EN

018-044/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije

Številka: 018-044/2021-9
Datum: 23. 4. 2021

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje in nadgradnje informacijskega sistema eDIS in vzdrževanje licenčne programske opreme SAP«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložil vlagatelj GAREX, digitalne, vizualne komunikacije, d.o.o., Cesta k Tamu 12, Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Glušič o.p., d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, Komenda (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije, Šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 4. 2021

odločila:


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je 5. 11. 2020 sprejel sklep o začetku postopka. Obvestilo o naročilu je objavil na portalu javnih naročil 12. 1. 2021 pod št. objave JN000126/2021-B01 in v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije 13. 1. 2021 pod št. objave 2021/S 008-014335; 8. 2. 2021 je bil objavljen popravek objave, s katerim je naročnik med drugim podaljšal rok za prejem ponudb (iz 16. 2. 2021 do 10.00 na 23. 2. 2021 do 10.00).

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, 16. 2. 2021 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija). Poudarja, da zaradi kršitev naročnika ne more oddati dopustne in konkurenčne ponudbe. Predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi ter v celoti razveljavi razpisno dokumentacijo, oz. podredno (v kolikor zahtevi ne bo v celoti ugodeno), naj razpisno dokumentacijo razveljavi v naslednjih delih:
– obrazec 14 »Referenca 2« v zahtevi po hkratnem izpolnjevanju zahtev iz 4., 5., 6. in 7. točke,
– pogoj po številu kadrov iz točk 2.6., 2.6.1., 2.6.2. in 2.6.3.,
– referenčni pogoji iz točk 2.5.1. in 2.5.2.,
– 1., 4. in 5. alineja 5. točke,
– točka 2.7. in pojasnilo (Ad5) odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 15.47 v delu, ki določa, da lahko ponudnik predloži elektronsko podpisano finančno zavarovanje za resnost ponudbe v digitalni obliki ali pdf kopijo fizičnega, klasično podpisanega dokumenta zavarovanja,
– točka 2.7.,
– točka 2.5.3. ter obrazec 15 »Izjava principala«,
– točka 1.14.3. oz. pogoj »Ti certifikati morajo biti izdani po 1. 1. 2016«, določen v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 15.51.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Naročnik je 26. 2. 2021 z dokumentom št. 430-506/2020-44 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo) zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov ter istega dne Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 3. 2021 opredelil do navedb naročnika.

Državna revizijska komisija je 9. 3. 2021 prejela še naročnikovo pripravljalno vlogo in jo 29. 3. 2021 posredovala vlagatelju.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


I. Kadrovske zahteve

V postopku javnega naročanja lahko naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj za sodelovanje je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave.

Pogoje za sodelovanje naročnik določi v skladu s 76. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Ta v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Naročnik lahko domneva, da gospodarski subjekt nima zahtevanih strokovnih sposobnosti, če pri gospodarskem subjektu zasledi nasprotje interesov, ki bi lahko negativno vplivalo na izvedbo javnega naročila.

Dokazila za ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za sodelovanje v javnem naročanju ZJN-3 ureja v 77. členu. Skladno z drugim odstavkom tega člena lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in v 78. členu ZJN-3. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN-3 – npr. z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c), z opisom tehničnih sredstev in ukrepov, ki jih gospodarski subjekt uporablja za zagotovitev kakovosti, ter opisom svojih študijskih in raziskovalnih zmogljivosti (točka č), z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f), z izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) itd.

ZJN-3 v 77. členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. V skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, pri čemer ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3) določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Pogoji za sodelovanje morajo biti torej oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila ter povezani in sorazmerni s predmetom naročila. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojih številnih odločitvah, zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in lahko zato kot usposobljeni ponudniki sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oz. njihovo razlikovanje. Takšno omejevanje potencialnih ponudnikov pa je dopustno le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni ter so z njim povezani in sorazmerni, oz. le na podlagi vsebinsko objektivno utemeljenih okoliščin.

Naročnik je kot pogoje za sodelovanje v poglavju 2.6. »Dokazila za ugotavljanje kadrovske usposobljenosti« razpisne dokumentacije (stran 16 in naprej) med drugim opredelil:

»Uvodno pojasnilo: Ponudnik mora, za vsa tri področja kadrov (S, R in T), ponuditi vsaj 15 različnih oseb, ne glede na spodaj dovoljeno možnost, da posamezna oseba pokriva več področij.

Če ponudnik za naročnika, tj. Finančno upravo Republike Slovenije, že opravlja storitve vzdrževanja in nadgradenj drugih naročnikovih informacijskih sistemov, razen tega, ki je predmet tega javnega naročila, mora v postopku tega javnega naročila zagotoviti vsaj 15 kadrov/oseb, ki na naročnikovih informacijskih sistemih ne izvajajo storitev vzdrževanja in nadgradenj po drugih pogodbah z naročnikom.

2.6.1 Strokovna usposobljenost in znanja iz procesiranja finančno poslovnih področij – KADRI S, najmanj 5 oseb
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »S«. Zagotoviti mora vsaj pet oseb, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »S« področja. Obrazci za kadre s področja »S« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRI–S1« do »Osebna referenca KADRI–S4«.

DOKAZILA: Ponudnik mora predložiti v celoti izpolnjene, podpisane in žigosane obrazce »Osebna referenca KADRI–S1«, »Osebna referenca KADRI–S2«, »Osebna referenca KADRI–S3« in »Osebna referenca KADRI–S4«. Vse obrazce podpiše pooblaščena oseba (zastopnik) ponudnika. Posamezni kader je lahko prijavljen na več področjih (tudi R in T).

Obvezna priloga vsakega od obrazcev je s strani prijavljenega kadra izpolnjen in podpisan Europass življenjepis s poudarkom na opisu delovnih izkušenj. Življenjepis delovnih izkušenj mora vsebovati ime in vsebino ustreznih projektov in kontaktno osebo naročnika projekta.
Če je posamezni kader prijavljen na več obrazcih za kadre, zadostuje en priložen podpisan življenjepis, ki pa mora izkazovati delovne izkušnje za vse ustrezne obrazce za kadre.

2.6.2 Strokovna usposobljenost in znanja iz uporabe razvojnih orodij SAP – KADRI R, skupaj najmanj 6 oseb
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »R«. Zagotoviti mora vsaj šest oseb, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »R« področja. Obrazci za kadre s področja »R« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRI–R1« do »Osebna referenca KADRI–R8«.

DOKAZILA: Ponudnik mora predložiti v celoti izpolnjene, podpisane in žigosane obrazce »Osebna referenca KADRI–R1«, »Osebna referenca KADRI–R2«, »Osebna referenca KADRI–R3«, »Osebna referenca KADRI–R4«, »Osebna referenca KADRI–R5«, »Osebna referenca KADRI–R6«, »Osebna referenca KADRI–R7« in »Osebna referenca KADRI–R8«. Vse obrazce podpiše pooblaščena oseba (zastopnik) ponudnika. Posamezni kader je lahko prijavljen na več področjih (tudi S in T).

Obvezna priloga vsakega od obrazcev je s strani prijavljenega kadra izpolnjen in podpisan Europass življenjepis s poudarkom na opisu delovnih izkušenj. Življenjepis delovnih izkušenj mora vsebovati ime in vsebino ustreznih projektov in kontaktno osebo naročnika projekta.
Če je posamezni kader prijavljen na več obrazcih za kadre, zadostuje en priložen podpisan življenjepis, ki pa mora izkazovati delovne izkušnje za vse ustrezne obrazce za kadre.

2.6.3 Strokovna usposobljenost in znanja iz uporabe sistemskih orodij in področja vmesnikov – KADRI T, skupaj najmanj 4 osebe
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »T«. Zagotoviti mora vsaj štiri osebe, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »T« področja. Obrazci za kadre s področja »T« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRI–T1« do »Osebna referenca KADRI–T6«.

DOKAZILA: Ponudnik mora predložiti v celoti izpolnjene, podpisane in žigosane obrazce »Osebna referenca KADRI–T1«, »Osebna referenca KADRI–T2«, »Osebna referenca KADRI–T3«, »Osebna referenca KADRI–T4«, »Osebna referenca KADRI–T5« in »Osebna referenca KADRI–T6«. Vse obrazce podpiše pooblaščena oseba (zastopnik) ponudnika. Posamezni kader je lahko prijavljen na več področjih (tudi S in R).

Obvezna priloga vsakega od obrazcev je s strani prijavljenega kadra izpolnjen in podpisan Europass življenjepis s poudarkom na opisu delovnih izkušenj. Življenjepis delovnih izkušenj mora vsebovati ime in vsebino ustreznih projektov in kontaktno osebo naročnika projekta.
Če je posamezni kader prijavljen na več obrazcih za kadre, zadostuje en priložen podpisan življenjepis, ki pa mora izkazovati delovne izkušnje za vse ustrezne obrazce za kadre.«

Iz obrazcev »Osebna referenca KADRI–[…]«, ki jih je predpripravil naročnik in predstavljajo sestavni del razpisne dokumentacije, izhaja, da naročnik z vsakim od njih zahteva določeno število oseb z določenimi znanji, pri čemer pa (kot izhaja iz že citiranih določil) lahko posamezna oseba izkazuje znanja z več obrazcev:
– dve osebi z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI-S1« (»Znanja iz razvoja oz. vzdrževanja procesov matičnih podatkov«);
– pet oseb z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI-S2« (»Znanja iz razvoja oz. vzdrževanja procesov knjigovodstva in računovodstva«);
– dve osebi z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI-S3« (»Znanja iz procesiranja obrazcev«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–S4« (»Znanja iz področja modula CRM«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R1« (»Znanja iz področja modula SAP Business Workflow (WF)«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R2« (»Znanja iz področja modula SAP Business Proces Management (BPM)«);
– dve osebi z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R3« (»Znanja iz področja modulov Business Warehouse (BW)«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R4« (»Znanja iz področja modula Business Intelligence (BI-BOBJ)«);
– dve osebi z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R5« (»Znanja iz uporabe orodja BRF+«);
– štiri osebe z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R6« (»Znanja iz uporabe orodja ABAP«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R7« (»Znanja iz uporabe orodij SAP HANA-CDS (Core Data Services)«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–R8« (»Znanja iz področja priprave izhodnih dokumentov z orodji Adobe (Adobe Correspondense)«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–T1« (»Znanja iz uporabe SAP Apigee ali podobnih sistemov […]«);
– dve osebi z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–T2« (»Znanja iz uporabe SAP PI«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–T3« (»Znanja iz področja SAP sistemske administracije«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–T4« (»Znanja iz področja SAP HANA sistemske administracije«);
– eno osebo z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–T5« (»Znanja iz področja uporabe SAP Landscape Transformation Replication Server (SLT)«) in
– tri osebe z obrazcem »OSEBNA REFERENCA KADRI–T6« (»Znanja iz področja uporabe SAP Fraud Management in Data Intelligence«).

Iz opozorila potencialnega ponudnika in odgovora naročnika na opozorilo na portalu javnih naročil (objava 25. 1. 2021 ob 12.24) izhaja, da je bil naročnik opozorjen, da naročnikova zahteva po točno določenem številu oseb po področjih (t.j. pet za področje S, šest za področje R in štiri za področje T) ni objektivno opravičljivo za dokazovanje kadrovske usposobljenosti ponudnika za sodelovanje na javnem razpisu in da je taka zahteva nesorazmerna in nepovezana z zmanjšanjem naročnikovih tveganj za nepravočasno in nekakovostno izvedbo predmeta javnega naročila. Naročnik temu pozivu na spremembo pogojev (sprva) ni sledil.

Na vprašanje potencialnega ponudnika, ki se glasi:

»Po opravljenem skrbnem pregledu razpisne dokumentacije, naročnika opozarjamo, da je zahteva glede izpolnjevanja kadrovskih zahtev v fazi oddaje ponudbe nesorazmerna, še posebej glede na celo vrsto določil razpisne dokumentacije (glej določila glede nadgradenj), kjer si je naročnik pridržal popolno diskrecijsko pravico z vidika obsega in količine ter posledično vrednosti nadgradenj. Naročnik torej zahteva v fazi oddaje ponudbe, da ponudnik v celoti razpolaga s celotno kadrovsko zasedbo zelo specifičnih strokovnjakov, pri čemer je negotovo ali bo posel sploh pridobil in v primeru, da ga bo pridobil v kakšnem obsegu in vrednosti. S tega vidika naročnika pozivamo, da določbe razpisne dokumentacije spremeni na način, da izpolnjevanje kadrovskih zahtev premakne v fazo izvajanja pogodbe, v fazi oddaje ponudbe pa od ponudnikov zahteva, da potrdijo, da bodo navedene kadre zagotovili v fazi izvedbe posameznih aktivnosti. S tem bo naročnik omogočil enakopravno in pošteno konkurenco. Določbe, kjer naročnik celotno kadrovsko zasedbo zahteva že v fazi oddaje ponudbe so namreč v celoti prilagojene na obstoječega ponudnika in mu dajejo neupravičeno konkurenčno prednost ter so s tega vidika diskriminatorne do drugih ponudnikov od katerih se zahteva, da ponudniki "zaposlijo" kadre na zalogo samo, da lahko oddajo ponudbo, pri čemer pa si je naročnik pridržal še dodatne varovalke, ki mu dajejo popolno diskrecijo glede obsega in vrednosti posla tako z vidika časa trajanja (podaljšanje za 2 leti na podlagi pogajanj brez objave), kot z vidika obsega nadgradenj (okvirno ocenjene količine ur nadgradenj, brez zagotovila po minimalno naročenih količinah).

V kolikor naročnik v tem delu ne bo spremenil razpisne dokumentacije, bomo primorani vložiti zahtevek za revizijo, saj gre za neupravičeno omejevanje konkurence in prilagajanje razpisa za točno določenega izvajalca.«

je naročnik na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 15.59 objavil odgovor:

»Naročnik od ponudnikov ne zahteva, da imajo že ob oddaji ponudbe zaposlene ali na razpolago vse kadre. Ponudnik mora ob oddaji ponudbe le predložiti ustrezne obrazce osebna referenca za prijavljene kadre in druge zahtevane listine. Zahteve naročnika so sorazmerne. Razpisna dokumentacija v tem delu ostaja nespremenjena.«

Še dodatno je naročnik na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 16.08 objavil (citirani so le za obravnavo v nadaljevanju izpostavljenih očitkov relevantni deli objave):

»Naročnik objavlja spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo JN 35/2020 VeDIS

Razpisna dokumentacija se spremeni v naslednjih točkah:

[…]

Sprememba št. 2
Spremeni se besedilo RD v točki 2.6.1
Prvi odstavek oziroma spodaj navedeni del izvirnega besedila RD pod točko 2.6.1 se umakne:
»2.6.1 Strokovna usposobljenost in znanja iz procesiranja finančno poslovnih področij KADRI S, najmanj 5 oseb
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »S«. Zagotoviti mora vsaj pet oseb, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »S« področja. Obrazci za kadre s področja »S« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRIS1« do »Osebna referenca KADRIS4«.«

Umaknjeno besedilo točke 2.6.1 RD se po spremembi glasi:
»2.6.1 Strokovna usposobljenost in znanja iz procesiranja finančno poslovnih področij KADRI S, najmanj 4 osebe
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »S«. Zagotoviti mora vsaj štiri osebe, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »S« področja. Obrazci za kadre s področja »S« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRIS1« do »Osebna referenca KADRIS4«.

Sprememba št. 3
Spremeni se besedilo RD v točki 2.6.2
Prvi odstavek oziroma spodaj navedeni del izvirnega besedila RD pod točko 2.6.2 se umakne:
»2.6.2 Strokovna usposobljenost in znanja iz uporabe razvojnih orodij SAP KADRI R, skupaj najmanj 6 oseb
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »R«. Zagotoviti mora vsaj šest oseb, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »R« področja. Obrazci za kadre s področja »R« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRIR1« do »Osebna referenca KADRIR8«.«

Umaknjeno besedilo točke 2.6.2 RD se po spremembi glasi:
»2.6.2 Strokovna usposobljenost in znanja iz uporabe razvojnih orodij SAP KADRI R, skupaj najmanj 5 oseb
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »R«. Zagotoviti mora vsaj pet oseb, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »R« področja. Obrazci za kadre s področja »R« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRIR1« do »Osebna referenca KADRIR8«.«

Sprememba št. 4
Spremeni se besedilo RD v točki 2.6.3

Prvi odstavek oziroma spodaj navedeni del izvirnega besedila RD pod točko 2.6.3 se umakne:

»2.6.3 Strokovna usposobljenost in znanja iz uporabe sistemskih orodij in področja vmesnikov KADRI T, skupaj najmanj 4 osebe
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »T«. Zagotoviti mora vsaj štiri osebe, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »T« področja. Obrazci za kadre s področja »T« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRIT1« do »Osebna referenca KADRIT6«.«

Umaknjeno besedilo točke 2.6.3 RD se po spremembi glasi:

»2.6.3 Strokovna usposobljenost in znanja iz uporabe sistemskih orodij in področja vmesnikov KADRI T, skupaj najmanj 3 osebe
Ponudnik mora zagotoviti kadre v skladu z obrazci za kadre »T«. Zagotoviti mora vsaj tri osebe, ki kumulativno izpolnjujejo pogoje za vsa »T« področja. Obrazci za kadre s področja »T« opredeljujejo zahteve za potrebna znanja.
Znanja oziroma izkušnje, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih od »Osebna referenca KADRIT1« do »Osebna referenca KADRIT6«.«

[…]

Dodatna pojasnila naročnika:
Ponudnike opozarjamo, da morajo spremljati tudi spremembe razpisne dokumentacije med naročnikovimi odgovori na vprašanja.
Naročnik bo na Portalu javnih naročil objavil še dopolnjena obrazca Referenca 1 in Referenca 2. V teh obrazcih bo dopolnjeno navodilo ponudnikom za predložitev obrazcev.
Naročnik bo 3. 2. 2021 na Portalu javnih naročil podaljšal roke, kot sledi:
– rok postavljanje za vprašanj bo podaljšan do 5. 2. 2021 do 12:00 ure,
– rok za predložitev ponudb bo podaljšan do 23. 2. 2021 do 10:00 ure,
– rok za odpiranje ponudb bo podaljšan do 23. 2. 2021 ob 10:05 uri.«

Citirane informacije se skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 štejejo za spremembo, dopolnitev oz. pojasnilo razpisne dokumentacije.


I.1.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ocenjuje, da je število oseb, ki jih je (sprva) predvideval naročnik v okviru kadrovskega pogoja v poglavju 2.6 razpisne dokumentacije, nesorazmerno s predmetom javnega naročila, kar naj bi izhajalo tudi iz predvidenega obsega javnega naročila. Vlagatelj se pri tem sklicuje na 2. člen vzorca pogodbe, v katerem je naročnik zapisal: »Naročnik ocenjuje, da bo v obdobju veljavnosti pogodbe izvedenih za 47.000 ur storitev vzdrževanja, dopolnjevanja, nadgradenj in zagotavljanja pripravljenosti za odpravo napak na sistemu eDIS ter podporo sistemu eDIS ter za 8.300 ur storitev operativnega vzdrževanja.« Večina (tj. 38.700 ali 82 %) ur naj bi bila, tako vlagatelj, namenjena nadgradnji in kot taka odvisna od sprememb zakonodaje, podzakonskih predpisov in poslovnih procesov naročnika, kar pa je popolnoma nedefinirano in negotovo v trenutku objave javnega naročila. Vlagatelj zato meni, da naročnik zahteva nesorazmerno veliko število zelo specializiranih kadrov, s katerimi mora ponudnik razpolagati že ob oddaji ponudbe, pri čemer pa se večina zahtev nanaša na razvoj aplikacije in ne na vzdrževanje. Edine upravičene in sorazmerne zahteve naj bi se nanašale na kadre, ki bodo opravljali naloge vzdrževanja (manj kot 20 % vseh nalog). Še dodatno vlagatelj navaja, da v kolikor skupna ocenjena količina ur znaša 47.000 za dve leti, to predstavlja 23.500 ur letno. Naročnik zahteva 15 oseb, podrobnejši preračun pa pokaže, da bi za tako količino ur (ob upoštevanju letne delovne obveznosti enega zaposlenega delavca v višini 2.088 ur) lahko izpolnilo 11,25 oseb (kadra) in ne 15, kot zahteva naročnik. Edini namen teh nesorazmernih zahtev naj bi bil, tako vlagatelj, preferiranje trenutnega izvajalca, ki naj bi edini razpolagal s takim številom kadra, kar pa predstavlja zlorabo pravil javnega naročanja in protipravno ravnanje naročnika, podana naj bi bila tudi kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Tudi ob upoštevanju enega od določil v 5. poglavju razpisne dokumentacije (»Razpoložljivost ponujenih človeških virov izvajalca bo v fazi izvajanja tega javnega naročila odvisna od obsega in količine nalog.«) si je naročnik po oceni vlagatelja določil bianco menico, da uporabi le nekatere kadre od zahtevanih, kar bo odvisno od obsega dela, ki prav tako ni natančno določen.

Vlagatelj nadalje meni, da objava na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 16.08 predstavlja le navidezno omilitev pogojev; naročnik namreč ni spremenil izhodiščne skupne kadrovske zahteve iz poglavja 2.6, da mora ponudnik ponuditi vsaj 15 različnih oseb, pri čemer so določila krovne zahteve iz te točke v nasprotju s spremenjenimi zahtevami iz točk 2.6.1, 2.6.2 in 2.6.3, kjer je seštevek teh oseb znižal na 12 oseb. Posamezna oseba lahko sicer pokriva več področij, vendar naj bi bilo to v nasprotju z minimalnim zahtevanim številom oseb.

Vlagatelj ob tem opozarja še na nedoslednost naročnikovih zahtev iz točk 2.6.1, 2.6.2 in 2.6.3 razpisne dokumentacije z vsebino obrazcev, na katere se pri tem sklicuje; analiza vsebine navedenih obrazcev naj bi kazala, da naročnik za področje S zahteva 10 kadrov, za področje R 13 kadrov in za področje T 9 kadrov, skupno torej kar 32 kadrov. Vlagatelj navaja, da posamezna oseba sicer res lahko pokriva več področij, vendar je (kot je že naročnik pojasnil v odgovoru z dne 25. 1. 2021 ob 12.24) zelo malo oseb, ki so strokovnjaki na navedenih področjih.

Vlagatelj meni, da je število zahtevanih kadrov popolnoma pretirano in nesorazmerno, pri čemer so določbe razpisne dokumentacije oblikovane kontradiktorno in sploh ni mogoče ugotoviti, kakšno je minimalno število zahtevanih kadrov.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavlja, da zahteva po zagotovitvi 15 kadrov izhaja iz objektivnih potreb in predstavlja spodnje število kadrov, ki lahko še zagotovijo nemoteno izvajanje predmeta naročila, kar potrjujejo tudi naročnikove izkušnje, saj sistem eDIS po trenutni pogodbi vzdržuje 28 kadrov zunanjega svetovalca (od tega 9 na področju S, 17 na področju R in 11 na področju T). Seštevek zahtevanih kadrov po področjih (12) je nižji od skupnega zahtevanega števila kadrov (15), kar pomeni, da ponudnik prosto izbere, na katera področja bodo razporejeni preostali trije prijavljeni kadri. Poleg tega lahko ista oseba pokriva celo več področij, ne le enega. Obrazci »Osebna referenca« od prijavljenih kadrov zahtevajo minimalna znanja in izkušnje, ki so potrebne, da lahko ti kadri vzdržujejo sistem eDIS že takoj po podpisu pogodbe. Naročnik izpostavlja, da lahko posamezni prijavljeni kader izpolnjuje pogoje iz več obrazcev (hkrati), zaradi česar lahko ponudnik z minimalnim številom 15 kadrov izpolni vse kadrovske pogoje; posledično ne drži navedba vlagatelja, da dejansko število zahtevanih kadrov znaša 32.

Naročnik v nadaljevanju odločitve o zahtevku za revizijo podrobno opisuje posamezna področja S, R in T (npr. »Področje T se nanaša na kader s tehnološkimi znanji, na Fraud Management in Data Intelligence, ki je pri naročniku strateško področje dela, saj omogoča optimizacijo dela, boljše zadetke pri iskanju ustreznih zavezancev za izvedbo nadzora in bolj natančne zadetke pri dokumentih, kjer je potreben bolj podroben pregled. Področje dela se uporablja za namene inšpekcijskih nadzorov, kar vključuje vedno več podatkov iz SAP BI/BW in pripravlja nabore zavezancev za preiskave.«) ter potrebna znanja po teh področjih, kot izhajajo iz vsebine obrazcev (npr. iz obrazca »OSEBNA REFERENCA KADRI-S1«: »Referenca pokriva področje matičnih podatkov, ki so osnovna evidenca ključnih podatkov o zavezancih v eDIS in tudi za ostale zaledne sisteme FURS. V primeru sprememb sistematizacije je ključno, da se spremembe izvedejo hitro in strokovno, saj je v nasprotnem primeru onemogočeno dela za zaposlene, na katere je vplivala sistematizacija. Zadnja sprememba sistematizacije je denimo vplivala na cca. 800 zaposlenih, zaradi česar se na tem področju zahteva usposobljene in izkušene kadre.«).

Glede vlagateljevih očitkov o nedefiniranosti obsega predmeta javnega naročila naročnik opozarja, da dejansko število ur, ki so predmet naročila, znaša 55.300 (od tega 47.000 ur za storitve nadgradenj in 8.300 ur za operativno vzdrževanje; ločevanje je potrebno zaradi transparentnosti in ločenega knjiženja). Večina ur je res namenjena nadgradnjam, ki so odvisne od vsakokratnih sprememb davčne zakonodaje in podzakonskih predpisov. Obseg nadgradenj in prilagoditev zaradi sprememb davčnih predpisov (ki mu mora slediti tudi davčni informacijski sistem) iz objektivnih razlogov ne more biti znan vnaprej. Naročnik poudarja, da je okvirni obseg dela predvidel glede na dosedanje izkušnje, tako postavljen pogoj pa obstoječega ponudnika v ničemer ne postavlja v boljši položaj, saj obseg zakonodajnih sprememb v ničemer ni odvisen od izvajalca vzdrževanja in nadgrajevanja sistema eDIS. Kot neutemeljeno označuje vlagateljevo matematično sklepanje, da bi zadostovalo 11,25 oseb. Predmet javnega naročila je 55.300 ur (in ne 47.000 ur), pa tudi poraba ur ni linearna v smislu, da bi se ure porabljale ves čas trajanja pogodbe enakomerno. V primerih uvedbe novih funkcionalnosti z zakonskim rokom za implementacijo prihaja do večjih obremenitev in večjega obsega dela, zato je 15 kadrov res minimalna zahteva.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 izpostavlja, da naročnik ni pojasnil, zakaj se s spremenjeno minimalno zahtevo po številu kadrov v rubrikah S, T in R ni spremenilo tudi skupno zahtevano število minimalnih kadrov; evidentno naj ne bi držalo, da naročnik zahteva minimalno 15 kadrov, saj jih (morda) zahteva celo 32, kar je razvidno iz obrazcev. V vsakem primeru vlagatelj naročnikove zahteve ocenjuje kot kontradiktorne, pretirane in nesorazmerne. Naročnik naj bi navedbe vlagatelja o 32 zahtevanih kadrih potrdil z navedbo, da po trenutno veljavni pogodbi vzdrževanje zagotavlja kar 28 kadrov zunanjega svetovalca. Vlagatelj meni, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni pojasnil okoliščin in utemeljenih razlogov, zaradi katerih bi smel skladno z ZJN-3 že v fazi oddaje ponudbe zahtevati tako veliko število kadrov s specifičnimi izkušnjami; tovrstne navedbe (obrazložitev razlogov za določitev kadrovskih in referenčnih razlogov) naročnika pa da so nove navedbe, ki iz razpisne dokumentacije ne izhajajo. Vlagatelj vztraja pri stališču, da predmet javnega naročila ni jasno definiran ne po vsebini ne po obsegu. Navedbe naročnika naj bi bile kontradiktorne, saj na eni strani poudarja pomembnost ustreznih izkušenj kadra, na drugi pa, da je večina storitev vezanih na nadgradnje sistema (kar je odvisno od sprememb zakonodaje); če gre za nove prilagoditve sistema novim davčnim pravilom, potem s tem nima izkušenj še nihče – pretekle izkušnje so sicer koristne, vendar ne neposredno potrebne, saj naročnik težko utemelji, da gre za popolnoma isto nadgradnjo, za katero je nekdo že izkazal izkušenost. Vlagatelj tudi meni, da ne drži, da naročnik obsega del ne more predvideti vnaprej in si s tem pridržuje pravico, da ure za nadgradnje koristi takrat, ko pride do potrebe po nadgradnji – na to naj bi kazali primeri, ki jih navaja naročnik in niso bili vsebovani v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj še navaja, da tudi v kolikor bi držala navedba naročnika o skupnem številu ur (55.300 ur in ne 47.000 ur) in da je posledično potrebnih 13,24 oseb (in ne 11,25), je to še vedno manj kot 15 in bistveno manj od dejansko verjetno zahtevanih 32 kadrov. Naročnik naj bi torej sam navajal, da je 1,75 kadra predvidel za rezervo. Kot problematične vlagatelj izpostavlja še navedbe naročnika o pričakovanih »špicah« in nadurah: pojasnjuje, zakaj je tako pričakovanje naročnika v nasprotju z delovnopravno zakonodajo.

Po pregledu razpisne dokumentacije ter objav naročnika na portalu javnih naročil Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da so zahteve naročnika glede kadrov oblikovane kontradiktorno ali da sploh ni mogoče ugotoviti, kolikšno je minimalno število zahtevanih kadrov. Iz izpodbijanih zahtev popolnoma jasno izhaja, da naročnik v okviru kadrovske zasedbe zahteva (najmanj) 15 različnih oseb (to izhaja iz poglavja 2.6 razpisne dokumentacije), od tega najmanj štiri osebe za področje S (procesiranje finančno poslovnih področij), pet oseb za področje R (uporaba razvojnih orodij SAP) in tri osebe za področje T (uporabe sistemskih orodij in področja vmesnikov). Glede na navedeno je za 12 od 15 oseb zahtevano eno od treh področij, za preostale tri osebe pa področje ni opredeljeno. Pri tem niti ni jasno, zakaj bi bile zahteve naročnika neustrezne z vidika, da za tri osebe strokovno področje ni določeno (v posledici česar ponudnik sam določi, kakšen kader bo v tem delu zagotovil, kot to utemeljeno opozarja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo) oz. zakaj naj bi naročnik moral ti dve števili uskladiti, za kar se zavzema vlagatelj.

Vlagatelj navedbe o nejasnosti zahtev glede zahtevanega števila kadra utemeljuje zlasti s sklicevanjem na vsebino obrazcev »Osebna referenca KADRI–[…]«, s katerimi naj bi naročnik zahteval kar 32 oseb. Ker iz teh obrazcev izhaja, da naročnik z vsakim od njih zahteva določeno število oseb z določenimi znanji, pri čemer pa lahko posamezna oseba izkazuje znanja z več obrazcev, je neutemeljeno sklicevanje vlagatelja na seštevek zahtevanega števila oseb iz vseh teh obrazcev. Drugače povedano: ker lahko posamezen kader izpolnjuje zahteve glede specializiranega znanja iz več obrazcev, zahtevano število kadra za posamezno specializirano znanje v ničemer ne vpliva na zahtevo naročnika po (najmanj) 15 različnih kadrih oz. te zahteve nikakor ne zvišuje na 32 (različnih) kadrov, kot to interpretira vlagatelj. Pri tem iz navedb vlagatelja ni mogoče ugotoviti, kako naj bi na možnost, da ima posamezna oseba več zahtevanih znanj glede na opredelitve v obrazcih »Osebna referenca KADRI–[…]«, vplivalo zatrjevano dejstvo, da je tovrstnega kadra malo – vlagatelj pri tem niti ne zatrjuje, da takega kadra sploh ni ali da sam z njim ne razpolaga. Tudi v kolikor bi bila izkazana in relevantna navedba o majhnem številu kadra, ki bi lahko pokrival več področij po omenjenih obrazcih, pa to še vedno ne pomeni, da pogojev ne bi bilo mogoče izpolniti z večjim številom kadra.

Ne drži niti navedba vlagatelja, da naj bi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo potrdil zahtevo po 32 osebah s tem, ko je navedel, da po trenutni veljavni pogodbi vzdrževanje izvaja 28 oseb zunanjega izvajalca; naročnik je namreč zgolj podal informacijo o obstoječem oz. preteklem stanju in ni v ničemer potrdil navedb vlagatelja o 32 zahtevanih kadrih – celo nasprotno: naročnik je dosledno in izrecno pojasnil, da je zahtevano število kadrov najmanj 15 (»[…] in sicer štiri za S, pet za R in tri za T, skupaj dvanajst. To pomeni, da lahko ponudnik prosto izbere, na katera področja bodo razporejeni preostali trije prijavljeni kadri.«).

Vlagatelj v prid utemeljitve nesorazmernosti izpodbijanih zahtev glede kadrov (kot pogoja za sodelovanje) tako v zahtevku za revizijo kot v vlogi z dne 3. 3. 2021 kot ključno izpostavlja, da naj predmet javnega naročila ne bi bil določen, ne glede vsebine ne glede obsega.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju 1.2 »Predmet javnega naročila« navedel:

»Predmet naročila je:
– dopolnjevanje in nadgrajevanje informacijskega sistema eDIS,
– operativno vzdrževanje in podpora delovanju sistema eDIS ter zagotavljanje pripravljenosti za odpravo napak in podporo sistema eDIS in
– vzdrževanje licenčne programske opreme SAP.
Obseg naročila je določen v tehničnem delu.«

Natančnejša opredelitev vsebine in obsega naročila je podana v preostalem delu razpisne dokumentacije, npr. v poglavjih 6 »ZAHTEVE ZA IZVEDBO«, 7 »POSLOVNE ZAHTEVE (PZ)« in 8 »NAČRT DOBAV«. Iz (pod)poglavja 7.1 »Zahteve za nadgradnjo« izhajajo naslednje ocene obsega naročila, pri čemer je vsakič znova poudarjeno, da se bodo v produkcijo nameščale posamezne funkcionalnosti, odvisno od zakonskih sprememb oz. zahtev uporabnikov – večino teh ocen spremlja še natančnejši seznam dopolnitev na ustrezajočem področju:
– 2.000 ur za »PZ-1. SKUPNE FUNKCIONALNOSTI«,
– 10.000 ur za »PZ-2. KNJIGOVODSTVO«,
– 3.000 ur za »PZ-3. IZVRŠBA«,
– 2.000 ur za »PZ-4. DAVEK NA DODANO VREDNOST (DDV)«,
– 3.000 ur za »PZ-5. DDPO in DohDej«,
– 5.000 ur za »PZ-6. eTrgovanje (OSS)«,
– 500 ur za »PZ-7. DAVEK NA FINANČNE STORITVE (DFS)«,
– 1.000 ur za »PZ-8. PREKRŠKI FURS«,
– 10.000 ur za »PZ-9. POSLOVNA ANALITIKA«,
– 500 ur za »PZ-10. DAVČNE BLAGAJNE«,
– 10.000 ur za »PZ-11. OSTALE DOPOLNITVE«.

V (pod)poglavju 7.2 »Zahteve za operativno vzdrževanje« naročnik navaja obseg operativnega vzdrževanja informacijskega sistema in oceno obsega ur (8.300 ur) ter seznam, kaj operativno vzdrževanje informacijskega sistema obsega.

Upoštevaje vse navedeno gre ugotoviti, da je naročnik obseg predmetnega javnega naročila ocenil na 55.300 ur (in ne 47.000 ur, kot to navaja vlagatelj). Vlagatelj nedefiniranost obsega predmeta naročila utemeljuje s tem, da naj bi bile storitve dopolnjevanja in nadgrajevanja informacijskega sistema izvedene le, če bodo izpolnjeni pogoji za nadgradnje, kar pa je negotovo, v posledici česar naj bi bil zato za kadrovski pogoj relevanten le del predmeta naročila, ki se nanaša na operativno vzdrževanje (8.300 ur). Soglašati gre sicer z vlagateljem v tem, da natančen obseg in vsebina bodočih nadgradenj v tem trenutku še ni znan (to izhaja iz že predstavljenih določb razpisne dokumentacije, pa tudi iz navedb naročnika v tem postopku pravnega varstva), vendar pa navedeno še ni razlog za to, da bi bil ocenjen obseg oz. potrebna količina ur za nadgradnje informacijskega sistema docela neupošteven za določitev pogojev za sodelovanje. Poleg tega, da obseg nadgradenj in prilagoditev sistema zaradi spremembe davčnih predpisov objektivno ne more biti v celoti znan vnaprej (saj je odvisen od političnih odločitev, sprememb davčnih direktiv EU, ukrepov zaradi izrednih dogodkov itd.) in ni odvisen ne od izvajalca vzdrževanja (in torej tudi ne od dosedanjega izvajalca) ne od naročnika, naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo utemeljeno opozarja tudi na to, da je obseg nadgradenj (skupno ocenjen na 47.000 ur) predvidel glede na izkušnje – ne glede na negotovost bodočih sprememb oz. nadgradenj informacijskega sistema naročnik torej na podlagi preteklih izkušenj ocenjuje količino ur, ki bodo predvidoma potrebne. Ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, ko na podlagi okoliščine, da naročnik v tem trenutku že razpolaga z informacijami o nekaterih predvidenih nadgradnjah, zatrjuje, da naj bi iz tega vedenja naročnika »[…] jasno izhaja[lo], da naročnik obseg pogodbe že pozna«, s čimer vlagatelj utemeljuje svoje stališče o neopredeljenosti predmeta naročila. Kot že pojasnjeno, v obravnavanem primeru obseg nadgradenj in prilagoditev sistema zaradi spremembe davčnih predpisov objektivno ne more biti v celoti znan vnaprej in natančno določen, je pa glede na predstavljene okoliščine zadostno določljiv. Vlagatelj v zvezi z naročnikovo oceno ur niti ne podaja nikakršnih navedb, na podlagi katerih bi bil mogoč zaključek o neustreznosti take ocene (in s tem povezane ocene o potrebni kadrovski zasedbi) ter z ničemer ne podkrepi trditev, da naj bi bil dosedanji izvajalec zaradi umanjkanja vnaprejšnje podrobne definicije (vsebine in obsega) vseh aktivnosti postavljen v boljši položaj v primerjavi s preostalimi potencialnimi ponudniki. Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da je vlagatelj izkazal očitek, da naj bi naročnik s tako določitvijo predmeta naročila kršil ZJN 3 in zaradi česar bi naj bilo potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila.

Vlagatelj trditev o nesorazmernosti števila zahtevanega kadra nadalje utemeljuje s preračunom, na podlagi katerega naj bi ob normalnih delovnih obveznostih za izvedbo predmeta naročila v količini ur, ki jo ocenjuje naročnik, zadostovalo že 11,25 ljudi. Ne glede na to, da vlagatelj preračun ur bazira na napačnem številu ur (kot že pojasnjeno, je naročnik obseg ocenil na 55.300 ur in ne na 47.000 ur) in bi torej preračun ob upoštevanju pravilnega števila ur dal drugačen rezultat, pa Državna revizijska komisija kot utemeljenega in prepričljivega sprejema argument naročnika, da poraba ur ni (ne bo) linearna v smislu, da bi se ure porabljale ves čas trajanja pogodbe enakomerno – tudi ob upoštevanju predmeta naročila je tako razumljivo, da ob uvedbi novih funkcionalnosti z zakonskim rokom za implementacijo prihaja do večjih obremenitev in posledično do potrebe po več kadrih. Vlagatelj tudi v tem primeru ne predstavi argumentov proti oceni naročnika, da pri takih primerih večjih obremenitev predstavlja zahtevano število kadrov minimalno še sprejemljivo kadrovsko zahtevo, ki je nujna za nemoteno izvajanje storitev, v posledici česar bi bilo mogoče nato take zahteve obravnavati z vidika (ne)sorazmernosti predmeta naročila.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 obširno problematizira še naročnikovo navedbo iz odločitve o zahtevku za revizijo, da v primeru povečanih obremenitev pričakuje nadure izvajalčevih kadrov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne izpodbija kake določbe razpisne dokumentacije – ta v nobenem delu nadur niti ne omenja, navedba naročnika v teku postopka pravnega varstva pa ne more ustvarjati novih zahtev. Iz sporne navedbe naročnika tudi sicer ne izhaja nikakršno pričakovanje ali celo zahteva v smislu kršitev delovnopravne zakonodaje, pač pa (zgolj) pričakovanje, da bo izvajalec pravočasno izvedel prevzete pogodbene obveznosti (34. člen vzorca pogodbe tako na primer predvideva pogodbeno kazen za nepravočasno izpolnjevanje pogodbenih obveznosti), pri čemer je način za dosego navedenega v domeni izvajalca.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja, da naj zahteve naročnika po določenem številu kadra znotraj posameznih treh področij (S, R, in T) ne bi bile v zvezi z zmanjševanjem tveganja za morebitno nepravočasno in nekakovostno izvedbo. Naročnik s tem v zvezi v zavrnitvi zahtevka za revizijo obširno pojasnjuje pomen delitve na področja S, R in T (tj. zaradi boljše strukturiranosti v razpisu in zaradi lažjega pregleda kadrovskih potreb za posamezno področje dela), vsebino posameznega področja ter utemeljitev potrebnega (zahtevanega) števila oseb za vsako od teh področij. Še dodatno naročnik podrobno navaja razloge za določitev kadrovskih zahtev v obrazcih »OSEBNA REFERENCA KADRI-[…]«. Vlagatelj po drugi strani niti v vlogi z dne 3. 3. 2021 ne nasprotuje tem opredelitvam, pač pa zgolj izpostavlja, da naročnik tega razlogovanja ni vključil že v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da ZJN-3 od naročnikov ne zahteva, da bi morali že v razpisno dokumentacijo vključiti natančno obrazložitev pogojev za sodelovanje, posledično pa tudi ni utemeljen očitek vlagatelja, da naj bi naročnik v postopku pravnega varstva podajal »nove navedbe«; vlagatelj niti ne pojasni, zakaj bi pojasnila naročnika v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb pomenile okoliščine, ki bi bistveno vplivale na izvajanje predmeta javnega naročila. Upoštevajoč pojasnila naročnika o vsebini in pomenu kadrov po posameznih področjih, o pomembnosti pomena informacijskega sistema eDIS za delovanje FURS (»[…] hrbtenica informacijskega sistema FURS in osnovno orodje, s katerim FURS pobira in odmerja davke, knjiži davčne obveznosti in prilive, opravlja nadzor nad davčnimi zavezanci ipd.«), o kompleksnosti tega informacijskega sistema in ob dejstvu, da naj bi ponudnik moral takoj po podpisu pogodbe prevzeti storitve vzdrževanja in nadgradenj, Državna revizijska komisija ne more sprejeti pavšalnega vlagateljevega argumenta o tem, da zahteve naročnika po določenem številu kadra znotraj posameznih od treh področij (S, R, in T) niso v zvezi z zmanjševanjem tveganja za morebitno nepravočasno in nekakovostno izvedbo.

Pri presoji vlagateljevega očitka, da naj bi bile popolnoma pretirane in nesorazmerne tudi specifične zahteve glede znanja in izkušenj kadra (in ne le zahteve glede števila kadra), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZPVPJN od vlagatelja skladno z drugim odstavkom 15. člena zahteva aktivno vlogo pri navajanju očitanih kršitev, pravno relevantnih dejstev ter predlaganju dokazov, s katerimi se dokazujejo očitane kršitve. Da bi vlagatelj z navedbami v tem lahko uspel, bi moral določno ter konkretno navesti dejstva (konkretizirano pojasniti, v katerem delu in zakaj so zahteve neustrezne), iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale, poleg tega pa bi moral predlagati tudi dokaze, ki bi navedena dejstva potrjevali. Ker vlagatelj s svojimi navedbami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in dejstev o domnevnih kršitvah naročnika ni navedel določno ter konkretno oz. jih sploh ni navedel, ni izpolnil svojega trditvenega bremena, ki je predpogoj za začetek dokaznega postopka, zato se izvajanje dokazov, tudi če bi ti v konkretnem primeru bili predlagani, sploh ne bi moglo pričeti. Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija navedb vlagatelja o nesorazmernosti pogojev za sodelovanje v izpostavljenem smislu zaradi pomanjkanja trditvene podlage niti ni mogla vsebinsko obravnavati.

V zvezi z navedbami vlagatelja, s katerimi (kot rezultat neenakopravne obravnave ponudnikov) uveljavlja še kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 4. člena ZJN-3, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno ter kakovostjo kupljenega blaga oz. naročenih storitev in/ali gradenj. Posamezen ponudnik se zato že po naravi stvari v revizijskem postopku praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj lastni ekonomski interes, medtem ko lahko pravno varstvo javnega interesa v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, med katere je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZPVPJN šteti Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj razen že obravnavanih navedb niti ne zatrjuje določneje oz. ne pojasnjuje svojih stališč o tem, zakaj naj sporni kadrovski pogoj ne bi bil sorazmeren predmetu naročila. Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti naročnikovih kršitev ZJN-3 v zvezi v zvezi z določitvijo obravnavanih pogojev za sodelovanje in s tem povezanih dokazil v razpisni dokumentaciji.


I.2.

Vlagatelj naročniku še očita, da ni ustrezno spremenil ali dopolnil obrazcev za oddajo ponudbe glede na pojasnilo, objavljeno na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 16.08 – naročnik naj bi očitno namreč imel namen spremeniti te obrazce s tem, ko naj bi jim dal (v okviru pojasnila) nove naslove.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo kot neutemeljeno zavrača navedbo vlagatelja, da naj bi imel očiten namen spremeniti te obrazce (kar naj bi izhajalo iz naslova teh obrazcev v pojasnilu, kjer so bile v nazivih obrazcev izpuščeni vezaji, popravki pa niso bili objavljeni); pojasnjuje, da se je pri objavi pojasnila pripetila redakcijska napaka, ki na razumevanje in vsebino razpisne dokumentacije nima nobenega vpliva.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 graja naročnikovo navedbo o redakcijski napaki v pojasnilu z dne 2. 2. 2021 ob 16.08: naročnik naj bi priznaval, da je do spremembe obrazcev prišlo, zato je bilo po mnenju vlagatelja glede na problematičnost in spornost predmetnih obrazcev razumno in utemeljeno pričakovati objavo popravljenih obrazcev; vlagatelj meni, da gre za takšno kršitev pravil javnega naročanja, ki pomeni razlog za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v pojasnilu, objavljenem na portalu javnih naročil 2. 2. 2021 ob 16.08, ni z ničemer napovedal spremembe obrazcev »Osebna referenca KADRI–[…]«; naročnik je napovedal zgolj spremembo obrazcev »REFERENCA 1« in »REFERENCA 2«, ki pa se ne nanašata na sporne kadrovske pogoje. Tudi sklicevanje naročnika na obrazce »Osebna referenca KADRIS1« do »Osebna referenca KADRIS4«, »Osebna referenca KADRIR1« do »Osebna referenca KADRIR8« in »Osebna referenca KADRIT1« do »Osebna referenca KADRIT6« ne pomeni, da je naročnik napovedal spremembo teh obrazcev – vlagatelj svoje nasprotno stališče zagovarja s tem, ker naj bi naročnik uporabil drugačen naziv obrazca (npr. »Osebna referenca KADRIS1« namesto »Osebna referenca KADRI-S1«, torej brez vezaja v nazivu), vendar pa ta razlika tudi po oceni Državne revizijske komisije predstavlja redakcijsko napako: navedeno je razvidno iz tega, ker naročnik glede na besedilo pojasnila ne napoveduje novih obrazcev, ampak se sklicuje na obstoječe, pa tudi iz tega, ker je enako napako naredil pri citiranju prvotno postavljenih zahtev, kjer je pri navedbi vseh teh obrazcev ravno tako izpustil vezaj v nazivu obrazcev. Tudi sicer vlagatelj ne pojasni, kaj bi naj naročnik sploh moral spremenil oz. kaj naj bi bilo z obstoječimi obrazci narobe.


I.3.

V zvezi z očitkom, da je razpisna dokumentacija nelogična in nekonsistentna ter onemogoča ponudnikom, da bi lahko ugotovili, kaj naročnik dejansko pričakuje v fazi oddaje ponudbe in kaj lahko pričakujejo v izvedbeni fazi, vlagatelj izpostavlja še, da je pojasnilo naročnika z dne 2. 2. 2021 ob 15.59 kontradiktorno in ne omogoča oddaje dopustne ponudbe, ker po drugi strani iz razpisne dokumentacije izhaja, da mora ponudnik ob oddaji ponudbe razpolagati z vsemi kadri, saj je v obrazcih »osebne reference kadrov« zahtevana navedba pravne podlage vključitve prijavljenega kadra v ponudbo oz. izvedbo pogodbe. Kot nelogično vlagatelj navaja, da naročnik s pojasnilom ne zahteva, da bi bil kader ob oddaji ponudbe zaposlen (kar je sicer pravilno), sočasno pa v 6. členu vzorca pogodbe kot razlog za zamenjavo prijavljenega kadra navaja le razloge prenehanja delovnega razmerja. Naročnik bi moral zato po stališču vlagatelja spremeniti obrazce in jih uskladiti s pojasnilom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb vlagatelja ni mogoče razbrati, zakaj zaradi spornega pojasnila naročnika ne bi bilo mogoče oddati dopustne ponudbe oz. kakšna škoda bi vlagatelju zaradi spornega naročnikovega pojasnila lahko sploh nastala (prim. s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN). Tudi sicer je potrebno opozoriti na točko c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3, skladno s katero lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost izkazuje z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne. Naročnik niti z zahtevo po vpisu pravne podlage vključitve prijavljenega kadra ni zahteval zaposlitve pri gospodarskem subjektu niti ni zahteval, da bi moral kader biti na razpolago že v času oddaje ponudbe, pač pa zgolj navedbo pravne podlage, skladno s katero bo določen kader na razpolago tekom izvedbe predmeta naročila.

Neutemeljeno je v tem obziru tudi sklicevanje vlagatelja na 6. člen vzorca pogodbe (»[…] Izvajalec lahko kadre, ki so bili navedeni v izvajalčevi ponudbi, zamenja le s pisnim soglasjem naročnika in le v primerih, na katere izvajalec nima vpliva, kot npr. odpoved delovnega razmerja, bolezen, upokojitev in podobno. Pogodbeni stranki se v primeru zamenjave kadra sporazumno dogovorita za nov kader. Nov kader mora izpolnjevati vse pogoje, določene v razpisni dokumentaciji in morebitne druge zahteve po tej pogodbi. […]«). Navedeni člen le primeroma navaja razloge za zamenjavo kadra in torej (s primeroma navedenim prenehanjem delovnega razmerja) v ničemer ne določa, da bi kader moral biti v trenutku oddaje ponudbe zaposlen.

Upoštevaje vse navedeno pojasnila naročnika ni mogoče spoznati za kontradiktornega, kot to trdi vlagatelj.


I.4.

V zvezi z navedbo o nesorazmernosti zahteve po poimenski opredelitvi zahtevanega števila kadra vlagatelj še meni, da bi bilo ob negotovosti, ali bo ponudnik posel sploh dobil in v primeru če ga bo, v kakšnem obsegu in vrednosti, bolj primerno (in sorazmerno predmetu naročila), če bi naročnik specifične zahteve glede kadrov premaknil v fazo izvajanja pogodbe, v fazi oddaje ponudbe pa bi od ponudnikov zahteval potrditev, da bodo navedene kadre zagotovili v izvedbeni fazi; šele v primeru pridobitve javnega naročila bi se tako lahko ponudnik lotil pridobitve ustreznega kadra, naročnik pa bi se zavaroval s predložitvijo ustrezne bančne garancije.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo poudarja, da ne more pristati na predlog, da bi kadrovsko strukturo zahteval šele kasneje, v fazi izvajanja pogodbe, saj bi bil v takem primeru pahnjen v nesprejemljivo tveganje, da ponudnik javnega naročila zaradi pomanjkanja kadrov ne bi mogel izvesti, kar bi imelo katastrofalne posledice za delovanje FURS in financiranje vseh javnih sistemov in podsistemov. Nobena bančna garancija ne more biti tako visoka, da bi upravičila prevzem izjemno velikega tveganja neizvedbe pogodbenih obveznosti; če pa bi predvidel izredno visoko bančno garancijo, pa bi bil zagotovo deležen očitka, da omejuje konkurenco z zahtevo po previsoki garanciji. Še posebej naročnik poudarja, da ne more pristati na milejše kadrovske pogoje zato, ker je malo strokovnjakov na zahtevanih področjih SAP.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 meni, da naročnik ni ponudil nobenega pojasnila ali argumenta, zakaj enako usposobljen kader ne bi mogel biti pridobljen v fazi izvajanja pogodbe in kako bi dejstvo, da se enako usposobljen kader lahko pridobi kasneje, vplivalo na strokovno znanje in izkušnje tega kadra za usposobljenost dobre izvedbe predmeta javnega naročila.

Ne glede na to, da vlagatelj s temi navedbami v bistvu odreka naročniku uporabo zakonsko predvidene možnosti določanja pogojev za sodelovanje in s tem povezanih dokazil (gl. npr. prvi in deseti odstavek 76. člena ZJN-3 ter osmi odstavek 77. člena ZJN-3), o čemer se Državna revizijska komisija ne bo posebej opredeljevala, pa je potrebno ugotoviti, da naročnik v nasprotju z navedbami vlagatelja pojasnjuje razloge, zakaj se je odločil za določitev pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na kadre. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija torej ne more pritrditi vlagateljevi oceni, da naročnik ni podal nobenega argumenta proti predlogu vlagatelja o tem, da bi bil ustrezno usposobljen kader lahko pridobljen šele kasneje, tekom izvedbe predmeta naročil.

Državna revizijska komisija po vsebinski presoji utemeljitve naročnika ocenjuje, da naročnik podaja utemeljene razloge v prid postavitvi pogojev za sodelovanje nasproti možnosti, ki jo predlaga vlagatelj in skladno s katero bi naj naročnik javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku, ki bi (tako vlagatelj) šele tekom izvedbe predmeta javnega naročila začel pridobivati kader. Razumljivi so pomisleki naročnika o velikem tveganju, ki bi ga tak način izvedbe predmetnega javnega naročila prinesel, še posebej upoštevaje pri tem kompleksnost in pomembnost informacijskega sistema, katerega vzdrževanje ter nadgradnje bo moral izbrani ponudnik prevzeti takoj po podpisu pogodbe, ter okoliščino (ki jo kot relevantno omenja tudi vlagatelj), da je ustreznih kadrov na trgu malo.


II. Kritična infrastruktura

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot problematično izpostavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni predstavil ukrepov za zaščito kritične infrastrukture v primeru nastanka izrednih dogodkov, kar bi bilo ključno za opredelitev tveganj, ki jih bo prevzel izbrani ponudnik in posledično za opredelitev stroškov, zato oddaja dopustne ponudbe niti ni mogoča. Vlagatelj zavzema stališče, da je (bo) ponudnik, ki bo sklenil pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila, subjekt, ki za naročnika upravlja s kritično infrastrukturo, naročniku pa očita, da (razen nesorazmernih zahtev po kadrovski strukturi) ni predvidel nobenega ukrepa na ravni ponudnika za zagotavljanje zanesljivosti delovanja, npr. ustreznega certifikata (ISO 22301 ali primerljivega). Naročnik naj bi tako favoriziral obstoječega izvajalca, ki takega certifikata najverjetneje nima, pa bi ga moral imeti.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da si vlagatelj s trditvami prihaja v nasprotje, ko se po eni strani zavzema za milejše pogoje glede kadrov, po drugi strani pa naročnika nagovarja k zaostritvi pogojev glede tehnične usposobljenosti ponudnikom z zahtevo po certifikatu ISO 22301 ali enakovrednem. Naročnik ocenjuje, da vlagatelj očitno nima kadrov, ima pa certifikat ISO. Naročnik dalje pojasnjuje, da je zadevna kritična infrastruktura v upravljanju FURS, ustreznost upravljanja pa nadzira Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije. Odgovornost za varno delovanje sistemov FURS je odgovornost naročnika in njegovih zaposlenih, zaradi česar naročnik sposobnosti ponudnikov ne pogojuje s certifikatom ISO 22301 ali podobnim. Pristavlja še, da vlagatelj sploh ni izkazal, da ta ISO certifikat sploh ima, zato sploh nima interesa za vključitev zahteve v razpisno dokumentacijo in mu v zvezi s tem ni nastala nobena škoda.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 poudarja še, da na ustrezno reagiranje izvajalca kot pogodbenega partnerja naročnika ne vpliva zgolj kadrovska usposobljenost (kot naj bi to izhajalo iz navedb naročnika), pač pa tudi zanesljivost delovanja storitev in procesov pri tem izvajalcu, kar pa se ne zagotavlja izključno s kadrovskimi pogoji, ampak tudi z ustreznimi certifikati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik preko portala javnih naročil opozorjen na izpostavljene pomanjkljivosti razpisne dokumentacije. 2. 2. 2021 ob 15.56 je na portalu objavil odgovor na poziv oz. predlog potencialnega ponudnika:

»Datum objave: 02.02.2021 15:56

VPRAŠANJE
Spoštovani,

v vašem odgovoru, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen 25.01.2021 ob 12:23 uri, ste med drugim zapisali: »Naročnikov informacijski sistem VeDIS, katerega vzdrževanje je predmet tega javnega naročila, je del kritične informacijske infrastrukture nacionalnega pomena v finančnem sektorju (v njem sta med drugim tudi najpomembnejša davka na področju obdavčitve poslovnih subjektov DDV in DDPO-DDD). Neprekinjeno in pravilno delovanje tega IT sistema je ključno za državni proračun. Naročnik z zahtevami razpisne dokumentacije stremi k takšni usposobljenosti ponudnikov, ki zmanjšuje tveganja.«.

Glede na dejstvo, da gre za kritično infrastrukturo nacionalnega pomena, je potrebno skladno z Zakonom o kritični infrastrukturi sprejeti tudi ustrezne ukrepe za zaščito kritične infrastrukture v primeru nastanka Izrednih dogodkov, kritična infrastruktura pa mora imeti vzpostavljen visok nivo avtonomnosti. Pri tem so lahko ukrepi za zaščito kritične infrastrukture stalni in dodatni. Stalni ukrepi se izvajajo v vseh razmerah, ob povečani ogroženosti kritične infrastrukture, izrednem dogodku ali krizi pa se lahko njihovo izvajanje stopnjuje. Dodatni ukrepi se izvajajo ob povečani ogroženosti kritične infrastrukture, izrednem dogodku ali krizi, če stalni ukrepi, tudi če se njihovo izvajanje stopnjuje, ne zadostujejo.

Navedeno tudi pomeni, da ponudniki, ki so skladno z razpisnimi zahtevami odgovorni za vzdrževanje sistema, skladno 5. odstavkom s 3. člena Zakona o kritični infrastrukturi spadajo med Upravljavce kritične infrastrukture. Posledično je potrebno od ponudnikov (zraven kompetenc SAP) zahtevati, da imajo vzpostavljene takšne zmogljivosti, ki omogočajo, da bo kritična infrastruktura vzdrževana in upravljana tudi v izrednih dogodkih.

Na podlagi 3. točke 10. člena Zakona o kritični infrastrukturi je upravljavec dolžan upoštevati načelo zaščite pred različnimi vrstami nevarnosti, ki zahteva, da pri zagotavljanju neprekinjenega delovanja kritične infrastrukture upošteva različne vrste naravnih in tehnoloških nevarnosti. V sled navedenega je naročnik skladno z Zakonom o kritični infrastrukturi primoran izbrati ponudnika, ki dokazuje sposobnost zagotavljanja neprekinjenega poslovanja v izjemnih situacijah, kar je predpogoj da bo kritična infrastruktura (informacijski sistem eVeDIS) vzdrževana in delujoča tudi v tovrstnih situacijah.

Naročnik namreč tovrstne zahteve po zagotavljanju delovanja kritične infrastrukture ni še nikjer oblikoval in se sprašujemo, kako bo pri ponudniku preveril, ali so izpolnjene zahteve iz Zakona o kritični infrastrukturi, glede na to, da je predmet vzdrževanja ravno kritična infrastruktura nacionalnega pomena. Glede na veljavno zakonodajo je naročnik od ponudnika kot dokazilo za izkazovanje usposobljenosti za »Upravljavca kritične infrastrukture« primoran zahtevati mednarodni certifikat ISO 22301 ali drug, glede na vsebino zahtev iz standarda najmanj enakovreden certifikat (v nadaljevanju: ISO 22301), s katerim podjetje izkazuje zanesljivo delovanje storitev in procesov ter hiter in učinkovit odziv ob izrednem dogodku, kar pomeni tudi manjše tveganje za daljši izpad storitev in procesov.

Prosimo, če torej kot pogoj za sodelovanje na predmetnem javnem naročilu skladno z Zakonom o kritični infrastrukturi od ponudnikov zahtevate predložitev certifikata ISO 22301, saj bo sicer javno naročilo v nasprotju z določili Zakona o kritični infrastrukturi.

V kolikor predlogu ne boste ugodili, bomo zaradi neskladnosti razpisnih zahtev z veljavno zakonodajo primorani vložiti revizijski zahtevek.

Hvala za krazumevanje, p

ODGOVOR: Upravljalec kritične infrastrukture je naročnik, torej FURS. Razpisna dokumentacija v tem delu ostaja nespremenjena.«

2. 2. 2021 ob 15.56 in ob 15.57 pa še:

»Datum objave: 02.02.2021 15:57

VPRAŠANJE
Lep pozdrav!

Pri analizi razpisne dokumentacije ugotavljamo, da daje naročnik zelo veliko težo kompetencam SAP, kjer je splošno znano, da so le te neposredno povezani s kadri, ki običajno zaradi svoje ozke specializacije zelo pogostokrat menjajo svoje delodajalce na trgu. Navedena fluktuacija kadrov je za naročnika veliko tveganje za uhajanje zaupnih informacij, kar bi lahko glede na pomembnost informacijskega sistema na nacionalnem nivoju, predstavljalo veliko varnostno tveganje.

Posledično menimo, da bi moral naročnik od ponudnikov zahtevati, da imajo pridobljen certifikat ISO 27001 ali vpeljan drugačen enakovreden sistem, s katerim gospodarski subjekt dokazuje izkazuje varnost poslovanja in ima vpeljan sistem upravljanja varnosti informacij.

V sled navedenega naročniku predlagamo, da s ciljem pridobitve zaupanja vrednega ponudnika, v razpisne zahteve kot pogoj vključi tudi predložitev navedenega certifikata.

Hvala.

ODGOVOR: Naročnik ocenjuje, da pridobitev certifikata ISO 27001 ali podobnega certifikata ni nujen pogoj za sodelovanje pri tem javnem naročilu. Razpisna dokumentacija v tem delu ostaja nespremenjena.«

Državna revizijska komisija v zvezi z izpostavljenimi očitki iz zahtevka za revizijo ugotavlja, da vlagatelj svoje očitke utemeljuje zlasti z navedbo stališča, da naj bi bil izvajalec predmetnih storitev hkrati tudi upravljavec kritične infrastrukture, čemur pa glede na relevantno pravno podlago iz Zakona o kritični infrastrukturi (Uradni list RS, št. 75/2017; v nadaljevanju: ZKI) ni mogoče pritrditi – tudi naročnik je v citiranem pojasnila na portalu javnih naročil pojasnil, da je upravljavec kritične infrastrukture FURS. Ob upoštevanju navedenega niti ni mogoče ugotoviti, zakaj bi zaradi nepredstavitve ukrepov za zaščito kritične infrastrukture v razpisni dokumentaciji bil vlagatelj ali drug potencialni ponudnik onemogočen v pripravi dopustne ponudbe.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da bi moral naročnik od ponudnikov zahtevati pridobljen certifikat ISO 27001 ali enakovrednega, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju pravnega interesa za vsebinsko presojo izpostavljenih domnevnih kršitev naročnika ni mogoče priznati. Pritrditi gre naročniku, da vlagatelj, skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN (ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda), z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj pravni položaj, in sicer ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Vlagatelj pa ne more uveljavljati (domnevnih) naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oz. otežujejo sodelovanje v postopku. V obravnavanem primeru vlagatelj ni dokazal, da domnevne kršitve naročnika, ki jih zatrjuje v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo, vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bila zaradi njih onemogočena ali bistveno otežena oddaja dopustne in konkurenčne ponudbe. Vlagatelj se namreč z navedbami, da bi moral naročnik določiti še dodaten pogoj za sodelovanje, zavzema za določitev strožjih pogojev, da bi se na ta način zožil krog potencialnih ponudnikov. Zahteva vlagatelja, da naj naročnik določi strožje pogoje, da bi s tem zmanjšal število ponudnikov, nima podlage v določbah ZJN-3. Škoda, ki bi lahko ponudniku nastala zato, ker naročnik ne vključi določenega pogoja in se zaradi tega poveča krog potencialnih ponudnikov, pa praviloma ne more biti relevantna z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije.

V kolikor pa vlagatelj s temi navedbami naročniku kot upravljalcu kritične infrastrukture očita kršitev ZKI, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da za nadzor nad izvajanjem tega zakona ni pristojna – skladno z 28. členom ZKI nadzor nad izvajanjem določb tega zakona izvaja inšpektorat, pristojen za obrambo.


III. Določbe poglavja 5 razpisne dokumentacije

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot nejasne in nedorečene izpostavlja naslednje določbe iz poglavja 5 »DELO IN ORGANIZACIJA NA LOKACIJI IZVAJALCA ALI DRUGI ODDALJENI LOKACIJI« razpisne dokumentacije:
– »Razpoložljivost ponujenih človeških virov izvajalca bo v fazi izvajanja tega javnega naročila odvisna od obsega in količine nalog.«;
– »V primeru načrtovanih odsotnosti izvajalčevega sodelavca, ki je daljša od tri dni in če naročnik oceni, da odsotnost sodelavca vpliva na roke izvrševanja nalog, mora izvajalec na zahtevo naročnika za čas odsotnosti dati na razpolago ustrezno enakovredno zamenjavo.«;
– »Vse aktivnosti, ki so vezane na dopolnjevanje informacijskega sistema se v dogovoru z naročnikom izvajajo ali na lokaciji naročnika ali na način oddaljenega dostopa. Odločitev o lokaciji izvajanja je v pristojnosti naročnika.«.

Vlagatelj meni, da naročnik s tako nejasnimi in ohlapnimi določbami preferira obstoječega izvajalca, ki je z načinom dela pri naročniku seznanjen in lahko iz lastne izkušnje oceni določene parametre, ostali ponudniki pa so v primerjavi z njim postavljeni v neenakovreden položaj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik preko portala javnih naročil opozorjen na določene pomanjkljivosti razpisne dokumentacije; 2. 2. 2021 ob 15.47 je na portalu objavil odgovor na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov (citirani so le za obravnavo izpostavljenih očitkov relevantni deli objav):

»VPRAŠANJE
[…]
Ad4) Določbe razpisne dokumentacije so v velikem delu nedorečene in nejasne ter naročniku omogočajo praktično neomejeno diskrecijsko pravico v fazi izvajanja pogodbe, navedeno pa je v nasprotju z načelom transparentnosti in enakopravne obravnave. Takšne so določbe pod točko 5 na strani 29:
– »da bo razpoložljivost ponujenih človeških virov izvajalca v fazi izvajanja javnega naročila odvisna od obsega in količine nalog« - tako oblikovana določba ne omogoča priprave dopustne ponudbe, saj na njeni podlagi ni mogoče oblikovati ponudbene cene;
– » v primeru načrtovanih odsotnosti izvajalčevega sodelavca, ki je daljša od tri dni in če naročnik oceni, da odsotnost sodelavca vpliva na roke izvrševanja nalog, mora izvajalec na zahtevo naročnika za čas odsotnosti dati na razpolago ustrezno enakovredno zamenjavo« - tako oblikovana določba ne omogoča priprave dopustne ponudbe, saj na njeni podlagi ni mogoče oblikovati ponudbene cene, pojem »izvajalčev sodelavec« je nedefiniran, prav tako pojem »ustrezne enakovredne zamenjave«, pri čemer ni mogoče ugotoviti ali naročnik zahteva »redundančno« enakovredno kadrovsko zamenjavo za vsak imenovan kader;
– »Vse aktivnosti, ki so vezane na dopolnjevanje informacijskega sistema se v dogovoru z naročnikom izvajajo na lokaciji naročnika ali na način oddaljenega dostopa. Odločitev o lokaciji izvajanja je v pristojnosti naročnika« - - tako oblikovana določba ne omogoča priprave dopustne ponudbe, saj na njeni podlagi ni mogoče oblikovati ponudbene cene;

ODGOVOR: Ne drži. Navedeno tudi v ničemer ne vpliva na oddajo ponudbe na to javno naročilo ali na izbor ponudnika. Naročnik v času priprave razpisne dokumentacije za javno naročilo ne pozna vseh nalog, saj lahko v času trajanja pogodbe nastanejo nove zakonske obveze, ki povzročijo spreminjanje obstoječih rešitev (to so lahko manjše prilagoditve ali večje prilagoditve, kar lahko pomeni preprogramiranje) ali celo nove rešitve v okviru ERP SAP.

Večino nalog, ki jih izvaja naročnik, je treba izvesti zaradi zakonsko določenih rokov. Nedoseganje zakonskih rokov je nesprejemljivo, zato mora ponudnik pravočasno poskrbeti, da bo z drugim kadrom realiziral nalogo v zahtevanih in dogovorjenih rokih. Vsi kadri, tudi kasneje vključeni v pogodbo, morajo izpolnjevati pogoje iz razpisne dokumentacije.

Vzdrževanje IS se bo praviloma izvajalo na oddaljen način, vendar bo včasih, zaradi izjemnih situacij (zapleti, zastoji, kratki zakonski roki), naloge treba izvajati tudi na lokaciji naročnika.«

Citiran odgovor naročnika se skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 šteje za pojasnilo oz. dopolnitev razpisne dokumentacije – iz odgovora je mogoče razbrati pojasnilo glede izpolnjevanja pogojev naknadno vključenih kadrov ter dopolnitev obstoječe dokumentacije glede kraja izvedbe storitev.


III.1

V zvezi z določbo iz prve citirane alineje vlagatelj zatrjuje, da tako oblikovana določba ne omogoča priprave dopustne ponudbe, saj na njeni podlagi ni mogoče oblikovati ponudbene cene, ker ni mogoče predvideti, koliko bo dejansko potrebnega dela in s tem stroškov za ponudnika. Določbe naj bi naročniku omogočala popolno diskrecijo, saj sploh ni znan obseg in z njim tudi ne predmet javnega naročila.

Naročnik poudarja, da je obseg in vrsta nadgradenj v tem trenutku nejasna, saj je odvisna od zakonodajnih sprememb in izvedbenih predpisov, na katere naročnik nima vpliva, zato vnaprej ne more vedeti, kdaj bodo zahteve po izvajalčevih virih večje in kdaj manjše. Grajo vlagatelja označuje za neutemeljeno in neživljenjsko.

Državna revizijska komisija pri presoji izpostavljenega očitka sicer soglaša z vlagateljem v tem, da natančen obseg in vsebina bodočih nadgradenj v tem trenutku še ni znan (navedeno izhaja iz že predstavljenih določb razpisne dokumentacije, pa tudi iz navedb naročnika v tem postopku pravnega varstva), vendar pa zgolj zaradi navedenega še ni mogoče ugotoviti, zakaj ne bi mogel oblikovati dopustne ponudbe (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN 3), prav tako pa tudi ne, zakaj ne bi mogel oblikovati ponudbene cene (tj. enotne cene delovne ure). Poleg tega, da obseg nadgradenj in prilagoditev sistema zaradi spremembe davčnih predpisov objektivno ne more biti v celoti znan vnaprej (saj je odvisen od političnih odločitev, sprememb davčnih direktiv EU, ukrepov zaradi izrednih dogodkov itd.) in ni odvisen ne od izvajalca vzdrževanja (in torej tudi ne od dosedanjega izvajalca) ne od naročnika, naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo utemeljeno opozarja tudi na to, da je obseg naročila v urah (53.000 ur) predvidel glede na dosedanje izkušnje, pri čemer vlagatelj tej oceni niti ne oporeka. V obravnavanem primeru obseg nadgradenj in prilagoditev sistema zaradi spremembe davčnih predpisov objektivno ne more biti v celoti znan vnaprej in natančno določen, je pa glede na predstavljene okoliščine zadostno določljiv, da po presoji Državne revizijske komisije ponudnikom omogoča pripravo ponudbo. Glede na vse navedeno tudi ni mogoče pritrditi vlagatelju, da naj bi bila razpoložljivost kadrov v »popolni diskreciji naročnika«, saj obseg in količina nalog ni odvisna od diskrecije naročnika, kot bi bilo razumeti vlagatelja.


III.2.

V zvezi z razpisno določbo iz druge citirane alineje vlagatelj zatrjuje, da tako oblikovana določba ne omogoča priprave dopustne ponudbe, saj na njeni podlagi ni mogoče oblikovati ponudbene cene. Kot problematično izpostavlja, da pojem »izvajalčev sodelavec« ni definiran, prav tako pojem »ustrezne enakovredne zamenjave«. Ugotoviti naj ne bi bilo mogoče, ali naročnik zahteva »redundančno« enakovredno kadrovsko zamenjavo za vsak imenovan kader. Jasno naj ne bi bilo niti, ali kader zamenja obstoječi kader v okviru prve alineje 5. točke razpisne dokumentacije, torej glede na obseg drugega dela, ali popolnoma nov kader, katerega bi bilo potrebno imenovati skladno s 6. členom vzorca pogodbe. Prav tako naj ne bi bilo jasno, ali mora ponudnik pridobiti za »ustrezno enakovredno zamenjavo« zamenjavo v smislu 6. člena vzorca pogodbe ter vključiti nov kader v pogodbo ter pridobiti zanj soglasje naročnika.

Naročnik po drugi strani utemeljuje, da je zahteva objektivno utemeljena, saj ne sme zamujati pri implementaciji davčnih predpisov – pobiranje davkov je odločilno predvsem od informacijskega sistema. Naročnik zamude pri implementaciji informacijskega sistema zaradi spremembe predpisov ne more opravičiti z načrtovano odsotnostjo izvajalčevih kadrov. Sorazmernost te zahteve potrjuje pogoj, da lahko naročnik zahteva zamenjavo le takrat, ko bi odsotnost delavca vplivala na roke izvrševanja nalog, torej ne brez razloga.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 kot problematično izpostavlja, da naročnik sploh ni (smiselno) odgovoril na navedbe iz zahtevka za revizijo, saj je navajal le razloge za sorazmernost zahteve po zagotovitvi dodatnega kadra v primeru daljše odsotnosti imenovanega kadra (ki jim vlagatelj sploh ne oporeka), ni pa se opredelil do nejasnosti zahtev, ki rezultirajo tudi v tem, da ni jasno, s kakšnim kadrom vse mora ponudnik razpolagati.

Glede na to, da se sporno določilo razpisne dokumentacije nanaša na zahtevan način izvedbe predmeta javnega naročila (prim. prvi odstavek 93. člena ZJN-3) in ne na pogoj za sodelovanje (76. člen ZJN-3), ob upoštevanju navedb vlagatelja še ni mogoče ugotoviti, zakaj ponudnik zaradi domnevne nejasnosti tega določila ne bi mogel oblikovati dopustne ponudbe (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), prav tako pa tudi ne tega, zakaj ne bi mogel oblikovati ponudbene cene (tj. cene delovne ure). Iz že obravnavanih pogojev za sodelovanje jasno izhaja, s kakšnimi kadri mora ponudnik razpolagati v smislu izkazovanja pogojev za sodelovanje.

Ne glede na navedeno pa tudi ni mogoče slediti vlagateljevim očitkom o pomenski nejasnosti uporabljenih pojmov. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da se izraz »sodelavci« nanaša na kadre izvajalca, ustreznost enakovredne zamenjave pa se že glede na jezikovno razlago zapisanega presoja glede na kader (oz. zahteve za ta kader), ki naj bi bil načrtovano odsoten. Prav tako ni mogoče slediti vlagatelju v zatrjevani nejasnosti glede tega, ali bi bilo nadomestni kader imenovati skladno s 6. členom vzorca pogodbe – navedeni člen pogodbe se v ničemer ne nanaša na vprašanje zagotavljanja nadomestnega kadra v primeru začasne odsotnosti kadra, pač pa na zamenjavo kadra, in tako v ničemer ne vpliva na jasnost razumevanja sporne določbe.


III.3.

V zvezi z razpisno določbo iz tretje citirane alineje vlagatelj zatrjuje, da tako oblikovana določba ne omogoča priprave dopustne ponudbe, saj na njeni podlagi ni mogoče oblikovati ponudbene cene. Meni, da bi moral naročnik podati vsaj oceno števila ur, ki bi jih bilo potrebno opraviti bodisi na lokaciji bodisi preko oddaljenega dostopa (enako, kot je pripravil oceno ur za izvedbo predmeta naročila); ker naj bi bila ta informacija znana le obstoječemu ponudniku (ki bo na ta način lahko oblikoval realno ponudbeno ceno), je ta postavljen v privilegiran položaj.

Naročnik očitke vlagatelja označuje za pretirane in izpostavlja, da zaradi vnaprejšnjega neznanega obsega nadgradenj niso niti znane izjemne situacije, zaradi česar niti ni mogoče predvideti, ali bo moral izvajalec kadre poslati na lokacijo naročnika oz. ali bodo lahko kadri naloge opravili na daljavo; potni stroški v primeru izjemnih situacij nimajo bistvenega vpliva na končno pogodbeno vrednost. Niti trenutni izvajalec tega ne more predvideti, zato ni postavljen v boljši položaj.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 vztraja pri revizijskih navedbah in izpostavlja, da je obveznost naročnika jasno opredeliti predmet javnega naročila, predmet pa je določljiv, če vsebuje pogodba podatke, s katerimi ga je mogoče določiti, ali če sta stranki prepustili nekomu tretjemu, naj ga določi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da brez natančne opredelitve razmerja med številom ur storitev na posamezni lokaciji ni mogoče oblikovati ponudbene cene. Oblikovanje ponudbene cene je avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Vlagatelj ima torej možnost, da v ponudbeno ceno vračuna tudi tveganje v zvezi z načinom izvedbe predmetnega javnega naročila v povezavi z izjemnimi situacijami, na katere se sklicuje naročnik, in s takšno ceno konkurira na razpisu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je svobodno določanje cen ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena (še) zagotavlja obstoj na trgu. Vlagatelj se torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. S stališča pravil javnega naročanja je pomembno le, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oz. diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, imajo informacije, posredovane v predmetni razpisni dokumentaciji, enak učinek na vse potencialne ponudnike in ne diskriminirajo nobenega– naročnik nobenemu ponudniku ni dal zaveze glede obsega števila ur, ki naj bi se opravile na določeni lokaciji, pač pa je s pojasnilom na portalu javnih naročil prvotno zapisano določbo glede kraja izvedbe storitev dopolnil (gl. drugi odstavek 67. člena ZJN-3) s pojasnilom o tem, da se bo vzdrževanje informacijskega sistema praviloma izvajalo na oddaljen način, na lokaciji naročnika pa bo naloge potrebno izvajati občasno, v primeru izjemnih situacij (zapleti, zastoji, kratki zakonski roki). Glede na slednjo opredelitev in nepredvidljivost izjemnih situacij niti ni mogoč prepričljiv zaključek v smeri, da bi naročnik moral oceniti in v razpisni dokumentaciji podati število ur, ki naj jih bilo potrebno opraviti na lokaciji naročnika. Navedena določba učinkuje enako do vseh potencialnih ponudnikov, vlagatelj pa ni izkazal navedbe, da je obstoječi izvajalec edini, ki s takim podatkom (o bodočem načinu izvajanja storitev) razpolaga.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da naročnik ni zagotovil niti podatka o tem, kakšen je bil obseg ali delež opravljenih storitev na sedežu naročnika v preteklosti, Državna revizijska komisija opozarja na določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, skladno s katero se v (pred)revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil, pri čemer se šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe. Ker je bilo v postopku zadevnega javnega naročila na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe, se v konkretnem primeru šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev glede neobjave podatkov o dosedanjem načinu izvajanja storitev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da na očitano pomanjkljivost razpisne dokumentacije preko portala javnih naročil niti ni bilo opozorjeno, v posledici česar se Državna revizijska komisija do tega očitka vlagatelja ne opredeljuje.


IV. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe

Naročnik je v poglavju 2.7 »Finančno zavarovanje za resnost ponudbe« razpisne dokumentacije navedel:

»Finančno zavarovanje za resnost ponudbe so ponudniki dolžni predložiti s ponudbo. Bančna garancija ali kavcijsko zavarovanje zavarovalnice mora biti izdano v višini 50.000,00 EUR in mora veljati do vključno 30. 4. 2021. Vzorec besedila je v razpisni dokumentaciji.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik preko portala javnih naročil opozorjen na določene pomanjkljivosti razpisne dokumentacije v tem delu; 2. 2. 2021 ob 15.47 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odgovor na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov (citiran je le za obravnavo izpostavljenega očitka relevantni del objave):

»VPRAŠANJE
[…]
Ad5) Naročnik pod točko 2.7 zahteva predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v ponudbi. Ali navedeno pomeni, da mora biti to predloženo v ponudbi v pisni obliki, da je neposredno unovčljivo? Določila razpisne dokumentacije namreč temu niso prilagojene in ne omogočajo oddaje dopustne ponudbe.

ODGOVOR: Ponudnik predloži elektronsko podpisano finančno zavarovanje za resnost ponudbe v digitalni obliki ali pdf kopijo fizičnega, klasično podpisanega dokumenta zavarovanja.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da navedena predložitev ne omogoča dejanskega unovčenja in je posledično neprimerna. Naročnik je v obrazcu št. 38 »OBRAZEC GARANCIJE ZA RESNOST PONUDBE PO EPGP 758« navedel pod rubriko »Oblika predložitve«, da se garancija v primeru unovčitve vloži v papirni obliki. Prav tako je naročnik predvidel, da se v rubriko »Kraj predložitve« navede, da se garancija predloži v papirni obliki (lahko sicer tudi v elektronski), kar je izbira garanta, torej banke oz. zavarovalnice. Ker obstaja skladno z razpisno dokumentacijo možnost, da bo garant določil, da mora biti garancija za unovčitev predložena v papirni obliki, izpolnitev upravičenca (naročnika) do garanta ne bo mogoča, če naročnik s papirno verzijo garancije ne bo razpolagal v originalu. Glede na navedeno naj bi bila neprimerna zahteva naročnika, da naj se garancija predloži le skenirana v obliki PDF, saj je naročnik ne bo mogel unovčiti in naročniku takšna garancija ne daje nobenega jamstva.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo očitek vlagatelja označuje za neutemeljenega. Poudarja, da je v vzorcu finančnega zavarovanja za resnost ponudbe pod rubriko »Listine, ki jih je poleg izjave treba priložiti zahtevi za plačilo in se izrecno zahtevajo v spodnjem besedilu« zapisano »Nobena«, v rubrikah »Oblika predložitve« in »Kraj predložitve« pa nikjer ni navedeno, da mora biti garantu (banki) predloženo finančno zavarovanje za resnost ponudbe, pač pa se zahteva po papirni obliki nanaša na zahtevek za plačilo, kar je razvidno iz besedila pod rubriko »Stranka, ki je dolžna plačati stroške«. To torej pomeni, da mora naročnik pisno ali elektronsko (npr. preko SWIFT) garantu predložiti le zahtevek za plačilo in nič drugega – zahtevku torej ni treba priložiti originalnega izvoda finančnega zavarovanja (zadostuje le navedba številke izdanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe). Naročnik še meni, da vlagatelj s temi navedbami ne izkazuje nobene škode.

Vlagatelj tudi v vlogi z dne 3. 3. 2021 navaja, da naročnikova razlaga omogoča različno tolmačenje s strani ponudnikov, kar pomeni, da bo naročnik določenim ponudnikom lahko unovčil bančno garancijo, določenim pa ne, s tem pa ponudniki ne bodo enakopravno obravnavani. Nikakor naj ne bi držala navedba naročnika, da se zapis v rubriki obrazca »Oblika predložitve« nanaša na predložitev zahtevka za plačilo in ne na samo zavarovanje za resnost ponudbe. Predložitev bančne garancije mora biti v originalu in torej v pisni obliki in nikakor ne zadostuje zgolj navedba številke izdanega finančnega zavarovanja ali predložitev zgolj zahtevka za plačilo, ne pa tudi originalnega finančnega zavarovanja; to ni navedeno ne na vzorcu finančnega zavarovanja, ne v razpisni dokumentaciji in še manj v mednarodnih pravilih št. 758. Glede na vse navedeno naj ponudniki ne bi bili v enakem položaju, v kolikor predložijo kopijo PDF ali digitalno podpisan izvod garancije za resnost ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo ne izhaja, kako bi vlagatelju zaradi sporne zahteve (glede dopustnih načinov predložitve finančnega zavarovanja za resnost ponudbe) lahko nastala škoda in tudi ne kako naj bi te zahteve vplivale na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. na kakšen način naj bi onemogočale ali oteževale njegovo sodelovanje v tem postopku. Ker za (meritorno, vsebinsko) obravnavo očitane kršitve torej ni izpolnjen pogoj iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve, se Državna revizijska komisija do revizijskih navedb v tem delu vsebinsko ni opredeljevala.


V. Ogled

Vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja, da naročnik ni predvidel ogleda sistema, na kar je bil preko portala javnih naročil tudi opozorjen, a tudi po tem ogleda ni omogočil (kot to izhaja iz naročnikovega odgovora, objavljenega 2. 2. 2021 ob 15.47). Vlagatelj zatrjuje kršitev načela enakopravne obravnave, ker da je naročnik z zavrnitvijo ogleda omogočil obstoječemu izvajalcu neupravičeno prednost, saj je ta edini, ki mu je bilo omogočeno, da se seznani s sistemom, njegovimi funkcionalnostmi, konfiguracijo in okoljem, v katerem je implementiran; naročnik bi moral vsem ponudnikom omogočiti celotno seznanjenost s stanjem vseh procesov in funkcionalnosti, ki jih je uvedel s t. i. lastnim razvojem in česar v razpisni dokumentaciji ni opredelil. Vse to naj bi rezultiralo v tem, da ni mogoče oblikovati ponudbene cene za vzdrževanje sistema in njegovo nadgradnjo.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo označuje vlagateljev očitek za neutemeljen in utemeljuje, da je razpisna dokumentacija vsebovala dovolj informacij za pripravo ponudbe: kot ključno pri tem izpostavlja, da gre za standardno postavitev ERP, razlika v primerjavi z drugimi primerljivimi konfiguracijami je le v vsebini, ki jo pokriva ERP instalacija; v razpisni dokumentaciji so naštete glavne funkcionalnosti sistema, iz česar je razvidno, da gre za zelo velik IT sistem. Ponudnik, ki pozna sistem SAP, lahko na tej podlagi pripravi dopustno ponudbo, kdor pa sistema SAP ne pozna, na razpisu ne more kandidirati, saj ne more izpolnjevati razpisnih pogojev. Naročnik nadalje pojasnjuje, da je sistemska postavitev v domeni upravljanja Ministrstva za javno upravo in ni predmet vzdrževanja po pogodbi eDIS, zato ogled sistemske postavitve ni bil potreben. Naročnik si ne predstavlja, kako bi ponudnik v okviru ogleda sploh dosegel »celotno seznanjenost s stanjem vseh procesov in funkcionalnosti, ki jih je naročnik uvedel s t. i. lastnim razvojem«; poleg tega kot upoštevno navaja še, da gre za informacijski sistem FURS, v katerem določeni algoritmi, izračuni predstavljajo poslovno skrivnost in davčno tajnost; razkritje pravil, algoritmov za odkrivanje utaj, pravil glede mejnih vrednosti, pravil za identificiranje vzorcev bi lahko predstavljalo nepredstavljivo škodo za FURS in za državo (naročnik podrobneje našteva področja, kjer so prisotna tovrstna pravila). Opozarja, da teh pravil na preprost način pri podrobnem pregledu sistema ni mogoče zakriti. Meni, da ogled sistema ne bi v ničemer prispeval k pripravi ponudbe, saj glavno postavko ponudbe predstavlja cena delovne ure.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 meni, da si naročnik glede opisa informacijskega sistema prihaja sam s seboj v nasprotje, saj enkrat zatrjuje, da gre za standardno postavitev ERP oz. standardno rešitev SAP, drugič pa da obstajajo lastne rešitve.

Na vprašanje ogleda se nanaša naročnikov odgovor na poziv enega od potencialnih ponudnikov, objavljen 2. 2. 2021 ob 15.47 na portalu javnih naročil (citiran je le za obravnavo izpostavljenih očitkov relevantni del objave):

»VPRAŠANJE
[…]
Ad6) Oddaja ponudbe brez možnosti ogleda sistema pri naročniku ni mogoča, razen obstoječemu ponudniku. Naročnika zato pozivamo, da navede pogoje in datum ogleda obstoječega sistema pri naročniku ter ustrezno podaljša rok za oddajo ponudb in možnost postavitve zahtevkov za pojasnila?

ODGOVOR V vprašanju ni eksplicitno zapisano, kateri del sistema ponudnik predlaga za pregled. Instalacija ERP SAP na FURS ne odstopa od standardne instalacije. Če je le mogoče, so uporabljene standardne transakcije, če to ni bilo mogoče ali pa le-te ne obstajajo, so rešitve implementirane z lastnim razvojem z upoštevanjem SAP standardov za izdelavo lastnih rešitev. Ponudniki, ki so že vzdrževali in nadgrajevali standardno inštalacijo sistema ERP SAP, imajo dovolj informacij za pripravo ponudbe, še posebej, ker so v opisu sistema navedeni vsi sistemi skupaj z verzijami, ki so v uporabi v sistemu, ki je predmet naročila.«

Državna revizijska komisija v zvezi s tem očitkom uvodoma pojasnjuje, da ZJN-3 naročnikom ne predpisuje določitve obvezne izvedbe ogleda. Zato v konkretnem primeru naročniku zgolj zaradi tega (v smislu poziva na portalu javnih naročil) ni mogoče očitati kršitve ZJN-3, ker ogleda ni organiziral.

ZJN-3 v zvezi z možnostjo ogleda lokacije, na kateri ali v zvezi s katero se izvaja javno naročilo, niti nima neposrednih določb, razen v okviru določb o rokih. ZJN-3 tako v 74. členu (določanje rokov) nalaga naročniku, da se, kadar je ponudbe mogoče sestaviti šele po ogledu lokacije na kraju samem, če je ogled lokacije obvezen, ali po pregledu spremne dokumentacije k dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila na kraju samem, določijo roki za prejem ponudb, ki so daljši od minimalnih rokov iz 40. do 45. člena ZJN-3 tako, da se lahko vsi gospodarski subjekti seznanijo z vsemi informacijami, ki so potrebne za pripravo ponudb.

Iz zgoraj navedene določbe gre razbrati, da so informacije, ki jih ponudniki pridobijo z ogledom, dodatne informacije, te pa je, upoštevaje prvi odstavek 67. člena ZJN-3, šteti za del razpisne dokumentacije. Iz prvega in drugega odstavka 67. člena ZJN 3 izhaja, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji.

Ogled lokacije (smiselno v tem primeru: informacijskega sistema pri naročniku) je torej ena izmed možnosti, ki ponudnikom omogoča, da se (bolje) seznanijo s potrebnimi (koristnimi) informacijami za pripravo ponudbe in za izvedbo javnega naročila ter na takšen način pripravijo v danih okoliščinah najbolj optimalno ali konkurenčno ponudbo. Zakonitost naročnikovih ravnanj v zvezi z omogočanjem ogleda lokacije je zato treba presoditi zlasti z vidika pravil o naročnikovem informiranju ponudnikov. Drugače povedano: relevantno je torej vprašanje, ali je naročnik gospodarskim subjektom zagotovil ustrezne informacije (npr. glede informacijskega sistema, ki je predmet vzdrževanja in nadgradenj). Kot je razvidno tudi iz zahtevka za revizijo, vlagatelj v bistvu graja domnevno nezadosten opis obstoječega informacijskega sistema (naročnik je te opise sicer podal v razpisni dokumentaciji v poglavjih 3 »TEHNIČNA SPECIFIKACIJA SISTEMA eDIS« in 4 »TEHNIČNA SPECIFIKACIJA LICENC«), vendar pa je s tem v zvezi potrebno ugotoviti, da naročnik na domnevno nezadosten opis informacijskega sistema preko portala javnih naročil ni bil opozorjen – iz nekonkretiziranega poziva na ogled preko portala javnih naročil ni mogoče razbrati, ogled katerega dela informacijskega sistema bi naj moral omogočiti naročnik, posledično pa niti ne tega, ali in katere informacije naj ne bi bile zadostne za pripravo ponudbe. Prav tako ne iz poziva na portalu javnih naročil ne iz zahtevka za revizijo ni mogoče razbrati, zakaj naj naročnik ustreznih informacij ne bi mogel zagotoviti pisno, v razpisni dokumentaciji, temveč izključno z ogledom.

Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.

Ker je bilo v postopku zadevnega javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe, se v konkretnem primeru šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev glede nezadostnega opisa informacijskega sistema. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik preko portala javnih naročil prejel več vprašanj, predlogov in opozoril, ki pa se v ničemer ne nanašajo na nezadosten opis informacijskega sistema v poglavjih 3 in 4. Ker torej naročnik preko portala javnih naročil ni bil opozorjen na kršitve, kot jih vlagatelj navaja v tem delu zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v tem delu ni presojala. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še pripominja, da tudi sicer iz vlagateljevih navedb ni mogoče ugotoviti, kako naj bi domnevno neustrezen opis obstoječega informacijskega sistema oz. s tem povezana zatrjevana nezadostna seznanjenost s tem sistemom (npr. glede rešitev, implementiranih z lastnim razvojem z upoštevanjem SAP standardov za izdelavo lastnih rešitev) vplivale na zmožnost oblikovanja ponudbene cene za vzdrževanje in nadgradnje informacijskega sistema, upoštevaje pri tem zlasti dejstvo, da je ponudbena cena v obravnavanem primeru izključno enotna cena delovne ure, obračun pa bo, upoštevaje količnike iz (pod)poglavja 8.2 »Obračun ur«, temeljil na številu dejansko opravljenih (porabljenih) ur.


VI. Potrdilo principala

Naročnik je v točki 2.5.3 »Tehnična usposobljenost – vzdrževanje licenc SAP« razpisne dokumentacije prvotno navedel:

»Ponudnik mora izkazati usposobljenost vzdrževati sistem SAP, skladno z zahtevami v obrazcu »IZJAVA PRINCIPALA«.

DOKAZILO: Obrazec »IZJAVA PRINCIPALA«, s katerim ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb uspešno opravil vzdrževanje v okviru SAP Enterprise Support-a.

Obrazec podpiše pooblaščena oseba proizvajalca programske opreme SAP ali njegovega uradnega zastopnika.«

Po več opozorilih na nezakonitost zgoraj citirane določbe je naročnik z odgovori preko portala javnih naročil, objavljenimi 2. 2. 2021 ob 15.35, 15.47 in 15.51 spremenil (gl. drugi odstavek 67. člena ZJN-3) sporno določbo spremenil tako, da se ta glasi:

»2.5.3 Usposobljenost ponudnika za izvajanje storitev podpore SAP sistema
Ponudnik mora predložiti potrdilo principala SAP, s katerim dokazuje, da je avtoriziran za zagotavljanje storitev podpore SAP sistema, ki je predmet tega javnega naročila.

DOKAZILO: Potrdilo principala SAP, s katerim ponudnik dokazuje, da je avtoriziran za zagotavljanje storitev podpore SAP sistema, ki je predmet javnega naročila.
Potrdilo podpiše pooblaščena oseba principala SAP.«

Hkrati je naročnik umaknil tudi obrazec »15 Obrazec IZJAVA PRINCIPALA«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako spremenjen pogoj izpodbija kot omejujočega za ponudnike, ker naj bi dajal principalu SAP popolno diskrecijsko pravico za odločanje, kdo je »avtoriziran« za zagotavljanje storitev podpore konkretnega sistema SAP. Navaja, da naročnik ni oblikoval jasnih kriterijev in meril, na podlagi česar naj bi se navedeno presojalo. Naročnik naj bi s tem principalu SAP (ki je potencialni ponudnik) omogočil, da dejansko odloča o tem, kateri gospodarski subjekti so sposobni oddati ponudbo za konkretno javno naročilo, pri čemer navedeno ni vezano na nobeno objektivno preverljivo dejstvo, npr. status pri principalu, ampak je izključno odvisno od arbitrarne odločitve principala.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da od ponudnikov zahteva le potrditev principala SAP, da je ponudnik avtoriziran za zagotavljanje storitev podpore sistemu SAP. Glede na to, da sistem eDIS temelji na platformi SAP in do so predmet javnega naročila tudi licence SAP, potrdilo principala predstavlja zagotovilo in jamstvo, da izvajalec pri izvajanju javnega naročila ne bo kršil pravic intelektualne lastnine SAP in da je za zagotavljanje procesov podpore in nadgradenj (torej sprememb programske opreme SAP) avtoriziran s strani imetnika pravic intelektualne lastnine. Ker si ne more privoščiti, da bi prejel od principala zahtevek po odpravi kršitev pravic intelektualne lastnine, je zahteva objektivno potrebna, sorazmerna in povezana s predmetom naročila. Trditve o arbitrarnosti principala označuje za dokazno nepodprte in špekulativne; če SAP takega potrdila ne bi želel dati, bi s tem kršil konkurenčnopravno zakonodajo. Principal SAP naj v Sloveniji sploh ne bi izvajal storitev zagotavljanja podpore za zahtevne uporabnike – s tem v zvezi se naročnik sklicuje na letno poročilo družbe SAP d.o.o.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 meni, da zahteva naročnika izhaja iz predvidevanja, da vsi po vrsti kršijo pravila intelektualne lastnine, vendar pa je takšna izjava ne samo nesorazmerna z zasledovanim ciljem naročnika, ampak tudi popolnoma neprimerna za dosego tega cilja: SAP take izjave gotovo ne bo podal, izjava pa na ta način niti ni oblikovana, saj ne vsebuje izjave (in garancije) za preprečitev kršitve pravic intelektualne lastnine s strani ponudnika. Poleg tega naročnik tudi ni pojasnil, kaj pomeni, da je ponudnik »avtoriziran« za zagotavljanje storitev podpore konkretnega sistema SAP, saj ni oblikoval jasnih kriterijev in meril, na podlagi katerih se bo navedena zahteva po avtorizaciji presojala. Vlagatelj še meni, da je poslovna usmerjenost družbe SAP d.o.o. v letu 2019 za poslovno strategijo v letu 2021 popolnoma nepomembna, naročnik pa niti ni zahteval, da mora biti potrdilo izdano s strani slovenske družbe SAP d.o.o.

Državna revizijska komisija v zvezi z očitkom naročniku ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje, da zaradi domnevne naročnikove kršitve ne more pripraviti dopustne ponudbe oz. da mu zatrjevana opustitev odgovora na vprašanje, kaj pomeni, da je ponudnik »avtoriziran« za zagotavljanje storitev podpore konkretnega sistema SAP, onemogoča sodelovanje v obravnavanem postopku javnega naročanja oz. kako drugače vpliva na njegov položaj v tem postopku. Vlagatelj ne zatrjuje in prav tako ne izkaže niti tega, da zahtevanega potrdila principala ne more pridobiti, niti tega, da je npr. zahtevano potrdilo poskušal pridobiti, pa mu to iz razlogov, ki so zunaj njegove sfere, ni uspelo.

Ker torej ni mogoče ugotoviti, kako je ali bi lahko vlagatelju zaradi domnevne naročnikove kršitve nastala škoda (prim. prvi odstavek 14. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija navedb v zvezi z zatrjevano kršitvijo vsebinsko ni obravnavala.


VII. Slovenski jezik

6. člen vzorca pogodbe (ki je del razpisne dokumentacije) med drugim v četrtem, šestem in sedmem odstavku določa:

»Poleg pogojev iz obrazcev za kadre iz razpisne dokumentacije, morajo biti vsi kadri sposobni komuniciranja in koordiniranja s svetovalci in osebjem naročnika in sposobni tekočega ustnega in pisnega razumevanja in izražanja v slovenskem jeziku in to na nivoju, ki ga zahteva izvajanje te pogodbe.
[…]
Če naročnik ugotovi, da so kadri nesposobni tekočega ustnega in pisnega razumevanja in izražanja v slovenskem jeziku, lahko zahteva, da izvajalec na lastne stroške zagotovi ustreznega prevajalca za vsak tak kader pri komunikaciji z naročnikom v zvezi z vsebino predmeta pogodbe. Če izvajalec tega ne stori, lahko naročnik zahteva zamenjavo takih kadrov z ustreznimi, ki izpolnjujejo zahtevo glede slovenskega jezika. Izvajalec mora tak kader zamenjati najpozneje v enem mesecu od datuma zahteve naročnika.
[…]
Kader v vsakem primeru ni sposoben tekočega ustnega in pisnega razumevanja in izražanja v slovenskem jeziku, če nima nivoja znanja slovenskega jezika vsaj na stopnji B2 enotnega evropskega referenčnega okvira za znanje jezikov. Stroške in breme dokazovanja znanja jezika v primeru spora nosi izvajalec. Presoja pa se dejansko tekoče ustno in pisno razumevanje in izražanje kadra v slovenskem jeziku.«

V poglavju 5 »DELO IN ORGANIZACIJA NA LOKACIJI IZVAJALCA ALI DRUGI ODDALJENI LOKACIJI« razpisne dokumentacije je naročnik v tretji alineji navedel:

»Vsi kadri morajo biti sposobni komuniciranja in koordiniranja z osebjem naročnika in sposobni tekočega ustnega in pisnega razumevanja ter izražanja v slovenskem jeziku.«

Kot izhaja iz objave na portalu javnih naročil z dne 2. 2. 2021 ob 15.47, je bil naročnik opozorjen na nezakonitost in nesorazmernost zahteve po komunikaciji v slovenskem jeziku (»[…]Ob tem je še dodatno diskriminatorna zahteva, da morajo vsi kadri biti sposobni komuniciranja in koordiniranja z osebjem naročnika in sposobni tekočega ustnega in pisnega razumevanja in izražanja v slovenskem jeziku. Tako oblikovane zahteve naročnika onemogočajo oddajo ponudbe s partnerji ali podizvajalci iz drugih držav EU, kar je evidentna kršitev Direktive o javnem naročanju in neupravičena diskriminacija ponudnikov iz drugih držav EU.«), v zvezi s čimer je naročnik odgovoril:

»Komunikacija: Že sam postopek oddaje javnega naročila kakor tudi potrebna komunikacija sodelavcev izvajalca pri izvajanju pogodbe poteka oz. bo potekala v slovenskem jeziku, ki je eden od enakovrednih uradnih jezikov držav članic Evropske unije. Izvajalčevi sodelavci lahko v medsebojni komunikaciji pri izvajanju pogodbe uporabljajo angleški ali katerikoli drug jezik, to ni prepovedano. Pri komunikaciji z naročnikovim osebjem se bo v fazi izvedbe pogodbe uporabljal slovenski jezik, pri čemer je izvajalec prost, da tudi na druge ustrezne načine, npr. s prevajalcem, zagotovi komunikacijo svojega osebja z naročnikovim osebjem pri izvedbi pogodbe. Ponudnik v ničemer niso ovirani ali onemogočeni, da oddajo popolno ponudbo, saj se izpostavljene določbe del pogodbene faze, torej izvajanja pogodbe, potem, ko je postopek javnega naročanja že pravnomočno zaključen. Razpisna dokumentacija v tem delu ostaja nespremenjena.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot kontradiktorno izpostavlja pojasnilo naročnika glede komuniciranja s kadri, objavljeno na portalu javnih naročil, ki da mu onemogoča oddajo dopustne ponudbe. Pojasnilo naj bi bilo mogoče v prvem delu razumeti na način, da je dopustno komunikacijo z naročnikom v slovenskem jeziku zagotoviti tudi na druge načine (npr. s prevajalcem), po drugi strani naj bi naročnik takšno razumevanje negiral z zadnjim stavkom, kjer pojasni, da razpisna dokumentacija ostane v tem delu nespremenjena.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo poudarja, da določbe 6. člena vzorca pogodbe niso med pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov in ne vplivajo na sposobnost za sodelovanje, ampak so del pogodbene faze. V nadaljevanju pojasnjuje pomen in pomembnost zahteve po tekočem ustnem in pisnem sporazumevanju in izražanju v slovenskem jeziku.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 vztraja pri svojih navedbah; meni, da je naročnik z odgovorom na zahtevek podal pojasnilo razpisne dokumentacije in s tem potrdil utemeljenost navedb iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija revizijskemu očitku vlagatelja o kontradiktornosti pojasnila naročnika ne more slediti: vsebina razpisne dokumentacije potrjuje naročnikovo pojasnilo s portala javnih naročil, da se določbe glede uporabe slovenskega jezika nanašajo na izvedbeno fazo in torej ne predstavljajo pogoja za sodelovanje. Naročnik je razumljivo pojasnil, da se bo v izvedbeni fazi uporabljal slovenski jezik, pri čemer bo lahko izvajalec tako komunikacijo zagotovil tudi na druge ustrezne načine. Ker že vzorec pogodbe (na katerega se po vsebini sklicuje naročnik v pojasnilu, objavljenem na portalu javnih naročil) v razpisni dokumentaciji za izvedbeno fazo predvideva možnost komunikacije preko prevajalca, je tako razumljiva tudi navedba naročnika (v pojasnilu, objavljenem na portalu javnih naročil), da razpisna dokumentacija v tem delu ostaja nespremenjena, saj niti ni jasno, kako naj bi jo naročnik drugače sploh oblikoval.


VIII. Certifikati

Skladno s poglavjem 1.14 »Merilo za oddajo naročila« razpisne dokumentacije je naročnik v merilo za oddajo javnega naročila vključil tudi certifikate SAP prijavljenih oseb (kadrov). Pri tem je kot upoštevne določil certifikate iz seznama v točki 1.14.3 »Seznam certifikatov SAP, ki se točkujejo pri merilih«, način dodelitve točk v okviru tega merila pa je opredelil v točki 1.14.2 razpisne dokumentacije.

Naročnik je na portalu javnih naročil na predlog enega od gospodarskih subjektov:

»Vprašanje glede seznama certifikatov (točka 1.14.3): seznam certifikatov, ki se točkujejo pri merilih, vsebuje konkretne nazive certifikatov. Nazive certifikatov SAP pa stalno spreminja (npr. vsebinsko primerljiv certifikat je v letu 2016 imel drugačen naziv, kot ga ima v letu 2021).
Iz tega je mogoče sklepati, da so to certifikati prav določenega ponudnika, in sicer konkretno za obstoječega ponudnika, ki pri naročniku izvaja podporo SAP.

Naročniku predlagamo, da certifikate, ki se točkujejo pri merilih, opredeli na naslednji način:
– Za točkovanje pri merilih ustreza SAP certifikat z vsebinskih področij, ki so predmet javnega naročila,
– Za točkovanje pri merilih ustreza SAP certifikat tehničnih področij, ki so predmet javnega naročila.
V kolikor navedenega ne boste storili, bomo primorani vložiti zahtevek za revizijo.«

2. 2. 2021 ob 15.51 objavil odgovor:

»Na seznamu certifikatov so certifikati naročnika od postavitve SAP sistema dalje. Naročnik bo, kot ustrezne, priznal primerljive SAP certifikate glede na seznam v točki 1.13.2. Ti certifikati morajo biti izdani od 1. 1. 2016 dalje.«

Citiran odgovor naročnika se skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 šteje za spremembo oz. dopolnitev razpisne dokumentacije.

Iz citiranega odgovora je mogoče razbrati, da bo naročnik upošteval tudi certifikate, primerljive tistim iz seznama v razpisni dokumentaciji, v kolikor bodo izdani od 1. 1. 2016 dalje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik zahtevo naredil še bolj nejasno kot prej, saj v razpisni dokumentaciji točka 1.13.2 ne obstaja, posledično pa tudi ne obstaja v njej naveden seznam certifikatov. Že zaradi tega bi bilo potrebno razveljaviti odgovor na vprašanje ter posledično točko 1.14.3, ker naročnik še vedno zahteva točno določene certifikate, kar pa ni dopustno. Zgolj iz previdnosti vlagatelj dodaja, da je, v kolikor se navedeni odgovor vseeno glasi na pojasnilo točke 1.14.3, potrebno ugotoviti, da naročnik ni določil, v čem naj bodo certifikati primerljivi (za to, da bi bili upoštevni). Kot problematično izpostavlja tudi časovno komponento teh certifikatov – tako oblikovana zahteva naj bi onemogočala nastop strokovnjakom, ki so certifikate pridobili pred 1. 1. 2016. Pri tem pojasnjuje, da so certifikati SAP dokazilo, da neka oseba pozna vsebine (procese) kot dokaz poznavanja SAP rešitev, ki jo ta proces podpira/rešuje. Vsebinsko so si podobni in se tekom časa med seboj spreminjajo v poimenovanju. Razlog za to je, da gre lahko le za novejšo različico neke rešitve SAP, neke vsebine oz. procesa. Določen certifikat pred 1. 1. 2016 ni bistveno drugačen kot po tem datumu. Bistveno je, da se zahteva enakovrstna znanja, razlika pa je v tem, da se nanašajo na morebitno novejšo različico rešitve SAP za enako poslovno oz. procesno rešitev. Kot dodatna argumenta navaja, da se za veljavnost teh certifikatov ne zahteva, da se ti obnavljajo, prav tako izdajalec nikjer ne določa neveljavnosti certifikata, pridobljenega pred izdajo novo poimenovanega certifikata za isto vsebinsko področje. Vlagatelj meni, da v kolikor naročnik želi izkušnje kadra, se to dokazuje z referencami in ne s certifikati.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da so certifikati pomembni in dokazujejo usposobljenost posameznih oseb pri poznavanju sistema, zato ponudnik s takimi kadri pridobi dodatne točke v okviru merila za izbor ponudbe. Poudarja, da se na seznamu nahajajo certifikati z nazivi, kot so v veljavi od oktobra 2011 dalje (tj. od postavitve informacijskega sistema pri naročniku). Kot protispisen označuje očitek o nedopustitvi primerljivih certifikatov – s tem v zvezi priznava tipkarsko napako pri sklicevanju na točko razpisne dokumentacije, ki pa naj pri povprečnem bralcu ne bi mogla povzročiti zmede. Naročnik še dodaja, da so iz razloga, ker se informacijska tehnologija zelo hitro spreminja, po njegovih izkušnjah certifikati, pridobljeni pred 1. 1. 2016, že toliko zastareli, da zaradi imetništva takih starih certifikatov ponudnik ne more biti več deležen dodatnega točkovanja v okviru meril.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 meni, da ne drži trditev naročnika, da je določil možnost uporabe primerljivih certifikatov SAP; noben certifikat namreč ni primerljiv točno tistemu, ki je bil izdan po 1. 1. 2016. Primerljivost naj bi naročnik določil le zato, da jo je določil, v praksi pa dejansko primerljivega certifikata ni, saj so (obstajajo) le tisti, ki jih je poimensko določil naročnik, drugih pa ni.

Državna revizijska komisija očitku vlagatelja o nejasnosti spornih določil razpisne dokumentacije ne more slediti: iz vsebine naročnikove objave na portalu javnih naročil z dne 2. 2. 2021 ob 15.51 je razvidno, da se je naročniku pri sklicevanju na seznam certifikatov pripetila tipkarska pomota, saj se je glede seznama certifikatov skliceval na točko 1.13.2 razpisne dokumentacije (ki sploh ne obstaja) namesto na točko 1.14.3. Navedeno po oceni Državne revizijske komisije ne vpliva na jasnost razumevanja naročnikove spremembe razpisne dokumentacije in posledično zgolj zaradi tega še ne predstavlja razloga za razveljavitev spornih določb, za kar si prizadeva vlagatelj; iz celotne objave (torej vprašanja in odgovora) je jasno razvidno, da gre za seznam certifikatov v razpisni dokumentaciji, ki pa je (kot je bilo navedeno v vprašanju, na katerega je odgovarjal naročnik) naveden pod točko 1.14.3.

Pritrditi je potrebno naročniku, da sporne določbe ne predstavljajo zahtev oz. pogojev za sodelovanje, ampak merilo za oddajo javnega naročila, posledično pa v nasprotju z navedbami vlagatelja v ničemer ne onemogočajo nastopa določenim strokovnjakom.

ZJN-3 merila za oddajo javnega naročila ureja v 84. členu ZJN-3. Naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (prvi odstavek 84. člena ZJN-3). Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo:
a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

Na podlagi meril za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, naročnik med dopustnimi ponudbami izbere ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Iz citirane določbe izhaja, da je naročniku prepuščena izbira meril za oddajo javnega naročila, ki jih namerava uporabiti, pri čemer le-ta niso našteta taksativno, ampak je določen neizčrpen možen seznam meril za oddajo javnega naročila. Vendar pa naročniku ni podeljena neomejena svoboda izbire meril za oddajo javnega naročila (prva poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3). Merila (in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb) morajo biti objektivna in zagotavljati skladnost z načelom transparentnosti. Poleg tega morajo merila zagotavljati možnost učinkovite konkurence (druga poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3) in morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Naročnik za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila (prva poved četrtega odstavka 84. člena ZJN-3).

Ob upoštevanju predstavljenih podlag je mogoče ugotoviti, da lahko naročniki, skladno s točko b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, kot merilo za oddajo javnega naročila določijo organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila.

V obravnavanem primeru je mogoče ugotoviti, da je lahko izvedba predmetnega naročila odločilno odvisna tudi od usposobljenosti ključnega kadra, ki ga ponudnik nominira v ponudbi in ki bo dejansko izvedel predmetno naročilo. Usposobljenost osebja, zadolženega za izvedbo predmetnega javnega naročila, ima torej neposreden vpliv na kakovost izvedbe javnega naročila in tako tudi na razmerje med ceno in kakovostjo, kar pa je merilo, ki ga ZJN 3 dopušča.

Vlagatelj v okviru zatrjevane nesorazmernosti niti ni pojasnil, zakaj bi naročnik v okviru merila moral namesto usposobljenosti določiti izkušnje kadra (reference) – iz navedb vlagatelja gre sicer razbrati, da zanj sporna merila interpretira kot pogoje za sodelovanje (in torej v bistvu uveljavlja nesorazmernost pogojev za sodelovanje), čemur pa ni mogoče pritrditi, saj (kot že pojasnjeno) sporna določila predstavljajo merilo za oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne nasprotuje pojasnilu naročnika, da so na seznamu v razpisni dokumentaciji navedeni certifikati od leta 2011 naprej in ne zgolj certifikati od 1. 1. 2016 dalje. Protislovne pa so navedbe vlagatelja glede primerljivih certifikatov: vlagatelj si po eni strani v zahtevku za revizijo prizadeva za upoštevnost primerljivih certifikatov tistim iz seznama pod točko 1.14.3 razpisne dokumentacije, pri čemer kot problematično izpostavlja še neopredeljenost kriterijev za primerljivost drugih certifikatov, po drugi strani pa v vlogi z dne 3. 3. 2021 zastopa stališče, da primerljivih certifikatov sploh ni, saj da obstajajo le tisti, ki jih je poimensko navedel naročnik.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti ni jasno, kakšno kršitev ZJN-3 je mogoče sploh očitati naročniku zaradi neopredelitve kriterijev za primerljivost drugih (kot navaja vlagatelj: neobstoječih) certifikatov ali zaradi časovne omejitve upoštevnosti takih certifikatov. Ker se časovna omejitev upoštevnosti ne nanaša na (obstoječe) certifikate, ki jih je naročnik naštel v razpisni dokumentaciji, se Državna revizijska komisija posledično niti ne opredeljuje do vprašanja, ali časovna omejitev postavlja ponudnike v neenakovreden položaj brez utemeljenega razloga oz. do vprašanja, ali več kot pet let stari certifikati za naročnika lahko predstavljajo dodano vrednost.


IX. Reference

Vlagatelj v zahtevku za revizijo v zvezi z referenčnimi pogoji iz točk 2.5.1 in 2.5.2 razpisne dokumentacije zatrjuje, da naročnik v konkretnem primeru zahteva identičnost referenčnega posla z razpisanim javnim naročilom, kar pa naj bi bilo glede na specifike predmeta javnega naročila nesorazmerno. Kot nesorazmerno nadalje označuje zahtevo naročnika, da mora ta dva referenčna pogoja izpolniti ponudnik samostojno ali skupaj s partnerji v primeru skupne ponudbe, saj s tako zahtevo v nasprotju s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 ne dopušča uporabe zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov (npr. podizvajalcev) in njihovih referenc. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik nezakonito oblikoval omenjena referenčna pogoja in način njune izpolnitve na način, da sta vsebinsko pogoja pretirana in nesorazmerna, prav tako pa je nesorazmerna omejitev naročnika, da se ponudnik ne sme sklicevati na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo poudarja, da zahteva reference istovrstnih poslov in nikakor identičnih predmetu javnega naročila – zahtevan je referenčni projekt s področja večnivojskih informacijskih rešitev finančnih ali poslovnih sistemov, pri čemer se dopuščajo reference z različnih področij, kot so zavarovalništvo, bančništvo, državna uprava, telekomunikacijski ponudniki ipd.; ni torej zahtevana referenca iz davčnega področja. Trditev vlagatelja glede nedopustnosti uporabe zmogljivosti drugih subjektov označuje za protispisne in pojasnjuje, da navedena možnost izhaja že iz zakona, enako pa je pojasnil tudi v odgovoru na portalu javnih naročil 3. 2. 2021 ob 13.10.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Nezmožnost sklicevanja na zmogljivosti drugih naj bi izhajala iz določb razpisne dokumentacije, kjer se pod točko 2.8 izrecno dopušča možnost, da ponudniki v skupni ponudbi kumulativno izpolnijo pogoje pod točko 2.5, enake določbe pa ni pod točko 2.9, ki ureja dokazovanje pogojev v primeru sodelovanja s podizvajalci. Vlagatelj poudarja, da po izteku roka za oddajo ponudb določila razpisne dokumentacije postanejo aksiom tudi če so v nasprotju z ZJN-3. Vlagatelj še zavrača navedbo naročnika o pojasnilu na portalu javnih naročil glede dokazovanja pogoja iz točke 2.5 s podizvajalci, saj je naročnik kasneje (dne 8. 2. 2021) objavil popravek razpisne dokumentacije, ki navedenega ne rešuje na način, kot je bil podan s pojasnilom.

Naročnik je sporna pogoja za sodelovanje navedel v razpisni dokumentaciji v poglavju 2.5 »Dokazila za ugotavljanje tehnične usposobljenosti«:

»2.5.1 Sposobnost izvajanja kompleksnih informacijskih sistemov – ponudnik ima realiziran projekt s področja kritičnih večnivojskih finančnih ali poslovnih informacijskih sistemov
Ponudnik mora izkazati poznavanje in obvladovanje poslovnih procesov s področja finančnih ali poslovnih kritičnih večnivojskih sistemov tako, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb uspešno izvedel projekt s področja kritičnih večnivojskih informacijskih rešitev finančnih ali poslovnih sistemov (npr: zavarovalnic, bank, državne uprave, telekomunikacijskih ponudnikov, mobilnih operaterjev ipd.), ali da je tak informacijski sistem vsaj eno leto v zadnjih treh letih neprekinjeno vzdrževal/nadgrajeval. Storitve vzdrževanja in/ali nadgradenj morajo obsegati izvajanje vsebinskih ali tehničnih sprememb programske opreme, in sicer v skupni vrednosti najmanj 1.000.000,00 EUR brez DDV.

DOKAZILO: Obrazec »REFERENCA 1«, s katerim ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb uspešno izvedel projekt s področja informacijskih rešitev finančnih ali poslovnih sistemov, ali da je tak informacijski sistem vsaj eno leto v zadnjih treh letih neprekinjeno vzdrževal/nadgrajeval. Ponudnik lahko odda več referenc. Natančnejša navodila glede tega so na obrazcu »REFERENCA 1«.

Obrazec podpiše pooblaščena oseba naročnika referenčnega projekta.

2.5.2 Tehnična usposobljenost – poznavanje tehnologije SAP
Ponudnik mora izkazati poznavanje in obvladovanje tehnologije SAP tako, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb, vsaj eno leto uspešno uporabljal tehnologije SAP pri storitvah vzdrževanja/nadgradenj kritičnega in večnivojskega informacijskega sistema SAP z lastnostmi in tehnologijami iz obrazca »REFERENCA 2«. Referenčne storitve vzdrževanja in/ali nadgradenj morajo obsegati izvajanje vsebinskih ali tehničnih sprememb programske opreme, in sicer v skupni vrednosti najmanj 1.000.000,00 EUR brez DDV.

DOKAZILO: Ponudnik mora predložiti dva (2) obrazca »REFERENCA 2«, s katerima ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb vsaj eno leto uspešno (količinsko, kakovostno in v skladu s pogodbo) uporabljal tehnologije SAP pri storitvah vzdrževanja/nadgradenj informacijskega sistema SAP. Natančnejša navodila glede tega so na obrazcu »REFERENCA 2«.

Obrazce podpiše pooblaščena oseba naročnika referenčnega projekta.«

Na citirana pogoja za sodelovanje se nanaša več objav na portalu javnih naročil (vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja le objavo z dne 25. 1. 2021), in sicer:

a) »Datum objave: 25.01.2021 12:23
VPRAŠANJE
Obrazec 14 Referenca 2
V Obrazcu 14 Referenca 2 je zapisano, da mora ponudnik predložiti en ali več obrazcev, v katerih morajo biti kumulativno izpolnjena vsa polja, kar pomeni, da mora ponudnik izpolnjevati prav vse kriterije v zvezi z uporabo tehnologije SAP v produkcijskem okolju za vseh 14 polj.
Ocenjujemo, da je zahteva po izpolnjevanju kriterijev po vseh poljih iz Obrazca 14 Referenca 2, nesorazmerna in prekomerna v smislu ponudnikove tehnične sposobnosti za izvedbo javnega naročila. Izpolnjevanje vseh točno določenih kriterijev po naši oceni niso objektivno opravičljivi. Na primer, pogoj, da je ponudnik implementiral BI/BW v tehnologiji SAP, ni objektivno opravičljiv, saj je izkušnja implementacije BI podobna ne glede na ponudnika okolja (SAP, MS, Tableau ipd.), podobno pa velja tudi za nekatera druga področja: ERP, CRM. Na trgu namreč obstaja množica rešitev BI, ERP, CRM, ponudnik pa ima lahko izkušnje z implementacijo teh rešitev tudi v drugih okoljih (npr. MS, Tableau). Taka referenca je z vidika tehnične sposobnosti enakovredna referenci na področju SAP ne glede na to, da je predmet JN vzdrževanje in nadgradnja sistema SAP. Zahteva naročnika, da ponudnik razpolaga s certifikati SAP, zadošča za tehnično usposobljenost.
Naročniku predlagamo, da to zahtevo omili tako, da se ne zahteva vseh 14 polj, ampak se določi, da mora ponudnik predložiti en ali več obrazcev z izpolnjenimi najmanj 10 polji. Na ta način se bo postopek konkurenčno odprl na način, da bo še vedno zagotovljena tehnična sposobnost ponudnikov za izvedbo javnega naročila brez povečanega tveganja, da bi bila zaradi tega ogrožena pravočasna ali kakovostna izvedba naročila.
Menimo, da iz navedenih razlogov tak tehnični pogoj ne bi prestal presoje pred Državno revizijsko komisijo na podlagi morebitnega zahtevka zoper RD.

ODGOVOR: Naročnikov informacijski sistem VeDIS, katerega vzdrževanje je predmet tega javnega naročila, je del kritične informacijske infrastrukture nacionalnega pomena v finančnem sektorju (v njem sta med drugim tudi najpomembnejša davka na področju obdavčitve poslovnih subjektov DDV in DDPO-DDD). Neprekinjeno in pravilno delovanje tega IT sistema je ključno za državni proračun. Naročnik z zahtevami razpisne dokumentacije stremi k takšni usposobljenosti ponudnikov, ki zmanjšuje tveganja. Zahtev ni mogoče ublažiti, saj bi to pomenilo previsoko tveganje za naročnika.
Izbrani ponudnik bo moral takoj začeti z delom oziroma s prevzemom nalog nadgrajevanja in vzdrževanja sistema VeDIS v celoti, zato mora poznati standardne SAP module in funkcionalnosti kot so zahtevane v referenci. Razpisna dokumentacija v tem delu ostaja nespremenjena.«

b) »Datum objave: 02.02.2021 15:47
[…]
Ad2) Določbe razpisne dokumentacije pod točko 2.5.2 Tehnična usposobljenost poznavanje tehnologije SAP so nekonsistentne in ne omogočajo oddaje dopustne ponudbe, saj je vsebina pogoja oblikovana na način, da se zahteva ena referenca, medtem ko sta med dokazili zahtevani predložitvi dveh referenc oz. dveh obrazcev »REFERENCA 2«. Naročnik naj navedeno nekonsistentnost odpravi, tako da bo v delu dokazil zahtevana ena referenca, enako kot pri vsebini referenčnega pogoja.

ODGOVOR IN SPREMEMBA RAZPISNE DOKUMENTACIJE: Spremeni se besedilo točke 2.5.2 Tehnična usposobljenost poznavanje tehnologije SAP

Drugi odstavek oziroma spodaj navedeni del izvirnega besedila RD pod točko 2.5.2 se umakne:
»DOKAZILO: Ponudnik mora predložiti dva (2) obrazca »REFERENCA 2«, s katerima ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb vsaj eno leto uspešno (količinsko, kakovostno in v skladu s pogodbo) uporabljal tehnologije SAP pri storitvah vzdrževanja/nadgradenj informacijskega sistema SAP. Natančnejša navodila glede tega so na obrazcu »REFERENCA 2«.«

Umaknjeno besedilo točke 2.5.2 RD se po spremembi glasi:

»DOKAZILO: Ponudnik mora predložiti en (1) obrazec »REFERENCA 2«, s katerim ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb vsaj eno leto uspešno (količinsko, kakovostno in v skladu s pogodbo) uporabljal tehnologije SAP pri storitvah vzdrževanja/nadgradenj informacijskega sistema SAP. Natančnejša navodila glede tega so na obrazcu »REFERENCA 2«. […]«

c) »Datum objave: 02.02.2021 15:51
[…]
Vprašanje št. 2:
Vprašanje v zvezi s točko 14, obrazec Referenca 2: Pogoji za izkazovanje tehnične usposobljenosti točke 4, 5, 6 in 7 na obrazcu Referenca 2 niso relevantne, glede na predmet javnega naročila in izrazito favorizirajo obstoječega ponudnika.
Predlagamo, da naročnik iz obrazca Referenca 2 odstrani točke 4, 5, 6 in 7.

ODGOVOR NA VPRAŠANJE ŠT. 2: Poznavanje področij v točkah 4, 5, 6 in 7 na obrazcu Referenca 2 je za naročnika zelo pomembno, saj so ti sistemi v uporabi na FURS in predstavljajo jedro inštalacije ERP SAP. Naročnik teh točk ne more umakniti z obrazca Referenca 2.
Naročnik bo objavil dopolnjen obrazec Referenca 2. […]«

d) »Datum objave: 02.02.2021 16:08
Naročnik objavlja spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo JN 35/2020 VeDIS
Razpisna dokumentacija se spremeni v naslednjih točkah:
[…]
Sprememba št. 5
Spremeni se besedilo RD v točki 2.5.2 Tehnična usposobljenost poznavanje tehnologije SAP
Drugi odstavek oziroma spodaj navedeni del izvirnega besedila RD pod točko 2.5.2 se umakne:
»DOKAZILO: Ponudnik mora predložiti dva (2) obrazca »REFERENCA 2«, s katerima ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb vsaj eno leto uspešno (količinsko, kakovostno in v skladu s pogodbo) uporabljal tehnologije SAP pri storitvah vzdrževanja/nadgradenj informacijskega sistema SAP. Natančnejša navodila glede tega so na obrazcu »REFERENCA 2«.«

Umaknjeno besedilo točke 2.5.2 RD se po spremembi glasi:
»DOKAZILO: Ponudnik mora predložiti en (1) obrazec »REFERENCA 2«, s katerim ponudnik dokaže, da je v zadnjih treh letih pred rokom za predložitev ponudb vsaj eno leto uspešno (količinsko, kakovostno in v skladu s pogodbo) uporabljal tehnologije SAP pri storitvah vzdrževanja/nadgradenj informacijskega sistema SAP. Natančnejša navodila glede tega so na obrazcu »REFERENCA 2«.«

Dodatna pojasnila naročnika:
Ponudnike opozarjamo, da morajo spremljati tudi spremembe razpisne dokumentacije med naročnikovimi odgovori na vprašanja.
Naročnik bo na Portalu javnih naročil objavil še dopolnjena obrazca Referenca 1 in Referenca 2. V teh obrazcih bo dopolnjeno navodilo ponudnikom za predložitev obrazcev.
Naročnik bo 3. 2. 2021 na Portalu javnih naročil podaljšal roke, kot sledi:
– rok postavljanje za vprašanj bo podaljšan do 5. 2. 2021 do 12:00 ure,
– rok za predložitev ponudb bo podaljšan do 23. 2. 2021 do 10:00 ure,
– rok za odpiranje ponudb bo podaljšan do 23. 2. 2021 ob 10:05 uri.«

e) »Datum objave: 03.02.2021 13:10
VPRAŠANJE
V točki 2.9.Dokazovanje pogojev s podizvajalci ni izrecno navedeno, da se pogoji iz točk 2.5. in 2.6. lahko izpolnijo tudi s podizvajalci. Glede na to, da je namen vključitve podizvajalcev dejansko izpolnitev razpisnih pogojev, naj naročnik pojasni, ali pravilno razumemo, da se tudi s podizvajalci lahko izpolnjujejo zahteve iz točk 2.5. in 2.6. razpisne dokumentacije (smiselno enako kot je naročnik določil v točki 2.8. Dokazovanje pogojev v primeru oddaje skupne ponudbe) oziroma katere pogoje je s podizvajalci po razpisni dokumentaciji mogoče izpolnjevati.

ODGOVOR: Gospodarski subjekt, ki oddaja ponudbo, lahko izkazovanje pogojev iz točk 2.5 in 2.6 razpisne dokumentacije, dokazuje tudi s podizvajalcem.«

f) Popravek, objavljen na portalu javnih naročil 8. 2. 2021 pod št. objave JN000126/2021-K01, s katerim je naročnik objavil popravljena obrazca »REFERENCA 1« in »REFERENCA 2«.

Pri presoji vlagateljevega očitka o tem, da naj bi naročnik nesorazmerno predmetu javnega naročila zahteval identičnost referenčnega posla z razpisanim javnim naročilom, Državna revizijska komisija ponovno opozarja, da ZPVPJN od vlagatelja skladno z drugim odstavkom 15. člena zahteva aktivno vlogo pri navajanju očitanih kršitev, pravno relevantnih dejstev ter predlaganju dokazov, s katerimi se dokazujejo očitane kršitve. Da bi vlagatelj z navedbami v tem lahko uspel, bi moral določno ter konkretno navesti dejstva (konkretizirano pojasniti, na podlagi česa sploh utemeljuje identičnosti referenčnega posla z razpisanim javnim naročilom ter nesorazmernost te identitete predmetu javnega naročila), iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale, poleg tega pa bi moral predlagati tudi dokaze, ki bi navedena dejstva potrjevali. Ker vlagatelj s svojimi navedbami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in dejstev o domnevnih kršitvah naročnika ni navedel določno ter konkretno oz. jih sploh ni navedel, ni izpolnil svojega trditvenega bremena, ki je predpogoj za začetek dokaznega postopka, zato se izvajanje dokazov, tudi če bi ti v konkretnem primeru bili predlagani, sploh ne bi moglo pričeti. Še dodatno, iz navedb vlagatelja v tem delu ni mogoče razbrati niti tega, katerega od obeh citiranih pogojev za sodelovanje sploh prereka. Državna revizijska komisija ne more nadomestiti vlagateljeve trditvene podlage, ki je v konkretnem primeru v predstavljeni vsebini izostala, ter na tej podlagi razveljaviti (posameznih ali celo vseh) določil razpisne dokumentacije, ki jih je vlagatelj citiral pred navedbo očitka o nesorazmernosti (nekonkretizirano opredeljenega) pogoja. Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija navedb vlagatelja o nesorazmernosti pogoja za sodelovanje zaradi pomanjkanja trditvene podlage ni mogla vsebinsko obravnavati.

Državna revizijska komisija z zvezi z vlagateljevim očitkom o naročnikovi kršitvi prvega odstavka 81. člena ZJN-3 zaradi zatrjevanega onemogočanja uporabe zmogljivosti drugih subjektov ugotavlja, da navedeno ne drži, saj je naročnik na portalu javnih naročil 3. 2. 2021 objavil pojasnilo, s katerim je izrecno potrdil možnost izkazovanja pogojev iz točk 2.5 in 2.6 razpisne dokumentacije s podizvajalcem. Ne glede na vprašanje pravočasnosti navedbe (novih) dejstev vlagatelja v vlogi z dne 3. 3. 2021 (prim. šesti odstavek 29. člena ZPVPJN), s katerimi vlagatelj dodatno utemeljuje svoje revizijske navedbe o tem, zakaj naj bi razpisna dokumentacija v nasprotju z ZJN-3 onemogočala sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov, pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da razpisna dokumentacija v prvotno objavljeni vsebini v nobenem delu ni prepovedala sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov, prav tako pa tega ne prepoveduje niti po objavi popravka z dne 8. 2. 2021 – objava tega popravka torej v nasprotju s prepričanjem vlagatelja ne spreminja ponovno razpisne dokumentacije na način, da bi v nasprotju s pojasnilom naročnika, objavljenim 3. 2. 2021 ob 13.10, onemogočila gospodarskim subjektom sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov.


X. Ostalo

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 še opozarja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo podal podatke o zadevnem informacijskem sistemu, ki se od tistih v razpisni dokumentaciji bistveno razlikujejo, saj naj bi:
– podatek o aktivnih uporabnikih sistema iz 1.000 povečal na kar 2.500;
– bistveno povečal podatek o številu zapisov v tabelah v transakcijskem sistemu, in sicer iz 100 milijonov na 5 milijard.

Vlagatelj ocenjuje, da gre za take bistvene spremembe predmeta javnega naročila in to po roku za oddajo ponudb, ki že same po sebi zadoščajo za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija stališču vlagatelja ne more pritrditi, saj – kot izhaja iz objav na portalu javnih naročil – naročnik razpisne dokumentacije (in s tem opisa obstoječega informacijskega sistema, npr. v poglavju »3 TEHNIČNA SPECIFIKACIJA SISTEMA eDIS«) ni spreminjal in tudi ni spremenil po roku za oddajo ponudb; obrazložitve zavrnitve zahtevka za revizijo pa ni mogoče obravnavati kot spremembe razpisne dokumentacije, ob upoštevanju tega, da se navedbe o številu uporabnikov in o številu zapisov v razpisni dokumentaciji v primerjavi z navedbo v zavrnitvi zahtevka za revizijo niti ne nanašajo nujno na isti podatek kot v razpisni dokumentaciji in že zaradi tega ne morejo predstavljati spremembe obstoječih informacij. Razpisna dokumentacija namreč vsebuje navedbo »V povprečju okoli 1000 aktivnih uporabnikov« (kar je razumeti kot povprečno število v vsakem trenutku aktivnih uporabnikov), naročnik pa v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je v sistem vključenih »skoraj 2.500 aktivnih uporabnikov«, kar je razumeti, da je skupno število vseh različnih aktivnih uporabnikov skoraj 2.500 – navedeno je v bistvu skladno s podatkom o številu imenovanih uporabnikov (2.100). Razpisna dokumentacija vsebuje navedbo »v transakcijskem sistemu so tabele z več kot 100 milijonov zapisov« (kar je razumeti, da imajo posamezne tabele več kot 100 milijonov zapisov), naročnik pa v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da so »v transakcijskem sistemu […] tabele z več kot 5 milijardami zapisov«, iz česar je razbrati, da se podatek nanaša na število vseh zapisov v tabelah in ne število zapisov v posamezni tabeli.

Vlagatelj v vlogi z dne 3. 3. 2021 izpostavlja še, da je naročnik s preferiranjem obstoječega izvajalca nadaljeval in – kot izhaja iz objave na portalu javnih naročil št. JN000935/2019-Q02 z dne 25. 2. 2021 – s tem izvajalcem sklenil aneks k obstoječemu okvirnemu sporazumu za dodatne nepredvidene storitve na sistemu eDIS, pri čemer nujnosti ni obrazložil. Vlagatelj predlaga, naj Državna revizijska komisija navedeno sklenitev aneksa preveri po uradni dolžnosti v okviru svojih pristojnosti po ZPVPJN in vlagatelja o tem obvesti. Ob tem še opozarja, da je sklenitev tega aneksa relevantna tudi za odločanje v predmetnem postopku pravnega varstva, saj naj bi jasno dokazovala, da je med naročnikom in preferiranim ponudnikom tik pred rokom za oddajo ponudb tekla komunikacija in usklajevanje glede ponudbene cene urne postavke, ki jo je naročnik potrdil in s tem temu ponudniku omogočil dvojno prednost pred konkurenti na trgu:
– sklenitev posla v višini 336.483,00 EUR brez DDV, ki bi sicer moral biti del predmeta izpodbijanega javnega naročila, kar je (glede na datum objave aneksa) evidentno vedel le preferirani ponudnik, pri čemer je edini poznal dejanski (zmanjšan) obseg javnega naročila, za katerega je dobil posel preko aneksa;
– prav tako pa naj bi bil preferirani ponudnik v neupravičeni konkurenčni prednosti s tem, ko je poznal stališče glede sprejemljivosti ponujene cene delovne ure – s tem je imel edini bistveno informacijo za oddajo dopustne ponudbe.

Naročnik v vlogi z dne 9. 3. 2021 zavrača obtožbe o obstoju komunikacije in usklajevanju ponudbene cene, pri čemer kot bistveno izpostavlja, da:
– je cena delovne ure v aneksu enaka kot v osnovni (obstoječi) pogodbi, ki je javno dostopna;
– se s sklenitvijo aneksa ni posegalo v posegalo v ceno iz osnovne pogodbe, temveč so se naročila le dodatna dela pod istimi pogoji, kot veljajo po osnovni pogodbi;
– je na podlagi tega javnega razpisa ponudnik oddal ponudbo, ne da bi se pred tem usklajeval z naročnikom;
– predmet in obseg javnega naročila kljub sklenitvi aneksa še naprej ostaja enak, enako ostaja tudi predvideno dveletno trajanje pogodb;
– ni s sklenitvijo aneksa v ničemer prejudiciral cenovne meje sprejemljivosti tega javnega naročila, ponudnik pa ni mogel razpolagati s podatkom o pogojih morebitne konkurenčne ponudbe.

Vlagateljeve navedbe v vlogi z dne 3. 3. 2021 o tem, da je naročnik k obstoječemu okvirnemu sporazumu sklenil aneks za dodatne nepredvidene storitve na sistemu eDIS (pri čemer nujnosti ni obrazložil, za ta zmanjšan obseg naročila pa je vedel le preferirani ponudnik), v zvezi s predlogom, naj Državna revizijska komisija navedeno sklenitev aneksa preveri po uradni dolžnosti v okviru svojih pristojnosti po ZPVPJN in vlagatelja o tem obvesti, je razumeti na način, da vlagatelj z njimi predlaga uvedbo prekrškovnega postopka. Državna revizijska komisija bo navedeno obravnavala v okviru pristojnosti, ki jih ima kot prekrškovni organ po 109. členu ZJN-3.

Glede očitka o vplivu sklenitve aneksa k obstoječemu okvirnemu sporazumu na konkretno zadevo pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni izkazano, zakaj bi bil gospodarski subjekt, s katerim je naročnik sklenil aneks, v postopku oddaje konkretnega javnega naročila v boljšem položaju; vlagatelj s tem v zvezi kot edini razlog navaja vprašanje sprejemljivosti ponudbe, vendar pa sprejemljivost ponudbene cene v drugem postopku oddaje javnega naročila še v ničemer ne izkazuje, da bi bila enaka ponudbena cena sprejemljiva tudi v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila – vlagatelj obstoja take povezave niti ne zatrjuje niti ne dokazuje.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


V Ljubljani, 23. 4. 2021

Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
– vlagatelj,
– pooblaščenec vlagatelja,
– naročnik,
– RS MJU.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran