018-070/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Andraža Žvana in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup hitrih antigenskih testov (HAGT) za diagnostiko COVID-19« in na podlagi pritožbe vlagatelja MAJBERT Pharm d.o.o., Stegne 21C, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Natalija Drožina (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 5. 2021

odločila:

Pritožba se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 18. 2. 2021, pod št. objave JN000918/2021, in v Uradnem listu EU dne 19. 2. 2021, pod št. objave 2021/S 035-085229.

Naročnik je dne 30. 3. 2021 na Portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila z dne 29. 3. 2021, s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudniku Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je naročnik navedel, da se je dopustna ponudba izbranega ponudnika glede na merilo za oddajo javnega naročila uvrstila na prvo mesto in da dopustnosti ostalih prejetih ponudb ni ugotavljal.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo priporočeno po pošti dne 12. 4. 2021.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrgel s sklepom z dne 19. 4. 2021. V obrazložitvi je navedel, da je način vložitve zahtevka za revizijo, tj. pisno po pošti, v nasprotju s 24. členom ZPVPJN, ki kot izključni način vložitve zahtevka za revizijo določa vložitev prek portala eRevizija.

Zoper sklep o zavrženju je vlagatelj dne 22. 4. 2021, priporočeno po pošti, vložil pritožbo. Vlagatelj navaja, da na dan vložitve zahtevka za revizijo portal eNaročanje ni deloval in elektronske vloge ni bilo mogoče oddati, kar je mogoče dokazati s povpraševanjem pri Ministrstvu za javno upravo. Na portalu eNaročanje tipka za revizijo ni bila aktivna, oddaja vloge pa ni bila mogoča. Ker je vlagatelj vedno brez težav posloval preko eNaročanja, ni posebej urejal dostopa preko eRevizije, zato ta dan ni bilo mogoče pravočasno urediti dostopa po tem, ko so se pojavile težave na portalu eNaročanje. V takšnem primeru je naročnik dolžan sprejeti zahtevek za revizijo, vložen po pošti. Vlagatelj je ravnal neposredno na podlagi določb Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, s sprem., v nadaljevanju ZUP) in Ustave RS, ter pravno sredstvo posredoval na običajni in poslovni naslov naročnika. Gre za ustavno varovano pravico do pravnega sredstva zoper odločitev naročnika, s katero je ta odločil o vlogi vlagatelja. Pravno sredstvo v tem postopku je urejeno v skladu z določbami upravnega postopka. ZPVPJN ne more nesorazmerno omejiti pravice do vložitve pravnega sredstva na način, da vloga, posredovana na naslov naročnika, ne šteje za pravočasno, če gre za izjemne primere – dopustno je neposredno fizično posredovanje vloge na naslov organa, ki vlogo elektronsko zavede. Časovni način ugotavljanja pravočasnosti je bil zagotovljen. Vlagatelj poudarja, da bo tudi pritožbo vložil pisno pri naročniku.

Naročnik je z vlogo z dne 28. 4. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja neutemeljena, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi ugotovitve, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil po pošti in ne prek portala eRevizija. Da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo fizično, priporočeno po pošti, in ne prek portala eRevizija, med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz odstopljene dokumentacije in vpogleda na portal eNaročanje (zavihek eRevizija, kjer so objavljene informacije o poteku predrevizijskih, revizijskih in pritožbenih postopkov).

Pravno varstvo ponudnikov v postopkih oddaje javnega naročila ureja ZPVPJN (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). ZPVPJN, in ne ZUP, torej določa način izvrševanja oz. uresničevanja pravice do pravnega sredstva zoper naročnikova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, zato za presojo naročnikovega ravnanja niso relevantne določbe ZUP. Posledično vlagatelj s sklicevanjem na določbe ZUP ne more uspeti.

ZPVPJN v tretjem poglavju določa naročnikova ravnanja v predrevizijskem postopku. Skladno s 26. členom ZPVPJN naročnik po prejemu zahtevka za revizijo opravi predhodni preizkus zahtevka za revizijo z namenom ugotovitve, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za sprejem zahtevka za revizijo v vsebinsko obravnavo. Naročnik je dolžan preveriti, ali so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer, ali je bil vložen pravočasno, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena tega zakona, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona, ali obstajajo omejitve iz 16. člena tega zakona in ali je dopusten. V primeru, če naročnik ugotovi, da ta ni bil vložen pravočasno, zahtevek za revizijo s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN).

Čeprav prvi odstavek 26. člena ZPVPJN načina vložitve zahtevka za revizijo izrecno ne določa kot enega izmed procesnih pogojev, ki ga naročnik preveri v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo, pa je takšen preizkus del preizkusa procesne predpostavke, ki se nanaša na pravočasnost zahtevka za revizijo. Za pravočasnost zahtevka za revizijo namreč ne zadošča, da je ta vložen na kakršenkoli način, pač pa mora biti v zahtevanem roku vložen na ustrezen, predpisan način.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. V obravnavani zadevi, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji javnega naročila, je relevanten četrti odstavek 25. člena ZPVPJN, ki določa, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo osem delovnih dni od prejema te odločitve.

Glede načina vložitve zahtevka za revizijo je ZPVPJN pred uveljavitvijo novele ZPVPJN-B v prvem odstavku 24. člena določal, da se zahtevek za revizijo vloži pisno neposredno pri naročniku, po pošti priporočeno ali priporočeno s povratnico ali z elektronskimi sredstvi (če naročnik razpolaga z informacijskim sistemom za sprejem elektronskih vlog, ki izpolnjuje določene zahteve). Novela ZPVPJN-B je s 17. členom posegla v citirano določbo in jo spremenila na način, da (sedaj) 24. člen ZPVPJN določa, da se zahtevek za revizijo vloži prek portala eRevizija. Novela ZPVPJN-B v drugem odstavku 44. člena v povezavi s 16. členom ZPVPJN-C določa, da se portal eRevizija začne uporabljati dne 1. 1. 2021, razen če se je predrevizijski, revizijski ali pritožbeni postopek začel pred tem dnem. Tretji odstavek 44. člena novele ZPVPJN-B določa, da se od vzpostavitve portala eRevizija dne 30. 9. 2019 (prvi odstavek 44. člena ZPVPJN-B) do uporabe portala eRevizija dne 1. 1.2021 informacije in dokumenti v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku izmenjujejo prek portala eRevizija, če vlagatelj v predrevizijskem postopku zahtevek za revizijo vloži prek tega portala. Četrti odstavek 44. člena ZPVPJN-B določa, da se, če zahtevek za revizijo v predrevizijskem postopku ni bil vložen prek portala eRevizija, do začetka uporabe tega portala informacije in dokumenti, vključno s procesnim gradivom, v predrevizijskem, revizijskem ali pritožbenem postopku, vložijo pisno neposredno pri naslovniku ali po pošti priporočeno s povratnico ali z elektronskimi sredstvi (če naročnik razpolaga z informacijskim sistemom za sprejem elektronskih vlog, ki izpolnjuje določene zahteve).

Iz citiranih določb izhaja, da je bilo do vzpostavitve portala eRevizija (tj. do dne 30. 9. 2019) mogoče zahtevek za revizijo vložiti pisno neposredno pri naročniku, po pošti priporočeno ali priporočeno s povratnico ali z elektronskimi sredstvi (če je naročnik razpolagal z informacijskim sistemom za sprejem elektronskih vlog, ki je izpolnjeval določene zahteve).

Od vzpostavitve portala eRevizija (tj. od dne 30. 9. 2019) do uporabe portala eRevizija (tj. do dne 1. 1. 2021) je bila izbira načina vložitve zahtevka za revizijo prepuščena vlagateljem. Vlagatelji so v omenjenem obdobju lahko vložili zahtevek za revizijo bodisi neposredno pri naročniku po pošti priporočeno ali priporočeno s povratnico ali z elektronskimi sredstvi (če je naročnik razpolagal z informacijskim sistemom za sprejem elektronskih vlog, ki je izpolnjeval določene zahteve) – v tem primeru je izmenjava informacij in dokumentov v postopku pravnega varstva potekala po fizični poti – bodisi prek portala eRevizija – v tem primeru je izmenjava informacij in dokumentov v postopku pravnega varstva potekala prek portala eRevizija.

Omenjeno obdobje, v katerem je bila vlagateljem prepuščena izbira način vložitve zahtevka za revizijo, se je zaključilo z obvezno uporabo portala eRevizija, torej z dnem 1. 1. 2021. Od omenjenega datuma dalje ZPVPJN kot predpisan obvezen način vložitve zahtevka za revizijo določa vložitev zahtevka za revizijo prek portala eRevizija (24. člen ZPVPJN), razen če za to obstajajo okoliščine, ki so izrecno opredeljene v ZPVPJN.

Šesti odstavek 13.a člena ZPVPJN določa, da če zaradi tehničnih težav portal eRevizija pred iztekom posameznega roka ne deluje, se lahko informacije ali dokumenti vložijo pisno neposredno pri naslovniku ali po pošti priporočeno s povratnico najpozneje do konca naslednjega delovnega dne po izteku roka (ali elektronsko, če ima naslovnik ustrezen informacijski sistem). Čas nedelovanja portala eRevizija se objavi na tem portalu. Pošiljatelj po ponovni vzpostavitvi delovanja informacije ali dokumente naknadno pošlje še prek portala eRevizija, kjer se postopek nadaljuje. Sedmi odstavek 13.a člena ZPVPJN določa, da kadar je v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku nujna uporaba neelektronskih komunikacijskih sredstev, da se zaščitijo posebno občutljive informacije, ki so povezane z obrambnim ali varnostnim interesom in zahtevajo tako visoko raven zaščite, da je ni mogoče ustrezno zagotoviti na portalu eRevizija, se za izmenjavo informacij in dokumentov v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku ne uporablja portal eRevizija, temveč se informacije in dokumenti, vključno z zahtevkom za revizijo in pritožbo vročijo neposredno na naslovnikovem naslovu ali priporočeno po pošti. Razloge za nujno uporabo neelektronskih komunikacijskih sredstev naročnik opredeli v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali lastni dokumentaciji o javnem naročilu, v pravnem pouku odločitve o oddaji javnega naročila pa navede, da se za izmenjavo informacij in dokumentov v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku ne uporablja portal eRevizija.

ZPVPJN torej predvideva dve situaciji, ko se zahtevek za revizijo ne vloži prek portala eRevizija. V prvem primeru se zaradi tehničnih težav portala eRevizija pred iztekom posameznega roka (ki tudi podaljšajo rok za vložitev zahtevka za revizijo) zahtevek za revizijo ne vloži prek portala eRevizija, ampak se ta vloži neposredno na naslovnikovem (tj. naročnikovem) naslovu ali priporočeno po pošti – gre za »začasno ureditev«, saj mora vlagatelj, po ponovni vzpostavitvi delovanja portala eRevizija, zahtevek za revizijo posredovati tudi prek tega portala, kjer se postopek nadaljuje. V drugem primeru, ko se zahtevek za revizijo ne vloži prek portala eRevizija, ampak se vloži neposredno na naročnikovem naslovu ali priporočeno po pošti, gre za varovanje posebno občutljivih informacij, o čemer naročnik vnaprej seznani ponudnike.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil priporočeno po pošti dne 12. 4. 2021. Ker je od 1. 1. 2021 (tj. od uporabe portala eRevizija) dalje predviden obvezen način vložitve zahtevka za revizijo prek portala eRevizija, gre ugotoviti, da vlagatelj zahtevka za revizijo ni vložil na način, predpisan v 24. členu ZPVPJN. V obravnavanem primeru je treba, upoštevaje vlagateljevo trditveno podlago, še presoditi, ali obstajajo okoliščine, predvidene v ZPVPJN, ki bi upravičevale oz. narekovale vložitev zahtevka za revizijo priporočeno po pošti.

Da bi v obravnavanem primeru naročnik zaradi varovanja posebno občutljivih informacij zahteval uporabo neelektronskih komunikacijskih sredstev (oz. vložitev zahtevka za revizijo neposredno pri naročniku ali priporočeno po pošti), vlagatelj niti ne zatrjuje. Tudi iz pravnega pouka odločitve o oddaji javnega naročila ne izhaja, da bi naročnik zaradi varovanja posebno občutljivih informacij odstopil od uporabe portala eRevizija, nasprotno, naročnik je v pravnem pouku ponudnike obvestil, da se zahtevek za revizijo vloži prek portala eRevizija.

Vlagatelj v pritožbi tudi ne navaja, da na dan vložitve zahtevka za revizijo ne bi deloval portal eRevizija, pač pa zatrjuje, da ni deloval portal eNaročanje oz. da »tipka za revizijo« na portalu eNaročanje ni bila aktivna. Potrebno je ločevati med portalom eNaročanje (https://www.enarocanje.si/) oz. portalom javnih naročil, ki je spletni informacijski portal Ministrstva za javno upravo, na katerega naročniki neposredno pošiljajo v objavo obvestila in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ter drugo dokumentacijo in podatke, za katere zakonodaja, ki ureja javno naročanje, določa objavo na portalu javnih naročil (prim. 28. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) in na katerem zavezanci v skladu z zakonom, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, objavljajo javno dostopne informacije javnega značaja iz pogodbe o izvedbi javnega naročila, koncesijske pogodbe oziroma pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, ter portalom eRevizija (https://www.portalerevizija.si/), ki se uporablja za elektronsko izmenjavo informacij in dokumentov v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku ter za zagotavljanje informacij o poteku predrevizijskega, revizijskega in pritožbenega postopka na portalu javnih naročil (prvi odstavek 13.a člena ZPVPJN).

Gre za torej za dva ločena portala, ki sta sicer medsebojno povezana. Portal eRevizija zagotavlja informacije o poteku predrevizijskih, revizijskih in pritožbenih postopkov, ki se objavijo na portalu eNaročanje (zavihek eRevizija), kar v obravnavanem primeru ni relevantno. Poleg tega portal eNaročanje prek »tipke za revizijo« omogoča dostop do spletne strani portala eRevizija (tipka »zahtevek za revizijo« na portalu eNaročanje namreč preusmeri na spletno stran portala eRevizija), vendar je omenjeni dostop do spletne strani portala eRevizija zgolj eden izmed možnih načinov, ni pa to ni edini in izključni možen način. Dostop do spletne strani portala eRevizija je mogoč neposredno prek spletnega naslova https://www.portalerevizija.si/. Pri tem ne gre spregledati, da je naročnik v pravnem pouku izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila izrecno navedel spletni naslov portala eRevizija (https://www.portalerevizija.si/), zato je bil vlagatelj z omenjenim spletnim naslovom seznanjen. Navsezadnje pa bi lahko vlagatelj, če »tipka za revizijo« na portalu eNaročanje ni delovala, že v spletni iskalnik (npr. Google) vpisal besedo »eRevizija« in na ta način dostopal do spletne strani portala eRevizija.

Glede navedb vlagatelja, da ker je »vedno brez težav posloval prek eNaročanja ni posebej urejal dostopa prek eRevizije, zato ta dan tudi ni bilo mogoče urediti dostopa pravočasno potem, ko so se pojavile težave na portalu eNaročanje«, Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da vložitev zahtevka za revizijo prek portala eNaročanje ni mogoča. Kot že pojasnjeno, tipka »zahtevek za revizijo« pri posameznem javnem naročilu na portalu eNaročanje predstavlja zgolj spletno povezavo, ki preusmeri na spletni naslov portala eRevizija. Za vložitev zahtevka za revizijo prek portala eRevizija (ne glede na način dostopa do spletne strani portala eRevizija) je potreben dostop do portala eRevizija, ki je omogočen uporabniku, ki se predhodno registrira na portalu eRevizija (3. člen Pravilnik o portalu eRevizija za izmenjavo informacij in dokumentov v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku – Uradni list RS, št. 32/19). Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da je ureditev pravočasnega dostopa do portala eRevizija v sferi ponudnikov (tako kot pred uporabo portala eRevizija pravočasna oddaja priporočene pošiljke na pošti oz. na pooblaščenem bencinskem servisu), zato se ponudniki tudi ne morejo razbremeniti odgovornosti, če dostopa ne uredijo pravočasno.

Ker sta portal eRevizija in portal eNaročanje dva ločena portala, (ne)delovanje portala eNaročanje ni v povezavi z (ne)delovanjem portala eRevizija. Zato zgolj dejstvo, da morebiti portal eNaročanje zadnji dan roka za vložitev zahtevka za revizijo ni deloval, ne pomeni že tudi, da portal eRevizija ta dan ni deloval. Državna revizijska komisija zato pri Ministrstvu za javno upravo ni preverjala, ali je dne 12. 4. 2021 deloval portal eNaročanje. Tudi če bi bilo ugotovljeno, da ta portal omenjeni dan ni deloval oz. da ni delovala preusmeritev na spletni naslov portala eRevizija, bi bilo potrebno ugotoviti, da ni deloval le eden izmed možnih načinov dostopa do spletnega naslova eRevizija (pri čemer je bil vlagatelj s pravnim poukom v izpodbijani odločitvi seznanjen z neposrednim spletnim naslovom portala eRevizija), ne pa, da ni deloval portal eRevizija. Za obstoj okoliščin iz šestega odstavka 13.a člena ZPVPJN, ki omogočajo vložitev zahtevka za revizijo priporočeno po pošti, pa je ključno, ali je deloval portal eRevizija. Da dne 12.4.20214 oz. pred iztekom roka za vložitev zahtevka za revizijo portal eRevizija ne bi deloval, vlagatelj niti ne zatrjuje. Pri tem gre še dodati, da se čas nedelovanja portala eRevizija objavi na tem portalu (šesti odstavek 13.a člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda na spletno stran portala eRevizija ugotavlja, da tam ni objavljeno, da omenjeni portal dne 12. 4. 2021 ne bi deloval.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi ugotovitve, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil po pošti in ne prek portala eRevizija, zahtevek za revizijo zavrgel. Za navedeno ima naročnik podlago v tretjem odstavku 26. člena ZPVPJN v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN in s 24. členom ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zato vlagateljevo pritožbo z dne 22. 4. 2021 na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da ni posebej preizkušala, ali obstojijo vse procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo predmetne pritožbe. Vlagatelj po vsebinski (meritorni) presoji pritožbe z njo ni uspel, kar toliko bolj pomeni, da s pritožbo ne bi uspel, če bi morala Državna revizijska komisija ugotoviti, da ne obstojijo vse procesne predpostavke za njeno vsebinsko obravnavo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


V Ljubljani, dne 18. 5. 2021

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- Natalija Drožina, OPD DROŽINA d.o.o., Trg republike 3, 1000 Ljubljana,
- Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran