018-053/2021 SŽ – Vleka in tehnika, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata ter Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zamenjava tabličnih računalnikov, vzdrževanje opreme in storitev prenosa podatkov za delovanje eVK«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba A1 Slovenija d.d., Šmartinska 134B, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SŽ – Vleka in tehnika, d.o.o., Zaloška 217, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 5. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo 7. 10. 2020 objavljeno na portalu javnih naročil pod št. JN006180/2020-W01, popravek pa 16. 10. 2020 pod št. JN006180/2020-K01.

Naročnik je 4. 3. 2021 sprejel »Odločitev o ne-oddaji javnega naročila« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da je pravočasno prejel dve ponudbi – ponudbo ponudnika Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana in ponudbo vlagatelja. Slednjo je po merilu (najnižja cena) uvrstil na drugo mesto, v nadaljevanju pa obe ponudbi označil kot nedopustni – ponudbo Telekom Slovenije, d.d. iz razloga, ker ne izpolnjuje naročnikovih zahtev glede predmeta naročila, ponudbo vlagatelja pa zato, ker nominiranega podizvajalca ni zamenjal s podizvajalcem, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje in pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev.

Odločitev o oddaji naročila je bila 8. 3. 2021 objavljena na portalu javnih naročil pod št. JN006180/2020-ODL01.

Vlagatelj je 12. 3. 2021 zoper odločitev o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo. Naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi ter sprejme novo odločitev o oddaji naročila in javno naročilo odda vlagatelju. Zahteva tudi povračilo stroškov. V zahtevku za revizijo navaja, (1) da je naročnik napačno ugotovil, da nominirani podizvajalec ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji v točki 5.1.2, podtočki A (v nadaljevanju: točka 5.1.2.A), s tem pa prekršil drugi odstavek 67. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju; ZJN-3), (2) da ga je naročnik pozval k zamenjavi podizvajalca, s tem pa prekršil drugi odstavek 81. člena ZJN-3 ter (3) da je naročnik njegovo ponudbo, ker podizvajalca ni zamenjal, izločil kot nedopustno, s tem pa prekršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3. Konkretno navaja, da:
- bi moral naročnik izpolnjevanje pogoja iz točke 5.1.2.A presojati v kontekstu celotne razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč pri vsakem pogoju, npr. v točki 5.1.1 (podtočke A-E) in točki 5.1.2 (podtočke B.2, B.3, C) izrecno navedel, kateri gospodarski subjekt (ponudnik, partner, podizvajalec) mora pogoj izpolnjevati. V točki 5.1.2.A pa so podizvajalci omenjeni le v delu, ki določa, katera dokazila mora predložiti gospodarski subjekt, ki nima sedeža v Sloveniji. To pa še ne pomeni, da mora podizvajalec izkazati registracijo za dejavnost, ki je ne bo izvajal;
- na portalu javnih naročil vprašanja ni podal, ker mu je bilo določilo jasno. Če ga je mogoče razlagati različno, pa ga ni mogoče interpretirati v škodo ponudnika, saj mora naročnik pripraviti razpisno dokumentacijo jasno in določno, kot je Državna revizijska komisija že odločila npr. v zadevah št. 018-071/2017, 018-023/2018 in 018-122/2018;
- se registracija za brezžične telekomunikacijske dejavnosti zahteva le za ponudnike in ponudnike v skupni ponudbi, ne pa tudi za podizvajalce. Točka »10. Skupna ponudba« razpisne dokumentacije namreč določa, da mora vsak ponudnik v skupni ponudbi predložiti vsa dokazila, navedena v točki »5. Ugotavljanje sposobnosti«, če pri posameznih podtočkah te točke ni določeno drugače. V točki »11. Ponudba s podizvajalci« pa to ni navedeno;
- ker v točki 5.1.2.A. ni izrecno navedeno, kateri gospodarski subjekt mora izkazati registracijo za telekomunikacijske dejavnosti, morajo podizvajalci predložiti dokazila in izkazati pogoje le v delu, kjer je to izrecno navedeno in le za tisti del posla, ki ga dejansko prevzemajo v podizvajanje. Drugačna interpretacija bi podizvajalcem nesmiselno nalagala izkazovanje usposobljenosti za dela, ki jih ne bodo izvajali;
- bo podizvajalec izvajal storitve, za katere je potrebna registracija za računalniško dejavnost (šifra dejavnosti 62.030) in za kar je podizvajalec registriran, posledično pa bi moral naročnik šteti, da podizvajalec izpolnjuje vse pogoje za sodelovanje;
- naročnik z argumentacijo iz odločitve o oddaji naročila spreminja zahteve iz razpisne dokumentacije, kar pa po stališču Državne revizijske komisije ni dopustno;
- je naročnik na portalu javnih naročil na vprašanje, katera dokazila je treba predložiti v primeru nastopa s podizvajalci, odgovoril, da mora podizvajalec »izpolnjevati tudi vse ostale zahteve in pogoje, ki so določeni v razpisni dokumentaciji glede podizvajalcev«;
- trenutno naročniku istovrstne storitve zagotavlja vlagatelj skupaj z nominiranim podizvajalcem, naročnik pa sposobnosti za opravljanje dejavnosti in s tem povezane registracije ni problematiziral.

Naročnik je 19. 3. 2021 sprejel »Odločitev št. 60402-22/2020-4 z dne 18. 3. 2021« (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil. V odločitvi naročnik navaja, da:
- je v točki 5.1.2.A razpisne dokumentacije jasno in nedvoumno navedeno, da se izpolnjevanje pogoja za sodelovanje zahteva od gospodarskega subjekta in ne le od določenih gospodarskih subjektov, prav tako pa je jasno in nedvoumno določeno, da se v ponudbi dokaže izpolnjevanje pogoja s predložitvijo izpolnjenega obrazca ESPD za vse gospodarske subjekte v ponudbi, torej tudi za vse podizvajalce in ne le za določene gospodarske subjekte ali le za gospodarski subjekt, ki bo v okviru predmetnega naročila izvajal zahtevano dejavnost;
- posamezne točke razpisne dokumentacije predstavljajo samostojne celote, naročnik pa ugotavlja izpolnjevanje vsakega pogoja posebej. Ključno je, da ostale določbe razpisne dokumentacije niso v nasprotju z določbami pogoja za sodelovanje glede poklicne sposobnosti. Točka »11. Ponudba s podizvajalci« ni v nasprotju s točko 5.1.2.A. Točka »11. Ponudba s podizvajalci« določa zahteve, ki jih morajo izpolnjevati izrecno le podizvajalci, kar pa ne pomeni, da podizvajalci niso dolžni izpolnjevati ostalih zahtev in pogojev, ki so v razpisni dokumentaciji določeni za vse gospodarske subjekte, tudi podizvajalce;
- ni dolžan v razpisni dokumentaciji ponavljati oz. na različnih delih razpisne dokumentacije večkrat navajati istih zahtev in pogojev, ki jih morajo gospodarski subjekti izpolnjevati, npr. v točki »11. Ponudba s podizvajalci« ponovno navesti zahteve iz točke 5.1.2.A ali jih izrecno omeniti) temveč zadostuje, da je določena zahteva oz. pogoj v razpisni dokumentaciji enkrat navedena jasno in nedvoumno, tako kot je v točki 5.1.2.A, ob tem pa ostale določbe razpisne dokumentacije niso v nasprotju z njo;
- odgovor na portalu javnih naročil, na katerega se sklicuje vlagatelj, ne pomeni niti da mora podizvajalec izpolnjevati le zahteve in pogoje iz točke »11. Ponudba s podizvajalci« niti da podizvajalec ni dolžan izpolnjevati vseh ostalih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije; v odgovoru je navedeno, da mora podizvajalec izpolnjevati tudi vse ostale zahteve in pogoje, ki so določeni glede podizvajalcev, kar zajema tudi pogoj iz točke 5.1.2.;
- bi s tem, ko bi zavzel stališče, da se predložitev dokazil v zvezi z zadevnim pogojem zahteva le za tisti gospodarski subjekt, ki bo v okviru javnega naročila izvajal obravnavano dejavnost, kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3;
- bi moral vlagatelj, če smatra, da bi se predložitev dokazil za izpolnjevanje zadevnega pogoja morala zahtevati le od gospodarskega subjekta, ki bo zahtevano dejavnost izvajal, vložiti zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, v tej fazi postopka pa vsebine določb razpisne dokumentacije ni več mogoče vsebinsko presojati, kot je že odločila Državna revizijska komisija npr. v zadevi št. 018-177/2017;
- pogoji in zahteve iz prejšnjega postopka javnega naročila, npr. javnega naročila pod št. JN007226/2016-E01, na podlagi katerega je bila z vlagateljem sklenjena pogodba, niso enaki pogojem in zahtevam iz tega postopka. Morebitno vlagateljevo izpolnjevanje pogojev in zahtev v drugih postopkih je z vidika ugotavljanja dopustnosti ponudbe v tem postopku nebistveno. Vlagatelj s sklicevanjem na ravnanje naročnika v drugem postopku ne more izkazati morebitnega nezakonitega ravnanja naročnika v predmetnem postopku. Državna revizijska komisija je npr. v zadevi št. 018-134/2018 odločila, da se vsak postopek oddaje javnega naročila vodi kot zaključena in samostojna celota, zato ravnanja naročnika v določenem prejšnjem postopku ne morejo predstavljati argumenta oz. zakonite podlage za ravnanja naročnikov v tem postopku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 22. 3. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 22. 3. 2021 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vlagatelj prereka odločitev naročnika ter vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo. Med drugim navaja, da je bil naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije nedosleden in da se je z nejasnostjo pogoja za sodelovanje seznanil šele ob naročnikovem pozivu na zamenjavo podizvajalca, iz katerega izhaja, da si naročnik pogoj razlaga strožje kot vlagatelj. V zvezi s postopkom javnega naročila, na podlagi katerega je bila sklenjena pogodba o izvedbi javnega naročila (objavljena na portalu javnih naročil 4. 5. 2017 pod št. JN007226/2016-Pog01) navaja, da je šlo za isti predmet, naročnik pa je takrat smiselno določil, da lahko ponudnik pogoj glede zahtevanih registriranih dejavnosti izpolni tudi z gospodarskim subjektom (partnerjem ali podizvajalcem), ki bo v okviru ponudbe tudi dejansko izvedel del posla, za katerega izkazuje usposobljenost.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije s tem, ko je ugotovil, da nominirani podizvajalec ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje in na tej podlagi vlagatelja pozval k zamenjavi podizvajalca, v nadaljevanju pa (iz razloga, ker vlagatelj nominiranega podizvajalca ni zamenjal) ponudbo vlagatelja označil kot nedopustno iz razloga, ker ni izpolnjen pogoj za sodelovanje.

Ravnanje naročnika z vlagateljevo ponudbo je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, 76. člena ZJN-3, drugega odstavka 81. člena ZJN-3 in prvega odstavka 89. člena ZJN-3.

»Dopustna ponudba« je skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na (a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, (b) ekonomski in finančni položaj ter (c) tehnično in strokovno sposobnost. V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Tretji odstavek 76. člena ZJN-3 daje naročniku podlago, da lahko, kadar oceni, da je to potrebno, od ponudnikov zahteva ustrezno registracijo za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila.

V skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 mora naročnik od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila ta določena.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji razloge za izključitev določil v točki 5.1.1, pogoje za sodelovanje pa v točki 5.1.2, ki jo je razdelil na podtočke A, B in C. V podtočki A je določil pogoje za sodelovanje glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, v podtočki B tehnično in strokovno ter kadrovsko sposobnost, v podtočki C pa pogoje za sodelovanje glede ekonomske in finančne sposobnosti. Pri tem je naročnik (v smislu splošne zahteve, ki se nanaša na vse tri podtočke) zapisal: »Gospodarski subjekt mora izpolnjevati vse navedene pogoje za sodelovanje.«

Naročnik je (med vlagateljem in naročnikom sporni) pogoj za sodelovanje iz tretjega odstavka 76. člena ZJN-3 določil v točki 5.1.2.A razpisne dokumentacije, in sicer je zapisal:

»Gospodarski subjekt mora izpolnjevati vse pogoje za opravljanje poklicne dejavnosti.

Gospodarski subjekt je vpisan v enega od poklicnih ali poslovnih registrov, ki se vodijo v državi, v kateri ima gospodarski subjekt sedež.

Gospodarski subjekt mora imeti registrirano dejavnost za brezžične telekomunikacijske dejavnosti (šifra dejavnosti: J61.200), jo tudi dejansko opravljati in imeti vsa potrebna dovoljenja za opravljanje te dejavnosti.

Način dokazovanja: Izpolnjen obrazec ESPD (v »Del IV: Pogoji za sodelovanje, Oddelek A: Ustreznost, Vpis v ustrezen poklicni register ali Vpis v poslovni register«), za vse gospodarske subjekte v ponudbi.

ESPD mora vsebovati vse potrebne podatke, da lahko naročnik v uradni evidenci preveri izpolnjevanje predmetnega pogoja. V kolikor takšna preveritev ne bo mogoča, bo naročnik od ponudnika zahteval predložitev dokazila.

Gospodarski subjekti (ponudniki, partnerji v skupini, podizvajalci), ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji morajo v ponudbi predložiti: Izjava o izpolnjevanju pogojev glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti gospodarskega subjekta in dokazilo iz uradnih evidenc o izpolnjevanju navedenega pogoja. Če država, v kateri ima gospodarski subjekt svoj sedež, ne izdaja dokazil iz uradnih evidenc, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo gospodarskega subjekta.«

Prav tako je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki »10. Skupna ponudba« določil še:

»V primeru, da skupina ponudnikov predloži skupno ponudbo, mora vsak ponudnik predložiti vsa dokazila navedena v točki 5 teh navodil, v kolikor pri posameznih podtočkah poglavja 5 ni določeno drugače. […] V primeru, da skupina ponudnikov predloži skupno ponudbo, bo naročnik iz postopka javnega naročanja izločil skupno ponudbo, če se izkaže, da je kateri koli izmed skupnih ponudnikov pred ali med postopkom javnega naročanja glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem izmed položajev iz točke 5.1.1 teh navodil. […]«

v točki »11. Ponudba s podizvajalci« pa:

»V primeru, da bo ponudnik pri izvedbi naročila sodeloval s podizvajalci, mora navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev. Ponudnik mora v ponudbi predložiti tudi izpolnjene obrazce – dokazila za vsakega podizvajalca, s katerim bo sodeloval pri naročilu.

V kolikor bodo pri podizvajalcu obstajali razlogi za izključitev oziroma bo v enem od položajev iz točke 5.1.1 teh navodil, bo naročnik podizvajalca zavrnil.

Ponudnik, ki nastopa s podizvajalci, mora v ponudbi predložiti:
- seznam vseh podizvajalcev ter vsak del javnega naročila (z navedbo storitve in deleža v %), ki ga namerava izvesti podizvajalec, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- izpolnjene, podpisane in potrjene obrazce – dokazila, ki so zahtevana v tej RD,
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.

Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalcem, ki zahteva neposredno plačilo, mora:
- Glavni izvajalec v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije s strani glavnega izvajalca neposredno plačuje podizvajalcu,
- Podizvajalec predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika,
- Glavni izvajalec svojemu računu ali situaciji priložiti račun ali situacijo podizvajalca, ki ga je predhodno potrdil.
- Če neposredno plačilo podizvajalcu ni obvezno, bo naročnik od glavnega izvajalca zahteval, da mu najpozneje v 60 dneh od plačila končnega računa oz. situacije pošlje svojo pisno izjavo in pisno izjavo podizvajalca, da je podizvajalec prejel plačilo za izvedeno storitev.

Ponudnik, ki bo naročilo izvedel z enim ali več podizvajalci, mora imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom sklenjene pogodbe s podizvajalci, za celotno obdobje tega predmetnega naročila.

Podizvajalec, ki bo v ponudbi zahteval neposredno plačilo v skladu z 94. členom ZJN-3, bo moral naročniku posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil z izvajalcem, v petih (5) dneh od sklenitve te pogodbe. Ta obveznost bo izpolnjena tudi, če to pogodbo naročniku posreduje ponudnik.

Če se po sklenitvi pogodbe o izvedbi naročila zamenja podizvajalec ali če ponudnik sklene pogodbo z novim podizvajalcem, mora ponudnik, ki je sklenil pogodbo z naročnikom, naročniku v 5 dneh po spremembi predložiti vsa dokazila za novega podizvajalca.«

Naročnik je na portalu javnih naročil 16. 10. 2020 ob 12:26 na vprašanje, ki se glasi:

»Potencialni ponudnik se zanima za sodelovanje pri tem javnem naročilu, na katerem bi nastopal skupaj s podizvajalcem. Ali lahko tehnično in kadrovsko sposobnost izkazuje s pomočjo podizvajalca? Torej podizvajalec bi dal reference in kadre, ki bi seveda tudi sodelovali pri sami izvedbi javnega naročila. Ponudnika pa zanima ali je za to dovolj, da ga priglasi le kot podizvajalca ali bi moral v tem primeru (za izkazovanje referenc in kadrovske sposobnosti) z njim v skupno ponudbo?«

objavil odgovor:

»Ponudnik se lahko pri izpolnjevanju referenčnih zahtev iz 3. točke pogojev tehnične sposobnosti in pri izpolnjevanju pogojev kadrovske sposobnosti sklicuje na druge gospodarske subjekte - soponudnike (partnerje v skupni ponudbi), podizvajalce, v kolikor bodo le-ti in njihov nominiran kader v okviru ponudbe ta dela/storitve dejansko tudi izvedli, pri čemer mora soponudnik izpolnjevati tudi vse ostale zahteve in pogoje, ki so določeni v razpisni dokumentaciji glede soponudnikov, podizvajalec pa mora izpolnjevati tudi vse ostale zahteve in pogoje, ki so določeni v razpisni dokumentaciji glede podizvajalcev. […]«

V zvezi z nominacijo podizvajalca in predloženo dokumentacijo, ki se nanaša na nominiranega podizvajalca gre uvodoma ugotoviti, da je vlagatelj v ponudbi, ki jo je v sistemu e-JN oddal 28. 10. 2021 ob 7:46, med drugim predložil izpolnjen in podpisan obrazec ESPD, s katerim je nominiral podizvajalca, t.j. družbo NIL Podatkovne komunikacije, d.o.o., Baragova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: nominirani podizvajalec). Drugih podizvajalcev vlagatelj ni nominiral.

Vlagatelj je v ponudbi za nominiranega podizvajalca predložil izpolnjene in podpisane obrazce: ESPD, Obrazec 1 (»Podatki o ponudniku«), Obrazec 3 (»Izjava pooblaščene osebe ponudnika v zvezi s kaznivimi dejanji« in »Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence«), Obrazec 3a (»Obrazec fizične osebe v zvezi s kaznivimi dejanji« in »Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence«), dvakrat Obrazec 4 (»Reference«), Obrazec 5 (»Seznam kadra, ki ima praktične izkušnje in bo pri naročniku implementiral ali vzdrževal sistem MDM«), dvakrat Obrazec 5a (»Reference kadra, ki bo izvajal dela«), Obrazec 10 (»Podatki o podizvajalcu«), diplomo kadra, ki bo izvajal dela ter certifikat.

Nominirani podizvajalec je v obrazcu ESPD v razdelku »Del IV.: Pogoji za sodelovanje, α: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje«, pri izjavi »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«, označil možnost »Da«. V obrazcu 10 (»Podatki o podizvajalcu«) pa je v polju, v katerem je naročnik predvidel vpis vrste del, ki jih bo podizvajalec izvajal, zapisal: »Implementacija sistema MDM in vzdrževanje sistema MDM«.

Iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, nadalje izhaja, da je naročnik vlagatelja z dopisom št. 60402-22/2020-2 z dne 29. 1. 2021 na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 pozval k zamenjavi nominiranega podizvajalca. V pozivu je navedel, da je pri pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da nominirani podizvajalec ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje iz točke 5.1.2.A razpisne dokumentacije, ker da iz izpisa sodnega registra, podatkov AJPES izhaja, da ni registriran za dejavnost s šifro 61.200 (Brezžične telekomunikacijske dejavnosti). Vlagatelj nominiranega podizvajalca ni zamenjal, je pa z dopisom z dne 12. 2. 2021 odgovoril naročniku. V dopisu je med drugim navedel, da nominirani podizvajalec v izvedbo prevzema dela »Implementacija sistema MDM in vzdrževanje MDM«, za kar pa se ne zahteva registracija za dejavnost s šifro 61.200 temveč s šifro 62.030 (Upravljanje računalniških naprav in sistemov), za kar pa je nominirani podizvajalec registriran. Naročnik je, kot že navedeno, v odločitvi o oddaji naročila vlagateljevo ponudbo označil kot nedopustno, v zvezi s tem pa navedel, da vlagatelj kljub pozivu ni zamenjal nominiranega podizvajalca s podizvajalcem, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje in pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev, posledično pa ponudba vlagatelja ne izpolnjuje vseh pogojev za sodelovanje in zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija glede na zgoraj povzeta ravnanja strank v postopku oddaje javnega naročila in glede na podane navedbe pojasnjuje, da v obravnavanem primeru med strankama ni sporno, da je nominirani podizvajalec registriran za dejavnost s šifro 62.030 (Upravljanje računalniških naprav in sistemov), ni pa registriran za dejavnost s šifro 61.200 (Brezžične telekomunikacijske dejavnosti). Prav tako med strankama ni sporno, da bi nominirani podizvajalec v primeru, če bi naročnik predmetno naročilo oddal vlagatelju, v izvajanje prevzel »Implementacijo sistema MDM in vzdrževanje MDM«, za kar je potrebna (le) registracija za dejavnost s šifro 62.030. Je pa med strankama sporno ali bi glede na določila razpisne dokumentacije moral biti nominirani podizvajalec registriran (tudi) za dejavnost s šifro 61.200, pa čeprav brezžičnih telekomunikacijskih dejavnosti niti ne bi prevzel v izvedbo.

Državna revizijska komisija zavrača vse vlagateljeve očitke.

Ni mogoče pritrditi vlagatelju, da bi moral naročnik izpolnjevanje pogoja za sodelovanje iz točke 5.1.2.A presojati v kontekstu celotne razpisne dokumentacije oz. v povezavi z ostalimi določili razpisne dokumentacije in v tem kontekstu zaključiti, da se od nominiranega podizvajalca v konkretnem primeru izpolnjevanje pogoja za sodelovanje ne zahteva. Iz točke 5.1.2.A razpisne dokumentacije namreč povsem jasno in nedvoumno izhaja naročnikova zahteva po tem, da mora biti vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, registriran za dejavnost s šifro 61.200 (Brezžične telekomunikacijske dejavnosti), tudi če iz ponudbe izhaja, da te dejavnosti ne prevzema v izvedbo. Navedena ugotovitev temelji na dejstvu, da naročnik v točki 5.1.2.A ni izrecno zapisal, od katerih gospodarskih subjektov, ki nastopajo v ponudbi, izpolnjevanja tega pogoja ne zahteva, obenem pa je kot način dokazovanja izpolnjevanja pogoja predvidel predložitev izpolnjenega obrazca ESPD za vse gospodarske subjekte v ponudbi. Povedano drugače – pogoj za sodelovanje iz točke 5.1.2.A razpisne dokumentacije v ničemer ne razlikuje med ponudnikom, partnerji v skupni ponudbi in nominiranimi podizvajalci. Vsi gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi (torej tudi vsi partnerji v skupni ponudbi in – kar je za obravnavi primer bistveno – tudi vsi v ponudbi nominirani podizvajalci) morajo navedeni pogoj za sodelovanje izpolnjevati. Takšni ugotovitvi pritrjuje tudi naročnikovo pojasnilo, ki ga je objavil 16. 10. 2020 ob 12:26 na portalu javnih naročil. V njem je naročnik na vprašanje, ki se (kot vlagatelj tudi sam priznava) sicer izrecno ne nanaša na sporni pogoj, ampak na vprašanje dokazovanja izpolnjevanja tehnične in kadrovske sposobnosti, odgovoril, da mora podizvajalec (tako kot partnerji v skupni ponudbi) poleg tehnične in kadrovske sposobnosti »izpolnjevati tudi vse ostale zahteve in pogoje, ki so določeni v razpisni dokumentaciji glede podizvajalcev«, kar pomeni tudi sporni pogoj za pogoj za sodelovanje iz točke 5.1.2.A.

Argument vlagatelja, t.j. da določbe razpisne dokumentacije, ki jo je mogoče razlagati različno, skladno s prakso Državne revizijske komisije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnika (vlagatelja), sicer sam po sebi drži. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah (glej npr. zadeve št. 018-156/2014, 018-027/2015, 018-095/2015, 018-269/2015, 018-226/2016, 018-071/2017 itd.), nejasnih ali dvoumnih določil razpisne dokumentacije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnika. Vendar pa stališču vlagatelja, da je določbo iz točke 5.1.2.A razpisne dokumentacije mogoče razlagati različno, niti ni mogoče pritrditi. Določba (naročnikova zahteva) iz točke 5.1.2.A je, kot že navedeno zgoraj, jasna in nedvoumna – izpolnjevanje pogoja za sodelovanje (registracija za dejavnost s šifro 61.200) se zahteva od vseh gospodarskih subjektov v ponudbi in s tem tudi od nominiranega podizvajalca, ki sicer brezžičnih telekomunikacijskih dejavnosti niti ne prevzema v izvajanje.

Prav tako ni mogoče soglašati z naslednjim stališčem vlagatelja, ko pravi, da iz primerjave določb iz točke »10. Skupna ponudba« in točke »11. Ponudba s podizvajalci« razpisne dokumentacije izhaja edini mogoč zaključek, da se registracija za dejavnost s šifro 61.200 zahteva le za ponudnike in ponudnike v skupni ponudbi, ne pa tudi za podizvajalce. Pregled obeh točk razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik v točki »10. Skupna ponudba« izrecno zapisal, da »v primeru, da skupina ponudnikov predloži skupno ponudbo, mora vsak ponudnik predložiti vsa dokazila, navedena v točki 5 teh navodil, v kolikor pri posameznih podtočkah poglavja 5 ni določeno drugače«, v točki »11. Ponudba s podizvajalci« pa naročnik (kot ugotavlja tudi vlagatelj) res ni navedel, da morajo tudi podizvajalci predložiti vsa dokazila iz poglavja 5. Vendar pa zgolj na podlagi navedene razlike še ni mogoče napraviti zaključka, za katerega se zavzema vlagatelj. Točka »11. Ponudba s podizvajalci« namreč ni v nasprotju s točko 5.1.2.A., temveč jo dopolnjuje, saj določa zahteve oz. pravila, ki se nanašajo izrecno (le) na primere, ko ponudnik nominira enega ali več podizvajalcev (zahteve po navedbi podatkov, predložitvi obrazcev, neposrednih plačilih, sklenjenih podizvajalskih pogodbah itd.). Določba točke »11. Ponudba s podizvajalci« pa niti sama po sebi niti v primerjavi s točko »10. Skupna ponudba« nominiranih podizvajalcev ne razbremenjuje dolžnosti izpolnjevanja ostalih zahtev in pogojev, ki so določeni v ostalih razpisni dokumentaciji (npr. v točki 5.1.2.A) za vse gospodarske subjekte, med njimi tudi za podizvajalce. V tem smislu gre pritrditi stališču naročnika, ko pravi, da v razpisni dokumentaciji ni dolžan ponavljati oziroma na različnih delih razpisne dokumentacije večkrat navajati istih zahtev in pogojev, ki jih morajo gospodarski subjekti izpolnjevati (npr. v točki »11. Ponudba s podizvajalci« ponovno navesti zahteve iz točke 5.1.2.A ali jih izrecno omeniti), temveč zadostuje, da je določena zahteva oz. pogoj v razpisni dokumentaciji enkrat navedena jasno in nedvoumno, tako kot je v točki 5.1.2.A, ob tem pa ostale določbe razpisne dokumentacije niso v nasprotju z njo.

Vlagatelju ne gre pritrditi niti v delu, ko pravi, da mora podizvajalec predložiti dokazila in izkazati pogoje le v delu, kjer je v razpisni dokumentaciji to izrecno navedeno in le za tisti del posla, ki ga dejansko prevzema v podizvajanje. Vlagatelj očitek gradi na stališču, da naročnik pri določitvi pogoja za sodelovanje iz točke 5.1.2.A. ni izrecno navedel, kateri gospodarski subjekt mora izkazati registracijo za telekomunikacijske dejavnosti. Stališče vlagatelja je, kot že pojasnjeno, napačno – iz točke 5.1.2.A razpisne dokumentacije izhaja jasna naročnikova zahteva, da mora biti vsak gospodarski subjekt, torej tudi vsak v ponudbi nominiran podizvajalec, ne glede na to, katera dela prevzema v izvedbo, registriran za dejavnost s šifro 61.200 (Brezžične telekomunikacijske dejavnosti).

V zvezi s stališčem vlagatelja, da bi drugačna interpretacija pogoja za sodelovanje iz točke 5.1.2.A podizvajalcem nesmiselno nalagala izkazovanje usposobljenosti za dela, ki jih ne bodo izvajali, Državna revizijska komisija pojasnjuje že večkrat zapisano (glej npr. odločitev v zadevah št. 018-057/2017, 018-077/2017, 018-107/2017 itd.), da načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) naročniku nalagata, da pri ocenjevanju ponudb strogo ravna v skladu z zahtevami, ki jih je sam vnaprej določil. Upoštevajoč dejstvo, da je naročnikova zahteva glede izpolnjevanja pogoja iz točke 5.1.2.A povsem jasna, Državna revizijska komisija pritrjuje stališču naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, da bi ravno z interpretacijo spornega pogoja iz točke 5.1.2.A na način, da se predložitev dokazil o izpolnjevanju pogoja zahteva le za tisti gospodarski subjekt, ki bo v okviru javnega naročila izvajal obravnavano dejavnost, kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3. In nenazadnje še – če vlagatelj smatra, da bi se predložitev dokazil za izpolnjevanje pogoja za sodelovanje iz točke 5.1.2.A morala zahtevati le od gospodarskega subjekta, ki bo zahtevano dejavnost izvajal, bi moral vložiti zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo. V tej fazi postopka vsebine določb razpisne dokumentacije ni več mogoče vsebinsko presojati, kot je že odločila Državna revizijska komisija npr. v zadevi št. 018-177/2017.

Zavrniti gre tudi zadnji očitek vlagatelja, in sicer da trenutno naročniku istovrstne storitve zagotavlja vlagatelj skupaj z nominiranim podizvajalcem, naročnik pa sposobnosti za opravljanje dejavnosti in s tem povezane registracije ni problematiziral. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat odločila (glej npr. odločitev v zadevah št. 018-044/2017, 018-094/2018, 018-134/2018 itd.), se vsak postopek oddaje javnega naročila vodi kot zaključena in samostojna celota, zato ravnanja naročnika v določenem prejšnjem postopku ne morejo predstavljati argumenta oz. zakonite podlage za ravnanja naročnikov v tem postopku.

Glede na pojasnjeno naročniku ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko je ocenil, da nominirani podizvajalec ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje in na tej podlagi vlagatelja pozval k zamenjavi podizvajalca, v nadaljevanju pa (iz razloga, ker vlagatelj nominiranega podizvajalca ni zamenjal) ponudbo vlagatelja označil kot nedopustno iz razloga, ker ni izpolnjen pogoj za sodelovanje.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.

V Ljubljani, dne 3. 5. 2021



Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije




Vročiti (prek portala e-Revizija):
- vlagatelj,
- naročnik,
- MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran