavkah glede tehničnih karakteristik in kakovosti; ponudnik tako lahko ponudi tudi primerljiv standard, vendar mora v ponudbi dokazati, da je standard primerljiv.
Vlagatelj v vlogi z dne 22. 4. 2021 poudarja, da je preko portala javnih naročil zelo jasno opozoril na očitano kršitev. Glede preostalih navedb naročnika navaja, da so bili zahtevani standardi navedeni kumulativno in ne alternativno, dopuščena primerljivost pa se nanaša na povsem druge dele ponudbe in nikakor ne na zahtevane standarde.
Sporna določba razpisne dokumentacije predstavlja tehnično specifikacijo (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in 68. člen ZJN-3). Kot že pojasnjeno, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 68. člena ZJN-3 tehnične specifikacije določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tehnične specifikacije za e-kolesa določil tako z navedbo funkcionalnih zahtev kot tudi s sklicevanjem na standarde – za presojo navedb je tako upoštevna tudi točka b) citiranega petega odstavka 68. člena ZJN-3, ki (med drugim) naročniku nalaga, da pri sklicevanju na standarde dopusti tudi enakovredne standarde tistim, ki jih sicer navaja. Ravno to je tudi bistvo vlagateljevega očitka – vlagatelj uveljavlja kršitev ZJN 3 iz razloga, ker naročnik ni dopustil enakovrednega standarda enemu od izrecno navedenih. Pri tem ni mogoče pritrditi naročniku v tem, da se vprašanje potencialnega ponudnika na portalu javnih naročil ni nanašalo na sporno zahtevo v smislu očitka iz zahtevka za revizijo – prav nasprotno: predlog potencialnega ponudnika se izrecno nanaša tudi na dopustitev primerljivega standarda zahtevanemu. Upoštevaje navedeno omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ni podana.
Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da naročnik v nasprotju s predstavljeno določbo ZJN-3 pri sklicevanju na standard SIST EN 50604-1:2016 (in čeprav vlagatelj tega ne uveljavlja: niti pri sklicevanju na preostale standarde) ni navedel »ali enakovredni« oz. niti po predlogu potencialnega ponudnika preko portala javnih naročil ni dopustil enakovrednih standardov. Pri tem ni mogoče sprejeti naročnikovega argumenta o tem, da je dopustil dokazovanje ustreznosti tudi po drugih standardih: kot utemeljeno opozarja vlagatelj, je naročnik zahteval, da ponujena e-kolesa ustrezajo vsem navedenim trem standardom in ne zgolj enemu ali dvema od njih. Neupoštevno je tudi sklicevanje naročnika na določbo v 4. poglavju razpisne dokumentacije (»V popisih oz. specifikacijah, kjer je navedba elementov kot so blagovna znamka, tip, patent ali proizvajalec navajamo navedbo »ali enakovredno« oz. »kot npr.« kar pomeni, da morajo biti v ponudbi opredeljeni elementi enakovredni elementom, navedenim v naročnikovih postavkah glede tehničnih karakteristik in kakovosti.«), saj se ta določba v ničemer se nanaša na standarde.
IV. Sklepno
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila kršitve pri oblikovanju razpisne dokumentacije in zagotavljanju informacij gospodarskim subjektom, zato je – upoštevajoč dejstvo, da je rok za prejem ponudb že potekel, prejete ponudbe pa so bile odprte – na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Vzpostavitev in upravljanje sistema izposoje e-koles« (objava obvestila o naročilu 4. 3. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001267/2021-B01, in 5. 3. 2021 v Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 045-110510).
Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Zaradi razveljavitve postopka oddaje javnega naročila v celoti bo moral naročnik pred oddajo predmeta javnega naročila v novem postopku ustrezno uskladiti obstoječo razpisno dokumentacijo, da ne bo v nasprotju z ZJN-3, oz. bo moral pripraviti novo razpisno dokumentacijo, gospodarskim subjektom pa bo moral zagotoviti tudi zakonsko skladno obveščenost prek portala javnih naročil in v Uradnemu listu Evropske unije (tudi v delu, ki se nanaša predmet, vrsto in obseg naročila, kode CPV itd.).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 22. 4. 2021 zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 4.000,00 EUR za plačilo takse, 360,00 EUR [20 % od 3.000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa)] za pripravo zahtevka za interno pripravo zahtevka za revizijo ter 180,00 EUR (20 % od 1.500 točk po Odvetniški tarifi) za opredelitev do navedb naročnika.
Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške, ki jih je imel s plačilom zakonsko določene takse, in sicer v višini 4.000,00 EUR (potrdilo o plačilu takse v navedeni višini je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo).
V zvezi s stroški dela, katerih povrnitev zahteva vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ZPVPJN ne ZPP, ki se uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), ne določata, kateri stroški so potrebni za pravno varstvo, zato je treba v vsakem posameznem primeru, ob skrbni presoji vseh okoliščin, odločiti, kateri vlagateljevi stroški so bili potrebni ter koliko znašajo (155. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/1993 s sprem.) v 20. členu določa, da sodišča in drugi organi o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporabljajo odvetniško tarifo. Skladno z Odvetniško tarifo je vlagatelj, ki je zastopan po odvetniku, upravičen do povračila stroškov odvetniških storitev, in sicer do povračila nagrade (oz. plačila) za sestavo zahtevka za revizijo, ki zajema tudi povračilo nagrade (oz. plačila) za zastopanje vlagatelja v postopku pravnega varstva. Vlagatelju, ki je imel takega pooblaščenca, gre v primeru uspeha v revizijskem postopku znesek, določen v Odvetniški tarifi, ki zajema oboje, tj. tako plačilo za delo odvetnika za sestavo zahtevka za revizijo kot plačilo za zastopanje. Vlagatelj, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam (oz. ni zastopan po odvetniku), ni upravičen do plačila za zastopanje (vlagatelj že po naravi stvari ne more zastopati samega sebe), niti ni upravičen do plačila (nagrade) za svoje delo (sestavo zahtevka za revizijo), ampak je upravičen zgolj do povračila stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo. Po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije je mogoče vlagatelju, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam, kot potrebne stroške dela mogoče priznati petino zneska, ki bi mu pripadal, če bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku.
Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da bi v konkretnem primeru, če bi vlagatelj nastopal z odvetnikom, vrednost odvetniške storitve (ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, prve točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife in vrednosti točke v višini 0,60 EUR) znašala 1.800,00 EUR, je Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne priznala stroške dela za pripravo zahtevka za revizijo v višini 360,00 EUR. Državna revizijska komisija pa je zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov za pripravo vloge z dne 22. 4. 2021, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, saj je ocenila, da omenjena vloga, posledično pa tudi z njo povezani stroški, niso bili potrebni – navedbe v vlogi namreč niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Državna revizijska komisija je odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na zatrjevane kršitve ocenjuje na 6/8 (vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel glede nadgradljivosti na samostoječi sistem izposoje in glede GPS sledenja), povrne 75 % potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. 3.270,00 EUR (drugi odstavek 154. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Naročnik je vlagatelju priznane stroške pravnega varstva v višini 3.270,00 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, 26. 5. 2021
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– vlagatelj,
– naročnik,
– RS MJU.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.