018-071/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-31/20; Sanacija zidu in obnova ceste »Dolenji Novaki« na cesti RT-912/3105 Novaki-Cerkno od km 4,750 do km 4,880«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba CVP, gradbeništvo in storitve d.o.o., Tbilisijska ulica 81, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Glušič o.p., d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, Komenda (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 5. 2021

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi »Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 43001-55/2020/20 412 z dne 25. 3. 2021«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 12.695,65 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 28. 4. 2020 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN002647/2020-B01.

Dne 25. 3. 2021 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 43001-55/2020/20 412 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je javno naročilo oddal ponudniku KOLEKTOR CPG d.o.o., Industrijska 2, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo, ki je po merilu ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, pa je zavrnil kot nedopustno. Naročnik v obrazložitvi odločitve navaja, da iz vlagateljeve ponudbe (tudi po opravljeni dopolnitvi) ni razvidno, da podizvajalec RASPET d.o.o., Bukovo 67, 5282 Cerkno (v nadaljevanju: nominirani podizvajalec), na kapacitete katerega se vlagatelj sklicuje, izpolnjuje referenčno zahtevo iz točke 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe, za katero je treba izkazati »Izvedbo podporne ali oporne kamnite zložbe dolžine nad 50 m brez prekinitve in celotne višine skupaj s temeljem nad 5 m«. Naročnik dodaja, da je bilo na podlagi grafične preveritve predloženih dokazil (PZI projekt – podolžni profil, karakteristični prerez in situacija) ugotovljeno, da je zahtevana višina zidu s temeljem nad 5 metrov dosežena le v dolžini cca 43 m in ne nad 50 m, kot je bilo zahtevano. Odločitev o oddaji naročila je bila dne 26. 3. 2021 objavljena na Portalu javnih naročil pod številko objave JN002647/2020-ODL01.

Vlagatelj je dne 8. 4. 2021 zoper odločitev o oddaji naročila vložil Zahtevek za revizijo. Naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila v celoti razveljavi. Zahteva tudi povračilo stroškov. Vlagatelj navaja, da:
- je naročnikov zaključek, da je zahtevana višina zidu s temeljem nad 5 metrov dosežena le v dolžini cca 43 m in ne nad 50 m, napačen, odločitev o oddaji naročila pa posledično nezakonita;
- je naročniku na podlagi poziva k dopolnitvi oz. pojasnilu ponudbe posredoval vso s strani naročnika zahtevano dokumentacijo, s katero je v danem trenutku razpolagal in jo je bil obvezan imeti na podlagi pogodbenega razmerja za izvedbo referenčnega dela;
- je sporni referenčni pogoj v celoti izpolnjen, dejansko stanje na terenu pa odraža geodetski posnetek izvedenega stanja, ki ga je izdelala družba Hektar d.o.o. in ki ga vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo;
- iz grafa, ki je del geodetskega posnetka in prikazuje vzdolžni profil, izhaja, da je nominirani podizvajalec izvedel podporno oz. kamnito zložbo, katere dolžina z višino nad 5 m znaša 72,51 m;
- naročnik ni ravnal zakonito, ko vlagatelja ni pozval k zamenjavi nominiranega podizvajalca skladno z drugim odstavkom 81. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3); v zvezi s tem se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-152/2019 z dne 14. 2. 2020.

V kolikor bi se pojavil dvom v verodostojnost (zahtevku za revizijo) priloženih geodetskih posnetkov, vlagatelj v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja iz točke 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe dodatno predlaga še ogled izvedenega stanja na kraju samem in imenovanje neodvisnega strokovnjaka – izvedenca geodetske, gradbene in/ali druge ustrezne stroke, ki bo potrdil, da je dejanska dolžina zložbe, ki jo je na referenčnem delu izvedel nominirani podizvajalec z višino nad 5 m daljša od 50 m.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom, št. 43001-55/2020/77 z dne 13. 4. 2021, obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasnitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo ni izjasnil.

Naročnik je dne 28. 4. 2021 sprejel Sklep, št. 43001-55/2020/28 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je zavrnil tako vlagateljev zahtevek za revizijo, kot tudi vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov. Glede vlagateljevega (prvega) očitka o nezakoniti označitvi njegove ponudbe za nedopustno zaradi neizpolnjevanja spornega referenčnega pogoja naročnik v obrazložitvi odločitve navaja, da:
- iz vlagateljeve ponudbe ni bilo jasno razvidno, katera dela prevzema nominirani podizvajalec in na katere referenčne pogoje iz točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe se obrazec za referenčni objekt nanaša;
- je vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer k predložitvi dopolnjenih obrazcev Podatki o gospodarskem subjektu, iz katerih bo jasno razvidno, katera dela prevzema posamezen subjekt, ter k predložitvi dokazil o uspešno opravljenem nominiranem poslu, iz katerih bo razvidno izpolnjevanje spornega referenčnega pogoja;
- tudi po dopolnitvi ponudbe iz predloženih dokazil ni bilo razvidno izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe; ker iz dokumentov, predloženih v okviru dopolnitve ponudbe, ni bilo mogoče odčitati višine zidov, je izvedel grafično oceno višine zidov, na tej podlagi pa ugotovil, da je zahtevana višina zidu s temeljem nad 5 m dosežena le v dolžini cca 43 m in ne nad 50 m, kot je bilo zahtevano;
- je po sprejemu odločitve o oddaji naročila od vlagatelja prejel Zahtevo (predlog) za spremembo odločitve, kateri so bili priloženi novi dokumenti, ki mu jih vlagatelj v fazi dopolnitve ponudbe ni predložil, pri čemer pa odločitve o oddaji naročila ne bi spremenil, četudi bi s temi dokumenti razpolagal že v času dopolnitve in preveritve ponudbe; enake dokumente je vlagatelj nato priložil tudi zahtevku za revizijo;
- je vlagatelj zahtevku za revizijo priložil geodetski posnetek izvedenega stanja, ki ga je kar sam »na roke« dopolnil z namenom, da prikaže zahtevani pogoj višine zidov, pri tem pa ni navedel, iz kje ti podatki izhajajo;
- je v vlagateljevi ponudbi kot datum izvedbe referenčnega posla naveden 28. 10. 2016, geodetske meritve pa so bile izvedene 2. 4. 2021, kar je po roku za odpiranje ponudb (25. 5. 2020); vlagatelju je bil poziv za predložitev dodatnih pojasnil in dokazil poslan 27. 11. 2020, vlagatelj pa je pojasnila posredoval 4. 12. 2020, vse torej preden je bil narejen geodetski načrt novega stanja;
- dejansko izvedena dela na posameznem projektu opisuje projektna dokumentacija izvedenih del (PID) in je kot taka praktično edini merodajni dokument, ki grafično opisuje dejansko izvedeno stanje, vlagatelj pa tega dokumenta ni predložil;
- geodetski posnetek izvedenih del prikazuje le višino zidu od terena do vrha zidu (torej le vidni del zidu), ne pa tudi višine od dna temelja do terena (zakopani del zidu); za izpolnitev referenčnega pogoja pa je merodajen seštevek obeh, kajti le vidni del zidu referenčnega pogoja ne izpolnjuje; vlagatelj je višino zakopanega dela zidu kar ročno dopolnil na geodetskem posnetku, tega pa naročnik ne more smatrati za verodostojen oz. nesporen podatek.

Naročnik še navaja, da na podlagi predhodnih navedb imenovanje neodvisnega strokovnjaka – izvedenca ni potrebno.

Glede vlagateljevega (drugega) očitka o kršitvi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 naročnik v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo navaja, da:
- je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vnaprej predvidel način dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb, in sicer je določil, da naknadno vključevanje gospodarskih subjektov ter zahtevanih kadrov in referenc, razen v primeru izključitve podizvajalca zaradi neizpolnjevanja pogojev iz točk 3.1.1 do 3.1.5, pred oddajo naročila ni dopustno; glede na navedeno vlagatelj v tem delu ponudbe ni smel dopolnjevati z naknadno vključitvijo novega podizvajalca oz. novih referenc; takšna sprememba bi bila v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti; v zvezi s tem se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-171/2020-10;
- sklicevanje vlagatelja na odločitev Državne revizijske, št. 018-152/2019 z dne 14. 2. 2020, ni utemeljeno, saj so bila določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila povsem drugačna od določil dokumentacije v obravnavanem primeru.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 29. 4. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 3. 5. 2021 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vlagatelj prereka odločitev naročnika ter vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj dodatno priznava, da je njegov podizvajalec geodetske posnetke naredil naknadno, to pa iz razloga, ker ni razpolagal z drugimi dokazili, ki bi naročniku prikazale dejansko izvedbo del; to je tudi razlog, da teh dokazil ni predložil v dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj dalje pojasnjuje, iz kje izhajajo podatki, ki jih je na geodetskem posnetku navedel njegov podizvajalec, predvsem iz kje izhaja podatek o višini temeljev pod zemljo, pri čemer vlagatelj dodaja, da so bili vsi relevantni dokumenti priloženi zahtevku za revizijo. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v pozivu na dopolnitev ponudbe zgolj primeroma naštel dokazila, ki naj bi jih predložil podizvajalec za izkazovanje izvedbe referenčnega dela, pri čemer pa projekta izvedenih del (PID) ni navedel med njimi, zato je potrebno za izkazovanje obsega referenčnega dela podizvajalca upoštevati vsa dokazila, ki lahko izkazujejo vsebino dejanske izvedbe.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: (a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in (b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. V postopek javnega naročanja lahko vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, med drugim tudi s seznamom opravljenih gradenj v določenem časovnem obdobju (točka a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3). ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oz. možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojih številnih odločitvah (na eno od njih se v zahtevku za revizijo sklicuje tudi vlagatelj), je referenca po svoji naravi dokazilo, s katerim ponudnik dokazuje, da je istovrstno gradnjo, storitev ali dobavo v preteklosti že uspešno izvedel in da je sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti. Vprašanje o tem, na kakšen način in v kakšnem obsegu mora ponudnik izkazovati referenčne zahteve v vsakem posameznem primeru, pa je odvisno od naročnika oz. od njegove konkretne opredelitve referenčnega pogoja v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

V obravnavani zadevi je naročnik v točki 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe (med drugim) določil:

»Ponudnik oziroma sodelujoči gospodarski subjekti morajo izkazati naslednje uspešno izvedene referenčne posle na državni ali lokalni cesti iz zadnjih desetih let pred rokom za oddajo ponudb:
[…]
b) Izvedba podporne ali oporne kamnite zložbe dolžine nad 50 m brez prekinitve in celotne višine skupaj s temeljem nad 5 m.
[…]
Dokazilo: Referenca gospodarskega subjekta, vsebinsko skladna s predlogo in ESPD ponudnika oziroma sodelujočega gospodarskega subjekta.
Referenčni posel iz točke b je potrebno izkazati s priloženim vzdolžnim prerezom.«

V točki 2.8 Navodil za pripravo ponudbe pa je naročnik (med drugim) določil:

»Naročnik lahko skladno z zakonom od ponudnika zahteva odpravo pomanjkljivosti glede predloženih listin, soglasje k odpravi računskih napak ter pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila za navedbe v ponudbi. […] Ponudnika se izključi, če v določenem roku ne odpravi pomanjkljivosti oziroma ne predloži ustreznih pojasnil ali dodatnih dokazil.«

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, kar tudi med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je vlagatelj za izpolnjevanje zgoraj citiranega referenčnega pogoja priglasil referenčni posel nominiranega podizvajalca.

Med strankama je tudi nesporno, da je vlagatelj v ponudbi za dokazovanje omenjenega pogoja priložil obrazec Referenca gospodarskega subjekta, iz katerega izhaja, da je nominirani podizvajalec izvedel referenčni posel »Sanacija plazu na LC 043170 OTALEŽ – JAZNE«, ni pa vlagatelj predložil vzdolžnega prereza, kot je bilo zahtevano.

Prav tako je med strankama nesporno, da je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 27. 11. 2020 (med drugim) pozval k predložitvi dokazil o uspešno opravljenem nominiranem poslu »Sanacija plazu na LC 043170 OTALEŽ – JAZNE« za nominiranega podizvajalca, iz katerih bo nesporno razvidno izkazovanje referenčne zahteve iz točke 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe. Naročnik je v pozivu navedel, da mora biti iz dokazil razvidno, da je gospodarski subjekt dela tudi sam neposredno izvedel, obseg del ter da so dela uspešno zaključena in prevzeta, in sicer: gradbena situacija, končni obračun, potrdilo o plačilu izvedenih del oz. drug enakovreden dokument, ki bo izkazoval izpolnjevanje pogoja. Naročnik je vlagatelja v pozivu tudi izrecno opozoril na pravno posledico, če ne bo ravnal v skladu s pozivom.

Med strankama tudi ni sporno, da je vlagatelj svojo ponudbo dopolnil na način, da je priložil: i) PZI projekt – podolžni profil, ii) karakteristični prerez ceste s podporno zložbo ter iii) situacijo. Med strankama pa je sporno, ali je naročnik na podlagi priloženih dokazil utemeljeno zaključil, da vlagatelj s priglašenim referenčnim poslom ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje iz točke 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe.

Naročnik zatrjuje, da iz dokazil, ki jih je vlagatelj priložil svoji ponudbi in dopolnitvi ponudbe, izpolnjevanje omenjenega pogoja ni razvidno. Vlagatelj izpostavljene ugotovitve naročnika ne prereka, zatrjuje pa, da bi moral naročnik upoštevati tudi dokazila, ki so nastala po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila in ki jih je priložil Zahtevi (predlogu) za spremembo odločitve in Zahtevku za revizijo, tj. i) geodetski načrt, ii) geodetski načrt – vzdolžni profil, iii) graf oz. posnetek vzdolžni profil (kot del geodetskega posnetka) ter iv) trije naključni posnetki prečnih profilov od P1 do P3.

Stališču vlagatelja ni mogoče slediti. Naročnik namreč pri presoji izpolnjevanja pogojev za sodelovanje upošteva tista dokazila, s katerimi v fazi pregledovanja ponudb in sprejema odločitve dejansko razpolaga. Upoštevaje dejstvo, da je naročnik vlagatelju v fazi pregledovanja ponudb enkrat že omogočil dopolnitev ponudbe (tj. s pozivom z dne 27. 11. 2020), pri čemer vlagateljeva dopolnitev (nesporno) ni bila ustrezna, za vnovično pozivanje na dopolnitev ponudbe pa naročnik ni imel pravne podlage ne v ZJN-3 ne v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (glej zgoraj citirano točko 2.8 Navodil za pripravo ponudbe), Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal nezakonito, ko je ocenil, da vlagatelj s priglašenim referenčnim poslom ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje iz točke 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe.

Ker vprašanje ustreznosti in verodostojnosti dokazil za dokazovanje referenčnega pogoja, ki so nastala in s katerimi je bil naročnik seznanjen po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila, ne more biti predmet obravnavanega zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija kot nepotreben zavrnila tudi vlagateljev dokazni predlog z ogledom izvedenega stanja na kraju samem, kot tudi vlagateljev dokazni predlog z imenovanjem neodvisnega strokovnjaka – izvedenca ustrezne stroke.

Med strankama je še sporno, ali bi moral naročnik vlagatelja pozvati na zamenjavo podizvajalca na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 oz. na podlagi določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je v točki 2.8 Navodil za pripravo ponudbe poleg zgoraj citiranega določil še: »Naknadno vključevanje gospodarskih subjektov ter zahtevanih kadrov in referenc (razen v primeru izključitve podizvajalca zaradi neizpolnjevanja pogojev iz točk 3.1.1 do 3.1.5) pred oddajo naročila ni dopustno, po oddaji pa le, če bi bila sicer ogrožena izvedba naročila skladno s pogodbo, če so izpolnjeni zahtevani pogoji za priznanje sposobnosti in ob soglasju naročnika.«

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Če drugi subjekt tudi izvede del predmeta javnega naročila, takšen subjekt izpolnjuje tudi definicijo podizvajalca (prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3) in ga je treba šteti (tudi) za podizvajalca.

Drugi odstavek 81. člena ZJN-3 naročniku nalaga, da preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Naročnik mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev (druga poved drugega odstavka 81. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je že v zadevah, št. 018-152/2019 in 018-085/2020, pojasnila, da iz citirane določbe izhaja, da je naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji naročila dolžan preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Če naročnik pri pregledu ponudbe ugotovi, da subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstajajo obvezni izključitveni razlogi, naročnik takšne ponudbe ne sme avtomatično označiti za nedopustno in je zavrniti, pač pa mora od ponudnika zahtevati zamenjavo takšnega subjekta.

Poudariti gre, da drugi odstavek 81. člena ZJN-3 (za razliko od petega odstavka 89. člena ZJN-3) naročniku ne daje diskrecijske pravice, da se odloči, ali bo v primeru, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ponudnika pozval na zamenjavo tega subjekta, saj je v drugi povedi drugega odstavka 81. člena uporabljena dikcija »naročnik mora…zahtevati zamenjavo«. Dolžnost naročnika torej je, da v primeru ugotovitve, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstojijo obvezni izključitveni razlogi, od ponudnika, pred zavrnitvijo njegove ponudbe, zahteva zamenjavo tega subjekta in mu s tem omogoči popravo njegove ponudbe.

Navedenega ne more spremeniti naročnikovo sklicevanje na točko 2.8 Navodil za pripravo ponudbe, ki ureja možnost naknadnega vključevanja gospodarskih subjektov. Brez da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, ali je naročnik s to določbo želel urediti (tudi) primere, kot je obravnavani (tj. naknadno spremembo prvotno nominiranega subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročnik ne more obiti kogentne določbe ZJN-3 na način, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi pravilo, ki je s to določbo v nasprotju. V zvezi z navedbo naročnika, da bi bila zamenjava podizvajalca v nasprotju z načelom enakopravne obravnave vseh ponudnikov in načelom transparentnosti, gre pojasniti, da je že zakonodajalec pretehtal, da v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti drugega subjekta oz. podizvajalca (neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje in obstoj obveznih izključitvenih pogojev) odgovornosti za te pomanjkljivosti ni mogoče (dokončno) naprtiti ponudniku in da ugotovljene pomanjkljivosti ne povzročijo takojšne zavrnitve njegove ponudbe, temveč le zamenjavo drugega subjekta oz. podizvajalca. Ponudniku je tako potrebno dati možnost, da ponudbo popravi z imenovanjem novega, drugega subjekta oz. podizvajalca (ki bo izpolnjeval pogoje za sodelovanje in pri katerem ne bodo obstajali obvezni izključitveni razlogi). Navedenega tudi ne more spremeniti naročnikovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-171/2020, saj v navedeni zadevi ni bilo ugotovljeno, da subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ampak je bilo ugotovljeno, da pogojev za sodelovanje ne izpolnjuje ponudnik sam.

V obravnavanem primeru vlagatelj s ponudbeno dokumentacijo ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe. Glede tega pogoja je vlagatelj uporabil zmogljivost drugega subjekta, in sicer nominiranega podizvajalca, saj se je skliceval na referenčni posel tega podizvajalca. Ker priglašeni referenčni posel ni skladen z zahtevami, nominirani podizvajalec (in posledično vlagatelj) ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe. Naročnik bi zato moral vlagatelja, kot to zatrjuje tudi vlagatelj, na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 pozvati na zamenjavo nominiranega podizvajalca.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo (iz razloga, ker vlagatelj z uporabo zmogljivosti drugega subjekta ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2.3.5 (b) Navodil za pripravo ponudbe), zavrnil kot nedopustno, ne da bi vlagatelja pozval na zamenjavo drugega subjekta (tj. podizvajalca), kršil drugi odstavek 81. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo »Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 43001-55/2020/20 412 z dne 25. 3. 2021«.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo vlagateljeve ponudbe opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 in sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
- strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 10.544,30 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.900 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.122,80 EUR,
- izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 1.900 točk) v višini 39 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 28,55 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov za posvet s stranko in za pregled listin oz. dokumentacije, saj so v tar. št. 39 OT opredeljene storitve, ki niso že zajete v drugih tarifnih številkah (torej samostojne storitve). Ker pa sestava zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez posveta s stranko in pregleda listin oz. dokumentacije, gre šteti, da so navedeni stroški posveta s stranko ter pregleda listin oz. dokumentacije že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo, zaradi česar ne gre za samostojne storitve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenih stroškov za sestavo vloge z dne 3. 5. 2021, s katero se je opredelil do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, saj ti v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v omenjeni vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 12.695,65 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 25. 5. 2021


Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije





Vročiti (e-Revizija):
- naročnik,
- pooblaščenec vlagatelja,
- izbrani ponudnik,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran