018-191/2020 Univerzitetni klinični center Ljubljana
Številka: 018-191/2020-17Datum sprejema: 22. 4. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve fiksne in mobilne telefonije ter prenosa podatkov« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj A1 Slovenija, d. d., Šmartinska cesta 134 b, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 22. 4. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Storitve fiksne in mobilne telefonije ter prenosa podatkov« (objava obvestila o naročilu 5. 10. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006115/2020-B01, in 6. 10. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 194-469353).
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 4.000 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.
Obrazložitev:
Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o naročilu 5. 10. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006115/2020-B01, in 6. 10. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 194-469353) 12. 11. 2020 (kar je pred potekom roka za prejem ponudb) prek portala eRevizija vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 11. 2020 in predlagal, da se »v celoti razveljavi izpodbijano javno naročilo«, »podredno« pa, da »se razveljavi izpodbijane dele razpisne dokumentacije, ter izpodbijana dodatna pojasnila naročnika«. Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik pripravil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v več delih tako, da je s tem kršil 3., 5., 7. in 8. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ter tretji odstavek 35. člena, četrti odstavek 68. člena, prvi odstavek 73. člena, drugi odstavek 76. člena in peti odstavek 84. člena ZJN-3.
Naročnik je s sklepom št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, ki je bil 24. 11. 2020 objavljen na portalu eRevizija, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil.
Naročnik je 24. 11. 2020 prek portala eRevizija Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in del dokumentacije.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 11. 2020, ki jo je 27. 11. 2020 poslal prek portala eRevizija, opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 in jim nasprotoval.
Naročnik je 10. in 11. 12. 2020 prek portala eRevizija Državni revizijski komisiji posredoval še del dokumentacije, na katero ga je pozvala Državna revizijska komisija z dopisom št. 018-191/2020-4 z dne 7. 12. 2020, ki mu ga je 7. 12. 2020 poslala prek portala eRevizija.
Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-191/2020-8 z dne 6. 1. 2021, ki ga je 6. 1. 2021 poslala prek portala eRevizija, pozvala naročnika, da se opredeli do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 27. 11. 2020, kar je naročnik storil (dokument št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, ki ga je 11. 1. 2021 poslal prek portala eRevizija).
Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-191/2020-11 z dne 12. 1. 2021, ki ga je 12. 1. 2021 poslala prek portala eRevizija, omogočila vlagatelju, da se opredeli do naročnikovih navedb iz dokumenta št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, kar je vlagatelj storil (vloga z dne 15. 1. 2021, ki jo je 15. 1. 2021 poslal prek portala eRevizija).
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Vlagatelj je za javno naročilo, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestil o javnem naročilu; 40. člen ZJN-3) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom (točka IV.1.3 obvestil o javnem naročilu; 48. člen ZJN-3) za obdobje 48 mesecev (11. točka poglavja »Dodatek k Navodilom ponudnikom«, str. 49 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) pred potekom roka za prejem ponudb (20. 11. 2020 do 11. ure; točka VII.1.2 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, objava 3. 11. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006115/2020-K01, in 4. 11. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 215-528037) vložil zahtevek za revizijo in z uveljavljanjem kršitev več različnih členov ZJN-3 izpodbijal naročnikova ravnanja pri oblikovanju več različnih vsebin oziroma delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je s sklepom št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in navedel, da ni kršil ZJN-3, na čemer je vztrajal tudi v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, vlagatelj pa je nasprotoval naročniku najprej v vlogi z dne 27. 11. 2020, nato pa tudi v vlogi z dne 15. 1. 2021.
Naročnik je pripravil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je določil posamezne vsebine, v katere je posegal z odgovori na vprašanja, ki so bili objavljeni na portalu javnih naročil, ti pa so postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je z nekaterimi odgovori pojasnil nekatere vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, z nekaterimi pa jih je tudi spremenil, saj je npr. črtal del zahtev iz referenčnega pogoja (gl. odgovora št. 1 in 3, vezana na vprašanje št. 25, točki 1 in 3, objavljena 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil), povečal oddaljenost lokacije servisne ekipe iz kadrovskega pogoja (gl. odgovor, vezan na vprašanje št. 49, objavljen 11. 11. 2020 ob 15.30 na portalu javnih naročil) ali znižal število lokacij namenskega prostora SOC (gl. odgovor, vezan na vprašanje št. 50, objavljen 11. 11. 2020 ob 15.30 na portalu javnih naročil). Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil 12. 11. 2020 prek portala eRevizija, je vložen pravočasno v roku iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, in sicer tako ob upoštevanju, da je bilo objavljeno obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (objava 3. 11. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006115/2020-K01, in 4. 11. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 215-528037), s katerim je naročnik spremenil navedbe v obvestilih o javnem naročilu, saj je določil nov trenutek prejema in odpiranja ponudb ter zahtevanja dodatnih informacij, kot odgovori, s katerimi je naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (nazadnje z odgovoroma na vprašanji št. 49 in 50, objavljenima 11. 11. 2020 ob 15.30 na portalu javnih naročil). Zahtevek za revizijo se nanaša na »spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi«, kar je zahteva iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (prim. zadevi št. 018-058/2018 in 018-064/2018). Na vsaj nekatere kršitve, ki jih je vlagatelj uveljavljal vlagatelj v zahtevku za revizijo, je bil naročnik opozorjen v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj je v zvezi z njimi prejel opozorila, četudi na nekatera v obliki vprašanj. Tako ni bistveno, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo tudi v zvezi z nekaterimi vsebinami, ki jih je naročnik le pojasnil, zato zahtevek za revizijo zoper te vsebine ni nepravočasen, pa niti ni nedopusten, kot je navedel naročnik v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020.
Čeprav je vlagatelj uveljavljal, da naročnik na nekatera vprašanja ni odgovoril ali ni odgovoril z zadostno količino informacij, niti vlagatelju ni sporno, da je naročnik prek portala javnih naročil odgovoril na vsaj nekatera vprašanja in zagotovil določene informacije. V četrtem odstavku 61. člena ZJN-3 je določeno, da če naročnik pravočasno prejme zahtevo, mora vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente, pri čemer ta rok znaša štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti. Pravila za določanje rokov za prejem ponudb določa 74. člen ZJN-3. Namen dodatnih informacij je omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, kar je mogoče razbrati iz pravil o podaljševanju roka za predložitev ponudb (gl. 74. člen ZJN-3) (prim. npr. zadevi št. 018-188/2018 in 018-167/2020). Namen zagotavljanja dodatnih informacij tako ni v navajanju razlogov, zakaj je naročnik določil neko zahtevo, saj to niso podatki, potrebni za pripravo ponudbe.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve očitke po posameznih točkah, kot jih je vlagatelj poimenoval v zahtevku za revizijo. Pri tem je Državna revizijska komisija upoštevala, da iz nekaterih vlagateljevih navedb izhajajo očitki o kršitvi tudi drugih določb ZJN-3, kot so tiste, ki jih je vlagatelj izrecno navedel v prvem odstavku za mednaslovom II v zahtevku za revizijo (str. 3) ali v posameznih točkah, kot jih je poimenoval v zahtevku za revizijo. To, da vlagatelj ni navedel pravnih kvalifikacij za te kršitve ali da je zanje navedel napačne pravne kvalifikacije, ni bistveno, ker pravna kvalifikacija glede na 15. člen ZPVPJN ni obvezna sestavina zahtevka za revizijo. Bistveno pa je, ali je vlagatelj, kot to zahteva drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, navedel očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo.
1) Javno naročilo nezakonito ni razdeljeno na sklope
Vlagatelj je navedel, da naročnik oddaja javno naročilo kot enotno, čeprav bi ga moral zaradi raznolikosti predmeta oddajati po sklopih, njegova opustitev razdelitve javnega naročila v sklope pa predstavlja kršitev 73. člena ZJN-3. Vlagatelj je navedel posamezne kršitve tudi v zvezi s posameznimi deli predmeta javnega naročila.
Če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, mora naročnik skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.
Prvi odstavek 73. člena ZJN-3 je sestavljen iz dveh povedi, pri čemer so le v prvi povedi določeni pogoji za razdelitev javnega naročila v sklope.
Iz (prve povedi iz) prvega odstavka 73. člena ZJN-3 je tako razvidno, da je razdelitev v sklope naročnikova dolžnost, če sta skupaj (kumulativno) izpolnjena pogoja:
• če predmet javnega naročila dopušča (v nadaljevanju: prvi pogoj)
ter
• če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila (v nadaljevanju: drugi pogoj).
Drugi pogoj je sestavljen iz dveh delov, saj razdelitev v sklope mora prispevati ne le k večji gospodarnosti, temveč tudi učinkovitosti izvedbe javnega naročila.
Če torej niso skupaj (kumulativno) izpolnjeni vsi trije elementi iz obeh pogojev iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, naročnik ne ravna v nasprotju z ZJN-3, če javnega naročila ne razdeli v sklope. Za rešitev zadeve zato ni bistveno, ali bi lahko le en gospodarski subjekt (tj. Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana), kot je navedel vlagatelj, predložil ponudbo za enotno javno naročilo, temveč je bistveno, ali je določitev enotnega javnega naročila in ne njegova razdelitev v sklope skladna z ZJN-3.
Da naročnik ne oddaja javnega naročila, razdeljenega v sklope, izhaja iz točke II.1.6 obvestil o javnem naročilu, v kateri je naročnik navedel »Ne« za besedilom »Naročilo je razdeljeno na sklope«. Enako je razvidno iz odgovora:
– »1. Naročnik kot je razvidno iz objave na Portalu javnih naročil in same dokumentacije ter vzorca pogodbe nikjer ne navaja sklopov. Torej gre za enovito naročilo«,
ki je bil objavljen 23. 10. 2020 ob 8.50 na portalu javnih naročil in s katerim je naročnik odgovarjal na vprašanje št. 5:
»1. V navodilih ponudnikom v točki 6 in v obrazcu reference ter dokumentu NAVODILO ZA IZPOLNJEVANJE PREDRAČUNA omenja sklope, v razpisu pa da naročilo ni razdeljeno na sklope. Kakšni so torej sklopi, če so kot je v prilogi k obrazcu predračun po modrih vrsticah, ali drugače?
Če javno naročilo ni razdeljeno na sklope, zakaj ni? Storitve Wifi sistema so namreč od telefonije povsem ločene in bi morale biti v svojem sklopu, vključene s pogoji in zahtevami, ki so morebiti vezane nanj (SOC), saj zahteve po SOC s telefonijo kot zaprtim sistemom nimajo prav nobene povezave. Prav tako bi morala biti ločena storitev podatkovnih povezav (s katerimi razpolaga le Telekom Slovenije kot obstoječi ponudnik glej stran 36 in dalje razpisne dokumentacije), ter storitev bolniške signalizacije, ki sta povsem drugi CPV kodi kot storitve fiksne in mobilne telefonije. Z navedenim naročnik neupravičeno zožuje konkurenco, s posebnimi zahtevami (kot npr. SOC, ISO22301 in podobno) za zapira konkurenco zgolj na enega možnega ponudnika. Prosimo, da javno naročilo skladno z določili ZJN-3 razdelite na smiselno zaključene celote, ki jih je mogoče oddajati ločeno, v izogib nepotrebnemu revizijskemu zahtevku«,
pa tudi odgovora:
- »Naročnik je pri oblikovanju razpisa kot celota oziroma po sklopih avtonomen, pri čemer meni, da je oblikovanje javnega naročila zanj bolj gospodarno, saj zahteva integracijo storitev (fiksne, mobilne in DECT tehnologije, načrtuje pa tudi uporabo t.im. soft-phone-ov preko žičnega in Wifi omrežja), poleg tega pa po načelu gospodarnosti pričakuje brezplačne klice znotraj omrežja (strokovna zahteva naročnika »Zaželeno je, da ponudnik omogoča brezplačno komunikacijo med vsemi uporabniki fiksne telefonije (IP uporabniki, uporabniki klasične telefonije in DECT uporabniki) in vsemi uporabniki mobilne telefonije.«). Poleg tega je navedeno gospodarno z vidika odkrivanja in odprave napak, saj ne prihaja do težav pri identifikaciji napak na posameznem omrežju (vse upravlja en izvajalec). Dodatno naročnik ugotavlja, da obstoječe istovrstne storitve izvaja en izvajalec, zato ni razloga, da bi naročilo drobil na manjše dele. V podobnih oz. istovrstnih primerih je navedeni argumentaciji sledila tudi Državna revizijska komisija (glej prakso DKOM, sklepi št. 018-274/2011, 018-044/2014 , 018-178/2014, 018-296/2011 in še nekatere druge). Iz navedenih razlogov naročnik vztraja pri enotnem razpisu«,
ki je bil objavljen 11. 11. 2020 ob 15.22 na portalu javnih naročil in s katerim je naročnik odgovarjal na predlog (vprašanje št. 33):
»Naročnik v dodatnih pojasnilih navaja, da gre za enovito javno naročila, hkrati pa združuje zelo različne storitve (po CPV kodah), pri čemer vključuje storitve, ki med seboj niso povezane, nekatere pa so marginalne, a vezane na zelo specifične pogoje, ki onemogočajo oddajo ponudbe več kot enemu ponudniku (niti z združevanjem več ponudnikov v konzorcij namreč glede na zahteve naročnika, npr. SOC z dvema lokacijama v RS, jih namreč razen obstoječega ponudnika Telekom Slovenije, ni mogoče izpolniti). Naročnik mora sicer javno naročila razdeliti na smiselno zaključene celote, ki jih je mogoče oddajati ločeno. Predlagamo, da javno naročila v izogib revizijskemu zahtevku razdelite na sklope, ter ločite pogoje, ki se nanašajo na posamezne sklope«.
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da »naročnik v odgovoru«, ki je bil v zvezi z vprašanjem št. 5 objavljen 23. 10. 2020 ob 8.50 na portalu javnih naročil, »ne poda nikakršne argumentacije, zakaj javno naročilo ni razdeljeno na sklope«, vendar ob tem ugotavlja, da »argumentacija« za to, ne bi bila posredovanje informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, zato njegova opustitev dajanja takih informacij v odgovoru na vprašanje št. 5 ni kršitev četrtega odstavka 61. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik določene razloge za odločitev, da javnega naročila ne razdeli v sklope, navedel v odgovoru na vprašanje št. 33 (odgovor, objavljen 11. 11. 2020 ob 15.22 na portalu javnih naročil), zato je kljub opustitvi navajanja takih razlogov v odgovoru, objavljenem 23. 10. 2020 ob 8.50 na portalu javnih naročil (odgovor na vprašanje št. 5), gospodarskim subjektom še pred nastopom trenutka, do katerega bi moral prejeti ponudbe, zagotovil tudi informacije, zakaj ni razdelil javnega naročila v sklope.
Vlagateljevo opozarjanje na zadevo št. 018-054/2020 in utemeljevanje, da »povsem enako pa je mogoče trditi za naročnikova pojasnila tudi v konkretnem primeru, saj se je obrazložitev, zakaj javnega naročila ni razdelil na sklope, v odgovorih v celoti izognil in s tem ni uspel opravičiti oddaje enovitega javnega naročila« (zahtevek za revizijo, str. 10), izhaja iz drugega izhodišča, kot ga je Državna revizijska komisija upoštevala v izpostavljeni zadevi: da tedanji naročnik ni v odločitvi o zahtevku za revizijo in torej v predrevizijskem postopku (v postopku pravnega varstva po ZPVPJN) navedel razlogov za enotno javno naročilo, vlagatelj pa v tej zadevi naročniku očita pomanjkanje razlogov za enotno javno naročilo v zvezi z odgovarjanjem na vprašanja na portalu javnih naročil in torej še v postopku oddaje javnega naročila (postopku po ZJN-3), ne pa v predrevizijskem postopku kot postopku pravnega varstva po ZPVPJN. Res pa je, da je vlagatelj v nadaljnjih vlogah (vlogi z dne 27. 11. 2020 in 15. 1. 2021) vztrajal, da naročnik ni uspel utemeljiti razlogov za enotno javno naročilo, in je torej uveljavljal, da naročnik niti v predrevizijskem niti v revizijskem postopku ni uspel utemeljiti razlogov za enotno javno naročilo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz točke II.1.3 obvestil o javnem naročilu izhaja, da je naročnik kot vrsto naročila označil storitve, v točki II.1.2 obvestila o javnem naročilu pa je kot glavno kodo CPV navedel kodo CPV 64210000, ki glede na 38. člen ZJN-3 za njeno tolmačenje napotuje na Uredbo (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (UL L št. 340 z dne 16. 12. 2002, str. 1), s spremembami. Koda CPV 64200000-8 se nanaša na »Telekomunikacijske storitve«. Številka 642 označujejo skupino kod CPV, v katero so vključene kode CPV iz razreda 6421, kar vse označujejo storitve. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v točki II.2.2 obvestil o javnem naročilu navedel še dodatne kode CPV, pri čemer je navedel tri iz skupine 324, štiri iz skupine 325 in dve iz skupine 642. Kode iz skupin 324 in 325 se ne nanašajo na storitve, temveč na blago.
Da naročnik ne nabavlja le različnih storitev, temveč tudi blago, potrjujejo podatki iz poglavja »Strokovne zahteve naročnika« (str. 8–45 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), v katerem je naročnik predmet javnega naročila navedel pod posameznimi točkami (str. 8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pri katerih se oštevilčenje začne z 2:
2. najem storitve IP telefonije na lokacijah z ustreznim obstoječim ožičenjem,
3. najem storitev klasične telefonije na lokacijah, kjer ni ustreznega ožičenja za IP telefonijo,
4. najem storitve brezžične govorne DECT telefonije s pripadajočimi instalacijami,
5. storitve mobilne telefonije in masovnega pošiljanja SMS,
6. storitve fiksno-mobilne konvergence,
7. storitve govora in prenosa podatkov,
8. najem storitve kontaktnega (klicnega) centra,
9. najem podatkovnih povezav med lokacijami, kjer naročnik UKC nima lastne infrastrukture, vključno s predvidenimi novimi lokacijami,
10. najem in širitev brezžičnega WiFi omrežja s pripadajočimi instalacijami
11. dostop do interneta za potrebe WiFi omrežja za obiskovalce in redundančni dostop za potrebe naročnika UKC,
12. izvedba povezave sistema bolniške signalizacije (sestrski klic) z vsemi sistemi telefonije, ki jih določi naročnik (IP, DECT in klasična telefonija),
13. storitve kabelske televizije,
ki jih je v nadaljevanju opisal in zanje v 1. točki določil »Splošne zahteve (popis, povezljivost, tehnična podpora, vzpostavitev)«. Iz opisa iz poglavja »Strokovne zahteve naročnika« (str. 8–45 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izhaja, da bo naročnik uporabljal tudi določeno opremo. Tako je razvidno, da naročnik želi nabaviti tudi blago (npr. »Naročnik bo najel opremo za postavitev sistema klasične telefonije na vseh lokacijah naročnika za ves čas trajanja pogodbe«: gl. prvo poved v prvem odstavku točke 3.1 poglavja »Strokovne zahteve naročnika«, str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ali »nakup mobilnih aparatov ter pripadajoče opreme«: gl. prvi odstavek točke 5 poglavja »Strokovne zahteve naročnika«, str. 26 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).
»Javno naročilo blaga« skladno s 4. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje, pri čemer javno naročilo blaga lahko vključuje tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela.
»Javno naročilo storitev« skladno s 5. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (torej razen javnih naročil gradenj).
Javna naročila, katerih predmet sta dve ali več vrst različnih naročil (gradenj, storitev ali blaga), se skladno s prvim odstavkom 25. člena ZJN-3 oddajo v skladu z določbami, ki se uporabljajo za vrsto naročila, značilno za glavni predmet določenega naročila. Pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve in delno blago, se glavni predmet določi glede na to, katera od ocenjenih vrednosti določenih storitev ali blaga je najvišja (druga poved iz drugega odstavka 25. člena ZJN-3). Naročnik ima skladno z ZJN-3 možnost, da odda mešano javno naročilo (prim. zadevo št. 018-167/2020). Iz prvega oziroma drugega odstavka 25. člena ZJN-3 tako ne izhaja, da bi obstajala dolžnost razdelitve mešanega javnega naročila na oddajo javnega naročila storitev in oddajo javnega naročila blaga (da bi vsako vrsto javnega naročila oddajal v svojem postopku), temveč ti pravni podlagi določata, po katerih pravilih iz ZJN-3 mora naročnik oddati mešano javno naročilo in kako se določi glavni predmet pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve in delno blago. Naročnik mora zaradi ocenjene vrednosti javnega naročila, ki dosega ali presega t. i. evropski mejni prag iz druge alinee točke a drugega odstavka 22. člena ZJN-3, uporabiti tista pravila iz ZJN-3, ki mu ne omogočajo uporabe le nacionalnih postopkov (npr. naročilo male vrednosti iz 47. člen ZJN-3), temveč mora uporabiti »strožje« postopke (npr. odprti postopek iz 40. člena ZJN-3). Naročnik je zaradi uporabe 40. člena ZJN-3 ob upoštevanju druge alinee točke a drugega odstavka 22. člena ZJN-3 zagotovil objavo obvestila o javnem naročilu tudi v Uradnem listu Evropske unije.
Državna revizijska komisija se že na podlagi tega, da naročnik oddaja mešano javno naročilo, ki vključuje različne storitve in različno blago (najem opreme namreč pomeni javno naročilo blaga v smislu 4. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in ne javnega naročila storitev v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3), poleg tega pa celotnega predmeta niti ni mogoče označiti le z eno kodo CPV, strinja z vlagateljem, ki je navajal, da predmet javnega naročila dopušča razdelitev v sklope.
Naročnik je sicer navedel posamezne argumente, zakaj predmet javnega naročila ne dopušča razdelitve v sklope, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z nobenim izmed njih ne more utemeljiti, da predmet javnega naročila tega ne dopušča.
Državna revizijska komisija ni mogla sprejeti naročnikovega utemeljevanja nezmožnosti razdelitve v sklope zaradi omejitev obstoječe kanalske infrastrukture pri njem, saj četudi bi obstoječa kabelska infrastruktura pri naročniku imela omejitve, to ne bi spremenilo dejstva, da je v obstoječi kabelski infrastrukturi pri naročniku napeljano omrežje za zagotavljanje več različnih storitev, ki jih je mogoče tudi uvrstiti pod različne kode CPV, kar je tudi navedel vlagatelj (gl. zahtevek za revizijo, str. 5). Državna revizijska komisija pa je to naročnikovo utemeljevanje lahko upoštevala pri ugotavljanju izpolnjevanja drugega dela pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, saj je štela, da naročnikove navedbe v zvezi z omejitvami obstoječe kabelske infrastrukture pri njem pomenijo utemeljevanje, zakaj oddaja javnega naročila v več sklopih ne bi prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.
Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da ni bistveno, da je vlagatelj uveljavljal, na koliko sklopov naj bi se razdelilo javno naročilo, saj je bistveno to, da predmet javnega naročila kljub naročnikovemu nasprotovanju dopušča razdelitev v sklope. Oblikovanje velikosti in predmeta sklopov pa bi bilo še nadalje prepuščeno naročniku, kot je tudi razvidno iz zadnjega dela prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, v katerem je določeno, da »[…] mora naročnik […] določiti velikost in predmet takšnih sklopov«. Morebitno neskladno oblikovanje sklopov bi vlagatelj lahko znova uveljavljal kot kršitev prvega odstavka 73. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija ni mogla pri oporekanju pogoju »če predmet javnega naročila dopušča« pri razdelitvi predmeta javnega naročila v sklope sprejeti niti naročnikovega opozorila na možnost predložitve ponudb več ponudnikov kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3 ali ponudnika s podizvajalci v smislu druge povedi iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3, saj to opozorilo glede na predmet tega javnega naročila nasprotuje temu, da predmet javnega naročila ne bi dopuščal razdelitve v sklope. Ni namreč sporno, da nekatere storitve izvajajo različni specializirani gospodarski subjekti, zaradi česar bi ti lahko že samostojno izvajali te dele predmeta javnega naročila (ki jih je mogoče tudi uvrstiti pod različne kode CPV), za katere so specializirani.
Državna revizijska komisija pa ni mogla sprejeti niti naročnikovega opozarjanja na potrebo po zmanjšanju bolnišničnih okužb in zniževanju nepotrebnih vstopov v določene cone in prostore, saj ni mogla ugotoviti, da bi bilo to opozorilo v kakšni pravno relevantni povezavi z vprašanjem, ali predmet javnega naročila dopušča razdelitev v sklope. Državna revizijska komisija pa je to naročnikovo opozorilo lahko upoštevala pri ugotavljanju izpolnjevanja drugega dela pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, saj je štela, da naročnikove navedbe v zvezi s potrebo po zmanjšanju bolnišničnih okužb in zniževanju nepotrebnih vstopov v določene cone in prostore pomenijo utemeljevanje, zakaj oddaja javnega naročila v več sklopih ne bi prispevala k večji učinkovitosti izvedbe javnega naročila.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju predhodno navedenega zaključuje, da je prvi pogoj za razdelitev javnega naročila v sklope izpolnjen. Na podani zaključek ne vpliva to, da so nekateri deli predmeta javnega naročila v določeni medsebojni zvezi (zaradi npr. zahteve za kompatibilnost opreme).
Državna revizijska komisija je nadalje preizkusila, ali je izpolnjen tudi drugi pogoj v obeh njegovih delih. Pri tem Državna revizijska komisija opozarja, da za večjo gospodarnost in učinkovitost izvedbe javnega naročila ni relevantna le faza pridobivanja ponudb, temveč izvedbena faza (prim. npr. zadevo št. 018-006/2020).
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da razdelitev javnega naročila v sklope lahko zagotovi večjo konkurenco, saj lahko ponudbe za te manjše dele predmeta javnega naročila odda večje število gospodarskih subjektov, ki drugače niso zmožni oddati ponudbe za celoten predmet javnega naročila. Večanje konkurence lahko vpliva na gospodarnost izvedbe javnega naročila, saj konkurenca med gospodarski subjekti lahko pomeni nižje cene predmeta javnega naročila, vendar je to le en od vidikov zagotavljanja gospodarnosti izvedbe javnega naročila. Ni namreč mogoče upoštevati gospodarnosti izvedbe javnega naročila le z vidika, da bi nek gospodarski subjekt lahko ponudil nižjo ceno dela predmeta javnega naročila. Izvedba javnega naročila v večjem številu sklopov namreč lahko za naročnika pomeni tudi več opravil in več stroškov, gospodarski subjekti pa bi pri oblikovanju cen izgubili možnost upoštevanja obsega predmeta (npr. količinski popusti), lahko pa to tudi vpliva na drugačno odločanje gospodarskih subjektov, ki bi bili zainteresirani za celotno javno naročilo in za pridobitev le posameznih sklopov nimajo interesa (»premalo« zanimivo javno naročilo). Pri oblikovanju cene tako ni nepomembno, ali bi gospodarski subjekt lahko naročniku ponudil eno storitev ali del blaga oziroma le del predmeta javnega naročila ali pa bi bilo združenih več storitev ali več blaga oziroma več delov predmeta javnega naročila in bi gospodarski subjekt tako lahko ponudil ugodnejšo ceno za takšne »pakete« (prim. tudi zadevi št. 018-214/2012 in 018-424/2013, na kateri se naročnik sklicuje v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 33–34 in dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, str. 5–6). Tako tudi ne more biti že relevantno, da bi bil kateri del predmeta javnega naročila, npr. storitve kabelske televizije, ki jih je vlagatelj posebej izpostavil (zahtevek za revizijo, str. 4), sam po sebi zelo nizke vrednosti glede na celoten predmet javnega naročila (zahtevek za revizijo, str. 4), ali pa bi kateri del predmeta javnega naročila (npr. storitve kabelske televizije; zahtevek za revizijo, str. 9) po vlagateljevem stališču (zahtevek za revizijo, str. 9) predstavljal »povsem marginalno zahtevo«. Če bi bila izvedba javnega naročila, ki bi bilo razdeljeno v sklope, predraga, razdelitev javnega naročila v sklope ne bi prispevala k večji gospodarnosti, temveč bi bil dosežen ravno nasprotni učinek.
Razdelitev javnega naročila v sklope mora prispevati tudi k večji učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Če bi bila izvedba javnega naročila, ki bi bilo razdeljeno v sklope, tehnično prezahtevna ali pa bi potreba po usklajevanju različnih izvajalcev za sklope lahko resno ogrozila pravilno izvedbo javnega naročila, bi razdelitev javnega naročila v sklope dosegla ravno nasprotni učinek večji učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Učinkovitost izvedbe javnega naročila bi se namreč zmanjšala.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, navedel posamezne razloge, zakaj razdelitev javnega naročila v sklope ne bi prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, večinoma pa je te razloge ponovil tudi v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021. Zgolj dejstvo, da je naročnik posamezne razloge navedel v smislu utemeljevanja, da ni izpolnjen prvi pogoj, ni bistveno, saj je bistveno, da je naročnik navedel posamezne razloge, kaj je mogoče z njimi utemeljiti, pa je pravni zaključek. Vlagatelj je tako v vlogi z dne 27. 11. 2020 in vlogi z dne 15. 1. 2021 podrobno izpodbijal naročnikovo utemeljitev.
Četudi bi Državna revizijska komisija sprejela vlagateljeva opozorila iz vloge z dne 27. 11. 2020 in vloge z dne 15. 1. 2021, da za izvajanje nekaterih storitev (npr. mobilna telefonija) ni potrebno kabelsko omrežje, vlagatelju ni sporno, da je za izvajanje nekaterih storitev treba zagotoviti kabelsko omrežje, kar potrjuje tudi vlagateljeva navedba iz vloge z dne 27. 11. 2020 (str. 2), da »se obstoječa kabelska infrastruktura sploh ne uporablja v celoti za izvajanje razpisanih storitev«. Če bi bilo treba na podlagi citirane vlagateljeve navedbe šteti, da se kabelska infrastruktura uporablja še za druge potrebe, kot so potrebe tega javnega naročila, bi ta vlagateljev argument vlagatelju nujno ne šel v prid. Za doseganje čim večje učinkovitosti pri lastnem poslovanju (kar ne bi pomenilo le pridobivanja predmeta tega javnega naročila) bi bilo logično, da naročnik zagotovi čim bolj racionalno uporabo te kabelske infrastrukture. Pri tem Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik opozoril (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 29) na »ozka« grla oziroma vozlišča, kar je »izziv že za enega izvajalca z enotno instalacijo in enotnim omrežjem«, tega razloga o »ozkih« grlih oziroma vozliščih pa vlagatelj kljub navedbi (vloga z dne 27. 11. 2020, str. 2), da »razdelitev javnega naročila na predlagane sklope, kot jih navaja vlagatelj v revizijskem zahtevku, ne bi imela za posledico razširitve obstoječe kabelske kanalizacije, saj se vsaka posamezna storitev lahko zagotovi brez posega v obstoječo infrastrukturo«, dejansko ni izpodbijal, saj niti predhodno citirani razlog o uporabi kabelske infrastrukture še za druge namene, kot je to javno naročilo, ne naslavlja težave, na katero je opozoril naročnik. Naročnik s težavo, ki jo je izpostavil, torej opozarja, da bi bila izvedba javnega naročila v sklopih tehnično prezahtevna, kar je argument, s katerim naročnik lahko utemelji, zakaj ni razdelil javnega naročila v sklope. Vendar bi ta naročnikov razlog prišel do izraza le za tiste dele predmeta javnega naročila, ki bi bili za svojo izvedbo lahko vezani na »ozka« grla oziroma vozlišča. Če za izvajanje mobilne telefonije, ki jo je vlagatelj izpostavil kot enega izmed primerov, ne bi bila potrebna kabelska kanalizacija, potem težava o »ozkih« grlih oziroma vozliščih, na katero je opozoril naročnik, v tehničnem smislu ne bi mogla vplivati na izvedbo javnega naročila v tem delu. To pa kljub navedenemu še ne more pomeniti, da naročnik ne bi smel oddati javnega naročila kot enotnega.
Naročnik je navedel, da ne načrtuje razširitve kabelske infrastrukture. Če bi bilo ta naročnikov razlog mogoče razumeti v smislu, da bi razširitev kabelske infrastrukture zanj pomenila prevzemanje dodatnih stroškov, kar ne bi prispevalo k večji gospodarnosti izvedbe javnega naročila, Državna revizijska komisija lahko sprejme trditev, da bi posegi v razširitev kabelske infrastrukture pomenili dodatne stroške za naročnika. Vendar Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 27. 11. 2020 nasprotoval naročniku in navedel, da za dele predmeta javnega naročila ni potrebna kabelska infrastruktura, za dele predmeta javnega naročila pa je naročnik predvidel možnost združevanja omrežja. Ti vlagateljevi razlogi ne bi podpirali naročnikovega razloga, da bi bilo za izvedbo javnega naročila treba razširiti kabelsko infrastrukturo. Naročnik je v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 večinoma ponovil razloge iz sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, pri čemer ni konkretno nasprotoval razlogom, s katerimi je vlagatelj izpodbijal potrebo po širitvi kabelske infrastrukture. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da je naročnik uspel utemeljiti, da bi razdelitev javnega naročila na sklope res zahtevala razširitev kabelske infrastrukture.
Četudi bi bilo treba naročnikov razlog o potrebi po zmanjšanju bolnišničnih okužb in zniževanju nepotrebnih vstopov v določene cone in prostore razumeti kot razlog, ki bi upravičeval večjo učinkovitost izvedbe javnega naročila kot enotnega, ne pa razdeljenega v sklope, Državna revizijska komisija ne more spregledati, da je že naročnik sam zahteval večje število kadrov, in sicer 35 (pogoj št. 13, str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki ga ponudniki lahko izpolnijo tudi kot skupina gospodarskih subjektov ali s podizvajalci, pri čemer mora biti kadrov, ker je naročnik dopustil pokrivanje več različnih področij, najmanj 22. Čeprav vsi ti kadri ne bi bili kadri, ki bi se pojavljali pri naročniku zaradi odpravljanja napak, saj bi jih takih lahko bilo 18 (če se odšteje projektnega vodjo in tri tehnike v tehnični službi za sprejem napake), ni mogoče spregledati, da niti izvajalcu, ki bi prevzel kot enotno javno naročilo, ne bi bilo treba zagotavljati kadrov, ki pokrivajo različna področja, zato bi se lahko pri naročniku pojavljalo 31 različnih oseb, ki odpravljajo napake (18 za fiksno telefonijo, po pet za mobilno telefonijo in WiFi ter tri za dostop do interneta). Državna revizijska komisija tako ni mogla šteti, da naročnik lahko z razlogom o potrebi po zmanjšanju bolnišničnih okužb in zniževanju nepotrebnih vstopov v določene cone in prostore utemelji, da bi bila izvedba enotnega javnega naročila bolj učinkovita. Naročnik je sicer še navedel, da bi bilo treba zagotoviti dostop kadrom do svojih prostorov tudi zaradi vzdrževanja (in ne le odprave napak), vendar ob dejstvu, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhajajo kakšne zahteve ali omejitve, niti izvajalec, ki bi prevzel javno naročilo kot enotno, ne bi bil zavezan zagotavljati le omejenega števila kadra, ki bi prihajal v naročnikove prostore. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je naročnik v zvezi s kadrovskim pogojem določil le minimum kadra, ki bo odpravljal napake, zato bi lahko gospodarski subjekt, ki bi izvajal enotno javno naročilo, lahko na teren poslal tudi različne kadre in v višjem številu, kot le 31. Državna revizijska komisija tudi zato ni mogla šteti, da naročnik lahko z razlogom o zmanjšanju bolnišničnih okužb in zniževanju nepotrebnih vstopov v določene cone in prostore utemelji, da bi bila izvedba enotnega javnega naročila bolj učinkovita.
Državna revizijska komisija v nasprotju z vlagateljevim zavračanjem iz vloge z dne 27. 11. 2020 sprejema naročnikovo utemeljitev (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 29), da izvedba enotnega javnega naročila »omogoča, da se iste instalacije uporabijo za povezavo vse potrebne opreme za vse zahtevane storitve oz. da se vzpostavi enotno omrežje, kar pomeni prihranek z vidika stroška vzpostavitve enega omrežja, ki se odrazi tudi [v] končnem strošku za naročnika, ki bi v primeru razdelitve na sklope moral nositi stroške vzpostavitve vseh omrežij potrebnih za izvajanje storitev, glede na število izbranih izvajalcev po sklopih«. Vzpostavitev enotnega omrežja lahko za naročnika predstavlja stroškovno prednost, saj je treba upoštevati že dejstvo, da zaradi večjega obsega izvedbe del na instalacijah lahko izvajalec stroške izvedbe bolj optimizira. Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju, ki je v vlogi z dne 27. 11. 2020 (str. 4) vsebinsko navajal, da šele pridobitev ponudb lahko pokaže, ali so se stroški za naročnika znižali, vendar ob dejstvu, da je v prvi povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 določen pogoj, ki se usmerja k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, ob vlagateljevem tolmačenju noben naročnik ne bi mogel nikoli dokazati, da drugi pogoj ni izpolnjen, saj se morajo naročniki odločiti, ali bodo oddajali javno naročilo, razdeljeno v sklope, še preden prejmejo ponudbe. V primeru oddaje tega javnega naročila naročnikovo »"ugibanje" ali domneva« (kot je pojma uporabil vlagatelj v vlogi z dne 27. 11. 2020, str. 4) temelji na prepričljivem izhodišču, ki upošteva raznovrstnost predmeta javnega naročila, pri čemer ta obsega različne storitve, od katerih nekatere tudi vlagatelju nesporno za svojo uporabo zahtevajo prisotnost fizične infrastrukture, zato je glede na obseg predmeta, ki bi bil oddan z enotnim javnim naročilom, prepričljivo naročnikovo izhodišče, da lahko pričakuje finančno korist od izvajalčevega optimiziranja stroškov, če se vzpostavi eno oziroma enotno omrežje. Vendar Državna revizijska komisija dodaja, da bi ta naročnikov razlog lahko prišel do izraza le za tiste dele predmeta javnega naročila, ki bi jih bilo treba združevati v eno oziroma enotno omrežje.
Državna revizijska komisija v nasprotju z vlagateljevim zavračanjem iz vloge z dne 27. 11. 2020 sprejema tudi naročnikovo utemeljitev (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 29–30), da izvedba enotnega javnega naročila zagotavlja večjo učinkovitost izvedbe javnega naročila, »saj ima v primeru odprave napak, izvajanja vzdrževalnih del, odzivnih časov, ipd. komunikacijo z enim izvajalcem, pri čemer se npr. vzdrževalna dela koordinirano izvajajo za vse zahtevane storitve hkrati, kar pomeni, manjše število motenj v zagotavljanju storitev in posledično njihovo višjo kvaliteto«. Čeprav Državna revizijska komisija sprejema vlagateljev argument (vloga z dne 27. 11. 2020, str. 4), da mora imeti izvajalec, četudi je en sam, za vsako storitev na razpolago specializirane strokovnjake, je treba upoštevati, da naročnik, ki odda enotno javno naročilo, sklene pogodbo z enim gospodarskim subjektom ali z več gospodarskimi subjekti, ki nastopajo kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3, pri čemer ima potrebo po komunikaciji le z enim gospodarskim subjektom. Naročniku niti zaradi sklenitve pogodbe z več gospodarskimi subjekti, ki nastopajo kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3, namreč ni treba komunicirati z vsemi člani te skupine, temveč zadošča, da komunicira z enim, ki ga ti izberejo kot tistega, ki jih zastopa pred naročnikom (npr. vodilni partner). Četudi bi en gospodarski subjekt ali več gospodarskih subjektov, ki nastopajo kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3, priglasili podizvajalce, naročnik ne bi bil (in tudi ni) v pogodbenem odnosu s temi podizvajalci, temveč le z gospodarskim subjektom (ponudnikom) ali več gospodarskimi subjekti, ki nastopajo kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3 (ki bi bili ponudnik). Za namen ZJN-3 je podizvajalec namreč skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3 gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-3 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Enaka izhodišča veljajo tudi v civilnem pravu skladno z Obligacijskim zakonom (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ). Obligacijska razmerja so namreč relativna, saj pravice in obveznosti, ki so vsebina teh razmerij, učinkujejo le med strankami teh razmerij. Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je izražena v pravilu, določenem v prvem odstavku 125. člena OZ, po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti (samo) za pogodbeni stranki (Nina Plavšak in drugi: Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, 3. knjiga, Založba GV, Ljubljana 2004, str. 817). Če naročnik torej sklene pogodbo zaradi izvedbe enotnega javnega naročila, bo koordinacija izvedbe vzdrževalnih del prepuščena le eni pogodbeni stranki in ne bo potrebe po tem, da bi naročnik prevzemal vlogo koordinatorja med pogodbeniki več pogodb v primeru oddaje javnega naročila, razdeljenega v sklope. V primeru sklenitve ene pogodbe bo naročnikova pogodbena stranka morala poskrbeti, da ji bodo za vzdrževalna dela na voljo v tistem trenutku potrebni strokovnjaki. Čeprav Državna revizijska komisija lahko sprejme vlagateljevo utemeljitev iz vloge z dne 27. 11. 2020 (str. 4), da je pri posameznih storitvah treba zagotoviti ekipe (specializiranih strokovnjakov), kot argument, da bodo različna (npr. vzdrževalna, servisna ali druga) dela opravljali različni kadri, razdeljeni v ekipe, in sicer neodvisno od tega, v koliko sklopov bi bilo razdeljeno javno naročilo, pa ne more sprejeti vlagateljevega argumenta iz vloge z dne 27. 11. 2020 (str. 4), da bi bil lahko primerljiv položaj neodvisno od tega, v koliko sklopov bi bilo razdeljeno javno naročilo. Bistvena je že razlika v tem, da v primeru enotnega javnega naročila naročnik ne prevzema vloge koordinatorja izvedbe teh del, temveč je to prepuščeno pogodbeni stranki (eni ali več) po le eni pogodbi. Za naročnika je taka rešitev prednost in zagotavlja večjo učinkovitost izvedbe javnega naročila, saj odpade obveznost izvajanja več opravil z več gospodarskimi subjekti (npr. usklajevanje).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v vlogi z dne 27. 11. 2020 ni nasprotoval naročnikovi utemeljitvi (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 30), da »je navedeno« (glede komunikacije in koordinacije) »gospodarno tudi z vidika odkrivanja in odprave napak, saj ne prihaja do težav pri identifikaciji napak na posameznem omrežju, saj vse upravlja en izvajalec, kar pomeni, da ni prepletanja odgovornosti in morebitnih nepooblaščenih posegov različnih izvajalcev v različna omrežja«, v vlogi z dne 15. 1. 2021 pa je navedel (str. 3), da to »ni nujno«, pri čemer »v konkretnem primeru specialnejša področja pokrivajo posebna podjetja, ki lahko dosežejo nižjo ceno, zato ne držijo navedbe naročnika, da enovito javno naročilo prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti«. Četudi bi Državna revizijska komisija štela, da citirana naročnikova utemeljitev ne more utemeljiti večje gospodarnosti izvedbe javnega naročila kot enotnega, bi to bila le ugotovitev v zvezi z naročnikovo kvalifikacijo, na kateri del drugega pogoja (iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3) se nanaša. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da s to utemeljitvijo naročnik utemeljuje, da enotno javno naročilo zagotavljala večjo učinkovitost izvedbe javnega naročila, saj bi to v zvezi z ugotavljanjem, kdo je odgovoren za napake ali nepravilnosti pri izvedbi (npr. vzdrževalnih, servisnih ali drugih) del, v razmerju do naročnika vedno bile le pogodbena stranka ali pogodbene stranke ene pogodbe. Dejstvo, da bi bilo na strani pogodbene stranke več gospodarskih subjektov, ki so nastopali kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3, ni relevantno, ker bi ti lahko bili v razmerju do naročnika solidarni dolžniki v smislu tretjega odstavka 995. člena OZ, vsak izmed njih bi odgovarjal naročniku za celo obveznost in bi lahko naročnik zahteval njeno izpolnitev od kogar hoče, vse dotlej, dokler ni popolnoma izpolnjena (del prvega odstavka 395. člena OZ), naročniku pa tudi ni relevantno, kako medsebojno uredijo regresne zahtevke (gl. v tem smislu 188. člen OZ). Ni niti bistveno, da bi imela pogodbena stranka priglašene podizvajalce, saj četudi posla ne bi opravila osebno, je zanj še naprej odgovorna naročniku (drugi odstavek 629. člena OZ) in je odgovorna za podizvajalce, kot da bi posel sama opravila (630. člen OZ).
Državna revizijska komisija ne more v polnosti sprejeti naročnikove utemeljitve (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 30), da »je infrastruktura potrebna za zagotavljanje predmetnih storitev uvrščena med kritično infrastrukturo, ki jo naročnik nujno potrebuje za izvajanje javnih nalog« in da »brez visokega nivoja zagotavljanja razpisanih storitev je namreč ogroženo normalno delovanje naročnika, saj brez vzpostavljenih in delujočih storitev ne more zagotavljati javne službe in je posredno ogroženo javno zdravje in življenje pacientov«. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik ni pojasnil, v katerem smislu uveljavlja pojem »kritična infrastruktura«, vendar ob upoštevanju, da je temeljna dejavnosti naročnika med drugim zdravstvena dejavnost na sekundarni in terciarni ravni (del prvega odstavka 4. člena Odloka o preoblikovanju javnega zdravstvenega zavoda Klinični center v javni zdravstveni zavod Univerzitetni klinični center, Uradni list RS, št. 138/2006 s sprem.) v smislu, ki ga določata tretji in četrti odstavek 2. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92 s sprem.), zdravstvo pa je vključeno med sektorje kritične infrastrukture (prvi odstavek 4. člena Zakona o kritični infrastrukturi, Uradni list RS, št. 75/17; v nadaljevanju: ZKI), bi bilo mogoče razumeti, da je naročnik kot tak kritična infrastruktura v smislu ZKI. Kritična infrastruktura Republike Slovenije namreč skladno s 3. točko 3. člena ZKI obsega tiste zmogljivosti, ki so ključnega pomena za državo in bi prekinitev njihovega delovanja ali njihovo uničenje pomembno vplivalo in imelo resne posledice za nacionalno varnost, gospodarstvo, in druge ključne družbene funkcije ter zdravje, varnost, zaščito in blaginjo ljudi. Iz tega je mogoče sklepati, da se naročnik s tem razlogom ne sklicuje na ZKI, temveč na nekaj (sicer nekonkretizirano) drugega. Vendar Državna revizijska komisija ne more brez konkretizacije, ki jo je naročnik opustil, sprejeti izhodišča, da bi bila vsa infrastruktura, potrebna za izvajanje predmeta javnega naročila, kritična in potrebna za izvajanje javnih nalog (naročnik sicer ni konkretiziral niti javnih nalog). Državna revizijska komisija namreč ni našla razlogov, kako bi bilo lahko zaradi zagotavljanja npr. storitev kabelske televizije, treba šteti, da je omrežje za kabelsko televizijo kritična infrastruktura in da bi bile storitve kabelske televizije nujno potrebne za izvajanje javnih nalog (in katerih), brez njihove izvedbe pa bi bilo »posredno ogroženo javno zdravje in življenje pacientov«. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da lahko naročnik s tem razlogom utemelji, da bi enotno javno naročilo prispevalo k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.
Naročnik je že v odgovoru (na vprašanje št. 33), ki je bil objavljen 11. 11. 2020 ob 15.22 na portalu javnih naročil, navedel posamezne razloge, s katerimi je utemeljeval oddajo enotnega javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija preizkusila tudi te razloge, vendar pa ne znova razloga »Poleg tega je navedeno gospodarno z vidika odkrivanja in odprave napak, saj ne prihaja do težav pri identifikaciji napak na posameznem omrežju (vse upravlja en izvajalec)«, saj je upoštevala, da ga je preizkusila že na podlagi tega, da ga je naročnik enako uveljavljal v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik navedel, da »je oblikovanje javnega naročila« »kot celot[e]« »zanj bolj gospodarno, saj zahteva integracijo storitev (fiksne, mobilne in DECT tehnologije, načrtuje pa tudi uporabo t.im. soft-phone-ov preko žičnega in Wifi omrežja), poleg tega pa po načelu gospodarnosti pričakuje brezplačne klice znotraj omrežja (strokovna zahteva naročnika »Zaželeno je, da ponudnik omogoča brezplačno komunikacijo med vsemi uporabniki fiksne telefonije (IP uporabniki, uporabniki klasične telefonije in DECT uporabniki) in vsemi uporabniki mobilne telefonije.«).« Četudi bi morala Državna revizijska komisija šteti, da zaradi integracije storitev in nepripravljenosti plačila za klice znotraj omrežja in uporabniki mobilne telefonije ne bi bilo mogoče zaključiti, da je treba razdeliti javno naročilo v delu, ki se nanaša na tiste dele predmeta javnega naročila, pri katerih je mogoče zagotoviti to integracijo in doseči brezplačnost klicev, ti deli predmeta javnega naročila ne bi obsegali celotnega predmeta javnega naročila, zato naročnik s temi razlogi ne bi mogel utemeljiti, da izvedba javnega naročila (za celoten predmet javnega naročila) prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, pač pa bi to lahko utemeljil le za del predmeta javnega naročila, zaradi česar teh delov predmeta javnega naročila ne bi bilo mogoče razdeliti v sklope. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni sporno, da naročnik ne oddaja javnega naročila po sklopih, zato ji ni treba vnaprej odločati, ali bi bilo tako oddajanje predmeta javnega naročila neskladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3. Državni revizijski komisiji zato ni vnaprej (oziroma »na zalogo«) obravnavala niti vlagateljevih navedb (zahtevek za revizijo, str. 5), da »zahteva naročnika (ki jo vlagatelj sicer izpodbija v nadaljevanju), da mora biti cena klicev med« »sklopoma« »storitev fiksne in mobilne telefonije« »enaka 0« »ne predstavlja kakršnekoli povezanosti med tema dvema storitvama« (str. 5), iz katerih je razvidno, da je vlagatelj uveljavljal, da naročnik ne bi mogel utemeljiti, da bi bil predmet javnega naročila v teh delih oddan kot sklop, temveč bi moral tudi te storitve oddati v samostojnih sklopih. Državna revizijska komisija tega ni ugotavljala, saj naročnik take razdelitve predmeta javnega naročila, kot že ugotovljeno, ni določil. Na ta zaključek ne vpliva niti dejstvo, da je vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo izpodbijal zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da »mora biti cena klicev med« »sklopoma« »storitev fiksne in mobilne telefonije« »enaka 0«, saj to ne spremeni dejstva, da naročnik ni razdelil javnega naročila v sklope in zato nima še oblikovanega sklopa, katerega predmet bi bile le »storitev fiksne in mobilne telefonije«.
Naročnik je tudi navedel, da »obstoječe istovrstne storitve izvaja en izvajalec, zato ni razloga, da bi naročilo drobil na manjše dele«. Ker naročnik te navedbe ni konkretiziral glede na oba pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, je Državna revizijska komisija štela, da je naročnik s tem razlogom uveljavljal enak razlog kot v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, ko je navedel razloge o prednosti sklenitve le ene pogodbe. Državna revizijska komisija je tako utemeljitev že preizkusila, zato se ne ponavlja.
Naročnik je tudi navedel, da »[v] podobnih oz. istovrstnih primerih je navedeni argumentaciji sledila tudi Državna revizijska komisija (glej prakso DKOM, sklepi št. 018-274/2011, 018-044/2014 , 018-178/2014, 018-296/2011 in še nekatere druge)«. Naročnik se je na sklep v zadevi št. 018-274/2011 skliceval tudi v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 (str. 33) in dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 (str. 5). Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v zadevi št. 018-044/2014 odločila o pritožbi in ne o zahtevku za revizijo, in sicer v zvezi z javnim naročilom »Izvedba kemijskih in mikrobioloških preiskav ter monitoringov in deratizacije ter dezinsekcije za objekte javne infrastrukture v upravljanju Javnega podjetja Komunala Črnomelj d.o.o. v letu 2014«, kar se sicer ne nanaša predmet, ki bi bil podoben ali istovrsten predmetu iz tega javnega naročila. Čeprav je Državna revizijska komisija pri obravnavi zahtevkov za revizijo v zadevah št. 018-296/2011 in 018-178/2014 ni ugotovila kršitev, ki so povezane z oblikovanjem sklopov, predmeta javnih naročil v teh zadevah nista bila ne podobna ne istovrstna predmetu javnega naročila iz tega javnega naročila. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-296/2011 obravnavala zahtevek za revizijo v zvezi z javnim naročilom »Sukcesivna dobava materiala za potrebe zdravstveno negovalne enote Doma starejših Logatec«, v zadevi št. 018-178/2014 pa v zvezi z javnim naročilom »Izvajanje selitvenih in špediterskih storitev za potrebe Ministrstva za zunanje zadeve«. Čeprav Državna revizijska komisija niti v zadevi št. 018-274/2011, v kateri je obravnavala zahtevek za revizijo v zvezi z javnim naročilom »Storitve mobilne in IP telefonije, najem IP opreme in postavitev IP telefonije« in je predmet javnega naročila obsegal tudi storitve ali blago, ki so del predmeta javnega naročila v tej zadevi, ni ugotovila kršitev, ki so povezane z oblikovanjem sklopov, pa niti javno naročilo iz zadeve št. 018-274/2011 ni bilo po raznovrstnosti primerljivo predmetu tega javnega naročila in zato ni mogoče že utemeljiti, da sta si javni naročili po predmetu podobni, zato naročnik niti s sklicevanjem na to zadevo ne bi mogel že utemeljiti, da ni neskladno z ZJN-3, če predmet javnega naročila (kot celoto) odda z enotnim javnim naročilom. Kar pa ne preprečuje, da bi se lahko naročnik skliceval na katerega izmed stališč, ki bi bilo lahko kako drugače relevantno tudi v primeru oddaje tega javnega naročila.
Vlagatelj je navedel tudi posamezne argumente, zaradi katerih naročnik ne bi smel v enotno javno naročilo vključiti tudi delov predmeta javnega naročila, ki jih je v poglavju »Strokovne zahteve naročnika« (str. 8–45 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) označil s številkama 12 [izvedba povezave sistema bolniške signalizacije (sestrski klic) z vsemi sistemi telefonije, ki jih določi naročnik (IP, DECT in klasična telefonija)] in 13 [storitve kabelske televizije], poleg tega pa je navedel, da naročnik ne bi smel zahtevati niti »službe varnostno operativnega centra (SOC)«, zato je Državna revizijska komisija preizkusila tudi te razloge, preden je lahko zaključila, ali je naročnik kršil prvo poved iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da je v nadaljevanju preizkusila tiste razloge, ki po vsebini presegajo vlagateljevo utemeljevanje neizpolnitve prvega in drugega pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3.
Glede »službe varnostno operativnega centra (SOC)«:
Naročnik je v točki 1.3 (Tehnična podpora) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 10–12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) med drugim določil:
- tretji odstavek (str. 10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Ponudnik zagotavlja lastno 24/7 urno servisno službo za vse storitve:
a) za sprejem prijave napak s strani pooblaščenih oseb naročnika po telefonu ali preko e-pošte.
b) za vzdrževanje potrebne aktivne in pasivne opreme za izvajanje vseh storitev, ki jih je navedel v svoji ponudbi.
c) za odpravo napak ugotovljenih ali s strani ponudnika ali prijavljenih s strani pooblaščenih oseb naročnika.
d) sprejem zahtevkov do varnostno operativnega centra SOC s strani pooblaščenih oseb naročnika po telefonu ali preko e-pošte.
e) za odpravo napak na sistemu masovnega pošiljanja sms in 080«,
- enajsti odstavek (str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), prva poved:
»Ponudnik mora imeti ves čas trajanja pogodbe organizirano službo varnostno operativnega centra (SOC).«
- enajsti odstavek (str. 11–12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), druga poved:
»Organizacija SOC dežurne službe mora omogočati sledeče«,
v nadaljevanju pa naštel zahteve v 10 alineah, označenih s krogci, dve izmed njih pa nadalje naštevata zahteve v posameznih alineah, označenih z vezajem.
Naročnik je v pogoju iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil tudi zahteve za kader »za izvajanje nadzora in storitev SOC«, zahteva za kader pa je glede na besedilo »vsaj 3 dedicirani in certificirani varnostni analitiki, od katerih mora biti vsaj en usposobljen za obravnavo naprednih varnostnih groženj« razvidna tudi iz četrte alinee, označene s krogcem, iz druge povedi enajstega odstavka točke 1.3 (Tehnična podpora) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (gl. str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).
Naročnik je v zvezi s SOC na portalu javnih naročil
– na vprašanja in predlog (vprašanje št. 9):
»Naročnik med zahtevami podaja zahtevo po SOC, vendar so storitve telefonije tehnično gledano zaprt sistem, zato ni jasno, kakšne varnostne incidente naj bi ta služba obravnavala. Prav tako ni jasno, zakaj naročnik zahteva namenski prostor, kontrolo pristopa, videonadzor in dve lokaciji, saj navedeno ni v vsebinski povezavi s predmetom javnega naročila (temveč je namenjeno preferiranju izvajalca Telekom Slovenije d.d., ki preko naročnika (in na njegovo tveganje, vključujoč s tem povezana korupcijska tveganja) očitno preizkuša ali bo morebiten revizijski zahtevek na račun naročnika uspel ali ne. Glede na to, da se storitve telefonije izvajajo v zaprtem sistemu predlagamo, da naročnik navedeno vprašanje šteje kot predhodno opozorilo pred vložitvijo revizijskega zahtevka, ter zahteve po SOC ter s tem poveznim varnostnim certifikatom ISO27001, katerih edini namen je izključiti vso konkurenco, razen obstoječega ponudnika, umakne iz javnega naročila (torej črta vse zahteve, povezane s SOC).
Za SOC naročnik zahteva 3 kadre z zahtevanimi znanji, kar je premalo za pokrivanje v režimu 24/7. Ali to pomeni, da ni nujno, da so ti kadri na voljo v takšnem režimu?
Zahteva naročnika, da mora služba SOC imeti dve lokaciji, na območju RS, ki sta oddaljeni vsaj 100 kilometrov, je nesorazmerna, oziroma pomeni neupravičeno krajevno diskriminacijo (že dejstvo dveh lokacij ni povezano s predmetom naročila, saj ne gre za infrastrukturo, temveč storitve, kjer ni nobenega razloga da se ne bi mogle izvajati kjerkoli znotraj ali celo izven EU, na samo eni lokaciji). Predlagamo, da zahtevo črtate oz. črtate zahtevo po SOC službi v celoti, kot ne relevantne za predmetno javno naročilo, saj iz specifikacij ne izhaja da bi bile te storitve sploh predmet javnega naročila.«
30. 10. 2020 ob 9.41 odgovoril:
»Naročnik kot visoka tveganja ocenjuje kibernetska tveganja vezana na predmetno naročilo, ker se pri svojem delu srečuje z najbolj občutljivimi osebnimi podatki za katere je naročnik odgovoren.
Zato naročnik zahteva:
Neločljivo povezanost razpoložljivosti storitev transportnega omrežja naročnika in zahtevanih storitev v tem razpisu, s tem pa tudi možnost, da kibernetski vdor v en sistem onemogoči delovanje drugega. (torej nikakor ne govorimo o zaprtosti sistema, vsaj ne s stališča kibernetskih tveganj)
Ker naročnik trenutno še ni usposobljen samostojno zagotavljati storitev kibernetskega varovanja, od vseh ponudnikov zahteva sposobnost zagotavljanja varovanja opreme in storitev pred morebitnimi kibernetskimi napadi«,
– na predlog (vprašanje št. 36):
»V zvezi s certifikatom ISO27001 in SOC ugotavljamo, da so storitve medsebojno nepovezane, hkrati pa npr. fiksna telefonija nima nobene povezave s kibernetskimi vdori. Vdor v npr. Wifi tako ni povezan z delovanjem fiksne ali mobilne telefonije, oziroma bi moral naročnik sisteme načrtovati tako, da so medsebojno neodvisni to lahko zahteva v javnem naročilu, ne pa da sisteme (vsaj navidezno) združuje torej izpostavlja tveganjem, hkrati pa naroča zdravnika kot preventivo. Predlagamo, da naročnik umakne zahtevo po varnostnem certifikatu ISO27001, ki z izvajanjem storitev ni povezan, hkrati pa vse zahteve, povezane s SOC, ki z izvajanjem javnega naročila ni povezan (z izjemo dejstva, da te pogoje izpolnjuje izključno Telekom Slovenije)«
11. 11. 2020 ob 15.23 odgovoril:
»Ponudnik mora izkazati ustrezno usposobljenost za varno delovanje celotnega sistema, kar zahtevamo z omenjenima pogojema«,
– na predlog (vprašanje št. 50):
»V zvezi s pojasnilom naročnika glede dveh lokacij na območju RS v oddaljenosti vsaj 100km predlagamo, da naročnik zahtevo umakne, saj s tem zgolj neupravičeno preferira obstoječega ponudnika Telekom Slovenije. Storitve namreč niso vezane na fizično prisotnost in je irelevantno, če se nahajajo npr. v Republiki Hrvaški ali drugi članici EU, hkrati pa ne gre za poseben razlog za oddaljenost (ne gre namreč za npr. hrambo podatkov, ki bi zaradi morebitne naravne nesreče, kot je potres ali podobno, morala biti tako daleč narazen zaradi znižanja tveganj poškodovanja ali uničenja podatkov ki bi se hranili). Oddaljenost s kibernetskimi vdori ni povezana. Predlagamo umik zahteve po SOC službi kot celoti.«
11. 11. 2020 ob 15.30 odgovoril:
»Naročnik umika zahtevo po dveh lokacijah SOC zadošča ena lokacija«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj je opozoril na odgovor na vprašanje št. 9 (odgovor, objavljen 30. 10. 2021 ob 9.41 na portalu javnih naročil) in navedel (zahtevek za revizijo, str. 8), da »naročnik s citiranim odgovorom ni uspel prepričljivo pojasniti oz. dejansko sploh ni odgovoril na vprašanje v delu, ki se nanaša na očitek nesorazmernosti zahteve, da mora imeti služba SOC dve lokaciji, na območju RS, ki sta oddaljeni vsaj 100 kilometrov, niti ni pojasnil, zakaj bi ponudnik s certifikatom ISO 27001, ki dejansko ni povezan s predmetnim javnim naročilom storitve telefonije, izvajali bolje od ponudnikov, ki s spornim certifikatom ne razpolagajo«. Kot je razvidno iz vlagateljevega citata, se oboje, za kar je vlagatelj navedel, da naročnik nanju ni odgovoril, ne nanašata na pridobivanje informacij za pripravo ponudbe, temveč iz njiju izhaja očitek o nezakonitosti zahtev, ki ju je določil naročnik, uveljavljanju nezakonitosti pa je namenjen zahtevek za revizijo (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik z odgovorom, ki je bil objavljen 11. 11. 2020 ob 15.30 na portalu javnih naročil in s katerim je odgovoril na vprašanje št. 50, spremenil zahtevo o dveh lokacijah SOC na eno lokacijo.
Vlagatelj je pri opozorilu na odgovor na vprašanje št. 9 (odgovor, objavljen 30. 10. 2021 ob 9.41 na portalu javnih naročil) tudi navedel (zahtevek za revizijo, str. 7), da naročnik »na vprašanje glede zahtevanih kadrov sploh ni odgovoril«. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je mogoče vprašanje št. 9 v delu, ki se nanaša na kader (Za SOC naročnik zahteva 3 kadre z zahtevanimi znanji, kar je premalo za pokrivanje v režimu 24/7. Ali to pomeni, da ni nujno, da so ti kadri na voljo v takšnem režimu?), razumeti kot zahtevo za pojasnilo informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, saj se nanaša na pojasnilo kombinacije zahtev »v režimu 24/7 in zagotavljanje storitev ravni 1 (tier one) upravljanje varnostnih dogodkov« (točka 1.3 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija«, enajsti odstavek, str. 11–12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, druga poved, druga alinea, označena s krogcem) in »vsaj 3 dedicirani in certificirani varnostni analitiki, od katerih mora biti vsaj en usposobljen za obravnavo naprednih varnostnih groženj« (točka 1.3 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija«, enajsti odstavek, str. 11–12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, druga poved, četrta alinea, označena s krogcem), »ponudnik« pa mora skladno z dvanajstim odstavkom točke 1.3 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) »v prilogi podati opis organizacije službe varnostno operativnega centra (SOC), ki deluje pri ponudniku«. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz odgovora (na vprašanje št. 9), objavljenega 30. 10. 2021 ob 9.41 na portalu javnih naročil, niso (vsaj ne jasno) razvidne informacije o kadrih, zato se strinja z vlagateljem, da naročnik na vprašanje št. 9 v tem delu ni odgovoril. Državna revizijska komisija je zato ugotovila, da naročnik ni ravnal skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ker ni (vsaj ne jasno) zagotovil informacij za izpostavljeni del vprašanja št. 9.
Vlagatelj je navedel, da zahteva za SOC »ni v nikakršni povezavi s storitvami telefonije« (zahtevek za revizijo, str. 4), čemur naročnik pritrjuje (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 31), ko je navedel, da »že sam vlagatelj navaja, da bi storitve SOC lahko uvrstili v okviru sklopa WIFI ali optičnih povezav, pri čemer dejansko potrjuje, da so storitve SOC povezane s predmetom enotnega javnega naročila, kot ga je oblikoval naročnik. S tem odpadejo kot neutemeljene vse navedbe vlagatelja s katerimi trdi, da storitve SOC niso povezane s predmetom javnega naročila, saj je iz izvajanja vlagatelja razvidno, da svojo utemeljitev gradi na predpostavki, da niso povezane s storitvami fiksne in mobilne telefonije, čemur naročnik ne oporeka, pri čemer pa vlagatelj pozablja, da so povezane z drugimi storitvami, vsaj s storitvami WIFI in storitvami optičnih povezav, ki pa so del enotnega javnega naročila, kar je naročnik utemeljil zgoraj«. Kot izhaja iz citiranega naročnikovega odgovora, naročnik ne oporeka temu, da zahteva za SOC ni povezana s storitvami mobilne in fiksne telefonije, vendar ob sklicevanju na vlagateljevo navedbo s str. 7 zahtevka za revizijo, da »vlagatelj je prepričan, da naročnik tudi s predmetnim pojasnilom« [tj. z odgovorom (na vprašanje št. 9), ki je bil objavljen 30. 10. 2020 ob 9.41 na portalu javnih naročil] »ni uspel upravičiti vključitve SOC in s tem povezanih zahtev (vključno s certifikatom ISO 27001) v predmetno javno naročilo (pri čemer na vprašanje glede zahtevanih kadrov sploh ni odgovoril), zato vlagatelj vztraja, da ne bi smele biti vključene v predmetno javno naročilo, vsaj ne v okviru enovitega javnega naročila, temveč bi jih moral naročnik oddati kot ločen sklop (predvsem pa razpisati katere storitve sploh naroča v okviru SOC-a, saj ta trenutek kaže, da pogoje in zahteve glede tega ima v razpisu, samih storitev pa nikjer ne zahteva), če že, pa v okviru sklopa WIFI ali optičnih povezav, nikakor pa ne v okviru storitev fiksne in mobilne telefonije (preko katere se niti ne posredujejo občutljivi podatki, ki bi bili lahko tarča kibernetskih napadov), ki sta zaprta sistema, niti v ne v okviru sestrskega klica ali zagotavljanja kabelske televizije«, ugotavlja, da so povezane z drugimi storitvami. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da je vlagatelj na str. 7 zahtevka za revizijo navedel besedilo »v okviru sklopa WIFI ali optičnih povezav«, vendar je to besedilo navedel pogojno (namreč »če že«), pri čemer je iz konteksta razvidno, čemu je tako navedel. Vlagatelj si namreč prizadeva za razdelitev javnega naročila v sklope, zato v primeru razdelitve javnega naročila v sklope in bi zato naročnik storitve fiksne in mobilne telefonije oddajal neodvisno od drugih delov predmeta javnega naročila, vlagatelju zahteve za SOC niti ne bi bilo treba izpodbijati, če je naročnik ne bi zahteval tudi za storitve fiksne in mobilne telefonije. Državna revizijska komisija poleg tega ugotavlja, da je vlagatelj na str. 6 zahtevka za revizijo navedel, da »izvajanje storitev mobilne in fiksne telefonije, DECT-a, zagotavljanja optičnih povezav, sestrskega klica, kabelske televizije, Wifi povezave, z odzivnim centrom SOC nima nobene povezave (na eni strani govorimo o storitvah odzivnega centra v primeru kibernetskih napadov (očitno na naročnika, čeprav tega ne razpisuje), na drugi strani pa večina razpisanih storitev teče v zaprtih sistemih – telekomunikacijski sistemi so namreč zaprti sistemi, prav tako kabelska televizija, sestrski klic idr.«, iz tega pa je razvidno, da je vlagatelj trdilno (in ne pogojno) uveljavljal, da naročnik ne bi bil upravičen določiti zahtev za SOC niti »v okviru sklopa WIFI ali optičnih povezav«.
Vlagatelj je na več mestih v zahtevku za revizijo (npr. str. 5, 6 in 7) navedel, da naročnik ni določil nobenih storitev SOC, čemur pritrjuje tudi naročnik, in sicer najprej glede na vsebino odgovora (na vprašanje št. 9), ki je bil objavljen 30. 10. 2020 ob 9.41 na portalu javnih naročil, nato pa vsebino odgovora (na vprašanje št. 36), ki je bil objavljen 11. 11. 2020 ob 15.23 na portalu javnih naročil, končno pa tudi v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 (str. 31), ko je navedel, da »naročnik sploh ne naroča storitve SOC ampak s to zahtevo od ponudnika zahteva izkazovanje ustrezno visoke ravni skrbi za pravilno in varno delovanje ponujenih storitev«. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da zgolj umestitev zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila še ne odgovori na vprašanje, ali ta dejansko pomeni tisto, kot bi posamezen del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila sporočal. Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da bi bilo vprašanje zagotavljanja kibernetske varnosti povezano z vprašanjem naročnikovih potreb, saj bi se s tem ugotavljalo, kaj naročnik nabavlja. Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku, da svoje potrebe uresničuje na način, ki se mu zdi najprimernejši (bodisi notranji bodisi zunanji resursi), vendar mora v primeru iskanja zunanjih resursov, če oddaja javno naročilo, ravnati skladno z ZJN-3 (tu pride v ospredje vprašanje, kako naročnik nabavlja). Državna revizijska komisija na podlagi izpostavljenih naročnikovih odgovorov s portala javnih naročil in sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 (str. 31) že glede na zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za SOC ugotavlja, da ni jasno, natančno in nedvoumno razvidno (kršitev načela transparentnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-3), kaj glede kibernetskega varovanja naročnik naroča (to ne izhaja jasno, natančno in nedvoumno niti iz odgovora, objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.41 na portalu javnih naročil), pač pa je zahteve za SOC (ki vključujejo zahteve za prostor in kadre) glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila mogoče razumeti vsaj kot določanje pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost iz točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3. To je vlagatelj tudi vsebinsko uveljavljal, ko je navedel, da »sicer naročnik ni razpisal oziroma konkretiziral nobenih storitev iz naslova SOC, temveč postavlja zgolj pogoje« (zahtevek za revizijo, str. 5) in »naročnik sicer podrobno opredeljuje, da mora izvajalec imeti center SOC, vendar v zvezi s tem v javnem naročilu ne naroča nobenih storitev, res pa je, da postavlja tudi pogoje za priznanje sposobnosti, pri čemer ti pogoji niso odraženi v izvajanju katerekoli dejavnosti« (zahtevek za revizijo, str. 6), četudi bi se v delih te navedbe nanašale na pogoj iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), saj je vsaj iz navedbe »postavlja zgolj pogoje« razvidno, da je napisana splošneje.
Državna revizijska komisija poudarja, da je jasna, natančna in nedvoumna določitev predmeta javnega naročila v zvezi z zagotavljanjem kibernetske varnosti pomembna tudi zato, ker bi bilo šele na podlage ugotovitve, kaj naročnik nabavlja, mogoče tudi ugotavljati, ali so zahteve, ki se nanašajo na pogoje za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti iz točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3, povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (druga poved iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3). Vlagatelj je namreč problematiziral SOC tudi z vidika zahtev za oddaljenost dveh lokacij SOC in njune lokacije na območju Republike Slovenije (točka 1.3 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija«, enajsti odstavek, str. 11–12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, druga poved, tretja alinea, označena z vezajem, pod peto alineo, označeno s krogcem) (zahtevek za revizijo, str. 6–8) (naročnik je sicer zahtevo glede števila lokacij z odgovorom, ki je bil 11. 11. 2020 ob 15.30 objavljenim na portalu javnih naročil, spremenil) in razpolaganja SOC z veljavnim certifikatom ISO 27001 (točka 1.3 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija«, enajsti odstavek, str. 11–12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, druga poved, sedma alinea, označena s krogcem) (zahtevek za revizijo, str. 7). Ker je Državna revizijska komisija ugotovila že kršitev 6. člena ZJN-3, ki za uskladitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila z ZJN-3 terja njeno ustrezno prilagoditev, ni odločala še o kršitvi druge povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, saj to ne bi več vplivalo na vlagateljev uspeh z zahtevkom za revizijo v tem delu. Kljub temu pa Državna revizijska komisija dodaja, da bi zaradi kršitve 6. člena ZJN-3 ter odsotnosti jasne, natančne in nedvoumne določitve predmeta javnega naročila v zvezi z zagotavljanjem kibernetske varnosti lahko še enostavneje ugotovila kršitev druge povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, saj se ne bi mogla opreti na konkretne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Državna revizijska komisija pri tem še dodaja, da ni ugotavljala, ali bi katera izmed zahtev, ki se nanaša na SOC, sicer spadala med posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila v smislu prve povedi iz prvega odstavka 93. člena ZJN-3. Če bi katera izmed teh to bila, bi bilo tudi zanje treba upoštevati zahtevo o povezavi s predmetom javnega naročila (v tem primeru v skladu s petim odstavkom 84. člena ZJN-3), vendar je jasna, natančna in nedvoumna določitev predmeta javnega naročila v zvezi z zagotavljanjem kibernetske varnosti, kot je Državna revizijska komisija že predhodno ugotovila, izostala.
Ob ugotovitvi kršitve 6. člena ZJN-3 v tem delu zahtevka za revizijo Državni revizijski komisiji ni treba tudi ugotavljati, ali bi bila podana tudi kršitev 5. člena ZJN-3, ki jo je vlagatelj uveljavljal (zahtevek za revizijo, str. 4) z navajanjem, da so »zahteve oziroma pogoji v zvezi s« SOC »napisani izključno z namenom neupravičenega omejevanja konkurence«, saj to ne bi več vplivalo na vlagateljev položaj.
Državna revizijska komisija pri reševanju zahtevka za revizijo ni kot ključno upoštevala, da je naročnik tudi glede na odgovor, objavljen 30. 10. 2020 ob 9.41, dejansko kontradiktoren. Četudi naročnik meni, da ne naroča »storitev SOC« (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 31), je z zahtevo za SOC vsaj posredno zahteval zagotavljanje storitev, ki imajo zvezo s kibernetsko varnostjo, zato je vsaj posredno določal del predmeta javnega naročila, zato je toliko bolj pomembno, da bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v tem delu določena jasno, natančno in nedvoumno.
Glede »izvedbe povezave sistema bolniške signalizacije (sestrski klic) z vsemi sistemi telefonije, ki jih določi naročnik (IP, DECT in klasična telefonija)«:
Naročnik je v točki 12 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil:
»Naročnik uporablja klicni in komunikacijski sistem za bolnišnice ZETTLER Medicall 800. Ta sistem podpira tudi vmesnike za povezavo do obstoječega sistema večcelične DECT telefonije, ki deluje na komunikacijskem sistemu Unify OpenScape 4000.
Obstoječi vmesnik podpira govorno in dvosmerno podatkovno komunikacijo z DECT telefonskimi aparati (prikaz in sprejem alarmov na DECT telefonskih aparatih). Ponudnik je dolžan pri tehnični rešitvi ponuditi še naslednjo opremo:
- Za DECT sistem: vmesnik za povezavo s komunikacijskim sistemom ZETTLER
- Za komunikacijski sistem ZETTLER: vmesnik za povezavo z DECT sistemom
Minimalne zahteve za povezavo med sistemoma:
- Minimalno 60 istočasnih govornih povezav med sistemoma
- Dvosmerna podatkovna komunikacija med sistemom ZETTLER in DECT telefonskimi aparati«.
Naročnik je v zvezi s sestrskim klicem na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 10, druga alinea):
»Naročnik zahteva opremo za bolnišnični signalizacijski sistem Zettler, pri čemer zahteva ni skladna z določili ZJN-3, saj naročnik eksplicitno navaja blagovno znamko, pri čemer pa ta del naročila ni ločen kot sklop, s čimer se ponudnike, ki ne ponujajo navedene blagovne znamke, neupravičeno izloča, saj gre za nebistveni del posla, ki pa je zaradi dejstva, da naročilo ni razdeljeno na sklope, bistven za oddajo ponudbe in neupravičeno omejuje konkurenco. Predlagamo, da konkurenco v tem delu razširite ter ta del posla ločite na svoj sklop, oziroma dopustite tudi druge blagovne znamke, pri čemer prosimo za navedbo tehničnih zahtev, ki jih mora ponujena oprema izpolnjevati. Navedeno štejte kot opozorilo pred vložitvijo revizijskega zahtevka.«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Ponudnik je napačno razumel zahtevo razpisne dokumentacije. Navedena blagovna znamka Zettler ni predmet povpraševanja, saj naročnik ne zahteva nobene opreme proizvajalca Zettler. Naročnik izpostavlja , da trenutno uporablja bolniško signalizacijo proizvajalca Zettler, zato mora ponudnik ponuditi rešitev, ki zagotavlja povezljivost z obstoječim bolniškim sistemom Zettler«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 9), da iz odgovora (na vprašanje št. 10, druga alinea), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, »ni jasno, kakšno rešitev naj ponudnik ponudi, če naročnik z vso opremo že razpolaga, kar je želel ponudnik izpostaviti v zastavljenem vprašanju«. Vlagatelj je s tem smiselno uveljavljal, da je naročnik kršil 6. člen ZJN-3 pri določitvi tehničnih specifikacij.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 12 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) navedel, s katero opremo že razpolaga [tj. Zettler (Medicall 800)], od gospodarskih subjektov pa je zahteval, da pri ponudbi opreme, ki jo nabavlja s tem javnim naročilom, upoštevajo, da bo kompatibilna z opremo, s katero že razpolaga. Ta določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zaradi sklicevanja na opremo Zettler (Medicall 800) ni pripravljena v nasprotju s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3, saj se ne nanaša na položaj, ki ga ureja šesti odstavek 68. člena ZJN-3 (v tem smislu prim. z zadevo št. 018-063/2013). Državna revizijska komisija zato pritrjuje odgovoru, objavljenem 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, da je vprašanje št. 10, druga alinea, izhajalo iz napačnega izhodišča.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz točke 12 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) razvidno, da naročnik ne naroča »storitve "sestrski klic"«, kot je pravilno navedel naročnik (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 31), temveč naroča opremo, ki bo omogočila povezavo med, kot je razvidno iz vsebine točke 12 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), »DECT sistemom« in »komunikacijskim sistemom ZETTLER«. Naročnik je v dveh alineah določil »Minimalne zahteve za povezavo med sistemoma«, torej minimalni zahtevi, da se povežeta »DECT sistem« in »komunikacijski sistem ZETTLER«, s katerim naročnik že razpolaga.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vprašanja št. 10, druga alinea, razvidno, da je spraševalec tudi navedel: »prosimo za navedbo tehničnih zahtev, ki jih mora ponujena oprema izpolnjevati«. To besedilo sledi besedilu »oziroma dopustite tudi druge blagovne znamke, pri čemer [prosimo …]«. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo mogoče celoten del vprašanja št. 10, druga alinea, v delu, ki ga je v tem odstavku tega dela obrazložitve tega sklepa citirala, razumeti tako, kot je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo (str. 9), temveč je upoštevala, da če je treba vlagateljevo navedbo, da »ni jasno, kakšno rešitev naj ponudnik ponudi«, obravnavati tako, da naročnik ni zagotovil informacij o tehničnih specifikacijah za pripravo ponudb glede zahteve, da se povežeta »DECT sistem« in »komunikacijski sistem ZETTLER«, s katerim naročnik že razpolaga, je naročnik že določil nekatere, čeprav morebiti splošne značilnosti. Katere druge značilnosti bi moral naročnik še navesti, da bi bilo mogoče pripraviti ponudbo, pa vlagatelj ni navedel. Vlagatelj je tudi navedel (vloga z dne 27. 11. 2020, str. 5), da »ni jasno, kaj je po pogodbi v zvezi s tem sploh potrebno storiti«, vendar izraza »v zvezi s tem«, zlasti pa, na kaj se nanaša besedilo »s tem«, ni konkretiziral. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da že iz vsebine točke 1.3 (Tehnična podpora) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izhaja, da naročnik povprašuje po opremi, ki bo omogočila, da se povežeta »DECT sistem« in »komunikacijski sistem ZETTLER«, s katerim naročnik že razpolaga. Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je vlagatelj želel tako v zahtevku za revizijo kot v vlogi z dne 27. 11. 2020 opozoriti na morebitno nejasnost, ker iz naslova točke 12 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izhaja, da se naročnik ne sklicuje le na telefonijo DECT (kot je to izrecno razvidno iz vsebine točke 12 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija«, str. 43 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), temveč tudi na telefonijo IP in fiksno telefonijo, saj bi vlagatelj to lahko konkretno navedel. Državna revizijska komisija poleg tega tudi ugotavlja, da (vsebinska, meritorna) obravnava kršitve o taki nejasnosti tudi ne bi bila mogoča, saj je treba upoštevati omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, ker niti iz vprašanja št. 10, druga alinea, takega očitka ni mogoče razbrati.
Glede »storitev kabelske televizije«:
Naročnik je v točki 13 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43–44 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil zahteve, s katerimi mora gospodarski subjekt »zagotoviti storitev kabelske televizije do vstopnih točk COAX internih antenskih sistemov kabelske televizije na« 13 »lokacijah« (drugi odstavek), ki jih je naštel v nadaljevanju, pri čemer je med drugim tudi navedel:
– »Sistem CATV mora zagotoviti najmanj 40 analognih TV programov in najmanj 60 digitalnih TV programov in najmanj 30 radijskih programov.« (tretji odstavek),
– »Storitev kabelske televizije se izvede preko optičnega dostopa. Ponudnik mora zagotoviti zajem in distribucijo izbranih televizijskih in radijskih programov ter urediti, priskrbeti avtorske pravice za njihovo redistribucijo. Ponudnik mora nuditi redno vzdrževanje in odpravo napak na sistemih prenosa.« (četrti odstavek),
– »Kakovost digitalnega signala na vstopni točki naročnikovega kabelskega razvoda mora omogočati sprejem celotne programske sheme na aparatih, ki jih ima naročnik na posameznih klinikah. Naročnik ima v uporabi tako stare analogne televizijske aparate kot tudi nove z vgrajenim DVB-C dekoderjem.« (peti odstavek)
in
– »Izbrani ponudnik mora zagotoviti dovolj močan in kvaliteten signal ter vso potrebno opremo za priključitev na predpripravljeno COAX instalacijo, kjer le-ta obstaja oz. vzpostaviti novo za ta namen. Ponudnik opravi konfiguriranje in testiranje delovanja dobavljenih komponent s komponentami obstoječega sistema. Ponudnik bo z rednim vzdrževanjem in odpravo napak skrbel za njegovo brezhibno delovanje. Ponudnik mora dobaviti in vzpostaviti tudi ojačevalce, če so le-ti potrebno.« (sedmi odstavek).
Naročnik je v zvezi s storitvami kabelske televizije na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 26):
»Ali lahko namesto CATV priključkov za TV ponudniki ponudijo drugačno tehnologijo (npr. preko IP), saj je tehnologija nebistvena glede na namen; posledično je tudi referenčna zahteva neupravičena v točki 5 referenc?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Ker terminalska oprema ni predmet razpisa, bo naročnik celotno CATV omrežje pustil v obstoječem stanju, ponudnik pa mora zagotavljati signal. Za naročnika je edino sprejemljiva zahtevana tehnologija«,
– na predlog (vprašanje št. 48):
»Predlagamo, da naročnik umakne CATV zahtevo, saj gre za minimalno število naprav, ki jih z drugo tehnologijo lahko povsem enakovredno nadomestimo (npr. IPTV, brezžična TV) s temi tehnologijami je mogoča zagotoviti FullHD signal, zato ni jasno, zakaj naročnik predpisuje tehnologijo in ne storitve, ki je nekateri ponudniki ne morejo ponuditi (zahteva namreč uporabo CATV signala, ki pa na tej lokaciji ni na voljo vsem ponudnikom, hkrati pa gre za marginalno zahtevo, ki bi jo naročnik lahko tudi izločil v svoj sklop in oddal posebej ali v sklopu, tako pa onemogoča oddajo celotne ponudbe, čeprav storitev za celotno obdobje ne predstavlja niti promila celotne pogodbene vrednosti.
Dodatno vprašanje: Naročnik je podal zahtevo: Sistem CATV mora zagotoviti najmanj 40 analognih TV programov in najmanj 60 digitalnih TV programov in najmanj 30 radijskih programov.« Kakšen je razlog za zahtevo po »analognih TV signalih«, saj ti ne obstajajo več, podobno kot CATV tehnologija. Predlagamo umik in zahtevo po zgolj digitalnih signalih, saj analognih nihče ne more zagotoviti (sistem DVB-T v RS namreč že nekaj let oddaja zgolj digitalno, podobno so vsi drugi signali digitalni).«
11. 11. 2020 ob 15.30 odgovoril:
»Odgovor je podan v odgovoru št. 26. Analogni signali v CATV omrežju so za naročnika pomembni zaradi obstoječe opreme, ki v večini ne podpira digitalnih signalov«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik zahteval zagotavljanje storitev kabelske televizije po koaksialnem kablu, čeprav je te storitve mogoče ponuditi tudi po drugih medijih (npr. UTP),
– je naročnik neupravičeno in brez posebnega tehničnega razloga izrecno prepovedal ponudbo enakih televizijskih programov prek brezžičnega ali IP omrežja in izrecno zahteval »analogni« televizijski signal, »česar od uvedbe DVB-T signala nekaj let nazaj ne ponuja nihče več, razen kabelski operaterji, ki z digitalnega signala le-tega konvertirajo v analognega, pri čemer naročnik nima analognih TV sprejemnikov (pa tudi če bi jih imel bi ponudnik lahko ponudil ustrezne vmesnike)«,
– lahko ponudi iste zahtevane televizijske in radijske programe ali več od njih na zahtevanih lokacijah, v enaki ali boljši ločljivosti slike, prek IP omrežja ali z brezžičnim vmesnikom, ki ga ima v svoji ponudbi, pa mu je to naročnik neupravičeno prepovedal,
– »CATV omrežje« »za prenos TV/RA signala do razpisanih naprav niti ni potrebno (vlagatelj ima, kot pojasnjeno v nadaljevanju, tako IP kot tudi brezžične rešitve, ki nudijo enakovredno ali celo boljšo kakovost storitve)«,
– je mogoče zahtevo »po kabelski TV z drugo tehnologijo povsem enakovredno nadomestiti (npr. IPTV, brezžična TV) – s temi tehnologijami je mogoča zagotoviti FullHD signal, zato ni jasno, zakaj naročnik predpisuje tehnologijo in ne storitve, ki je nekateri ponudniki ne morejo ponuditi (zahtev namreč uporabo CATV signala, ki pa na tej lokaciji ni na voljo vsem uporabnikom) in gre očitno le za neupravičeno omejevanje konkurence brez prave podlage«.
Vlagateljeve navedbe v zvezi s storitvami kabelske televizije je treba razumeti (gl. tudi zahtevek za revizijo, str. 3), da vlagatelj očita naročniku, da je kršil četrti odstavek 68. člena ZJN-3, skladno s katerim morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz točke 13 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43–44 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izhaja, da je naročnik omogočil ponudbo storitev kabelske televizije le prek koaksialnega kabla, zato ta zahteva preprečuje možnost uspešnega sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila vsem tistim gospodarskim subjektom, ki bi naročniku ponudili storitve kabelske televizije prek drugega medija oziroma bi mu ponudili drugačno tehnologijo. Če ima omejitvena narava te zahteve stvarno (objektivno) podlago, potem ni mogoče zaključiti, da bi bilo omejevanje možnosti ponudb storitev kabelske televizije le prek koaksialnega kabla neupravičeno.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik ni zavrnil vlagateljevih navedb z utemeljitvijo, iz katere bi izhajalo, da rešitve ali tehnologije, na katere se je skliceval vlagatelj, ne bi bile (v tehničnem smislu) enakovredne tistim rešitvam ali tehnologijam, ki jih zahteva v točki 13 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43–44 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) [kar tudi pomeni, da ni mogoče zaključiti, da se naročnik bodisi strinja bodisi se ne strinja, da so rešitve ali tehnologije, na katere se je skliceval vlagatelj, (v tehničnem smislu) enakovredne tistim rešitvam ali tehnologijam, ki jih zahteva v točki 13 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43–44 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila)], temveč je vlagateljeve navedbe zavrnil z utemeljitvijo, iz katere izhaja, da bi njihov sprejem pomenil zanj finančne posledice, ker jih obstoječa oprema in infrastruktura ne podpirata, za zamenjavo ali nadgradnjo obstoječe opreme in infrastrukture pa naročnik nima planiranih finančnih sredstev. Čeprav se je naročnik s to utemeljitvijo skliceval na finančne posledice, pa je glede na to, da nima planiranih finančnih sredstev za zamenjavo ali nadgradnjo obstoječe opreme in infrastrukture, treba bolj razumeti, da niso finančne posledice tisti razlog, ki mu ne bi omogočil izbire druge rešitve ali tehnologije (kar seveda ne pomeni, da bo naročnik zagotovil finančna sredstva), temveč bi to bila nezmožnost uporabe vse opreme. Naročnik z izbiro druge rešitve ali tehnologije tako ne bi mogel doseči namena izvedbe javnega naročila za ta del predmeta javnega naročila. Naročniku torej ne koristi izbira druge rešitve ali tehnologije, če zaradi njene oziroma njune izbire ne bi mogel zadovoljiti potrebe, zaradi katere je v tem delu predmeta javnega naročila izvajal postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik zahteval zagotavljanje storitev kabelske televizije po koaksialnem kablu (in ne po kakšnem drugem mediju), ker je upošteval obstoječe dejansko stanje na svojih lokacijah.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zvezi s storitvami kabelske televizije navedel svoje zaključke, s katerimi je utemeljeval, da je naročnik storil posamezne kršitve pri določitvi zahtev za storitve kabelske televizije. Vlagatelj je v zvezi s temi kršitvami navedel dejstva, kot to določa drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, vendar nobenega izmed dejstev ni tudi dokazal, saj nobenega ni niti dokazoval, kar bi sicer moral (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je bila zato pri ugotavljanju kršitev ZJN-3 zaradi določitve zahtev v zvezi s storitvami kabelske televizije omejena s to vlagateljevo opustitvijo, in je morala upoštevati, da vlagatelj ni dokazal dejstev, ki se nanašajo na tehnične značilnosti. Državna revizijska komisija dodaja, da so pojmi enak (pa tudi enakovreden) in neupravičen (pravni) zaključki in ne dejstva, zato je za sprejem stališča, da je naročnik kršil četrti odstavek 68. člena ZJN-3 pri določitvi tehničnih specifikacij, pomembno, da vlagatelj navede dejstva in dokaze (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), da bi bilo mogoče narediti te (pravne) zaključke.
Vlagatelj je navedel, da obstajajo druge enakovredne tehnologije za zagotavljanje storitev kabelske televizije kot po koaksialnem kablu in da mu »ni jasno, zakaj naročnik predpisuje tehnologijo in ne storitve«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so iz točke 13 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 43–44 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ter odgovorov, objavljenih 30. 10. 2020 ob 9.44 (na vprašanje št. 26) in 11. 11. 2020 ob 15.30 (na vprašanje 48) na portalu javnih naročil, razvidni razlogi za omejevanje na eno tehnologijo, ti pa izvirajo iz obstoječe opreme, s katero razpolaga naročnik. Iz odgovora (na vprašanje št. 26), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, da »bo naročnik celotno CATV omrežje pustil v obstoječem stanju«, »[k]er terminalska oprema ni predmet razpisa«, je razvidno, da naročnik ne bo posegal v noben del obstoječega omrežja kabelske televizije, zato bi vlagatelj lahko že v zahtevku za revizijo zmogel navajati razloge, ki jih je navedel v vlogi z dne 27. 11. 2020 (str. 5): da »nadgradnja obstoječe infrastrukture v npr. primeru brezžične TV preko 4G ni potrebna (še več: naročnik lahko pridobi prostor, saj lahko CATV kable v celoti odstrani, ker jih v tem primeru ne potrebuje več, ali jih uporabi za kaj drugega)«. Dejstvo, da je naročnik v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 33, navedel, da bi moral zaradi vlagateljevih predlogov zamenjati ali nadgraditi obstoječo opremo in infrastrukturo, ni odločilno, saj je vsebino te navedbe iz sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 33, čeprav ne z uporabo enakih besed, podal že s citiranim delom odgovora (na vprašanje št. 26), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil.
Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj navedel (zahtevek za revizijo, str. 4), da »naročnik nima analognih TV sprejemnikov«, s čimer je oporekal vsebini petega odstavka točke 13 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 44 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), vendar te trditve ni dokazal, saj je ni niti dokazoval (prim. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), zato Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel podatek, ki ni točen ali resničen. Državna revizijska komisija je zato upoštevala, da ima naročnik v svojih prostorih v uporabi tudi »analogne televizijske aparate«. Vlagatelj je še navedel (zahtevek za revizijo, str. 4), da bi lahko ponudil zahtevane televizijske in radijske programe prek IP omrežja ali z brezžičnim vmesnikom, navedel pa je tudi, da bi »lahko ponudil ustrezne vmesnike«. Iz navedenega je mogoče razumeti, da je vlagatelj uveljavljal, da naročnik nima podlage, da bi kljub uporabi »analognih televizijskih aparatov« omejeval možnost ponujanja zahtevanih televizijskih in radijskih programov prek IP omrežja ali z (brezžičnim oziroma ustreznim) vmesnikom. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni dokazal, saj ni niti dokazoval, da bi bilo mogoče uspešno uporabiti obstoječe »analogne televizijske aparate« pri naročniku kljub drugačni rešitvi ali tehnologiji, ki bi jo želel ponuditi vlagatelj.
Čeprav je Državna revizijska komisija z dopisom št. 018-191/2020-11 z dne 12. 1. 2021 omogočila vlagatelju, da se izreče o navedbah naročnika iz dokumenta št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, kar je vlagatelj storil z vlogo z dne 15. 1. 2021, vlagatelj zaradi tega ni mogel pridobiti pravice uveljavljati še dejstev, ki jih ni uveljavljal že v zahtevku za revizijo ali eventualno ob izpolnjenem pogoju iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN v opredelitvi do sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, kar zlasti velja, če naročnik ni v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 navedel nič drugače, kot je to že navedel v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020. Ker je naročnik v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, str. 5, v zvezi s storitvami kabelske televizije le ponovil navedbe iz sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 32–33, pri čemer je vsebinska razlika le v tem, da ni citiral vprašanj št. 10, druga alinea, in 48 ter odgovorov nanju, ki sta bila objavljena na portalu javnih naročil, vlagatelj ne more šele v vlogi z dne 15. 1. 2021 (str. 5) uspešno uveljaviti, da »imajo televizije analogni in digitalni vhod za predvajanje, tako pri kablu kot pri DSL ali spletni tehnologiji to nima nikakršne zveze – če ima naprava za predvajanje analogni izhod (scart, svideo ali RCA); potem je mogoče predvajati sliko na TV. Ali prihaja iz "škatlice", ki za vhod dobi kabelski signal ali internetni signal je popolnoma irelevantno.«
Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ni imela podlage, da zaključi, da omejevanje možnosti ponudb storitev kabelske televizije le prek koaksialnega kabla nima stvarne (objektivne) podlage, zato ni mogla zaključiti, da bi jo naročnik določil neupravičeno. Čeprav je res, da tako zahtevo lahko izpolni le omejeno število gospodarskih subjektov, kot je tudi opozoril vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 4), to glede na dejstvo, da vlagatelj ni uspel dokazati naročnikove kršitve pri določitvi sicer omejevalne možnosti ponudbe storitev kabelske televizije le prek koaksialnega kabla, ne omogoča Državni revizijski komisiji, da bi ugotovila kršitev četrtega odstavka 68. člena ZJN-3.
Iz vsega predhodno navedenega je razvidno, da je Državna revizijska komisija ugotovila kršitvi, ki sta povezani z zahtevami za »službo varnostno operativnega centra (SOC)« in vsaj posredno prek nje s storitvami, ki imajo zvezo s kibernetsko varnostjo. Državna revizijska komisija je pri tem tudi ugotovila, da naročnik z nekaterimi razlogi ne more uspeti utemeljiti odločitve, da ne razdeli javnega naročila v sklope, vendar to ne pomeni že, da naročnik ne bi bil upravičen oddajati javnega naročila kot enotnega. Državna revizijska komisija namreč poudarja, da ni nujno, da bi moral naročnik z vsakim razlogom samostojno utemeljiti odločitev, da ne razdeli javnega naročila v sklope, temveč je pomembno, ali je naročnik navedel razloge, ki skupaj lahko utemeljijo odločitev, da ne razdeli javnega naročila v sklope. Posamezni razlogi so namreč medsebojno soodvisni. Tako npr. razlog, ki se nanaša na zahtevo, da se lahko zagotovi povezava med »DECT sistemom« in »komunikacijskim sistemom ZETTLER«, vpliva na tisti del predmeta javnega naročila, ki vsebuje zahteve za DECT, in kot tak ne vpliva na tisti del predmeta javnega naročila, ki se npr. nanaša na storitve kabelske televizije, vendar če se nek razlog nanaša na tisti del predmeta javnega naročila, ki vsebuje zahteve za DECT, in se ta razlog nanaša tudi na storitve kabelske televizije, bosta oba razloga skupaj lahko utemeljila združevanje predmeta javnega naročila glede 1. zagotovitve povezave med »DECT sistemom« in »komunikacijskim sistemom ZETTLER«, 2. DECT in 3. storitev kabelske televizije. Državna revizijska komisija tudi ne more spregledati, da k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila lahko prispeva možnost, da naročnik lahko predmet javnega naročila, ki je tehnično zahteven in obsežen, čim enostavneje in čim lažje obvladuje pri izvajanju na vseh svojih lokacijah. Ker pa je že ena izmed ugotovljenih kršitev povezana z določanjem predmeta javnega naročila, pri čemer je naročnik predmet javnega naročila združil v enotno javno naročilo, je Državna revizijska komisija zaradi medsebojnega vpliva tako določene dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (ne da bi morala ugotoviti, ali je naročnik upravičil odločitev, da javnega naročila ne razdeli v sklope) ugodila zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na kršitev v zvezi z opustitvijo razdelitve javnega naročila v sklope. Naročnik se bo moral v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila odločiti, ali bo glede na predmet, za katerega se bo odločil, javno naročilo oddajal kot enotno ali pa razdeljeno v sklope. Pri tem Državna revizijska komisija, če bi se naročnik odločil, da bo oddajal javno naročilo, razdeljeno v sklope, spominja na možnost iz četrtega odstavka 73. člena ZJN-3 o oddaji javnega naročila z združevanjem več ali vseh sklopov in možnost iz petega odstavka 73. člena ZJN-3 o oddaji izločenih sklopov brez uporabe postopkov oddaje javnega naročila po ZJN-3.
2) Neenakopravna obravnava ponudnikov, ki ponujajo novo opremo (oz. tovarniško podprto
opremo) in obstoječim ponudnikom
Vlagatelj se je skliceval na točko 1.4 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in navedel, da naročnik privilegira družbo Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana kot obstoječega izvajalca, saj njemu glede na odgovor (na vprašanje št. 11), ki je bil 30. 10. 2020 ob 9.42 objavljen na portalu javnih naročil, ni treba nuditi garancij, programske opreme ipd., drugi gospodarski subjekti pa bodo to morali ponuditi za novo instalirano (rabljeno) opremo, podobno pa naročnik diskriminatorno ravna glede na odgovor (na vprašanje 19), ki je bil 30. 10. 2020 ob 9.44 objavljen na portalu javnih naročil.
Naročnik je v zadnji (šesti) alinei prvega odstavka točke 1.4 (Vzpostavitev sistema komunikacij) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil:
»Izvajalec je dolžan:
[…]
• vsa na novo instalirana oprema mora biti dobavljena na lokacijo naročnika tovarniško nova. Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme. Vsa dobavljena oprema ostane v lasti izvajalca ves čas trajanja pogodbe, pri čemer izvajalec prevzema vse obveznosti vezane na vzdrževanje in popravila ponujene opreme.«
Naročnik je v zvezi z instalacijo opreme na portalu javnih naročil
– na vprašanje (vprašanje št. 11, točka 1):
»Naročnik je zapisal:
"vsa na novo instalirana oprema mora biti dobavljena na lokacijo naročnika tovarniško nova. Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme. Vsa dobavljena oprema ostane v lasti izvajalca ves čas trajanja pogodbe, pri čemer izvajalec prevzema vse obveznosti vezane na vzdrževanje in popravila ponujene opreme."
Zahteva neupravičeno privilegira obstoječega ponudnika, saj ta lahko obdrži staro že nameščeno opremo, drugi ponudniki pa morajo ponuditi novo opremo. Ali lahko drugi ponudniki ponudijo tudi staro opremo, ki izpolnjuje funkcionalne zahteve, saj jamčijo za delovanje sistema (enako je s fiksnimi telefoni domnevamo da jih obstoječi ponudnik ne bo zamenjal, ali lahko ostali ponudniki ponudijo rabljeno opremo, npr IP, DECT in klasične telefone, ki ustrezajo zapisanim zahtevam naročnika)?«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Strokovna zahteva naročnika po tovarniško novi opremi se spremeni, in po novem glasi:
Vsa na novo instalirana oprema mora biti tovarniško podprta ves čas trajanja pogodbe (garancija, programska oprema, rezervni deli)«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj se je skliceval tudi na vprašanje (vprašanje št. 19, točka 2):
»Naročnik ima v lasti 30 kos Optiset E standard terminalov. Jih lahko nadomestimo z drugimi rabljenimi?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»DA, z enakovrednimi«,
s čimer je tudi ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vprašanje št. 19, točka 2 se je nanašalo na zahtevo iz tretjega odstavka točke 3.1 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Naročnik ima v lasti 30 kos Optiset E standard terminalov, katere bi želeli uporabljati tudi v prihodnje. V primeru da sistem ni združljiv mora ponudnik na svoje stroške zamenjati vse obstoječe telefone družine Optiset E z novimi telefoni enakega standarda kvalitete in z enakimi funkcionalnostmi. Navedeno mora biti razvidno iz vsebine ponudbe.«
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik z odgovorom (na vprašanje št. 11, točka 1), objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, spremenil le tisti del zahteve iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12), ki se nanaša na novo tovarniško opremo, kar je razvidno iz povedi, pred navedbo novo določene zahteve. Naročnik z odgovorom (na vprašanje št. 11, točka 1), objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, tako ni posegel tudi v druge dele zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12): »Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme. Vsa dobavljena oprema ostane v lasti izvajalca ves čas trajanja pogodbe, pri čemer izvajalec prevzema vse obveznosti vezane na vzdrževanje in popravila ponujene opreme«, zaradi česar se zadnja (šesta) alinea prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) glasi: »Vsa na novo instalirana oprema mora biti tovarniško podprta ves čas trajanja pogodbe (garancija, programska oprema, rezervni deli). Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme. Vsa dobavljena oprema ostane v lasti izvajalca ves čas trajanja pogodbe, pri čemer izvajalec prevzema vse obveznosti vezane na vzdrževanje in popravila ponujene opreme.«
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da zahteva »Vsa na novo instalirana oprema mora biti tovarniško podprta ves čas trajanja pogodbe (garancija, programska oprema, rezervni deli).« enako velja za vse gospodarske subjekte, tako za obstoječega izvajalca kot za gospodarske subjekte, ki se šele potegujejo za pridobitev javnega naročila. Naročnik namreč zahtevo o tovarniški podpori ves čas trajanja pogodbe veže na opremo in ne na subjekt, ki to opremo zagotavlja. Če bi naročnik oddal javno naročilo obstoječemu izvajalcu, bi tudi zanj veljalo, da oprema, ki jo instalira na novo, mora biti tovarniško podprta. Naročnik zato ni kršil enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), ko je določil to zahtevo. Ob tem zaključku Državni revizijski komisiji ni bilo treba ugotavljati, ali bi bil izpolnjen pogoj iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN glede opozorila, saj po objavi odgovora (na vprašanje št. 11, točka 1) 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil vlagatelj niti ni navedel, da bi do 6. 11. 2020 do 10. ure (točka VII.1.2 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, objava 3. 11. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006115/2020-K01, in 4. 11. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 215-528037), ki je zadnji trenutek, do katerega je naročnik na portalu javnih naročil še sprejemal vprašanja, morebiti opozoril na kršitev zaradi spremembe zahteve, kot izhaja iz odgovora (na vprašanje št. 11, točka 1), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija med vprašanji, objavljenimi na portalu javnih naročil, sicer ni našla nobenega, ki bi se nanašal na spremenjeno zahtevo iz prve povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12). Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje naročniku (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 34), da je z vprašanjem št. 11 »prejel« »očitek oziroma zahtevo, da se dopusti, da drugi ponudniki namesto tovarniško nove opreme, katere namestitev je potrebna, ponudijo tudi staro opremo, čemur je naročnik v celoti ugodil«, vendar je tudi razumljivo, da naročnik s tem vprašanjem ni mogel še pridobiti opozorila v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN glede spremenjene zahteve iz prve povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12), saj se je ta zahteva spremenila šele z odgovorom na vprašanje št. 11.
Državna revizijska komisija pa se ne strinja z naročnikom, da se vprašanje št. 11 lahko kljub naknadni spremembi zahteve iz prve povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) razume ozko in se zato ne strinja, da bi bilo treba šteti, da je »zgolj« prejel očitek oziroma zahtevo, kot je to citiral v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 34. Iz vprašanja št. 11 je namreč razvidno, da je vlagatelj citiral zahtevo iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) v celoti in svoje opozorilo začel z besedilom, da »Zahteva neupravičeno privilegira obstoječega ponudnika, saj ta lahko obdrži staro že nameščeno opremo, drugi ponudniki pa morajo ponuditi novo opremo.« V citirani povedi je vlagatelj opozoril na privilegiran položaj obstoječega izvajalca zaradi že instalirane opreme. Tak očitani status se obstoječemu izvajalcu ne bi spremenil niti zaradi spremembe zahteve iz prve povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12), saj je naročnik ohranil besedilo »Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme.« Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva »Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme.« v delu, ki določa »že uporablja«, ne razlikuje med položajema, na kateri pravni podlagi temelji ta uporaba. Tako ta zahteva ne razlikuje položaja, ko naročnik opremo uporablja, ker je njen lastnik, od položaja, ko naročnik ni lastnik opreme in jo uporablja na podlagi drugega pravnega naslova (npr. najema). Da ima naročnik določeno opremo v lasti in je ne najema od obstoječega izvajalca, je razvidno vsaj iz tretjega odstavka točke 3.1 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) glede »30 kos Optiset E standard terminalov«. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da zahteve »Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme.« ni mogoče jasno, natančno in nedvoumno tolmačiti na način, da bi se nanašal le na en položaj (npr. le na opremo v naročnikovi lasti). Državna revizijska komisija dodaja, da zahteve »Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme.« ni mogoče jasno, natančno in nedvoumno tolmačiti na način, da se ne bi v ničemer mogla nanašati na položaj iz prve povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12), kot je naročnik uveljavljal v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 35. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da elementi opreme, ki pomenijo posodobitev obstoječe opreme, predstavljajo opremo, ki je prej še ni bilo, zato bi bilo to opremo mogoče razumeti tudi kot »na novo instalirano opremo« in bi zato tudi zanjo veljalo, da »mora biti tovarniško podprta ves čas trajanja pogodbe (garancija, programska oprema, rezervni deli)«. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj v zvezi z naročnikovo zahtevo »Vsa dobavljena oprema ostane v lasti izvajalca ves čas trajanja pogodbe, pri čemer izvajalec prevzema vse obveznosti vezane na vzdrževanje in popravila ponujene opreme.« niti ni navedel kakšnega razloga, zakaj bi pomenila kršitev 7. člena ZJN-3, poleg tega pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta zahteva ne razlikuje gospodarskih subjektov, saj za vse velja enako, zato v zvezi s to zahtevo ni ugotovila kršitve 7. člena ZJN-3.
Čeprav obstoječemu izvajalcu v primeru izbire ne bi bilo treba na novo instalirati opreme, ker ima pri naročniku določeno opremo že instalirano, tudi zanj veljajo enake obveznosti, če bo instaliral opremo na novo, v kar bi bilo treba vključiti tudi posodobitve opreme. Naročnik v tem smislu enako zahteva od vseh gospodarskih subjektov in zato kršitve 7. člena ZJN-3 ni. Vendar pa kljub navedenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da obstaja razlika med obstoječim izvajalcem in drugimi gospodarski subjekti zaradi opreme, ki je sedaj instalirana pri naročniku in ta ni v naročnikovi lasti, pač pa je v lasti obstoječega izvajalca in jo naročnik le najema. Ob izhodišču, da bi obstoječi izvajalec nadalje izvajal predmet javnega naročila pri naročniku, bi lahko še naprej uporabljal opremo, ki je že instalirana pri naročniku. Ta oprema ne bi bila za namen tega javnega naročila ne »tovarniško nova« [pred spremembo zahteve iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12)] ne »na novo instalirana oprema« [po spremembi zahteve iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12)] in zanjo ne bi veljalo, da »mora biti tovarniško podprta ves čas trajanja pogodbe (garancija, programska oprema, rezervni deli)«. Četudi bi obstoječi izvajalec svojo (lastniško) opremo pri naročniku posodobil, bi le za posodobitve lahko veljale zahteve, ki so vezane »na novo instalirano opremo«, ne pa tudi za to že instalirano opremo. Iz navedenega je razvidno, da je naročnik tako pred spremembo zahteve iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) kot po njeni spremembi določil blažje zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za obstoječo opremo, ki je v lasti obstoječega izvajalca, če ta oprema bodisi ne bo na novo instalirana bodisi ne bo posodobljena (če jo bo treba posodobiti, pa v tistem delu, ki ne bo pomenil posodobitve). Tako je mogoče razumeti, da je obstoječemu izvajalcu za nekatero lastniško opremo zadosti, če bo ta delovala pod obstoječimi pogoji (npr. ker je ni treba zamenjati z novo), vlagatelj pa bi moral, če bi bila izbrana njegova ponudba, na novo instalirati to opremo in bi zanjo veljale v polnosti zahteve iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12). Državna revizijska komisija sicer ne izključuje možnosti, da bi se vlagatelj dogovoril z obstoječim izvajalcem, da v primeru izbire vlagateljeve ponudbe pridobi pravico uporabe opreme obstoječega izvajalca (npr. nakup ali najem), vendar to ne vpliva na ugotavljanje, ali je naročnik zagotovil ravnanje, ki je skladno s 7. členom ZJN-3, ko je za to javno naročilo določil zahteve iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima naročnik interes, da oprema (brezhibno) deluje ne glede na to, ali jo od ponudnika le najema ali pa jo ima v svojem lastništvu. V tem smislu naročnik ne more kršiti enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), če od vseh gospodarskih subjektov zahteva, da njihova oprema (brezhibno) deluje. Vendar Državna revizijska komisija ne iz sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 ne iz dokumenta št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 ni mogla ugotoviti kakšnega razloga, s katerim bi naročnik uspel utemeljiti, da sme upravičeno različno obravnavati gospodarske subjekte, ki mu opremo dajejo v najem, v delu, ki se nanaša na opremo, ki jo obstoječemu izvajalcu ne bi bilo treba ne na novo instalirati ne posodobiti (če bi jo bilo treba posodobiti, pa v tistem delu, ki ne bi predstavljal posodobitve). Le naročnikovo zanikanje, da bi bili prva in druga poved iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) medsebojno povezani (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 35), čeprav njuno besedilo tega ne podpira, ne zadošča. Res je sicer, da je odvisno od volje obstoječega izvajalca, katero opremo bo ponudil, zaradi česar v primeru, da bi ponudil vso opremo na novo, vlagatelj ne bi mogel biti v drugačnem položaju, vendar to ne spremeni tega, da obstoječe besedilo prve in druge povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) obstoječemu izvajalcu nudi prednost pri pripravi ponudbe, kot je vlagatelj uveljavljal. Obstoječi izvajalec ima pri pripravi ponudbe dve možnosti ravnanja, ki sta neodvisni od volje drugih subjektov, vlagatelj pa ima samo eno tako možnost. Zaradi odsotnosti naročnikovih argumentov, da gospodarskim subjektom ni zagotavljal različnega položaja niti glede opreme, ki je obstoječemu izvajalcu ne bi bilo treba ne na novo instalirati ne posodobiti (če bi jo bilo treba posodobiti, pa v tistem delu, ki ne bi predstavljal posodobitve), Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je naročnik ravnal skladno s 7. členom ZJN-3 pri določitvi zahtev iz prve in druge povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) glede opreme, ki ni v lasti naročnika, obstoječemu izvajalcu pa je ne bi bilo treba ne na novo instalirati ne posodobiti (če bi jo bilo treba posodobiti, pa v tistem delu, ki ne bi predstavljal posodobitve).
Državna revizijska komisija pa se ne strinja z vlagateljem, da je naročnik kršil načelo iz 7. člena ZJN-3 zaradi odgovora, objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil. Iz zahteve iz tretjega odstavka točke 3.1 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kar je tudi povzelo vprašanje št. 19, točka 2, je namreč razvidno, da naročnik »30 kos Optiset E standard terminalov« ne najema, ampak so v njegovi lasti. Vsak gospodarski subjekt se zato lahko samostojno odloči, ali bo uporabil te naročnikove terminale ali pa bo zagotovil svoje lastniške, ki morajo biti le enakovredni. To velja tako za obstoječega izvajalca kot tudi vlagatelja. Tako obstoječi izvajalec kot vlagatelj imata dve možnosti ravnanja pri pripravi ponudbe v tem delu, pri čemer sta obe možnosti ravnanja neodvisni od volje drugih subjektov.
Državna revizijska komisija tako povzema, da je zahtevek za revizijo utemeljen v delu, ki se nanaša na kršitev načela iz 7. člena ZJN-3 pri določitvi zahtev iz prve in druge povedi iz zadnje (šeste) alinee prvega odstavka točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) glede opreme, ki ni v lasti naročnika, obstoječemu izvajalcu pa je ne bi bilo treba ne na novo instalirati ne posodobiti (če bi jo bilo treba posodobiti, pa v tistem delu, ki ne bi predstavljal posodobitve).
3) Tehnične zahteve vključujejo zahteve, ki niso povezane s predmetom javnega naročila
(aktivna oprema)
Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik določil tudi tehnične zahteve za aktivno opremo – stikala, čeprav to ni predmet javnega naročila, ker ni v neposredni povezavi s storitvami telefonije ali prenosa podatkov, zato so nesorazmerne (kršitev 8. člena ZJN-3), vključene pa so v javno naročilo le zaradi neupravičenega omejevanja konkurence in preferiranja obstoječega izvajalca,
- je naročnik na nudenje aktivne opreme za lokalno omrežje vezal tudi kadrovske pogoje in pogoj o povezavi s principalom, čeprav to ni predmet javnega naročila, kar potrjuje obrazec predračuna, ki ne vključuje postavk za to,
- je zahteva za združevanje aktivne opreme, kot jo je navedel naročnik v odgovoru (na vprašanje št. 11, točka 3), objavljenem 30. 11. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, kvečjemu v nasprotju s samo izvedbo storitev, ki je predmet javnega naročila, saj bi tako združevanje privedlo do mešanja tehnologij in s tem odvisnosti zaprtega sistema in varnostno izpostavljenost, kar strokovno gledano ni smiselno, še manj pa upravičeno,
- združevanje aktivne opreme ne predstavlja nobene koristi za izvedbo predmeta javnega naročila,
- če ne bi naročnik predvidel možnosti združevanja, pri čemer ni še niti gotovo, da bo prišlo do njega, naročnik ne bi potreboval niti kibernetske varnosti,
- gospodarski subjekti v ceniku za to ne podajo cene,
- mu ni jasno, zakaj naročnik gospodarskim subjektom kot strokovnjakom določa, kakšno aktivno opremo mora ponuditi, ki sicer deluje na sloju, s katerim naročnik nima nobene zveze, saj oprema, ki jo morajo ponuditi gospodarski subjekti, ni vezana na tehnične specifikacije za fiksne in druge tehnologije,
- je naročnik v odgovoru (na vprašanje št. 12), objavljenem 30. 10. 2020 ob 9.42, navedel, da aktivna oprema tudi ni v lasti naročnika, zato tako združevanje tudi ni primerno, poleg tega pa naročnikov namen ni celovit prevzem nadzora nad opremo, temveč čim učinkovitejše upravljanje opreme v njegovi domeni, del pa v domeni izvajalca, kar ni izvedljivo, cena teh storitev pa v predračunu ni predvidena,
- izvajalec ne more prevzeti odgovornosti za celotno delovanje telefonije, pri čemer svoje opreme za ta namen ne bo imel v celoti v upravljanju,
- če bi bil najem aktivne opreme upravičen, bi moral naročnik to oddati v ločenem sklopu ali kot ločeno javno naročilo.
Naročnik je v točko 2 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 13–19 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki se nanaša na »najem storitve IP telefonije na lokacijah z ustreznim obstoječim ožičenjem«, med drugim vključil:
– točko 2.3 (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je naslovljena »Tehnični opis IP opreme (minimalne zahteve)«, vanjo pa je vključil tudi zahteve, ki se nanašajo na »Aktivno opremo - stikala«, in sicer je pod tem poimenovanjem določil tehnične specifikacije v 14 alineah in še besedilu za temi alineami. Iz zahtevka za revizijo je mogoče razbrati, da je vlagatelj izpodbijal vse, kar se nanaša na vsebino zahtev za »Aktivno opremo - stikala«, in sicer ne po posameznih tehničnih specifikacijah, temveč kot celoto, saj je izhajal iz izhodišča, da naročnik ne bi smel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključiti aktivne opreme – stikal.
– točko 2.4 (str. 17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je naslovljena »Splošne tehnične zahteve naročnika«, v njej pa je navedel, da »ponudnik mora pri pripravi rešitve upoštevati sledeče zahteve naročnika«, kot prvo zahtevo pa je določil (prva alinea): »IP telefonsko omrežje je trenutno ločeno od LAN omrežja, vendar lahko v času trajanja pogodbe naročnik zahteva združevanje podatkovnega in VoIP omrežja na eno pasivno omrežje«,
– točko 2.5 (str. 18–19 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je naslovljena »Splošne zahteve za operaterja«, pri čemer je v odstavku na koncu te točke določil:
»V primeru, da se bodo v času trajanja pogodbe zgradili novi objekti oz. adaptirali obstoječi objekti bodo zgrajene tudi nove instalacije. Ponudnik mora za te objekte nuditi storitev IP telefonije pod pogoji, ki so najmanj toliko ugodni, kot v ponudbi iz razpisa. V takšnem primeru bo naročnik skladno z določbami 95. člena ZJN-3 z izbranim izvajalcem sklenil aneks k obstoječi pogodbi za dodatne storitve.«
Naročnik je v točko 10 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 38–42 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki se nanaša na »najem in širitev brezžičnega WiFi omrežja s pripadajočimi instalacijami«, med drugim vključil:
– navedbo, da »bo najel opremo za postavitev WiFi sistema na vseh lokacijah naročnika za ves čas trajanja pogodbe« (prvi odstavek točke 10, str. 38 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila),
– točko 10.1 (str. 39–41 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je naslovljena »Tehnične zahteve in opis opreme«,
– točko 10.2 (str. 41–42 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je naslovljena »Zahtevana oprema«, pri čemer je v prvem odstavku določil:
»Naročnik primeroma navaja tudi proizvajalca in tip opreme, funkcionalnost pa le ožje. Povsod, kjer je naročnik v specifikacijah navajal blagovne znamke, se šteje, da lahko ponudnik ponudi »ali enakovredno« opremo drugega proizvajalca, pri čemer mora biti ta v celoti združljiva z obstoječo infrastrukturo in izpolnjevati vse minimalne tehnične in funkcionalne karakteristike primeroma napisanega modelu opreme. Ponudnik lahko ponudbi tudi opremo drugih proizvajalcev, vendar mora le-ta zagotavljati najmanj enako funkcionalnost kot oprema proizvajalca Cisco in zahtevane pogoje implementacije. Če opreme ni mogoče upravljati z obstoječimi nadzornimi orodji (Cisco MARS, Cisco Works, WCS, Prime Infrastructure……) mora ponudnik v ponudbeno ceno vključiti tudi ustrezno nadzorno in upravljavsko programsko opremo, vključno z integracijo le-te v nadzorna orodja ter izobraževanjem zaposlenih strokovnjakov naročnika za uporabo nove opreme. Ponujena nadzorna oprema mora prevzeti tudi nadzor nad obstoječo Cisco opremo v polni funkcionalnosti.«
v drugem odstavku pa:
»Druge zahteve :
0. Vsa ponujena aktivna oprema mora biti od istega proizvajalca.
1. Priložiti je potrebno ateste – certifikate za opremo.
2. Vsa na novo instalirana oprema mora biti nova in ne tovarniško obnovljena. Oprema, ki jo naročnik že uporablja mora biti posodobljena na zadnjo različico programske in strojne opreme. Vsa oprema mora imeti zagotovljeno podporo proizvajalca.
Dokazilo: Potrdilo proizvajalca oziroma potrdilo uradnega zastopnika proizvajalca, ki izkazuje, da ima ponudnik zagotovljeno ustrezno podporo.
3. Ponujena oprema mora biti dobavljena z vsemi potrebnimi licencami.
Dokazilo: Potrdilo proizvajalca Cisco Systems oziroma potrdilo uradnega zastopnika proizvajalca z navedbo potrebnih licenc.«
Naročnik je pripravil obrazec predračuna s prilogo, pri čemer je v poglavju »Navodilo za izpolnjevanje predračuna (drugi dokumenti)« (str. 63 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) med drugim določil, da »ponudnik predloži v okviru ponudbe v sistemu e-JN znotraj zavihka "Drugi dokumenti"« »izpolnjen predračun v excell obliki in Prilogo k obrazcu predračuna«, pa tudi »izpolnjen predračun in Prilogo k obrazcu predračuna v pdf. obliki, ki mora biti (na prvi ali zadnji strani) podpisan in žigosan (če ponudnik posluje z žigom)«.
Naročnik je v zvezi z aktivno opremo, upravljanjem in predračunom na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 6):
»Naročnik na več mestih razpisne dokumentacije in tudi v vzorcu okvirnega sporazuma zapiše, da ne more predvideti natančnega obsega storitev in količin blaga ter opreme in jih lahko prilagaja glede na dejanske potrebe. Ponudnik želi, da naročnik oceni možna odstopanja od predvidenega obsega storitev in blaga za vsakega od sklopov javnega naročila, pri katerih cena ostaja fiksna. Ponudniki namreč lahko dajo optimalno ponudbo le v primeru, da so ocenjeni odstopi od okvirnih količin.«
20. 10. 2020 ob 11.55 odgovoril:
»Naročnik konkretnih količin v tej fazi ne more določiti, zato je navedel predvidene količine ( priloga obrazcu predračuna)«,
– na vprašanje (vprašanje št. 4):
»Obrazec Priloga k obrazcu predračuna: ali se vse postavke vnesejo na mesec, torej so predvidene količine povsod izražene na mesečni ravni?«
30. 10. 2020 ob 9.41 odgovoril:
»Vse postavke so mišljene na mesečni ravni«,
– na vprašanje in predlog (vprašanje št. 11, točka 2):
»IP opremo za postavitev IP telefonije naročnik najema, nismo pa zasledili mesečne postavke v predračunu ali mora biti strošek zajet v strošku najema aparatov?«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»DA«,
– na vprašanje in predlog (vprašanje št. 11, točka 3):
»Aktivna oprema stikala: zakaj naročnik podaja zahteve za aktivno opremo, saj je ne bo sam upravljal, niti ne bo imel dostop do nje (npr. web konfiguracija z grafičnim vmesnikom, zaščita pred DoS napadi ipd.), saj so stikala dedicated in ni nikjer predvideno, da jih bo naročnik uporabljal v kakršnekoli namene. Predlagamo da naročnik tehnične zahteve po aktivni opremi v celoti umakne, saj je način izvedbe za naročnika nepomemben (na eni strani naročnik zahteva SLA pogodbo, na drugi pa predpisuje ponudnikom omejujoče specifikacije opreme, ki za izvajanje storitev v zahtevanem obsegu niso relevantne, kvečjemu so napisane ne obstoječega ponudnika).«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Naročnik v specifikacijah določa, da lahko pride tudi do združevanja aktivne mrežne opreme. Ponujena oprema mora zagotavljati zahtevane lastnosti, kot je to določeno v točki 10.2. tehničnih specifikacij«,
– na vprašanja (vprašanje št. 12):
»- Ali je obstoječa aktivna oprema v lasti naročnika, ter če da, ali jo je mogoče uporabiti? Če da, je mogoč ogled opreme ter navedba za katero opremo gre?
- Ali je sploh kakšna aktivna oprema, ki spada pod predmet naročnika, v njegovi lasti, ali jo bo moral vsak ponudnik (tudi obstoječi) v celoti odstraniti ter dostaviti povsem novo opremo (torej od nivoja stikal, centrale, vseh telefonov, opreme za WIFI, wifi AP-jev)?
- V kolikor bo aktivna oprema upravljana s strani naročnika nas zanima, kako bo potekala delitev tveganj konfiguriranja med naročnikom in izvajalcem slednji namreč ne more zagotavljati delovanja zaprtega telefonskega sistema v primeru, če naročnik upravlja z aktivno opremo.«
30. 10. 2020 ob 9.42 in 30. 10. 2020 ob 9.43 odgovoril:
»Vsa aktivna oprema, ki je predmet naročila ni v lasti naročnika, razen kjer je to eksplicitno navedeno. Naročnik v specifikacijah določa, da lahko na njegovo zahtevo pride tudi do združevanja opreme. Rok ogleda je naveden v odgovoru na vprašanje 7. V lasti naročnika so tudi glavni usmerjevalniki, jedrna stikala in druga oprema, kjer bo možno tudi združevanje omrežij.
Do združevanja opreme lahko pride predvsem, kjer prihaja do omejitev pri namestitvi nove opreme (prostor, napajanje,)
Namen naročnika ni celovit prevzem nadzora nad opremo ampak čim učinkovitejše upravljanje celotnega omrežja, saj lahko na določenih odsekih pride do združevanja«,
– na predlog in vprašanje (vprašanje št. 14):
»Naročnik dopušča združevanje IP in LAN omrežja ali je mišljeno fizično združevanje omrežja ali logično, na nivoju VLAN-ov?
Če izvajalec ob združevanju ne bo upravljal tudi LAN omrežja, kako lahko ponudnik zagotavlja SLA v zahtevani obliki? Predlagamo umik te zahteve naročnika ( IP telefonsko omrežje je trenutno ločeno od LAN omrežja, vendar lahko v času trajanja pogodbe naročnik zahteva združevanje podatkovnega in VoIP omrežja na eno pasivno omrežje).«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Trenutno je telefonsko omrežje ločeno od LAN omrežja, vendar lahko v času trajanja pogodbe pride lahko do združevanja omrežij na ravni VLAN. V takšnih primerih bo ponudnik zagotavljal SLA do vstopne točke v LAN omrežju naročnika«,
– na vprašanje (vprašanje št. 17):
»Zahteva točke 2.5: strošek postavljanja sistema mora biti del ponudbe kot tudi morebitne dodatne, opreme/prilagoditev na naročnikovi lokaciji. Kam se vnese ta strošek v predračun gre za enkraten strošek?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Omenjeni strošek mora biti obračunan v storitvah, ki so navedene v predračunu (mesečna naročnina, minutaža,)«,
– na vprašanja (vprašanje št. 20):
»Zahteva naročnika: V primeru, da se bodo v času trajanja pogodbe zgradili novi objekti oz. adaptirali obstoječi objekti bodo zgrajene tudi nove instalacije. Ponudnik mora za te objekte nuditi storitev IP telefonije pod pogoji, ki so najmanj toliko ugodni, kot v ponudbi iz razpisa. Ali to pomeni, da bo pasiva v tem primeru izdelana in jo bo ponudnik lahko uporabil? Ker so nekateri stroški fiksni (npr. aktivna stikalna oprema) kako se opredeli ceno za to opremo, saj ponudnik ne ve kaj točno bo potreboval, ter kje v predračunu se specifikacija teh cen poda?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Pasiva bo na novo izgrajenih objektih izdelana in na voljo ponudniku (razvod do delovnih mest). Aktivna oprema je del cene priključka.
Vso infrastrukturo, ki ni last naročnika (točka 9.1) mora zagotoviti ponudnik«,
– na vprašanje (vprašanje št. 30, prva alinea):
»Pogoj 15 se nanaša na LAN ali je predmet razpisa tudi upravljanje LAN omrežja in če, kako ga ovrednotimo v predračunu?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Opremo, ki bo najeta kot LAN oprema bo upravljana s strani naročnika«,
– na vprašanje in predlog (vprašanje št. 31):
»Aktivna oprema stikala: zakaj naročnik podaja zahteve za aktivno opremo, saj je ne bo sam upravljal, niti ne bo imel dostop do nje (npr. web konfiguracija z grafičnim vmesnikom, zaščita pred DoS napadi ipd.), saj so stikala dedicated in ni nikjer predvideno, da jih bo naročnik uporabljal v kakršnekoli namene. Predlagamo da naročnik tehnične zahteve po aktivni opremi v celoti umakne, saj je način izvedbe za naročnika nepomemben (na eni strani naročnik zahteva SLA pogodbo, na drugi pa predpisuje ponudnikom omejujoče specifikacije opreme, ki za izvajanje storitev v zahtevanem obsegu niso relevantne, kvečjemu so napisane ne obstoječega ponudnika).«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Glej odgovor naročnika na vprašanje št. 11, točka 3«,
– na vprašanje in predlog (vprašanje št. 34):
»Naročnik je podal pojasnilo:
Naročnik v specifikacijah določa, da lahko pride tudi do združevanja aktivne mrežne opreme. Ponujena oprema mora zagotavljati zahtevane lastnosti, kot je to določeno v točki 10.2. tehničnih specifikacij.«
Navedeno bo v prvi vrsti privedlo do mešanja tehnologij in s tem odvisnosti zaprtega sistema in varnostno izpostavljenost, kar je strokovno gledano čisti nesmisel naročnik iz sedanjega varnega načina delovanja združuje tehnologije, hkrati pa naroča »zdravnika« za kibernetsko varnost, ki je sploh ne bi potreboval, če ne bi izvajal popolnoma nelogičnih varnostnih tveganj.
Ali lahko ponudnik ponudi aktivno opremo, ki zahtevam ne ustreza, pa kasneje na zahtevno naročnika ponudi drugo, od obstoječe opreme za telefonijo neodvisno opremo, če se naročnik tako odloči (seveda bo verjetno to opremo tudi obstoječi ponudnik Telekom Slovenije zaračunaval še za druge naloge, ostali ponudniki pa tudi, saj to pomeni rekonfiguracije sistemov, nadgraditve ipd.).
Zakaj naročnik, ki bi ga morala zanimati zgolj storitev, narekuje ponudnikom kot strokovnjakom, kakšno aktivno opremo, ki sicer deluje na sloju, s katerim naročnik nima nobene veze, mora ponujati, saj ta oprema ni vezana na specifikacije naročnika glede fiksne ali druge tehnologije? Predlagamo, da naročnik zahtevo po nedefiniranih storitvah, za katere sploh ni jasno ali jih bo uporabljal, v celoti umakne.«
11. 11. 2020 ob 15.22 odgovoril:
»Zahtevane lastnosti tehnične opreme veljajo za storitev najema WIFI omrežja. Naročnik zaradi zagotavljanja ustreznega nivoja kvalitete zahteva določen nivo zmogljivosti opreme, ker je nemoteno delovanje za naročnika ključnega pomena«,
– na vprašanje in predlog (vprašanje št. 35):
»Naročnik navaja:
»Namen naročnika ni celovit prevzem nadzora nad opremo ampak čim učinkovitejše upravljanje celotnega omrežja, saj lahko na določenih odsekih pride do združevanja.« Prosimo za informacijo, kako se bodo delila tveganja v primeru »združevanja« tehnologij na isti opremi kako naročnik pričakuje, da bo ponudnik zagotavljal delovanje omrežja, če ga ne bo upravljal verjetno je jasno da »soupravljanje« iste opreme izgleda kot nekakšno socialistično vodenje, kjer ni mogoče zagotoviti SLA. Prosimo za točno delitev tveganj v takšnem primeru, saj ponudnik prevzema odgovornost za celotno delovanje telefonije, pri čemer svoje opreme za ta namen ne bo imel v celoti v upravljanju. Prelagamo umik zahteve naročnika.«
11. 11. 2020 ob 15.22 odgovoril:
»Odgovor je podan v odgovoru na vprašanje 14«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odgovoru (na vprašanje št. 13, točka 3), ki je bil objavljen 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, navedel, da »lahko pride tudi do združevanja aktivne mrežne opreme«, kar je z besedilom o »združevanju opreme« uveljavljal tudi v odgovorih (na vprašanje št. 12), ki sta bila objavljena 30. 10. 2020 ob 9.42 in 30. 10. 2020 ob 9.43 na portalu javnih naročil, posredno pa je to razvidno tudi iz odgovora (na vprašanje št. 31), ki je bil objavljen 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil. Iz naročnikovega stališča o možnosti združevanja (aktivne mrežne) opreme ne izhaja, da do takega združevanja ne bo prišlo, zaradi česar bi bile zahteve v zvezi s tem nesorazmerne (v tem smislu prim. z zadevo št. 018-273/2011), temveč naročnik že v naprej skrbi, da bo lahko med izvajanjem predmeta javnega naročila opravil tudi tako združevanje, česar mu ne vlagatelj ne Državna revizijska komisija ne moreta preprečiti, saj je združevanje (aktivne mrežne) opreme treba razumeti kot naročnikovo potrebo. Združevanje (aktivne mrežne) opreme je namreč treba razumeti, da odgovarja na vprašanje, kaj naročnik nabavlja, ne pa na vprašanje, kako naročnik nabavlja. Pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, storitve ali gradnje, ne določajo pa, kaj naj nabavi in torej ne določajo, katero blago, storitve ali gradnje sme nabaviti. Kolikor je zato vlagateljevo navedbo (zahtevek za revizijo, str. 13), da »je takšna zahteva po združevanju aktivne opreme, kot jo v odgovoru navaja naročnik, v nasprotju s samo izvedbo storitev, ki je predmet javnega naročila«, saj »takšno združevanje bi namreč privedlo do mešanja tehnologij in s tem odvisnosti zaprtega sistema in varnostno izpostavljenost, kar strokovno gledano zagotovo ni smiselno«, treba razumeti, da je vlagatelj kot problematično uveljavljal, kaj naročnik nabavlja, in sicer zaradi posledic, ki naj bi ta nabava imela (česar vlagatelj ni dokazoval), vlagatelj s tako navedbo ne bi mogel uspeti. Naročnik je tako v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 kot v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 navedel razloge, zakaj bi lahko prišlo do združevanja (aktivne mrežne) opreme, pri čemer je pojasnil, da je to namenjeno čim večji optimizaciji omrežja, večji učinkovitosti sistema, nižjih stroškov zanj in maksimalni izrabi kabelske infrastrukture v objektih, ki so že stari in s prostorsko omejitvijo kapacitet kabelske kanalizacije. Državna revizijska komisija ne more nasprotovati taki naročnikovi odločitvi, saj naročnik s tem zadovoljuje svoje potrebe. Državna revizijska komisija, kot bo pojasnila v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa, tudi ne more pritrditi vlagatelju, da bi naročnik ravnal v nasprotju ZJN-3 že zato, ker s tem javnim naročilom nabavlja storitve telefonije in najema brezžično WiFi omrežje.
»Tehnične specifikacije« skladno s podtočko b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo v primeru javnih naročil blaga ali storitev specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. Tehnične specifikacije skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga, naročnik pa jih skladno s prvo povedjo iz 68. člena ZJN-3 navede v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj je sicer navedel, da aktivna oprema – stikala ni predmet javnega naročila, vendar bi naročnik najkasneje s trenutkom, ko bi izkoristil možnost združevanja aktivne opreme, moral pridobiti aktivno opremo (čeprav z najemom in ne nakupom), ta pridobitev pa bi bila javno naročilo blaga v smislu 4. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, saj sta tako najem kot nakup opreme javno naročilo blaga. Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje vlagatelju, da je naročnik v točki 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil tehnične specifikacije, in sicer v 14 alineah in še besedilu za temi alineami za »Aktivno opremo - stikala«, kar je vključil v »Tehnični opis IP opreme (minimalne zahteve)«, vendar odplačna pridobitev aktivne opreme – stikal, čeprav bi bila realizacija oddaljena v prihodnost ob sprejemu odločitve o združitvi aktivne opreme, predstavlja pridobitev blaga v smislu 4. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ne pa določitev tehničnih specifikacij v smislu podtočke b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Ker je glede na opisane okoliščine primera tudi aktivno opremo – stikala treba šteti kot del predmeta javnega naročila, se vlagatelj neuspešno sklicuje na kršitev 8. člena ZJN-3.
Čeprav je treba razumeti, da vlagatelj izpodbija točko 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) kot celoto, Državna revizijska komisija zaradi že podanega pojasnila, da vlagatelj ne more vplivati na to, kaj naročnik nabavlja, ampak na to, kako to nabavlja, bi moral kot kršitev določitve tehničnih specifikacij v zvezi z aktivno opremo – stikali izpodbijati posamezne zahtevane značilnosti te opreme, torej izpodbijati tiste značilnosti, ki jih je naročnik navedel v 14 alineah in še besedilu za temi alineami. Vlagatelj tega ni storil že v zahtevku za revizijo, saj je v njem navedel (str. 13) dejansko stanje, da naročnik »ponudnikom, kot strokovnjakom, narekuje kakšno aktivno opremo mora ponudnik ponuditi« in »natančno definira opremo, ki jo mora imeti izvajalec«, iz katerega ni mogoče ugotoviti še nobene kršitve. Vlagatelj sicer v vlogi z dne 27. 11. 2020 in vlogi z dne 15. 1. 2021 ni izpodbijal posameznih značilnosti, ki jih je naročnik v točki 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) navedel v 14 alineah in še besedilu za temi alineami, vendar je mogoče iz navedb »kakšna je aktivna oprema v ozadju«, »je za naročnika popolnoma irelevantno, dokler oprema zagotavlja razpisane funkcionalnosti«, »narekovanje opreme, s katero bo naročnik v svojem zaprtem sistemu izvajal storitve, pa presega zahteve, ki ji morajo izpolnjevati ponudniki za izvajanje predmetnega javnega naročila« in »iste storitve je mogoče izvajati pod enakimi pogoji s povsem drugačno opremo« razumeti očitek, da so te značilnosti določene nesorazmerno in da to predstavlja kršitev 8. člena ZJN-3. Čeprav so te vlagateljeve navedbe vlagateljevi (pravni) zaključki in ne že navedba dejstev, to ne spremeni tega, da bi jih bilo mogoče obravnavati kot uveljavljanje kršitve 8. člena ZJN-3. Vendar Državna revizijska komisija ne more spregledati, da vlagatelj ni dokazal, da je izpolnjen pogoj iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, da bi lahko šele v vlogi z dne 27. 11. 2020 uveljavljal kršitev 8. člena ZJN-3 zaradi vsebine značilnosti, ki jih je naročnik navedel v točki 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) v 14 alineah in še besedilu za temi alineami. Ker vlagatelj tako ne more v vlogi z dne 27. 11. 2020 uspešno navajati kršitve 8. člena ZJN-3 v obsegu, ki je naveden prejšnji povedi, to toliko bolj pomeni, da je ne more uspešno navajati niti v vlogi z dne 15. 1. 2021. Dejstvo, da je vlagatelj že v zahtevku za revizijo očital kršitev 8. člena ZJN-3, ni bistveno, saj se je kršitev načela iz 8. člena ZJN-3 v zahtevku za revizijo nanašala na določitev točke 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in le posredno na njeno vsebino. Državna revizijska komisija ob tem še ugotavlja, da četudi bi morala šteti, da iz vlagateljevih navedb (zahtevek za revizijo, str. 13), da naročnik »ponudnikom, kot strokovnjakom, narekuje kakšno aktivno opremo mora ponudnik ponuditi« in »natančno definira opremo, ki jo mora imeti izvajalec«, izhaja, da vlagatelj izpodbija tudi vsebino 14 alinej in še besedila za temi alineami iz točke 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), bi bile te navedbe splošne in na njihovi podlagi ne bi bilo mogoče ugotoviti kršitve 8. člena ZJN-3 zaradi vsebine teh 14 alinej in še besedila za temi alineami iz točke 2.3 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 14–17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Vlagatelj namreč ne bi v zahtevku za revizijo navedel potrebnih dejstev (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), da bi bilo mogoče narediti pravni zaključek, ki bi bil vlagatelju v korist. Ker ni mogoče ugotoviti, da je vlagatelj že v zahtevku za revizijo navedel dejstva, v tem delu zahtevka za revizijo pa tudi ni mogoče dopolniti na poziv, saj dejstva niso sestavine iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN (prim. četrti odstavek 26. člena ZPVPJN in četrti odstavek 31. člena ZPVPJN), vlagatelj tega, kot je že navedla v tem odstavku obrazložitve tega sklepa, ne bi mogel uspešno sanirati ne z vlogo 27. 11. 2020 ne z vlogo z dne 15. 1. 2021.
Ker je združevanje aktivne opreme treba obravnavati kot naročnikovo potrebo, je v tem smislu kot potrebo treba upoštevati tudi »kibernetsko varnost« (prim. zahtevek za revizijo, str. 13), zato vlagatelj s tem, ko je navedel »če ne bi naročnik predvidel možnosti združevanj […], ne bi potreboval niti kibernetske varnosti, ki jo po nepotrebnem vključuje v razpis«, posega v kaj naročnik nabavlja, ne pa v to, kako to nabavlja. Pri tem je iz te navedbe mogoče sklepati, da je vlagatelj uveljavljal povezavo kibernetske varnosti z združevanjem opreme, pri čemer se je skliceval na pojem [… potreboval …], ki kaže na to, da se tudi »kibernetska varnost« nanaša na naročnikovo potrebo. Državna revizijska komisija pri tem še opozarja, da je vlagateljevo navedbo obravnavala le ob upoštevanju, kako jo je vlagatelj predstavil v tem delu zahtevka za revizijo in ni ugotavljala, ali so druge zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede kibernetske varnosti skladne z ZJN-3.
Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju, da iz priloge k obrazcu predračuna (datoteka v formatu .xlsx) ne izhaja, da bi naročnik kot samostojno postavko določil kaj, kar se nanaša na aktivno opremo – stikala. Vendar to ne spremeni predhodno pojasnjenega, da je aktivna oprema del predmeta javnega naročila, le realizacija nabave je podana kot možnost, in sicer med izvedbo javnega naročila, saj je odvisna od naročnikovega sprejema odločitve o združevanju aktivne opreme.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj navedel, da »iz predračuna ne izhaja, da bi te storitve« [tj. storitve v zvezi z lokalnim računalniškim omrežjem naročnika] »morale biti vključene v kakšno izmed mesečnih postavk«, »postavke za najem, uporabo oziroma upravljanje aktivne mrežne opreme sploh niso predmet predračuna«, »za te "domnevne" storitve v predračunu ni nikjer predvideno, da bi ponudniki [sp]loh podali ceno, zaradi česar je razpis kot tak v celoti nepopoln in bi ga bilo treba v celoti razveljaviti« in »cena teh storitev pa v predračunu ni predvidena«. Če je citirane vlagateljeve navedbe treba obravnavati kot očitek o pomanjkljivosti priloge k obrazcu predračuna (datoteka v formatu .xlsx), ker naj ne bi vsebovala samostojne postavke v zvezi z aktivno opremo – stikali (kot vezano na blago ali tudi kot vezano tudi na storitve, potrebne za združevanje aktivne opreme, če sicer te ne bi zaradi druge povedi iz 4. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da javno naročilo blaga lahko vključuje tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela, pomenile javno naročilo blaga), pa tudi morebitne postavke za storitve v zvezi z lokalnim računalniškim omrežjem naročnika, ali pa v zvezi z vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in navodilom za izpolnitev priloge k obrazcu predračuna (npr. kot kršitve druge povedi iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3, ki določa, kaj vsebuje dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila), Državna revizijska komisija na portalu javnih naročil kljub posameznim vprašanjem, ki so se nanašala na izpolnjevanje predračuna in tudi aktivno opremo ali storitve v zvezi z lokalnim računalniškim omrežjem naročnika, ni zasledila opozorila v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN v zvezi s tem, kar je vlagatelj navajal v zahtevku za revizijo (tj. pomanjkljivost obrazca predračuna oziroma njegovo prilogo ali navodil za njuno izpolnitev). Državna revizijska komisija zato kršitev, ki bi se nanašale na pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na predračun oziroma njegovo prilogo ali navodila za izpolnitev predračuna oziroma njegove priloge v zvezi s tem, kar je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo, ne more (vsebinsko, meritorno) obravnavati. Ker Državna revizijska komisija zaradi omejitve iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ne more obravnavati izpostavljenih kršitev, ne more upoštevati niti vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 13), da »cen[e]« upravljanja opreme »ni mogoče podati«, saj je slednja navedba po vsebini ugotovitev, ki pa je odvisna od tega, ali so podane kršitve, ki bi se nanašale na pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na predračun oziroma njegovo prilogo ali navodila za izpolnitev predračuna oziroma njegove priloge v zvezi s tem, teh kršitev pa, kot že navedeno, zaradi omejitve iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ni mogoče (vsebinsko, meritorno) obravnavati. To zaradi razveljavitve postopka oddaje javnega naročila v celoti zaradi drugih kršitev, ki jih je Državna revizijska komisija ugotovila v tem sklepu, naročniku ne preprečuje, da preizkusi te vlagateljeve navedbe, zlasti zato, ker se do njih ne v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 ne v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 ni izrekel niti v smislu, da ni prejel opozorila v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Kljub navedenemu Državna revizijska komisija dodaja, da je v zvezi z izpolnjevanjem predračuna tudi zaradi aktivne opreme – stikal mogoče sklepati na nekatere možnosti na podlagi odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, npr. iz odgovora (na vprašanje št. 4), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.41, ali odgovora (na vprašanje št. 20), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44. Iz slednjega odgovora izhaja, da je v času trajanja pogodbe, ko bodo zgrajeni novi objekti ali adaptirani obstoječi ter bodo narejene nove instalacije, aktivna oprema del cene priključka. Že iz tega odgovora, s katerim je naročnik sicer odgovoril v zvezi s primeri novogradenj ali adaptacij, je mogoče razumeti, da se cena aktivne opreme vključi oziroma zajame v neko že obstoječo postavko. Poleg tega ta odgovor niti ne podpira vlagateljevega stališča, da aktivna oprema – stikala ne bi bila del predmeta javnega naročila.
Vlagatelj je tudi navedel (zahtevek za revizijo, str. 13), da »aktivna oprema sploh ni v lasti naročnika«, čemur le delno pritrjuje odgovor (na vprašanje št. 12), objavljen 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, na katerega se je skliceval vlagatelj, saj bi bilo na podlagi navedbe, da »vsa aktivna oprema, ki je predmet naročila ni v lasti naročnika, razen kjer je to eksplicitno navedeno«, treba šele razjasniti, katera aktivna oprema je v lasti naročnika in katera ne. Šele po razjasnitvi tega, bi bilo mogoče zatrjevati, da aktivna oprema ni v naročnikovi lasti. Vendar ta razjasnitev ni bistvena za rešitev zadeve, saj ni sporno, da vsaj del te opreme ni v lasti naročnika, zaradi česar je to lahko že zadostno razjasnjeno dejansko stanje za ugotavljanje, kaj to pomeni v konkretnem primeru za javno naročilo.
Vlagatelj je navedel, da sporne zahteve »preferirajo obstoječega ponudnika« (zahtevek za revizijo, str. 12), s čimer je po vsebini naročniku očital, da krši enako obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-3), vendar tega očitka na str. 12 zahtevka za revizijo ni konkretiziral. Iz odgovora (na vprašanje št. 12), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, na katerega se je skliceval vlagatelj, tudi izhaja, kaj je namen združevanja aktivne opreme, in sicer čim učinkovitejše upravljanje celotnega omrežja, kar je namen, ki ne razlikuje med gospodarskimi subjekti, zaradi česar naročnik vsaj neposredno do njih ne ravna v nasprotju s 7. členom ZJN-3. Vlagatelj pa je kršitev 7. člena ZJN-3 uveljavljal tudi v nadaljevanju zahtevka za revizijo (str. 13), ko je navedel, da so »sporne zahteve« »v prid obstoječemu ponudniku« in da je iz odgovora (na vprašanje št. 12), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, razvidno, da je iz tega namena »mogoče zaključiti, da bo del upravljanja opreme v domeni naročnika, del pa v domeni izvajalca, oz. bosta v primeru "združevanja" tehnologij upravljala opremo tako naročnik kot izvajalec skupaj, kar v prvi vrsti ni izvedljivo, cena teh storitev pa v predračunu ni predvidena in je ni mogoče podati, kar jasno nakazuje na to, da gre zgolj za neupravičeno omejevanje zahtev na dosedanjega ponudnika. Izvajalec namreč ne more prevzemati odgovornosti za celotno delovanje telefonije, pri čemer svoje opreme za ta namen ne bo imel v celoti v upravljanju, kar še bolj kaže na nesmiselnost vključitve sporne zahteve glede aktivne opreme v razpis«. Čeprav je iz teh vlagateljevih navedb mogoče razbrati tudi kršitve, ki jih ni mogoče šteti le kot kršitve 7. člena ZJN-3 (gl. predprejšnji odstavek obrazložitve tega sklepa), Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi za obstoječega izvajalca dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v zvezi s sporno zahtevo določa enako in zanj ne določa drugače, kar potrjuje že to, da vlagatelj niti ni navedel kakšnega konkretnega dela sporne zahteve, ki bi obstoječemu izvajalcu naklanjala boljši ali privilegiran položaj. Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je vlagatelj položaja na str. 13 zahtevka za revizijo (tj. »bo del upravljanja opreme v domeni naročnika, del pa v domeni izvajalca, oz. bosta v primeru "združevanja" tehnologij upravljala opremo tako naročnik kot izvajalec skupaj« in »prevzema[nje] odgovornosti za celotno delovanje telefonije«) pravilno predstavil, ta položaja za vlagatelja in obstoječega izvajalca veljata enako. Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj ni pojasnil, zakaj upravljanje aktivne opreme »v prvi vrsti ni izvedljivo« na način, ki ga je vlagatelj navedel.
Če pa je treba vlagateljevo stališče, da upravljanje aktivne opreme »v prvi vrsti ni izvedljivo«, povezati z vprašanjem prevzema odgovornosti »za celotno delovanje telefonije« po združitvi opreme, saj je obstoječe stanje tako, da »naročnik ima sklenjeni ločeni pogodbi za LAN in telefonijo« (zahtevek za revizijo, str. 13), je Državna revizijska komisija predhodno že ugotovila, da ni sporno, da vsaj del aktivne opreme ni v lasti naročnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na vprašanje št. 35 (s katerim je spraševalec opozoril na prevzem odgovornosti »za celotno delovanje telefonije«), na katerega je bil objavljen odgovor 11. 11. 2020 ob 15.22 na portalu javnih naročil, napotil na upoštevanje odgovora na vprašanje št. 14 (objava 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil), v katerem je navedel posamezne informacije, med drugim, da »bo ponudnik zagotavljal SLA do vstopne točke v LAN omrežju naročnika«. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v odgovoru na vprašanje št. 30, prva alinea (objava 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil), navedel, da bo sam upravljal »opremo, ki bo najeta kot LAN oprema«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da naročnik z odgovorom na vprašanje št. 14 (objava 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil) ni zagotovil potrebnih informacij (prim. druge dele zahtevka za revizijo, v katerih je vlagatelj navedel, da naročnik ni odgovoril na vprašanja ali ni podal potrebnih informacij). Državna revizijska komisija še ugotavlja, da naročnik združuje vsaj storitve telefonije in prenos podatkov, vlagatelj pa ni že v zahtevku za revizijo pojasnil, zakaj kljub odgovoru na vprašanje št. 14 (objava 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil) vztraja na stališču o lastnem »prevzema[nju] odgovornosti za celotno delovanje telefonije« po združitvi opreme, če »bo ponudnik zagotavljal SLA« le »do vstopne točke v LAN omrežju naročnika«. Naročnik je sicer v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 (str. 37) navedel, da »je irelevanten pravni režim v katerem oprema deluje, torej ali je v lastništvu naročnika ali ne, saj se funkcionalnost povezljivosti in nadzora zasleduje na nivoju sistema kot celote«, čemur je vlagatelj oporekal v vlogi z dne 27. 11. 2020 in navedel, da je pravni režim, v katerem deluje oprema, pomemben, »saj izvajalec ne more prevzeti odgovornosti za celotno delovanje telefonije, pri čemer svoje opreme za ta namen ne bo imel v celoti v upravljanju«, vendar četudi bi Državna revizijska komisija štela, da je pomemben pravni režim lastništva ali upravljanja opreme, še nadalje ni mogoče spregledati, da vlagatelj ni pojasnil, zakaj kljub odgovoru na vprašanje št. 14 (objava 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil) vztraja na stališču o lastnem »prevzema[nju] odgovornosti za celotno delovanje telefonije« po združitvi opreme, čeprav »bo ponudnik zagotavljal SLA« le »do vstopne točke v LAN omrežju naročnika«. Vendar Državna revizijska komisija dodaja, da tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da odgovor na vprašanje št. 14 (objava 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil) ne bi bil relevanten za položaj, kot ga je izpostavil vlagatelj, je treba upoštevati, da je vprašanje odgovornosti povezano z izvedbeno fazo, o njej bi v primeru spora med vlagateljem in naročnikom odločalo sodišče splošne pristojnosti, poleg tega pa vlagatelj ni navedel, da bi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (s tem pa tudi osnutku pogodbe) določil kaj o odgovornosti tako, da ne bi bilo mogoče upoštevati morebitne specifičnosti izvedbe javnega naročila. Državna revizijska komisija je sicer vpogledala v 6. člen osnutka pogodbe in ugotovila, da sta vanj vključeni le splošni določbi:
»6.1. Pogodbena dela bodo izvedena kvalitetno, sodobno, skladno z razpisno in ponudbeno dokumentacijo ter veljavnimi predpisi in normativi.
6.2. Izvajalec je dolžan dopustiti in omogočiti naročniku učinkovit nadzor nad kvaliteto opravljenih storitev.«
Vlagatelj je sicer tudi navedel, da »so zahteve glede aktivne opreme vključene v razpis zgolj z namenom neupravičenega omejevanja konkurence«, s čimer je očital kršitev načela iz 5. člena ZJN-3, vendar tega očitka ni konkretiziral. Dejstvo, da naročnik nabavlja določen predmet, ki je sam po sebi poimenovan nevtralno »aktivna oprema – stikala«, ne ovira in ne preprečuje nobenemu gospodarskemu subjektu, da bi ponudil to opremo. Vlagatelj za nobeno izmed 14 alinej ali za besedilo za temi alineami za »Aktivno opremo - stikala« (str. 16 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ni navedel, da vsebuje kake značilnosti, ki so v neupravičeno korist kakšnega gospodarskega subjekta. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil 5. člen ZJN-3. Že ob taki ugotovitvi Državni revizijski komisiji ni treba niti ugotavljati, ali bi vlagatelj sicer zadostil zahtevi iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN o opozorilu na očitano kršitev.
Vlagatelj je tudi navedel (str. 12 zahtevka za revizijo), da bo »moral« naročnik za storitve v zvezi s svojim lokalnim računalniškim omrežjem »izvesti novo javno naročilo, ki s tem javnim naročilom ni povezano – trenutno so te storitve izvajane po drugi pogodbi, tako da ni jasno, kako naj bi jih izvajalec po tej pogodbi v času trajanja pogodbe "lahko" pričel izvajati«, s čimer je mogoče po vsebini razbrati vsaj npr. očitek o kršitvi 6. člena ZJN-3 v povezavi s pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (67. člen ZJN-3), ker manjkajo informacije o ureditvi položajev in razmerij ob združitvi opreme, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da s portala javnih naročil ne izhaja nobeno opozorilo v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, ki bi se nanašal na tak primer. Državna revizijska komisija zato izhajajoč iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ne more (vsebinsko, meritorno) obravnavati izpostavljenih kršitev.
Čeprav je vlagatelj v točki 3) zahtevka za revizijo navajal tudi kršitve v zvezi z razdelitvijo javnega naročila v sklope, je Državna revizijska komisija te navedbe obravnavala pod točko 1) zahtevka za revizijo, na podlagi drugih navedb pa ni mogla ugotoviti, da je zahtevek za revizijo utemeljen v delu, ki se nanaša na točko 3) zahtevka za revizijo (izvzemši obravnavo navedb o razdelitvi v sklope).
Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo treba pritrditi naročniku, ki je tako v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 kot v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 uveljavljal, da vlagatelju ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo zaradi kršitev, ki jih je navedel v točki 3) zahtevka za revizijo (izvzemši obravnavo navedb o razdelitvi v sklope), čemur je vlagatelj nasprotoval v vlogi z dne 27. 11. 2020. Če vlagatelju ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo zaradi kršitev, ki jih je navedel v točki 3) zahtevka za revizijo (izvzemši obravnavo navedb o razdelitvi v sklope), to glede na to, da Državna revizijska komisija v tem delu zahtevku za revizijo ni ugodila, ne bi moglo vplivati, da bi bil vlagatelj lahko v boljšem položaju, kot je.
4) Nezakonita zahteva naročnika, ki vnaprej določa ceno določenih storitev
Vlagatelj je navedel, da naročnik ne more določati cene storitev, pri čemer z zahtevo za vrednost klicev znotraj fiksnega, mobilnega in DECT omrežja ceno nič eurov gospodarske subjekte sili v dumping, hkrati pa je diskriminatorna do tistih gospodarskih subjektov, ki kot vlagatelj ne zaključujejo klicev v lastnem omrežju.
Naročnik je v zadnji (šestnajsti) alinei točke 2.4 (Splošne tehnične zahteve naročnika) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 17 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil:
»Ponudnik mora pri pripravi rešitve upoštevati sledeče zahteve naročnika:
[…]
• naročnik nima nikakršnih stroškov pri klicanju uporabnikov znotraj (fiksnega in DECT in mobilnega ) omrežja naročnika.«
Naročnik je v zvezi s stroški klicanja v nekaterih omrežjih na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 17):
»1. Zahteva naročnika: naročnik nima nikakršnih stroškov pri klicanju uporabnikov znotraj (fiksnega in DECT in mobilnega ) omrežja naročnika. V predračunu je to postavka PF20 (20.000 enot), predlagamo da lahko ponudnik poda ceno te postavke če bo previsoka bo pač manj konkurenčen, oziroma obe navedbi razpisa sta med seboj v navzkrižju. Prosimo za odpravo nejasnosti. Enaka zahteva je tudi na strani 32 v točki 6 ter strani 33 kot klici v mobilno omrežje znotraj skupine naročnika predlagamo umik te zahteve.«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»1. Naročnik zahteva, da so klici v znotraj fiksnega, mobilnega in DECT omrežja za naročnika brezplačni. Podatki so informativni, da lahko ponudnik ovrednoti obseg storitve. Ponujena vrednost mora biti 0«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v zadnji (šestnajsti) alinei točke 2.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 17) določil zahtevo, ki gospodarskim subjektom ne določa, kako naj oblikujejo cene klicev »znotraj (fiksnega in DECT in mobilnega ) omrežja naročnika« oziroma po kateri ceni morajo ponuditi te klice, temveč sporoča, po kateri ceni je naročnik pripravljen neposredno plačati te klice. To tudi jasno izhaja iz prve povedi iz odgovora (na vprašanje št. 17), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je tretja poved iz odgovora (na vprašanje št. 17), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, napisana tako, da bi jo bilo mogoče razumeti, da naročnik prevzema vlogo ponudnikov, ko določa, po kateri ceni mu morajo ponuditi te klice. Vendar je iz konteksta mogoče razbrati drugačno sporočilo, in sicer tisto, ki ga določata že zadnja (šestnajsta) alinea točke 2.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 17) in prva poved iz odgovora (na vprašanje št. 17), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil. Ker naročnik ni pripravljen neposredno plačati teh klicev, gospodarski subjekti lahko uspejo le, če v ponudbi prikažejo, da ponujajo te klice po ceni nič eurov. Ali bodo gospodarski subjekti ponudili ceno teh klicev po ceni nič eurov neposredno in morebitne stroške vključili v cene drugih (plačljivih) elementov ponudbe, je še vedno njihova avtonomna odločitev, vedo pa že vnaprej, da je naročnik zamejil strošek, ki ga je pripravljen neposredno nositi za te klice, zato ponudba, s katero bi ponudnik neposredno zahteval še plačilo teh klicev, ne bo mogla biti izbrana. Naročnikova zahteva gospodarskim subjektom (tako tistim, ki telefonske klice zaključujejo v lastnem, kot tistim, ki telefonske klice zaključujejo v tujem omrežju) ne preprečuje, da ceno teh klicev oziroma stroške za te klice naročniku zaračunajo posredno v drugih (plačljivih) elementih ponudbe, kar je naročnik uveljavljal v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, str. 8, ko je navedel, da »ne pomeni da si vlagatelj ne bi moral (morebitnih) stroškov upravičiti v sklopu drugih postavk«. Ta zahteva (in možnost) enako velja za vse gospodarske subjekte, zato ni podana kršitev 7. člena ZJN-3.
Čeprav je naročnik z odgovorom, objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, le pojasnil svojo zahtevo, zahtevek za revizijo v tem delu, kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v uvodu obrazložitve tega sklepa, ni nepravočasen, pa niti nedopusten, kot je uveljavljal naročnik v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, naročnik pa prav tako vlagatelju neutemeljeno odreka aktivno legitimacijo iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj je vlagatelj navedel, zakaj naj bi bila ta zahteva do njega diskriminatorna (ker bi zaključeval fiksne klice v omrežju drugega operaterja, »zato logično cena ne more biti 0«). Vlagatelj, ki ima interes za pridobitev javnega naročila, lahko izpodbija določbo, za katero meni, da je diskriminatorna, saj bi v primeru njene razveljavitve lahko sodeloval pod drugačnimi pogoji. Morebitno napačno vlagateljevo tolmačenje zahteve ni razlog za odrek aktivne legitimacije, temveč razlog za ugotovitev neutemeljenosti zahtevka za revizijo.
Na podane ugotovitve tudi ne vpliva dejstvo, da je naročnik določil podobno kot v zadnji (šestnajsti) alinei točke 2.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 17) tudi v:
tretji in četrti alinei iz druge povedi iz točke 6 (Storitve fiskno – mobilne konvergence) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacije« (str. 47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Naročnik želi vzpostaviti učinkovito konvergenco fiksne in mobilne telefonije ki omogoča poenostavitev in pocenitev storitev ter združeno tehnologijo z vidika enotne uporabniške izkušnje. Konvergenco telefonskega omrežja želi naročnik izvesti z najemom konvergenčnih telefonskih storitev(združeno fiksno in mobilno telefonijo), zato naročnik želi doseči naslednje cilje (kar mora ponudnik upoštevati v svoji ponudbi):
vzpostavitev skupnega konvergenčnega okolja za fiksno in mobilno telefonijo
ohranitev obstoječih telefonskih številk in celotnega številčnega prostora (fiksno in mobilno omrežje);
brezplačno komunikacijo med uporabniki vseh sistemov telefonije v UKC (IP uporabniki, uporabniki klasične telefonije, DECT uporabniki in uporabniki mobilne telefonije;
ponudnik mora omogočati brezplačno klicanje po kratkih štiri-mestnih (ali največ pet- mestnih) številkah med vsemi uporabniki (fiksno - mobilno)«,
zadnjem odstavku opisa merila A (str. 47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Cena minute pogovora znotraj fiksnega poslovnega omrežja UKC mora biti 0 EUR oz. morajo biti pogovori znotraj fiksnega poslovnega omrežja UKC brezplačni. Enako velja za mobilno poslovno omrežje.«
Čeprav iz teh dodatno izpostavljenih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila [in sicer četrte alinee iz druge povedi iz točke 6 (Storitve fiksno – mobilne konvergence) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacije« (str. 47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in zadnjega odstavka opisa merila A (str. 47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila)], ki jih vlagatelj sicer ni navajal, izhaja besedilo, skladno s katerim bi bilo mogoče razumeti, da naročnik določa gospodarskim subjektom, po kateri ceni morajo ponuditi storitve, je iz konteksta glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila mogoče razbrati sporočilo, ki ga določata že zadnja (šestnajsta) alinea točke 2.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 17) in prva poved iz odgovora (na vprašanje št. 17), objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, določa pa ga tudi tretja alinea iz druge povedi iz točke 6 (Storitve fiksno – mobilne konvergence) poglavja »Strokovne zahteve - specifikacije« (str. 47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Ker naročnik ni pripravljen neposredno plačati teh klicev, gospodarski subjekti lahko uspejo le, če v ponudbi prikažejo, da ponujajo te klice po ceni nič eurov. Ali bodo gospodarski subjekti ponudili ceno teh klicev po ceni nič eurov neposredno in morebitne stroške vključili v cene drugih (plačljivih) elementov ponudbe, je še vedno njihova avtonomna odločitev, vedo pa že vnaprej, da je naročnik zamejil strošek, ki ga je pripravljen neposredno nositi za te klice, zato ponudba, s katero bi ponudnik neposredno zahteval še plačilo teh klicev, ne bo mogla biti izbrana. Tako besedilo iz zadnjega odstavka opisa merila A (str. 47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ni opis merila, temveč določitev pogoja, ki se nanaša na naročnikovo pripravljenost plačevanja dela predmeta javnega naročila.
Državna revizijska komisija tako povzema, da zahtevek za revizijo ni utemeljen v delu, ki se nanaša na določbo, skladno s katero naročnik sporoča, da ni pripravljen neposredno plačevati določenih telefonskih klicev.
5) Nezakonita zahteva po SIP trunkih in kodiranju govora SRTP ter opredelitvi klicnih
parametrov, ker niso povezane s predmetom javnega naročila
Vlagatelj je navedel, da zahteva o možnosti kodiranja govora ni sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila, pri čemer je mogoče višjo stopnjo varnosti doseči tudi z drugimi protokoli in ti so predmet tehnološke implementacije ponudnikov. Vlagatelj je tudi navedel, da naročnik ni odgovoril oziroma ni odgovoril konkretno na posamezna vprašanja, Državna revizijska komisija pa je v zadevi št. 018-120/2017 odločila, da naročnik odpravi kršitev tako, da določneje odgovori na vprašanje, za katerega ni podal jasnega odgovora.
Naročnik je v točki 2.5 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 18–19 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil »Splošne zahteve za operaterja«, pri čemer je v:
• trinajsti alinei, označeni s krogcem, določil zahtevo:
»Na sistemu mora biti omogočeno tudi kodiranje govora (SRTP) z ustreznim protokolom (kot npr. sdes ali sipura)«,
• petnajsti alinei, označeni s krogcem, določil zahtevo:
»Na sistemu se opredeli klicne parametre:
- tip protokola in uporaben kodirnik
- predvideno št. sočasnih klicev (prometni izračun)
- seznam UDP/TCP vrat, po katerih se bo odvijal promet (tako signalizacija kot vsebina – RTP)«.
Naročnik je v zvezi z zahtevami iz točke 2.5 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 18–19 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) na portalu javnih naročil
– na vprašanja (vprašanje št. 18):
»- Naročnik podaja zahteve za varnost na SIP trunkih ker gre za zaprt sistem ali navedeno pomeni, da obstaja možnost notranjih fizičnih vdorov pri naročniku?
- Naročnik zahteva kodiranje govora SRTP čemu takšna zahteva, saj navedenega v klasični telefoniji ni mogoče zagotoviti?
- Čemu služi naročnikova zahteva:
Na sistemu se opredeli klicne parametre:
-tip protokola in uporaben kodirnik
-predvideno št. sočasnih klicev (prometni izračun)
-seznam UDP/TCP vrat, po katerih se bo odvijal promet (tako signalizacija kot vsebina RTP)
Navedeno namreč za naročnika nikakor ni pomembno, razen če bo sistem upravljal sam v tem primeru naj naročnik spremeni SLA zahteve.«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Zaradi obsežnosti in kritičnosti sistema želimo zagotoviti čim višjo stopnjo varnosti. Tako na fizični, kot tehnični ravni.
SRTP je zahtevan tam, kjer ga oprema mora podpirati.
Zahteve so mišljene kot opis tehnične rešitve za zagotavljanje kvalitete storitve«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je v zadevi št. 018-120/2017 odločila, da naročnik odpravi kršitev tako, da določneje odgovori na vprašanje, saj je ugotovil, da je tedanji naročnik le posredno odgovoril na zastavljeno vprašanje. Vendar Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da se je v zadevi št. 018-120/2017 sporno vprašanje nanašalo na pridobivanje informacij za pripravo ponudbe, zato se vlagatelj ne more opirati na zadevo št. 018-120/2017, če se vprašanja, na katera se je vlagatelj skliceval v zahtevku za revizijo, ne nanašajo na pridobivanje informacij za pripravo ponudbe. Državna revizijska komisija je v obrazložitvi tega sklepa namreč že opozorila, da namen zagotavljanja dodatnih informacij ni v navajanju razlogov, zakaj je naročnik določil neko zahtevo, saj to niso podatki, potrebni za pripravo ponudbe. Državna revizijska komisija zato tudi ne more že pritrditi vlagatelju, da je naročnik kršil ZJN-3, četudi na katero vprašanje, ki jih je izpostavil vlagatelj, ne bi zagotovil konkretnih odgovorov. Treba je namreč najprej razjasniti, ali so vprašanja, ki jih je izpostavil vlagatelj, vprašanja za pridobitev informacij, potrebnih za pripravo ponudbe.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj za nobenega izmed spornih vprašanj ni navedel, da so taka, da se nanašajo na pridobitev informacij, potrebnih za pripravo ponudb. Državna revizijska komisija iz pregleda teh vprašanj ugotavlja, da se ta nanašajo na nekatere zahteve, ki jih je naročnik določil v točki 2.5 poglavja »Splošne zahteve - specifikacije« (str. 18–19 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) pod naslovom »Splošne zahteve za operaterja«, za nobenega izmed njih pa – tudi ob pomanjkanju vlagateljevih argumentov – ni mogla šteti, da se nanaša na pridobitev informacij, potrebnih za pripravo ponudb. Vprašanja se nanašajo na ugotavljanje razlogov za določitev zahtev, ki so jih spraševalci izpostavljali, pri čemer niti iz zaključka »Navedeno namreč za naročnika nikakor ni pomembno, razen če bo sistem upravljal sam v tem primeru naj naročnik spremeni SLA zahteve.« ni mogoče razumeti, da spraševalec želi pridobiti informacije, potrebne za pripravo ponudb, temveč je podal svoje stališče in predlog naročniku, da spremeni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se nobeno izmed teh vprašanj ne nanaša na to, »kje mora oprema podpirati SRTP«, kot je navedel vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 15), saj iz besedila »čemu takšna zahteva, saj navedenega v klasični telefoniji ni mogoče zagotoviti« izhaja, da je spraševalec želel pridobiti utemeljitev razlogov za določitev zahteve o kodiranju govorov SRTP (čemu takšna zahteva), potrebo za pridobitev utemeljitve razlogov za določitev sporne zahteve pa je utemeljil z besedilom »saj navedenega v klasični telefoniji ni mogoče zagotoviti«. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil prvo poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj le za navedbe v zvezi z uporabo protokola SRTP predlagal izvedbo dokaza, in sicer vpogled na konkretno spletno stran pri wikipedia.org v angleškem jeziku, vendar je ne glede na to, da bi moral vlagatelj zagotoviti iztis konkretne spletne strani, na katero se je skliceval [prim. prvi odstavek 226. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN], treba na podlagi drugega odstavka 226. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN upoštevati dolžnost predložitve overjenega prevoda listine. Tako ni mogoče ugotoviti, da je vlagatelj zagotovil dokaze za dejstva, ki jih je navedel v zahtevku za revizijo (prim. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), v tem delu zahtevka za revizijo pa tudi ni mogoče dopolniti na poziv, saj dejstva in dokazi niso sestavine iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN (prim. četrti odstavek 26. člena ZPVPJN in četrti odstavek 31. člena ZPVPJN).
Glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v točki 5) zahtevka za revizijo (str. 14–16) navajal le dejstva brez dokazov, pri čemer so navedbe o nepotrebnosti, nepovezanosti, nesorazmernosti, neupravičenosti ali neutemeljenosti zaključki, ki jih je treba povezati s posameznimi določbami ZJN-3, ki jih je vlagatelj uveljavljal kot kršitev, zlasti pa 8. člena ZJN-3 (načelo sorazmernosti) in 68. člena ZJN-3, ki se nanaša na tehnične specifikacije. Vendar vsi navedeni zaključki, ki jih je treba povezati s posameznimi določbami ZJN-3, niso dejstva. Sorazmernost je namreč pravni standard in ugotovitev, da je neka zahteva (kot tehnična specifikacija) nesorazmerna, je pravni zaključek (ker se ugotovi kršitev ZJN-3), ne pa dejstvo. Tudi ugotovitev, da tehnične specifikacije niso pripravljene skladno z 68. členom ZJN-2, ni dejstvo, temveč pravni zaključek. Da bi bilo mogoče narediti pravni zaključek, pa ne zadošča, če vlagatelj navede dejstva, temveč mora predlagati tudi dokaze (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Ker vlagatelj tega ni storil, Državna revizijska komisija ni imela podlage, da bi lahko naredila pravne zaključke, za katere si je prizadeval vlagatelj, četudi naročnik ne bi na katero vprašanje, ki jih je izpostavil vlagatelj, na portalu javnih naročil zagotovil konkretnih odgovorov, saj odgovori niso namenjeni opravičevanju naročnikovih zahtev. Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti drugače niti, če naročnik v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 in dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 ne bi konkretno zavrnil očitkov, kot je mogoče razumeti vlagatelja. Državna revizijska komisija je namreč upoštevala, da mora najprej vlagatelj zadostiti trditvenemu in dokaznemu bremenu, da bi se obramba prenesla na naročnikovo stran.
Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo treba pritrditi naročniku, ki je tako v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 kot v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 uveljavljal, da vlagatelju ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo zaradi kršitev, ki jih je navedel v točki 5) zahtevka za revizijo, čemur je vlagatelj nasprotoval tako v vlogi z dne 27. 11. 2020 kot vlogi z dne 15. 1. 2021. Če vlagatelju ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo zaradi kršitev, ki jih je navedel v točki 5) zahtevka za revizijo, to glede na to, da Državna revizijska komisija v tem delu zahtevku za revizijo ni ugodila, ne bi moglo vplivati, da bi bil vlagatelj lahko v boljšem položaju, kot je.
6) Nezakonita izvedba skupinskega ogleda
Vlagatelj se je skliceval na »načelo varstva konkurence« in tretji odstavek 35. člena ZJN-3, pri čemer je navedel, da bi moral naročnik organizirati individualne oglede, ne pa skupinskih.
Naročnik je v točki II.2.14 obvestil o javnem naročilu določil:
»Ogled lokacij bo omogočen po predhodni najavi zainteresiranega ponudnika, postavitev vprašanja preko Portala javnih naročil.
Naročnik bo individualne oglede omogočil najkasneje do 23.10.2020.«
Naročnik je v poglavju »Dodatek k Navodilom ponudnikom« (str. 46 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil:
»Ogled prostorov: naročnik bo organiziral ogled po potrebi ob predhodno zastavljenem vprašanju ponudnikov na Portalu javnih naročil. Naročnik bo preko Portala javnih naročil objavil datum/e ogleda/ov.«
Naročnik je v zvezi z ogledom na portalu javnih naročil
– na vprašanje (vprašanje št. 7):
»Kdaj je na voljo datum ogleda lokacije? Ali bo individualen ali skupinski (z vidika varstva konkurence predlagamo individualen ogled)?«
23. 10. 2020 ob 8.59 odgovoril:
»Glede na trenutne razmere v državi zaradi COVID in dejstvo, da gre za bolnišnico, bo naročnik omogočil ogled prostorov, kljub temu, da je bil datum za ogled že zamujen.
Ogled za vse potencialne ponudnike, bo naročnik organiziral le enkrat t.j. v sredo 4.11.2020 ob 10.00 uri. Zbirno mesto je pred glavno stavbo UKC Ljubljana, Zaloška cesta 7, 1000 Ljubljana. Na ogledu lahko zaradi Odloka Vlade RS o omejitvi oz. prepovedi zbiranja ljudi zaradi preprečevanja okužb s SARS_CoV-2 sodeluje zgolj ena oseba s strani vsakega izmed potencialnih ponudnikov ( torej ne več kot štiri osebe, saj bosta na ogledu prisotna še dva predstavnika s strani naročnika in je s tem izpolnjen pogoj 6 ljudi).
Vsi predstavniki ponudnikov, ki se bodo udeležili ogleda morajo nositi maske«,
– na predlog (vprašanje št. 32):
»Naročnik predvideva hkraten ogled lokacije dne 4.11.2020, čeprav je to v izrecnem nasprotju s prakso DKOM (npr. 018-425/2012 in druge) ter z evropsko prakso, saj se s tem, ko se vsi ponudniki zberejo hkrati na isti lokaciji ob istem času, krši načelo varstva konkurence (povedano drugače: ponudnik ne želi, da drugi ponudniki vedo, da je v procesu oddaje ponudbe) navedeno je tudi v nasprotju z izrecno prakso evropskega sodišča. Predlagamo, da naročnik omogoči individualne oglede (s tem tudi ne bo imel težav z maksimalnim številom hkratnih udeležencev) po predhodni najavi oz. dogovoru pri kontaktni osebi.«
11. 11. 2020 ob 8.12 odgovoril:
»Naročnik je že v objavi na Portalu javnih naročil določil rok do katerega bo možen ogled prostorov, pri čemer se nihče izmed ponudnikov do navedenega roka ni odzval oziroma podal zahteve za ogled. Potencialni ponudnik je po roku določenem za ogled podal preko portala javnih naročil zahtevo za ogled, kar je naročnik kljub zamujenemu roku omogočil. Naročnik je v svojem odgovoru na vprašanje št. 7 natančno pojasnil na kakšen način bo izvedel ogled prostorov, pri čemer nikakor ni kršil načela varstva konkurence, saj gre le za ogled prostorov naročnika. Ali se za ogled potencialni ponudniki odločijo ali ne je stvar vsakega posameznega ponudnika. S tem je zagotovljena transparentnost postopka in tisti potencialni ponudniki, ki želijo sodelovati ne morejo imeti pomisleke že pred oddajo ponudb v smeri, da bodo drugi ponudniki seznanjeni, da bo oddal ponudbo. Če bi se vsi gradbinci obnašali na enak način in trdili, da gre v primeru ogleda prostorov, ki bodo ali so predmet razpisa ( domnevno kršitev varstva konkurence) v kolikor ne bo naročnik omogočil individualnih ogledov, potem se verjetno do sedaj nič ne bi zgradilo. Potencialni ponudnik je danes prišel na ogled prostorov in očitno s pomisleki v zvezi z domnevno kršitvijo varstva konkurence ni imel«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Ogled lokacije je institut, ki je naveden v drugem odstavku 74. člena ZJN-3 in se nanaša na naročnikovo zagotavljanje informacij gospodarskim subjektom, da bi slednji lahko pripravili ponudbo (gl. v tem smislu zadevo št. 018-452/2012). Državna revizijska komisija pripominja, da iz zadeve št. 018-452/2012 ne izhaja stališče, v kakšni zasedbi (skupinski ali individualni) je treba zagotoviti ogled, kot to napačno navaja vprašanje št. 32, na katerega je bil objavljen odgovor 11. 11. 2020 ob 8.12 na portalu javnih naročil.
Naročnik je zagotovil ogled lokacije 4. 11. 2021 ob 10. uri, kar je trenutek, preden je moral prejeti ponudbe (do 20. 11. 2020 do 11. ure), pri čemer se je tega ogleda udeležil predstavnik enega gospodarskega subjekta, kar je zavedeno v zapisniku št. 845080105-032-20/3 z dne 4. 11. 2020. Iz seznama prejetih ponudb, do katerega je mogoče dostopati na spletni strani e-JN (https://ejn.gov.si/ponudba/pages/aktualno/javno_odpiranje_narocila.xhtml?zadevaId=21248), je razvidno, da naročnik do 20. 11. 2020 do 11. ure ni prejel ponudb, saj je za besedilom »Število prejetih ponudb« navedena številka nič.
Vlagatelj je pravilno navedel, da je v tretjem odstavku 35. člena ZJN-3 določeno, da mora naročnik imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb. Vendar je treba opozoriti, da je ponudnik skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo. Gospodarski subjekt, ki še ne predloži ponudbe, še ni ponudnik v smislu 7. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.
Naročnik ni kršil tretjega odstavka 35. člena ZJN-3, ko je organiziral skupinski ogled lokacije, saj tretji odstavek 35. člena ZJN-3 ne ureja položaja, kot ga je navedel vlagatelj. Naročnik poleg tega na tem ogledu niti ni mogel razkriti ne imen ponudnikov ne njihovih ponudb, saj ponudb v času ogleda lokacije še ni prejel, zato predstavniki gospodarskih subjektov, ki bi se udeležili tega ogleda, niso bili še predstavniki ponudnikov (v smislu 7. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3).
Vlagatelj je še navedel, da je naročnik kršil »načelo varstva konkurence«, kar ni načelo iz ZJN-3. V 5. členu ZJN-3 je namreč določeno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in naročnik ga zaradi zagotovitve skupinskega ogleda ni kršil, saj nobenemu gospodarskemu subjektu ni onemogočil ali preprečil ogleda lokacije. Naročnik je zgolj določil način izvedbe tega ogleda, ki je veljal enako za vse gospodarske subjekte, s čimer je zagotovil skladnost s 7. členom ZJN-3.
Državna revizijska komisija tako povzema, da zahtevek za revizijo ni utemeljen v delu, ki se nanaša na ogled lokacije.
7) Nezakonito oblikovanje meril
Vlagatelj je v točkah 7.1)–7.5) zahtevka za revizijo navedel več različnih kršitev, povezanih z oblikovanjem meril.
Naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (prvi odstavek 84. člena ZJN-3).
Ekonomsko najugodnejša ponudba se skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila, pri čemer takšna merila lahko na primer vključujejo:
a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.
Merila za oddajo javnega naročila morajo biti skladno s petim odstavkom 84. člena ZJN-3 nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.
Merila za oddajo javnega naročila skladno s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 ne smejo imeti za posledico, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svobodna izbira. Merila za izbiro morajo zagotoviti možnost učinkovite konkurence, spremljati pa jih morajo podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih predložijo ponudniki, da se oceni, kako ponudba izpolnjuje merila za oddajo javnega naročila. V primeru dvoma mora naročnik preveriti točnost informacij in dokazil, ki jih je glede meril za oddajo javnega naročila predložil ponudnik.
Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila skladno s sedmim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se slednja določi le na podlagi cene. Navedene uteži se lahko opredelijo z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti.
Merila so v treh točkah druge povedi iz drugega odstavka 84. člena ZJN-3 glede na zakonsko besedilo »na primer« navedena le primeroma (eksemplifikativno), zato ima naročnik možnost določiti tudi druga merila, pri čemer morajo biti ta merila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (prva poved iz petega odstavka 84. člena ZJN-3) ter ne smejo imeti za posledico, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svobodna izbira (prva poved iz šestega odstavka 84. člena ZJN-3), in morajo zagotoviti možnost učinkovite konkurence (druga poved iz šestega odstavka 84. člena ZJN-3).
Merila so relativne narave, saj ta niso namenjena izločanju ponudb, temveč so namenjena ocenjevanju in primerjanju ponudb, da bi lahko naročnik ugotovil, katera izmed ponudb je najugodnejša. Iz točke II.2.5 obvestila o javnem naročilu je razvidno, da »cena ni edino merilo za oddajo naročila in vsa merila so navedena le v razpisni dokumentaciji«. Naročnik je v 10. točki poglavja »Dodatek k Navodilom ponudnikom« (str. 46–47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil, da je merilo ekonomsko najugodnejša ponudba sestavljeno iz 10 meril, pri čemer je pri posameznem merilu navedel, koliko največ točk lahko prejme ponudba po posameznem merilu, navedel je tudi, da bo »ocenjeval in primerjal po merilih samo tiste ponudbe, za katere bo v postopku pregleda ugotovljeno, da so dopustne« in da »izbran bo ponudnik, ki zbere največji skupni seštevek točk iz meril A, B, C, D, E, F, G, H, I in J«, »maksimalno število možnih točk« pa »je 100«. Naročnik je za vsako merilo opisal tudi način točkovanja. Ponudba lahko največ točk prejme po merilu A (Cena storitev fiksne, IP, klasične DECT telefonije, mobilne telefonije, storitev govora in prenosa podatkov, WiFi sistema, dostopa do interneta, najema kontaktnega centra, podatkovnih povezav in vzdrževanja aktivne mrežne opreme), in sicer 70 točk, ki jih prejme ponudba z »najnižjo vrednostjo skupnih mesečnih stroškov (SKU)«, cenovno manj ugodne ponudbe pa v razmerju s to ponudbo po formuli »Št. točk = druga najnižja vrednost polja SKU deljena z najnižjo vrednostjo polja SKU)*70«, pri čemer se upošteva »Za vse naslednje vrednosti se število točk izračuna po tej formuli.« Ponudbe po drugih merilih prejmejo točke različnih vrednosti med 2 in 7, pri čemer prejemanje točk po teh drugih merilih ni odvisno od medsebojne primerjave ponudb, kot to velja za uporabo merila A, temveč je ponudbe mogoče po teh drugih merilih oceniti samostojno. Naročnik je z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil, ki so postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), posegel v nekatera izmed meril.
7.1) Merilo B je neupravičeno diskriminatorno
Vlagatelj je navedel, da je merilo B neupravičeno diskriminatorno, saj »navedeno ponuja« le obstoječi ponudnik, drugi ponudniki pa ne morejo ponuditi »predmetne storitve«, ker nimajo sklenjenih pogodb z drugimi naročniki, poleg tega pa »naročnik ni uspel izkazati, kakšno ekonomsko korist pri izvedbi javnega naročila zanj predstavljajo dodatne storitve zahtevane v okviru merila B«. Vlagatelj se je skliceval na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-006/2017.
Naročnik je kot merilo B določil:
»če ponudnik ponuja DECT gostovanje z lastnim aparatom in lastno telefonsko številko v sorodnih zdravstvenih sistemih v okolici (UKC, MF, ZTM, OI) ob predpostavki, da je med sistemi vzpostavljena medomrežna povezava. Ponudnik navede skupno število združljivih sistemov (od 0-4)«,
za katerega velja:
»Trenutno instalirani DECT sistemi na oddaljenih lokacijah:
Lokacija UKC; Hicom 300EV3 in HiPath 3000 (1 točka)
Lokacija MF; HiPath 4000 V5 (1 točka)
Lokacija ZTM; HiPath 4000 V4 (1 točka)
Lokacija OI; Tenovis Integral in HiPath (1 točka)«,
pri čemer je mogoče po tem merilu prejeti največ štiri točke, in sicer:
»Po za vsako dodatno lokacijo, kjer se lahko uporablja DECT telefone UKC ponudnik prejme 1 točko. Lokacije so: Univerza v Ljubljani, Medicinska Fakulteta; Onkološki inštitut; Zavod za transfuzijsko medicino.«
Naročnik je v zvezi z merilom B na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 13, točka 1):
»Merilo B je neupravičeno diskriminatorno, saj navedeno ponuja zgolj obstoječi ponudnik, prav tako pa med naročniki ni nobene povezave, prav tako pa ni jasna dostopnost teh lokacij oz. naročnik verjetno nima soglasja teh naročnikov, da lahko ponudnik v upravljanje prevzame ta omrežja (naročnik zahteva SLA delovanje, ki sicer ne more biti zagotovljeno). V izogib reviziji predlagamo umik merila.«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Gostovanje z lastnimi DECT v sorodnih zdravstvenih sistemih omogoča naročniku lažjo dosegljivost zaposlenih v teh ustanovah, saj bi jih bilo mogoče klicati po internih številkah. Merilo ni diskriminatorno in ne preferira nobenega ponudnika, saj navedeno storitve lahko ponudijo vsi ponudniki. Naročnik trenutno navedene storitve nima. Navedena storitev predstavlja dodatno funkcionalnost, ki jo naročnik dodatno točkuje saj je večja dosegljivost kadrov v njegovem interesu«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-006/2017 obravnavala zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri so bile kot eno izmed meril določene reference ponudnika, kar ni ne enako ne primerljivo merilo spornemu merilu B. Je pa Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-006/2017 navedla, da »je potrebno razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji absolutni in kot taki izločitvene narave, so merila relativna, saj se lahko na njihovi podlagi vsak posamezni ponudnik glede na preostale ponudnike bolj ali manj približa pričakovanim koristim, ki jih naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila. Posledično morajo biti merila oblikovana tako, da omogočajo ugotovitev ekonomsko najugodnejše ponudbe«, slednjo ugotovitev pa je oprla tudi na nekatere sodbe Sodišča Evropske unije. Iz zadeve št. 018-006/2017 izhaja, da je poudarek na tem, da morajo biti merila oblikovana tako, da omogočajo ugotovitev ekonomsko najugodnejše ponudbe. Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da iz zadeve št. 018-006/2017 ne izhaja, da bi morala vsa merila imeti ekonomsko korist za naročnika, kot je navedel vlagatelj, temveč, kot tudi izhaja iz sodb Sodišča Evropske unije, na katere se je Državna revizijska komisija sklicevala v zadevi št. 018-006/2017, morajo omogočiti izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe. Že primer merila iz točke a iz druge povedi iz drugega odstavka 84. člena ZJN-3, ki se nanaša na estetske lastnosti, potrjuje, da ureditve ekonomsko najugodnejše ponudbe iz 84. člena ZJN-3 ni mogoče tolmačiti, da »bi vsako izmed meril, ki jih je določil naročnik za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe, nujno moralo biti popolnoma ekonomske narave. Ne more biti namreč izključeno, da dejavniki, ki niso le ekonomski, lahko vplivajo na vrednost, ki jo ima ponudba za naročnika« (v tem smislu sodba Sodišča Evropske unije v zadevi Concordia Bus Finland Oy Ab, prej Stagecoach Finland Oy Ab, proti Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne, C-513/99 z dne 17. 9. 2002, ECLI:EU:C:2002:495, točka 55; gl. tudi sodbo v zadevi EVN AG, Wienstrom GmbH proti Republiki Avstriji, C-448/01 z dne 4. 12. 2003, ECLI:EU:C:2003:651, točka 32).
Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevemu mnenju, da lažja dosegljivost zaposlenih ne predstavlja ekonomske prednosti za naročnika. Lažja dosegljivost zaposlenih lahko vpliva na vrednost, ki jo ima ponudba za naročnika, saj naročniku zagotavlja izvedbo storitev telefonije na višjem kakovostnem nivoju, kar je naročnik pojasnil že v prvi povedi iz odgovora, objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, nadalje pa v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 41, ko je navedel, da »se zaposleni naročnika v okviru svojih rednih delovnih obveznosti, gibljejo tudi po lokacijah navedenih organizacij, ki so z vidika prepletanja javnih nalog, ki jih izvajajo vsebinsko tesno povezane. S tega vidika navedena funkcionalnosti naročniku omogoča, lažjo dosegljivost zaposlenih v teh ustanovah, kar je funkcionalnost, ki vpliva na kakovost storitve.« V tem smislu ni mogoče šteti, da to merilo ne bi imelo povezave s predmetom javnega naročila in v tem smislu ni v nasprotju ne z drugim ne s petim odstavkom 84. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da ni izpolnjen pogoj iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, ki bi vlagatelju omogočil, da v vlogi z dne 27. 11. 2020 navede novo kršitev (tj. da »ni jasno, ali se to nanaša na naročnikove zaposlene, ali na zaposlene v teh ustanovah«), saj se je vlagatelj že z objavo odgovora 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil lahko seznanil, da se je naročnik skliceval na »zaposlene v teh ustanovah« in bi zato lahko že v zahtevku za revizijo opozoril na morebitno nejasnost, ne pa šele v vlogi z dne 27. 11. 2020, zato te nove kršitve ni mogla upoštevati pri reševanju zahtevka za revizijo.
Vlagatelj pa je opozoril tudi na pravne ovire pri ponujanju storitev, ki jih naročnik ocenjuje po merilu B, na tem pa utemeljuje kršitev 7. člena ZJN-3.
Naročnik mora skladno s prvim odstavkom 7. člena ZJN-3 zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, skladno z drugim odstavkom 7. člena ZJN-3 pa mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je merilo B zapisano tako, da neposredno ne naslavlja nobenega konkretnega gospodarskega subjekta in velja enako za vse gospodarske subjekte, zato naročnik s tem merilom neposredno ne diskriminira gospodarskih subjektov. V takem (omejenem) smislu kršitve 7. člena ZJN-3 ni. Vendar je kljub takemu zaključku treba rešiti še vsaj vprašanje, ali to merilo posredno diskriminira gospodarske subjekte in torej, ali navidezno nevtralna določba kakemu gospodarskemu subjektu daje neupravičeno prednost, tj. prednost, ki je ni mogoče utemeljiti na objektivnih podlagah. Zaradi različnih danosti in okoliščin na strani gospodarskih subjektov so gospodarski subjekti sicer že po naravi stvari v različnih položajih (npr. mikro, male, srednje in velike družbe, gospodarske družbe, ki so pravne osebe, in samostojni podjetniki posamezniki, ki so fizične osebe, obseg in/ali obdobje poslovanja), namen pravil javnega naročanja pa je, da se zagotovi vsem tem gospodarskim subjektom enake možnosti za pridobitev javnega naročila.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj navedel, da ima gospodarski subjekt Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana sklenjene pogodbe z vsemi štirimi subjekti (tj. Univerzitetni klinični center Ljubljana, Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Zavod za transfuzijsko medicino in Onkološki inštitut), ki so navedeni pri merilu B, vendar te navedbe ni dokazal. Naročnik je zavrnil očitek, da bi merilo B pripravil v korist družbe Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana, saj je navedel, da »trenutno navedene storitve nima« (tretja poved iz odgovora, objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil) oziroma da »tovrstne funkcionalnosti trenutno nima zagotovljene« (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 41). Iz teh naročnikovih navedb je posredno mogoče razbrati, da se naročnik strinja z vlagateljem, da ima sklenjeno pogodbo z družbo Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana. Četudi bi zaradi slednjega lahko šteli, da se kot verodostojna izkaže vlagateljeva navedba, da ima naročnik sklenjeno pogodbo z družbo Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana, to ne spremeni ugotovitve, da vlagatelj ni dokazal, da imajo trije drugi subjekti, ki so navedeni pri merilu B, sklenjeno pogodbo z družbo Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana. Kljub temu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da za rešitev zadeve ni ključno, da vlagatelj ni dokazal stanja o sklenjenosti pogodb, saj to ne preprečuje možnosti ugotovitve kršitve 7. člena ZJN-3, ker je ugotovitev kršitve 7. člena ZJN-3 pravni zaključek, ki ni odvisen od tega, ali je družba Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana tudi dejanski izvajalec po pogodbah pri drugih subjektih.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vsi štirje subjekti (tj. Univerzitetni klinični center Ljubljana, Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Zavod za transfuzijsko medicino in Onkološki inštitut) javni naročniki iz točke c prvega odstavka 9. člena ZJN-3, zato lahko za storitve telefonije zakonito vzpostavijo pogodbeno razmerje šele ob upoštevanju pravil o javnem naročanju iz ZJN-3, saj nabava storitev telefonije za vse te štiri subjekte predstavlja javno naročilo v smislu 1. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Če naročniki pri nabavi predmeta ravnajo skladno z ZJN-3, je tak postopek zagotovil vsem gospodarskim subjektom enake možnosti za pridobitev javnega naročila. Vlagatelj ni ne navedel ne dokazal, da ni imel možnosti sodelovati v postopkih oddaje javnih naročil pri naročniku ali drugih subjektih (tj. Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Zavod za transfuzijsko medicino in Onkološki inštitut) na način, ki bi bil skladen s 7. členom ZJN-3. Vlagatelj ni niti navedel, da so naročnik ali ti trije drugi subjekti neposredno sklenili obstoječe pogodbe za izvajanje storitev telefonije oziroma da niso izvedli postopka oddaje javnega naročila. Četudi bi bilo mogoče le posredno razumeti, da je vlagatelj uveljavljal, da se pri teh treh drugih subjektih izvajajo storitve, kot so storitve iz merila B, vlagatelj tega ni dokazal, kakor tega ni dokazal niti za naročnika, ki je že v odgovoru, objavljenem 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, zavrnil, da bi se pri njem izvajale take storitve. Kljub temu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da za rešitev zadeve ni ključno, da vlagatelj ni dokazal vsebine storitev po sklenjenih pogodbah pri teh treh drugih subjektih in tudi naročniku, saj to ne preprečuje možnosti ugotovitve kršitve 7. člena ZJN-3, ker je ugotovitev kršitve 7. člena ZJN-3 pravni zaključek, ki ni odvisen od tega, ali obstoječe pogodbe pri naročniku in teh treh drugih subjektih vključujejo tudi storitve iz merila B.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da pravni problem, ki ga je izpostavil vlagatelj, lahko vpliva na to, ali bo neka ponudba prejela tudi točke po merilu B, in da bi to lahko pomenilo neskladnost s 7. členom ZJN-3. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da omejena možnost pridobitve točk po merilu B neposredno ne izvira iz sfere gospodarskega subjekta, ker gospodarski subjekt ne bi želel naročniku in drugim subjektom zagotavljati določenih storitev, temveč izvira neposredno in primarno iz sfere naročnika in drugih subjektov, ki pri sebi vzpostavljajo pogodbeni odnos z izvajalci storitev telefonije. Gospodarski subjekti so tako pri oblikovanju ponudbe v delu, ki se nanaša na merilo B, zamejeni z ravnanjem, ki ni odvisno v celoti od njihove volje (torej ponuditi te storitve ali ne), temveč je to ravnanje (so)odvisno od ravnanja naročnika in teh treh drugih subjektov. Ne glede na odgovor, ali taka (so)odvisnost pomeni oviro za pripravo ponudbe, ki jo ZJN-3 dopušča, ali pa nasprotno temu, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je podana kršitev 7. člena ZJN-3 že zato, ker je merilo B določeno tako, da daje prednost izvajalcem, ki imajo že sklenjeno pogodbo s temi štirimi subjekti iz merila B. Čeprav je naročnik navedel, da »lahko vsak gospodarski subjekt pristopi k vsem inštitucijam, ki je naročnik identificiral (UKC, MF, ZTM, OI) in z njimi sklene ustrezno pogodbo ter s tem vzpostavi ustrezno pravno podlago za izpolnitev navedene funkcionalnosti« (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 41), omejitev za tako sklenitev pogodbe predstavlja upoštevanje postopka po ZJN-3, pri čemer bi obstoječi izvajalci s svojo ponudbo lahko pridobili točke po merilu B, čeprav niti iz merila B ne izhaja, da bi bila lahko izbrana ponudba, ki bi bila res ekonomsko najugodnejša za obdobje izvedbe javnega naročila pri naročniku. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da naročnik nagrajuje ponudbe po merilu B že zgolj za obstoj dejstva, da nek gospodarski subjekt ponuja »DECT gostovanje z lastnim aparatom in lastno telefonsko številko v sorodnih zdravstvenih sistemih v okolici«, ne da bi bilo razvidno, da gospodarski subjekt to stanje vzdržuje za celotno obdobje trajanja izvedbe javnega naročila pri naročniku. Navedeno pomeni, da zagotavljanje »DECT gostovanja z lastnim aparatom in lastno telefonsko številko« pri naročniku za krajše obdobje, kot je trajanje javnega naročila pri naročniku, ali pa sprememba pogodbenega razmerja za storitve telefonije, ki obsega tudi »DECT gostovanje z lastnim aparatom in lastno telefonsko številko« pri drugih subjektih v času trajanja javnega naročila pri naročniku (npr. prenehanje pogodbenega razmerja pri drugih subjektih zaradi poteka časa, ki nastopi pred potekom trajanja javnega naročila pri naročniku), ponudbi prinese dodatne točke ob izbiri, čeprav taka ponudba v neki kasnejši časovni točki med trajanjem javnega naročila pri naročniku ne bi bila nujno več najugodnejša.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da na videz nevtralno določeno merilo B postavlja v boljši položaj tiste gospodarske subjekte, ki so v času predložitve ponudbe sopogodbeniki s temi štirimi subjekti iz merila B, ne da bi za tako razlikovanje obstajala objektivna podlaga. Naročnik je torej določil merilo B v nasprotju s 7. členom ZJN-3 in prvo povedjo iz petega odstavka 84. člena ZJN-3.
Čeprav je Državna revizijska komisija z dopisom št. 018-191/2020-11 z dne 12. 1. 2021 omogočila vlagatelju, da se izreče o navedbah naročnika iz dokumenta št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021, kar je vlagatelj storil z vlogo z dne 15. 1. 2021, vlagatelj zaradi tega ni mogel pridobiti pravice uveljavljati še kršitev, ki jih ni uveljavljal že v zahtevku za revizijo (gl. tudi omejitev odločanja o zahtevku za revizijo, če na portalu javnih naročil ni bilo podano opozorilo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN) ali eventualno ob izpolnjenem pogoju iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN v opredelitvi do sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020. Državna revizijska komisija tako ni mogla obravnavati očitka, da merilo B »neupravičeno omejuje konkurenco«, ki ga je vlagatelj uveljavljal šele v vlogi z dne 15. 1. 2021 (str. 6), meri pa na očitek kršitve načela iz 5. člena ZJN-3, po vsebini pa tudi šestega odstavka 84. člena ZJN-3.
7.2) Merilo C ni povezano s predmetom javnega naročila
Vlagatelj je navedel, da merilo C ni povezano s predmetom javnega naročila, ne predstavlja ekonomske prednosti in ponder zanj je nesorazmeren.
Naročnik je kot merilo C določil:
»Uporaba mobilne telefonije preko WiFi«,
pri čemer je mogoče po tem merilu prejeti šest točk, in sicer:
»Zagotavljanje storitve, ki na naročnikovih mobilnih številkah omogoča uporabo govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI, pri tem pa se preklop med zunanjim mobilnim signalom ter uporabo iste mobilne številke na WIFI signalu izvede samodejno – brez posega uporabnika v nastavitve mobilnega telefona. Storitev se lahko uporabi za klice v primeru slabšega mobilnega signala (kletni prostori) ali za klice iz tujine. V primeru da ponudnik navedene funkcionalnosti omogoča, prejem po tem kriteriju 6 točk.
Ponudnik navedeno izkaže z lastno izjavo ter dodatno predloži opis delovanja rešitve.«
Naročnik je v zvezi z merilom C na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 13, točka 2):
»Prav tako predlagamo umik merila C, saj navedeno ni povezano z izvajanjem javnega naročila. Razpisani mobilni telefonski aparati tudi ne podpirajo navedene funkcionalnosti, zato ni jasno kakšna je ekonomska korist naročnika (z izjemo korupcijskih tveganj pri preferiranju obstoječega ponudnika).«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Merilo ni diskriminatorno in ne preferira nobenega ponudnika. Naročnik z navedenim merilom zasleduje višjo dosegljivost uporabnikov na lokacijah kjer se uporabniki gibljejo in je slabša pokritost z mobilnim signalom. V naročnikovem interesu je čim višja dosegljivost kadrov«,
– na predlog (vprašanje št. 43):
»Predlagamo umik merila C glede na naročnikovo pojasnilo. Naročnik namreč presumira slabšo pokritost z mobilnim signalom, ki pa je pri različnih ponudnikih različna, in lahko morebitno nepokritost rešujejo s postavitvijo mikro baznih postaj ali drugače. Navedeno torej za naročnika ne predstavlja ekonomske koristi, saj ni nujno da ima ponudnik slabo pokritost s signalom na lokacijah, kjer se uporabniki gibljejo.«
11. 11. 2020 ob 15.27 odgovoril:
»Odgovor je podan v odgovoru št.13 točka 2«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni sporno, da je naročnik prek portala javnih naročil odgovoril na vprašanje št. 13, točka 2, vendar je vlagatelj navedel, da naročnik ni uspel pojasniti ekonomskih prednosti merila C. Državna revizijska komisija je v uvodu obrazložitve tega sklepa že pojasnila, da je namen dodatnih informacij omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, ne pa v navajanju razlogov, zakaj je naročnik določil neko zahtevo, saj to niso podatki, potrebni za pripravo ponudbe. Ob tem Državna revizijska komisija tudi dodaja, da vlagatelj niti ni navedel, kako bi mu odgovor na to vprašanje zagotovil seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, pa niti, kateri podatki naj bi to bili.
Naročnik je v točki 10 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 38–42 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) opisal zahteve za tisti del predmeta javnega naročila, ki se nanaša na »najem in širitev brezžičnega WiFi omrežja s pripadajočimi instalacijami«, pri čemer je v prvem odstavku v točki 10 citiranega poglavja navedeno, da bo naročnik najel opremo za postavitev WiFi sistema na vseh svojih lokacijah za ves čas trajanja pogodbe, v drugem odstavku v točki 10 citiranega poglavja pa je določil, kaj zajema postavitev sistema WiFi sistema, in sicer:
• dobavo, montažo, aktivno sodelovanje z naročnikom pri namestitvi, testiranju, integraciji ter vzdrževanju strojne in programske opreme za WiFi sistem na vseh lokacijah naročnika,
• podporo pri upravljanju sistema za ves čas trajanja pogodbe (3. nivo podpore),
• izvedbo internih instalacij za vse dostopne točke.
Naročnik je v četrti alinei, označeni s krogcem, določil, da bo plačeval mesečni najem na posamezno dostopno točko, ki mora vključevati vse parametre, določene v »tej specifikaciji«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik opisal merilo C tako, da se »uporaba mobilne telefonije preko WIFI« (poimenovanje merila C) oziroma »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI« (navedba iz opisa merila C) lahko uporabi za klice v dveh alternativnih primerih, in sicer 1. zaradi »slabšega mobilnega signala (kletni prostori)« in 2. »za klice iz tujine«. Iz opisa merila je mogoče razumeti, da alternativna primera pomenita dve možnosti uporabe teh storitev. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se vprašanje št. 13, točka 2, na katerega se je vlagatelj skliceval (zahtevek za revizijo, str. 18), ne omejuje na kakšen del merila C, zato ga je treba razumeti, da se nanaša na merilo C kot celoto. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo izhaja, da je vlagatelj izpodbijal merilo C kot celoto, vendar vlagatelj ni navedel nič v zvezi z uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI« v primeru klicev iz tujine. Državna revizijska komisija poleg tega ugotavlja, da je naročnik slabši mobilni signal navedel le v povezavi s kletnimi prostori, saj iz ničesar ne izhaja, da so kletni prostori navedeni le kot primer. Kletne prostore je tako treba pri uporabi merila C razumeti kot konkretizacijo kraja, kjer je mobilni signal slabši, zato naročnik ne more utemeljiti, da je merilo C skladno z ZJN-3, s tem, da se sklicuje na pojme »pripravljenost na domu« (iz katerega je mogoče razbrati, da se naročnik sklicuje na bivališča uporabnikov oziroma zaposlenih), »izven delovnega mesta«, »kadar [ključni kadri] niso prisotni neposredno na delovnem mestu« in »izven poslovnih prostorov« (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 42), s katerimi bi opisoval površine ali prostore, za katere ne bi mogli zaključiti, da označujejo naročnikove kletne prostore, in sicer ne glede na to, da bi bilo vlagateljevo navedbo o »lokacijah, kjer je slabša pokritost« (zahtevek za revizijo, str. 18), mogoče razumeti, da se ne nanaša le na naročnikove kletne prostore. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je vlagatelj pri sklicevanju na »govorne storitve preko brezžičnega omrežja WIFI« izrecno navedel »prostore naročnika« (zahtevek za revizijo, str. 18), kar je zaradi širokega pomena tega pojma treba razumeti, da se je skliceval tudi na naročnikove kletne prostore.
Četudi Državna revizijska komisija zanemari dejstvo, da vlagatelj ni dokaz(ov)al, da mobilni telefonski aparati, za katere je naročnik določil le minimalne (ne pa maksimalne) tehnične zahteve, ne podpirajo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«, je treba upoštevati, da merilo za oddajo javnega naročila (v smislu 84. člena ZJN-3) nima izključujoče narave, kot to velja za tehnične specifikacije (v smislu druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3), za katere naročnik določi, da jih mora ponujeni predmet izpolniti. Čeprav naročnik ne bi kot minimalne tehnične zahteve mobilnih telefonskih aparatov določil podpore uporabe »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«, to ne preprečuje gospodarskim subjektom, da predložijo ponudbo, v katero vključijo mobilne telefonske aparate, ki podpirajo tudi uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«. Res pa je, da bi lahko nastala vprašljiva situacija, če bi naročnik izbral ponudbo, v kateri gospodarski subjekt zagotavlja uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«, ne bi pa naročniku tudi ponudil mobilnih telefonskih aparatov, ki podpirajo to uporabo. V tem primeru bi imel naročnik omejeno korist od zagotavljanja uporabe »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«, saj bi to storitev lahko uporabljal le posredno, če bi imeli zaposleni lastne mobilne telefonske aparate, ki podpirajo tudi uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«. Naročnik je v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 (str. 42) navedel, da »kot napačno zavrača navedbo vlagatelja, da ne razpolaga z mobilnimi aparati, ki bi podpirali mobilno telefonijo preko WiFi oz. da navedeni aparati niso predmet tega javnega naročila«, s čimer je pavšalno nasprotoval vlagatelju, vendar je treba upoštevati, da je primarno na vlagatelju, da uspe utemeljiti zahtevek za revizijo (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo), vlagatelj pa je le pavšalno navedel, da »naročnik v okviru predmetnega javnega naročila ne naroča aparatov, ki bi takšno funkcionalnost podpirali, saj je namreč uporaba mobilne telefonije preko WiFi izvedljiva le v primeru, da mobilni aparat to omogoča«. Ob dejstvu, da je naročnik navedel tudi referenčna modela mobilnih telefonskih aparatov pri vsakem izmed razredov, bi vlagatelj lahko konkretno navedel in zlasti dokaz(ov)al, da naročnik v nobenem razredu mobilnih telefonskih aparatov ne bi mogel pridobiti mobilnih telefonskih aparatov, ki bi podpirali uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«. Vlagatelj tako ni zmogel ne trditvenega ne dokaznega bremena, da bi se obramba prenesla na naročnikovo stran. Državna revizijska komisija zato tudi ni ugotavljala, ali je treba pritrditi naročniku, da »navedeno funkcionalnost namreč izpolnjuje vedno več sodobnih mobilnih aparatov«. Državna revizijska komisija tudi poudarja, da je ugotovitev, da merilo C (kljub siceršnjemu obstoju zahtev za tisti del predmeta javnega naročila, ki se nanaša na »najem in širitev brezžičnega WiFi omrežja s pripadajočimi instalacijami«), ni povezano s predmetom javnega naročila, pravni zaključek, zato mora vlagatelj ponuditi dejstva in dokaze (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), ki bodo Državni revizijski komisiji omogočali sprejeti pravni zaključek, ki bi bil vlagatelju v korist, česar pa vlagatelj ni zmogel. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da merilo C ni povezano s predmetom javnega naročila, kot je uveljavljal vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 18), zato tudi ni mogla pritrditi vlagatelju, da je naročnik kršil prvo poved iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 v delu, ki določa, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila povezana s predmetom javnega naročila.
Vlagatelj je navedel, da je mogoče doseči višjo dosegljivost uporabnikov na lokacijah, na katerih je slabša pokritost z mobilnim signalom, tudi na drugačen način in »ne nujno preko WIFI«, zaradi česar bi moral naročnik dodeliti točke tudi ponudbam, v katerih bi gospodarski subjekti omogočili »višjo dosegljivost uporabnikov« z drugačnimi tehnologijami omrežja, saj v primeru baznih postaj mobilni telefonski aparati, ki so predmet javnega naročila, podpirajo to funkcionalnost. Vlagatelj je še navedel, da ni rečeno, da nima že v osnovi boljše pokritosti s signalom v naročnikovih prostorih kot obstoječi izvajalec, zato »točkovanje« tehnologije, s katero cilj, ki ga je navedel naročnik, ne bo dosežen, ni sorazmerno, poleg tega je tako merilo diskriminatorno, ker naročnik »presumira slabšo pokritost z mobilnim signalom, ki pa je pri različnih ponudnikih različna, in lahko morebitno nepokritost rešujejo s postavitvijo mikro baznih postaj ali drugače«. Vlagatelj je še navedel, da »ni nujno, da ima posamezen ponudnik slabo pokritost s signalom na lokacijah, kjer se uporabniki gibljejo« in zato naj naročnik »predpiše pokritost s signalom«.
Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je lahko bistvena pokritost s signalom, je treba opozoriti, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN, zato glede na prvi odstavek 14. člena ZPVPJN ne more uveljavljati kršitev ZJN-3 še v imenu drugih gospodarskih subjektov, če z njimi ne bi sodeloval pri oddaji javnega naročila. Vlagatelj se je le v zvezi s klici v fiksnem telefonskem omrežju [točka 4) zahtevka za revizijo, str. 14] skliceval na drug gospodarski subjekt, zato Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da se vlagatelj z očitki, ki so vezani na klice v mobilnem telefonskem omrežju, realno sklicuje na kateri drug gospodarski subjekt. Državna revizijska komisija je zato vlagateljeve očitke obravnavala le v obsegu, ki se nanašajo na vlagatelja. Državna revizijska komisija kljub slednjemu dodaja, da se ugotovitve v nadaljevanju ne bi razlikovale, četudi se ne bi nanašale le na vlagatelja.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mobilni signal eden izmed bistvenih elementov možnosti uporabe mobilne telefonije, zato je pokritost z mobilnim signalom tudi pomemben dejavnik pri uporabi storitev mobilne telefonije. V tem smislu Državna revizijska komisija ne oporeka vlagatelju, ki je opozoril na pomembnost pokritosti z mobilnim signalom. Čeprav je Državna revizijska komisija navedla, da je primarno na vlagatelju, da uspe utemeljiti zahtevek za revizijo, preden se obramba prenese na naročnikovo stran, to Državni revizijski komisiji ne preprečuje ugotovitve, da naročnik v svoji obrambi ni navedel, da vsi telefoni, ki jih bodisi že uporablja bodisi jih naroča, podpirajo uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«. Tudi iz naročnikove navedbe (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 42), da »navedeno funkcionalnost namreč izpolnjuje vedno več sodobnih mobilnih aparatov«, je treba razumeti, da naročnik navaja, da niti vsi sodobni mobilni telefonski aparati še ne omogočajo uporabe »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«. Iz navedenega je zato treba zaključiti, da naročnik v primerih, ko ne bi bila dosežena pokritost z mobilnim signalom, uporabnik pa ne bi imel mobilnega telefonskega aparata, ki bi omogočal uporabo »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI«, a bi bilo v kletnih prostorih mogoče uporabiti mobilni telefonski aparat le prek WiFi, ne bi nujno mogel doseči namena »čim višje dosegljivosti uporabnikov«. Čeprav naročnik ne zasleduje popolne dosegljivosti uporabnikov, temveč čim višjo, opisan primer z vidika javna naročanja zaradi obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (in ne morebiti organizacije dela pri naročniku, ko bi naročnik določil kateremu uporabniku dodeliti kateri mobilni telefonski aparat v uporabo) lahko kaže na vprašljivost zahtev o pokritosti z mobilnim signalom, merila C ali določitve tehničnih specifikacij za mobilne telefonske aparate oziroma kombinacije teh elementov.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevemu mnenju, da (čim) višja dosegljivost uporabnikov ne predstavlja ekonomske prednosti za naročnika. Višja dosegljivost uporabnikov lahko vpliva na vrednost, ki jo ima ponudba za naročnika, saj »lahko to pozitivno vpliva na organizacijo dela in odzivnost zaposlenih in posledično na boljše in hitrejše izvajanje javnih nalog«, kot je navedel naročnik v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 (str. 42). Naročnik je namreč poudaril, da »je velik del lokacij naročnika podzemnih, kjer je signal mobilne telefonije omejen ali pa ga sploh ni, zato je dosegljivost zaposlenih manjša oz. omejena, kar moti izvajanje delovnih procesov ter podaljšuje izvajanje javnih nalog, pri čemer se zaposleni poslužujejo drugih počasnejših komunikacijskih poti, kar vse vpliva na hitrost delovnega procesa in nižjo učinkovitost zaposlenih«.
Čeprav Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku, da za izpolnitev svojih potreb določi tehnične specifikacije in merila, ne more spregledati, da točkovanje ponudb s točkami za zagotavljanje uporabe »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI« kljub posameznim prednostim lahko v konkretnem primeru oddaje javnega naročila ob upoštevanju predhodno opisanega primera tudi glede na to, kako je naročnik zagovarjal uporabo merila C, neupravičeno nagrajuje ponudbe gospodarskih subjektov, ki imajo slabšo pokritost z mobilnim signalom v naročnikovih kletnih prostorih kot drugi gospodarski subjekti, ki imajo boljšo oziroma manj slabo pokritost z mobilnim signalom v naročnikovih kletnih prostorih, in to slabšo pokritost z mobilnim signalom »kompenzirajo« z WiFi. Drugi gospodarski subjekti, ki imajo boljšo oziroma manj slabo pokritost z mobilnim signalom v naročnikovih kletnih prostorih, bi namreč v osnovi zagotavljali »višjo dosegljivost uporabnikov« od konkurentov. Državna revizijska komisija zato sprejema vlagateljevo stališče, da je lahko v obstoječi dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kombinacija zahtev glede pokritosti z mobilnim signalom in nagrajevanja zagotavljanja uporabe »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI« v naročnikovih kletnih prostorih neupravičeno pripravljena v korist tistih gospodarskih subjektov, ki imajo slabšo pokritost z mobilnim signalom v naročnikovih kletnih prostorih kot drugi gospodarski subjekti, ki imajo boljšo oziroma manj slabo pokritost z mobilnim signalom v naročnikovih kletnih prostorih. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zato s sklicevanjem na diskriminatornost merila C utemeljeno vsebinsko uveljavlja kršitev 7. člena ZJN-3 in prve povedi iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na zahtevo za nediskriminatornost meril za oddajo javnih naročil, pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija v tem primeru lahko tudi šteje, da kombinacija zahtev glede pokritosti z mobilnim signalom in nagrajevanja zagotavljanja uporabe »govornih storitev preko brezžičnega omrežja WIFI« v naročnikovih kletnih prostorih ni pripravljena tako, da bi naročnik uravnotežil te elemente, zato se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je podana tudi kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) v povezavi s prvo povedjo iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na zahtevo za sorazmernost meril za oddajo javnih naročil.
Ker je Državna revizijska komisija ugotovila že predhodno omenjeni kršitvi 7. in 8. člena ZJN-3 ter kršitev delov prve povedi iz petega odstavka 84. člena ZJN-3, ni ugotavljala, ali vlagatelj z navajanjem doseganja »višje dosegljivosti uporabnikov« z uporabo drugačne tehnologije, pri čemer se kot primer sklicuje na femto celice in lokalne bazne postaje, uveljavlja primerljive položaje, kot je uporaba WiFi, saj kakršnakoli ugotovitev v zvezi s tem ne bi spremenila že podanih ugotovitev o kršitvi 7. in 8. člena ZJN-3 ter prve povedi iz petega odstavka 84. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija tako ni niti ugotavljala, kaj pomeni dejstvo, da vlagatelj navedb o uporabi drugačne tehnologije ni dokaz(ov)al.
Vlagatelj je sicer še navedel, da je nesorazmerno, da lahko ponudba po merilu C prejme šest točk, vendar Državna revizijska komisija tega očitka (ki bi bil nadaljnji očitek o kršitvi 8. člena ZJN-3 v povezavi s prvo povedjo iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na zahtevo za sorazmernost meril za oddajo javnih naročil) ni obravnavala, saj je ugotovila, da je podana kršitev že zaradi »temelja«.
Državna revizijska komisija povzema, da je naročnik določil uporabo merila C v delu v neskladju z ZJN-3.
7.3) Neustrezno točkovanje glede na črtanje Merila D
Vlagatelj je navedel, da je naročnik z odgovorom (na vprašanje št. 23), objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, črtal merilo D, vendar pa ni tudi spremenil načina ocenjevanja, saj ponudba več ne more prejeti največ 100 točk, črtanje merila D pa »še bolj nesorazmerno utežuje prejšnja merila, npr. izračunanih 8,5% deleža iz merila C se je s tem spremenilo na 8,7%, kar ostala merila poveča glede na vrednost cene«. Vlagatelj je tudi navedel, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila »notranje konsistentna«, zato je treba »celotno javno naročilo razveljaviti, saj merila ne odražajo več ekonomske koristi glede na ceno«.
Naročnik je kot merilo D določil:
»Sistem vodenja neprekinjenega poslovanja«,
pri čemer je mogoče po tem merilu prejeti dve točki, in sicer:
»V primeru, da ima ponudnik vzpostavljen sistem vodenja neprekinjenega poslovanja vsaj na nivoju, zahtevanim skladno s standardom ISO22301 ali drugim enakovrednim standardom prejme 2 točki.
Ponudnik predloži certifikat.«
Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnik ni skliceval na standard ISO22301 le v merilu D, temveč tudi v opisu iz točke 1.3 poglavja »Strokovne zahteve – specifikacija« pri »organizaciji SOC dežurne službe« (str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), saj se je besedilo, ki se sklicuje na ta standard (tretja podalinea pete alinee), prvotno glasilo:
»namenski prostor SOC, z vsaj sledečimi tehničnimi varnostnimi mehanizmi:
[…]
dve lokaciji, na območju RS, ki sta oddaljeni vsaj 100 kilometrov in delujeta v režimu visoke razpoložljivosti, kar ponudnik dokazuje s pridobljenim certifikatom ISO 22301 za poslovanje ki ga ponudnik priloži v ponudbi. Certifikat mora biti veljaven ves čas trajanja pogodbe.
[…]«,
v certifikat ISO22301 pa ni posegla sprememba, ki jo je naročnik naredil z odgovorom (na predlog, kot izhaja iz vprašanja št. 50), ki je bil objavljen 11. 11. 2020 ob 15.30 na portalu javnih naročil (tj. »Naročnik umika zahtevo po dveh lokacijah SOC zadošča ena lokacija.«), saj se je sprememba nanašala le na število lokacij SOC.
Naročnik je v povezavi s certifikatom po standardu ISO22301 na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 23):
»Naročnik zahteva ISO22301 za poslovanje, čeprav je predmet razpisa identičen kot nazadnje, ta certifikat pa ni nujen za izvajanje naročila, niti ni z njim neposredno povezan, zato predlagamo, da ga naročnik črta (ima ga obstoječi ponudnik Telekom Slovenije), vendar pa neposredne povezave med zahtevo in razpisanimi storitvami ni. Kot alternativo nas zanima kako lahko ponudnik na alternativen način dokazuje izpolnjevanje pogojev iz tega certifikata, oziroma kakšna so enakovredna dokazila, s katerim ponudnik dokazuje nivo izpolnjevanja zahtev iz tega standarda? Upoštevaje prakso DKOM (npr. sklep št. 018-010/2019), v katerem je ta kot pogoj razveljavila zahtevo po ISO14001 predlagamo, da naročnik v izogib revizijskemu zahtevku pogoj črta«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Zahteva se črta iz razpisne dokumentacije«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik z odgovorom (na vprašanje št. 23), objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v zvezi s certifikatom po standardu ISO22301. Ker naročnik ne v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 ne v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 ni navedel, da se odgovorom (na vprašanje št. 23), objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, v zvezi z zahtevo v zvezi s certifikatom po standardu ISO22301 ne bi nanašal na merilo D, temveč le na besedilo iz točke 1.3 poglavja »Strokovne zahteve – specifikacija« pri »organizaciji SOC dežurne službe« (str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, tretja podalinea pete alinee), je Državna revizijska komisija štela, da se ta odgovor nanaša tudi na merilo D. Državna revizijska komisija zato tudi pritrjuje vlagatelju, da je naročnik s črtanjem merila D spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav se Državna revizijska komisija pri tem strinja z vlagateljem, da naročnik ni izrecno posegel tudi v besedilo iz 10. točke poglavja »Dodatek k Navodilom ponudnikom« (str. 46–47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), da »maksimalno število možnih točk« »je 100«, pa to izhaja implicitno, saj se maksimalno število točk 100 izračuna kot »skupni seštevek točk iz meril A, B, C, D, E, F, G, H, I in J«. Ker merila D zaradi črtanja ni mogoče več upoštevati v tem seštevku, bi se besedilo lahko upoštevalo le še kot »skupni seštevek točk iz meril A, B, C, E, F, G, H, I in J«, zato se je »maksimalno število možnih točk«, ker je ponudba po merilu D lahko prejela dve točki, po naravi stvari znižalo na 98 in ni moglo ostati 100, saj naročnik ni določil drugačne vrednosti katerega drugega merila. Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje temu, da bi lahko naročnik skupno število točk 98 tudi izrecno navedel v 10. točki poglavja »Dodatek k Navodilom ponudnikom« (str. 46–47 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), vendar zaradi opustitve te navedbe ni mogoče šteti, da ne bi bilo jasno, da po črtanju merila D ponudba lahko prejme največ 98 točk.
Vlagatelj je še navedel, da se zaradi črtanja merila D še bolj nesorazmerno utežuje preostala merila, kar jih poveča glede na vrednost cene, pri čemer je pri izračunu upošteval podatke za merilo C.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vsa druga merila (tj. tista, ki niso merilo A) samostojna in je zanje določeno število točk, katerih dodelitev ni odvisna od drugih ponudb. Zaradi črtanja merila D se vrednost teh drugih meril ni spremenila in zato ta druga merila ohranjajo vedno enak delež v razmerju do merila A. Poleg tega skupni seštevek drugih meril ne znaša več 30 točk, temveč 28, kar pomeni, da se je vpliv vseh teh drugih meril skupaj v razmerju do merila A zmanjšal.
Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da ima zaradi črtanja merila D vsako merilo v relativnem smislu večji vpliv na skupno število točk. Če je merilo C imelo pri skupnem številu točk 100 relativni vpliv 6 % (6/100) na skupno število točk, ga ima pri skupnem številu točk 98 več, in sicer 6,12 % (6/98), vendar se tudi vpliv merila A iz 70 % (70/100) poveča na 71,43 % (70/98). Vendar ti vplivi ne spremenijo dejstva, da je število točk po posameznem merilu ostalo enako in razmerje med drugimi merili do merila A ostaja enako ne glede na skupno število točk. Tako merilo A ne glede na skupno število točk 98 ali 100 še nadalje najugodnejši ponudbi zagotavlja največ 70 točk, zato ne glede na skupno število točk 98 ali 100 merilo C, po katerem ponudba lahko prejme največ 6 točk, v razmerju do merila A pomeni 6/70 tega merila (8,57 %), slednjo procentualno vrednost pa je vlagatelj kot 8,5 % tudi navedel v zahtevku za revizijo pri točkah 7.2) in 7.3). Čeprav je pomen drugih meril v skupni vrednosti točk mogoče prikazati v relativnem smislu, to ne spremeni dejstva, da so druga merila zamejena s številom točk in so njihove vrednosti več čas enake.
Zaradi vsega navedenega Državna revizijska komisija ni mogla slediti zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na merilo D.
7.4) Merilo G ni povezano s predmetom javnega naročila
Vlagatelj je navedel, da merilo G, po katerem lahko ponudbe prejmejo dve točki, ni v povezavi s predmetom javnega naročila in za naročnika ne predstavlja ekonomske prednosti, poleg tega naročnik ni odgovoril na vprašanja in ni pojasnil, kako je merilo povezano s predmetom javnega naročila, zaradi funkcionalnosti, kot jo nagrajuje merilo G, sistem ne bo na višji ravni kakovosti, naročnik pa bi omejitev števila uporabnikov lahko dosegel drugače. Vlagatelj je tudi navedel, da je višina točk nesorazmerna glede na merilo A.
Naročnik je kot merilo G določil:
»Sistem avtentikacije in omejevanja uporabe na WiFi sistemu«,
pri čemer je mogoče po tem merilu prejeti največ dve točki, in sicer:
»Ponudnik ponuja sistem avtentikacije in omejevanja uporabe brezžičnega dostopa (SA)
Ponudnik mora zagotoviti možnost brezplačne omejene uporabe brezžičnega interneta. Uporabniki brezplačnega brezžičnega interneta morajo biti omejeni glede na čas dostopa in glede na pasovno širino. Pogoj za pričetek uporabe brezplačnega časovno omejenega brezžičnega interneta je predhodna avtentikacija uporabnika z enkratnim časovno omejenim geslom (ang. one time password), ki se ga dostavi preko SMS sporočila (sistem za pošiljanje SMS sporočil mora zagotoviti ponudnik). Vstopna točka uporabnikov za pričetek avtentikacije je portal, kjer mora uporabnik, ki želi uporabljati brezplačen dostop do brezžičnega interneta, vnesti svojo mobilno številko, na katero v nadaljevanju avtentikacijskega postopka prejme tudi SMS sporočilo z enkratnim geslom. Dostava SMS sporočil mora biti neodvisna od uporabnikovega ponudnika mobilne telefonije.
V primeru, ko ponudnik ne ponuja takšnega sistema, ne prejme nobene točke«.
Naročnik je v zvezi z merilom G na portalu javnih naročil
– na vprašanje in predlog (vprašanje št. 13, točka 5):
»Merilo G: ali bo Wifi sistem omejen, ali bo prost, kot ga ima naročnik sedaj, za uporabo zunanjih uporabnikov? Če bo prost, potem merilo nima povezave s predmetom naročila in predlagamo črtanje.«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Zaradi višje ravni kvalitete in stabilnosti sistema bi to funkcionalnost želeli uporabljati«,
– na predlog (vprašanje št. 45):
»Prosimo, da naročnik odgovori na vprašanje glede merila G: če bo sistem Wifi omejen potem merilo ni povezano s predmetom javnega naročila, saj se funkcionalnost ne bo uporabljala. Kvaliteta in stabilnost sistema pa sta parametra, ki z zahtevo iz merila G nista povezana (merilo G se nanaša na avtentifikacijo uporabnikov in s kvaliteto in stabilnostjo sistema nista v ničemer povezana dejstvo ali se mora oseba »predstaviti« omrežju ali ne ne vpliva na kakovost signala in stabilnost povezave. V primeru, če merilo ni povezano s sistemom, kot bo oz. je v uporabi, predlagamo njegovo črtanje.«
11. 11. 2020 ob 15.27 odgovoril:
»Merilo omogoča višjo raven delovanja sistema WiFi, ki ga naročnik uporablja«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj navedel več različnih kršitev, ki se nanašajo na merilo G, pri čemer je tudi navedel, da naročnik ni odgovoril, ali bo sistem WiFi omejen ali prost. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da je naročnik določil merilo G, ki se nanaša na »sistem avtentikacije in omejevanja uporabe brezžičnega dostopa (SA)«, pri čemer je v prvi povedi iz opisa merila G navedel, da »Ponudnik mora zagotoviti možnost brezplačne omejene uporabe brezžičnega interneta«, v zadnji povedi iz opisa merila G je navedel »V primeru, ko ponudnik ne ponuja takšnega sistema, ne prejme nobene točke«, sicer pa je v odgovoru (na vprašanje št. 13, točka 5), ki je bil objavljen 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, navedel, da »bi to funkcionalnost želeli uporabljati«. Kot je Državna revizijska komisija že navedla v obrazložitvi tega sklepa, so merila za oddajo javnega naročila (v smislu 84. člena ZJN-3) relativne narave, saj ta niso namenjena izločanju ponudb, temveč so namenjena ocenjevanju in primerjanju ponudb, da bi lahko naročnik ugotovil, katera izmed ponudb je najugodnejša. Iz odgovora, da »bi« naročnik »to funkcionalnost želeli uporabljati«, je mogoče razbrati željo po tem, da bi gospodarski subjekti zagotovili nekaj, kar bi si naročnik želel uporabljati, vendar to ne odgovori že na vprašanje, ali bo sistem WiFi odprt ali omejen. Naročnikova želja bi namreč v primeru, če je sistem WiFi odprt, pomenila, da bi bila dodatno točkovana ponudba, v kateri bi gospodarski subjekt ponudil omejeno uporabo brezžičnega interneta, če pa je sistem WiFi omejen, bi naročnikova želja lahko pomenila pojasnilo za utemeljitev, zakaj je dopustno, da je določil omejen sistem WiFi. Državna revizijska komisija se zato strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 20), da naročnik ni odgovoril na vprašanje (iz vprašanja št. 13, točka 5), s čimer je kršil prvo poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija namreč pri tem ugotavlja, da bi bil odgovor na to vprašanje povezan s pripravo ponudb, saj je treba upoštevati, da čeprav se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom (sklep št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 43), da je iz besedila »Ponudnik mora zagotoviti možnost brezplačne omejene uporabe brezžičnega interneta« iz opisa merila G razvidno, da bo sistem WiFi omejen, pa takšnemu zaključku nasprotuje zadnja poved iz opisa merila G, saj ponudba prejme nič točk, če gospodarski subjekt ne ponudi »takšnega sistema«. Če je neka zahteva obvezna, kot bi bilo mogoče razbrati iz besedila »Ponudnik mora zagotoviti možnost brezplačne omejene uporabe brezžičnega interneta«, potem gospodarski subjekt ne more imeti možnosti, da »ne prejme nobene točke«. Možnost pridobitve nič točk namreč implicira možnost, da gospodarski subjekt ne ponudi »takšnega sistema«. Če gospodarskemu subjektu ni treba ponuditi »takšnega sistema«, potem lahko gospodarski subjekt tudi razume, da sistem WiFi ni omejen. Državna revizijska komisija pri tem tudi ugotavlja, da naročnik te opustitve ni popravil niti v kakšnem drugem odgovoru in tako niti v odgovoru (na vprašanje št. 45), objavljenem 11. 1. 2020 ob 15.27 na portalu javnih naročil, saj niti iz njega ni razvidno, da je naročnik odgovoril, ali bo sistem WiFi odprt ali omejen.
Vlagatelj je tudi opozoril (zahtevek za revizijo, str. 20), da »če je funkcionalnost za naročnika pomembna za uporabo, bi jo moral vključiti med tehnične zahteve, ne pa med merila«. Čeprav ni mogoče izključiti možnosti nagrajevanja zagotavljanja določene funkcionalnosti, je treba upoštevati, da ne more biti ista zahteva hkrati tehnična značilnost in hkrati merilo. Da bi bila ista zahteva hkrati tehnična značilnost in merilo, bi bilo treba pri tehnični značilnosti za namen merila upoštevati neko značilnost, ki npr. presega ali je boljša od tiste, ki je vključena kot tehnična značilnost. V obravnavanem primeru taka zahteva tudi ne pomeni, da se je naročnik odločil izbirati le med ponudbami, ki bi zaradi tehničnih značilnosti dosegale nek minimalni prag (v tem smislu prim. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Montte SL proti Musikene, C 546/16 z dne 20. 9. 2018, ECLI:EU:C:2018:752).
Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ugotavlja, da je uporaba merila G določena na način, ki je sama s sabo v nasprotju, zato naročnik na podlagi merila, kot ga je opisal, ne more zagotoviti izbire ponudb skladno s temeljnima načeloma iz 6. in 7. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija ni obravnavala tudi drugih vlagateljevih navedb, povezanih z merilom G, saj bi morala ugibati, kaj bi naročnik želel v resnici zagotoviti s tem, kar je sicer poimenoval kot merilo G.
7.5) Merilo H ni povezano s predmetom javnega naročila
Vlagatelj je navedel, da merilo H, po katerem lahko ponudbe prejmejo dve točki, ni v povezavi s predmetom javnega naročila in za naročnika ne predstavlja ekonomske prednosti, poleg tega pa mobilni telefonski aparati, ki jih naročnik naroča, ne podpirajo možnosti uporabe tehnologije e-SIM, niti upravljanje z napravami ni v nikakršni povezavi s tehnologijo e-SIM.
Naročnik je kot merilo H določil:
»Možnost uporabe e-sim«,
pri čemer je mogoče po tem merilu prejeti največ dve točki, in sicer:
»V primeru, ko ponudnik omogoča uporabo eSIM prejme vse točke.«
Naročnik je v zvezi z merilom H na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 13, točka 6):
»Merilo H: zahtevane naprave v razpisu ne nudijo podpore za eSIM. Predlagamo umik zahteve, saj ni povezan s predmetom naročila, niti za naročnika ne predstavlja ekonomske koristi.«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Za naročnika ekonomsko korist predstavlja poenostavljeno upravljanje z napravami, kar e-SIM omogoča. Z razvojem tehnologije pa pričakujemo tudi druge koristi«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot merilo H določil določeno tehnično značilnost, ki se nanaša na mobilne telefonske aparate, kar je mogoče razbrati iz tega, da je vlagatelj navedel (zahtevek za revizijo, str. 20), da »naprave, ki jih naroča naročnik s predmetnim razpisom, ne podpirajo možnosti uporabe e-sim tehnologije«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik določil tehnične značilnosti mobilnih telefonskih aparatov v točki 5.3 poglavja »Strokovne zahteve - specifikacija« (str. 28–30 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ter jih razvrstil v osnovni, srednji in napredni razred. Naročnik je za vsak razred mobilnih telefonskih aparatov določil »minimalne tehnične zahteve«, kar kaže na to, da so te tehnične značilnosti tiste, ki jih mora vsak mobilni telefonski aparat izpolniti, ne izključuje pa tega, da ima mobilni telefonski aparat še kakšno tehnično značilnost, ki je naročnik ni izrecno določil.
Vlagatelj je sicer navedel, da naročnik z odgovorom, objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, ni konkretiziral drugih koristi, ekonomske koristi pa je opisal pavšalno, vendar niti iz prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi naročnik moral na portalu javnih naročil pojasniti te koristi. Pridobitev teh informacij namreč ne bi bila pridobitev dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, temveč pridobitev informacij, s katerimi bi naročnik upravičeval vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Četudi Državna revizijska komisija zanemari dejstvo, da vlagatelj ni dokaz(ov)al, da mobilni telefonski aparati, za katere je naročnik določil le minimalne (ne pa maksimalne) tehnične zahteve, ne podpirajo tehnologije e-SIM, je treba upoštevati, da merilo za oddajo javnega naročila (v smislu 84. člena ZJN-3) nima izključujoče narave, kot to velja za tehnične specifikacije (v smislu druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3), za katere naročnik določi, da jih mora ponujeni predmet izpolniti. Čeprav naročnik ne bi med minimalne tehnične zahteve mobilnih telefonskih aparatov vključil podpore tehnologije e-SIM, to ne preprečuje gospodarskim subjektom, da predložijo ponudbo, v katero vključijo mobilne telefonske aparate, ki to tehnologijo omogočajo.
Ker merila morajo biti oblikovana tako, da omogočajo ugotovitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer morajo vplivati na vrednost, ki jo ima ponudba za naročnika, in ker so merila v drugem odstavku 84. člena ZJN-3 določena le primeroma (eksemplifikativno), je kot merilo lahko določena tudi neobvezna tehnična značilnost mobilnega telefonskega aparata, čeprav kot taka neposredno ni cenovni ali stroškovni element ponudbe. Neobvezna tehnična značilnost mobilnega telefonskega aparata je lahko v povezavi s predmetom javnega naročila, saj mobilni telefonski aparati predstavljajo del predmeta javnega naročila. Tako neobvezno tehnično značilnost mobilnih telefonskih aparatov bi bilo mogoče šteti za tehnično prednost v smislu točke a drugega odstavka 84. člena ZJN-3.
Naročnik je v odgovoru (na vprašanje št. 13, točka 6), objavljenem 30. 10. 2020 ob 9.42 na portalu javnih naročil, navedel, da tehnologija e-SIM omogoča »poenostavljeno upravljanje z napravami«, kar je vlagatelj izpodbijal, saj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 21), da »upravljanje z napravami ni v nikakršni povezavi s tehnologijo eSIM – posamezna naprava se upravlja popolnoma enako s fizično SIM kartico ali z eSIM kartico«. Državna revizijska komisija ni sledila vlagatelju, saj je upoštevala, da je primarno na vlagatelju, da uspe utemeljiti zahtevek za revizijo (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo), vlagatelj pa je le zanikal naročnikovo navedbo, ne da bi sicer predstavil, na kaj se nanaša tehnologija e-SIM, da bi mu bilo mogoče slediti, da nima nobene zveze z upravljanjem z mobilnimi telefonskimi aparati. Državna revizijska komisija tako ni imela dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je vlagatelj utemeljeno uveljavljal, da ta tehnologija (čeprav se očitno nanaša na mobilne telefonske aparate) nima nobene povezave s predmetom javnega naročila. Po drugi strani bi bilo mogoče vlagateljevo navedbo razumeti tudi tako, da čeprav bi se tehnologija e-SIM lahko nanašala na mobilne telefonske aparate, je nesorazmerno, da jo je naročnik vključil med merila. Državna revizijska komisija ne bi mogla slediti niti taki vlagateljevi navedbi, saj ne more spregledati, da vlagatelj ni predstavil, na kaj se nanaša tehnologija e-SIM, da bi lahko štela, da za predmet javnega naročila, kot ga oddaja naročnik, merilo H ne bi smelo ali moglo biti vključeno med merila.
Zaradi vsega navedenega Državna revizijska komisija ni mogla slediti zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na merilo H.
8) Dokazila o nekaznovanosti so v nasprotju s prakso DKOM
Vlagatelj je navedel, da je naročnik zahteval predložitev dokazil o nekaznovanosti, ki niso skladna z ZJN-3 ter prakso Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-168/2017, 018-009/2018 in 018-075/2018, saj zaradi starosti največ štiri mesece za potrdila ne bo zagotavljal enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) pri ugotavljanju razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.
Naročnik mora skladno s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi ali je drugače seznanjen, da je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente določenih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku.
Naročnik lahko skladno s prvim odstavkom 77. člena ZJN-3 zahteva potrdila, izjave in druga dokazila iz 77. člena ZJN-3 kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz 75. člena ZJN-3, pri čemer skladno s točko a tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 kot zadosten dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, naročnik sprejme izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Če država članica ali tretja država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, lahko naročnik skladno z devetim odstavkom 77. člena ZJN-3 namesto v uradni evidenci preveri v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah in ga vodi Ministrstvo za javno upravo, če ponudnik v tem sistemu naročnika izkazljivo potrdi.
Ob predložitvi ponudb naročnik skladno s točko a prvega odstavka 79. člena ZJN-3 namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja. Če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, lahko naročnik skladno s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3 ponudnike kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, skladno s sedmim odstavkom 79. člena ZJN-3 zahteva, da med drugim predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, pri čemer lahko pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s 77. členom ZJN-3. Ne glede na šesti in sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 gospodarski subjekt skladno s prvo povedjo iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 ni dolžan predložiti dokazil ali drugih listinskih dokazov, če lahko naročnik potrdila ali druge potrebne informacije pridobi brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov katere koli države članice, kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem. Gospodarski subjekt skladno z drugo povedjo iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 prav tako ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik že ima te dokumente zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma in so ti dokumenti še vedno veljavni oziroma izkazujejo navedbe v ESPD.
V 101. členu Zakona o interventnih ukrepih za omilitev posledic drugega vala epidemije COVID-19 (Uradni list RS, št. 175/2020 s spre.; v nadaljevanju: ZIUOPDVE) je (bilo) določeno:
»Ne glede na določbo a) točke tretjega odstavka in četrtega odstavka 77. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18; v nadaljnjem besedilu: ZJN-3) naročnik od uveljavitve tega zakona do 15. aprila 2021 kot zadosten dokaz v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 upošteva izjavo, dano v prijavi ali ponudbi, če kandidat ali ponudnik, iz razlogov povezanih z ukrepi zaradi preprečevanja okužbe s SARS-CoV-2, ne more zagotoviti ustreznih dokazil oziroma do teh dokazil iz enakih razlogov ne more dostopati naročnik, kadar jih je dolžan pridobiti sam. Kot zadosten dokaz pa lahko naročnik upošteva tudi izpis iz sodnega ali drugega ustreznega registra, ki ni starejši od štirih mesecev.«
Naročnik je v 2. točki obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 51 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) kot razloge za izključitev v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3 določil:
»Da ponudnik (in vsi nominirani podizvajalci) in zakoniti zastopnik/i ni/niso bil/bili pravnomočno obsojen/i zaradi kaznivih dejanj«, ki jih je naštel v nadaljevanju,
kot dokazilo pa je določil:
»- priložena, izpolnjena in potrjena obrazca PRILOGA 1 in 2 k OBRAZCU 1 (soglasja za pridobitev podatkov iz uradnih evidenc)
ali
- predloži dokazilo o nekaznovanosti iz Kazenske evidence fizičnih oz. pravnih oseb, ki ne sme biti starejše od 4 mesecev od poteka roka za oddajo ponudb
Ponudnik kot predhodni dokaz v ponudbi predloži izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec ESPD v pdf obliki.«
Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil (npr. točka 3.1.1) tudi pravila za predložitev obrazca ESPD, obrazec ESPD pa je tudi pripravil.
Naročnik je v zvezi z dokazovanjem neobstoja razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 na portalu javnih naročil
– na predlog (vprašanje št. 22, točka 2):
»Dokazilo o nekaznovanosti zahteva se dokazilo, ki ni starejše od 4. mesecev ali bo naročnik preverjal nekaznovanost na dan roka oddaje ponudb ali za nazaj, ter kako bo dosegel enakopravnost ponudnikov, če bodo dali različna datumska dokazila?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Niti veljaven ZJN-3 niti naročnik ne zahteva predložitev listine o nekaznovanosti na dan oddaje ponudb, kot to napačno navajate. Ne gre za izključujoča dokazila, saj morajo vsi ponudniki predložiti ESPD obrazec. V kolikor ponudniki že razpolagajo z dokumenti oziroma izpisi iz kazenske evidence za fizične in pravno osebo, ki niso starejši od 4 mesecev pred rokom za oddajo ponudb, potem logično ne prilagajo tudi pooblastil oziroma soglasij za pridobitev dokumentov s strani naročnika.
Naročnik pa bo v primeru, da ponudniki poleg ESPD obrazca ne bodo predložili še izpisov o nekaznovanosti, pa morajo predložiti soglasja oziroma pooblastilo, da bo naročnik na podlagi le-teh zaprosil pristojne organe za dokumente. Za tujce, ki v svojih državah nimajo primerljive kazenske evidence bo naročnik dopustil priložitev zaprisežene izjave v zgoraj navedenem časovnem razponu.
Naročnik bo torej kot ustrezna štel dokazila znotraj obdobja, ki ni starejše ali mlajše od štirih mesecev od roka za prejem ponudb«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj je navedel, da prvi odstavek 75. člena ZJN-3 določa širši obseg fizičnih oseb, za katere veljajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, kot je obseg fizičnih oseb določil naročnik v 2. točki obrazca 1 (str. 51 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da se je naročnik omejil le na fizične osebe, ki jih je v 2. točki obrazca 1 (str. 51 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) poimenoval »zakoniti zastopniki«, je treba za kršitev ZJN-3 ugotoviti, kaj obsega pojem »zakoniti zastopniki«, kot ga je naročnik uporabil, saj prvi odstavek 75. člena ZJN-3 ne uporablja pojma »zakoniti zastopniki«, temveč druge pojme, ki med drugim zajamejo tudi zakonite zastopnike v običajnem pomenu tega pojma.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v prvi alinei dokazil napotil na uporabo priloge 1 in 2 k obrazcu 1, v drugi alinei dokazil na uporabo dokazil o nekaznovanosti za fizične osebe, v pojasnilu na koncu pa še na obrazec ESPD. Že pojem »fizične osebe« iz druge alinee dokazil je širok, saj se ne omejuje na nobeno konkretno fizično osebo.
Vpogled v prilogo 1 k obrazcu 1 (str. 2 priponke »drugi dokumenti zbirno« v formatu .docx) pokaže, da je naročnik pripravil obrazec »Pooblastilo in soglasje pravne osebe (ponudnika/podizvajalca) za pridobitev potrdila o nekaznovanosti iz kazenske evidence«.
Vpogled v prilogo 2 k obrazcu 1 (str. 3 priponke »drugi dokumenti zbirno« v formatu .docx) pokaže, da je naročnik pripravil obrazec »Pooblastilo in soglasje fizične osebe za pridobitev potrdila o nekaznovanosti iz kazenske evidence«, pri čemer se prvi stavek v tem obrazcu glasi:
»Zastopnik (oseba, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika/podizvajalca ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem):
[tabela za vpis določenih osebnih podatkov]
pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljam, da kot zakonita/zakoniti zastopnica/zastopnik pravne osebe (ponudnika/podizvajalca) __________________________ nisem bila/bil pravnomočno obsojena/obsojen zaradi kaznivih dejanj, ki so opredeljena v« nekaterih izmed členov Kazenskega zakonika.
Iz prvega stavka v prilogi 2 k obrazcu 1 (str. 3 priponke »drugi dokumenti zbirno« v formatu .docx) je razvidno, da pojma »zakoniti zastopniki« ni mogoče tolmačiti neodvisno od pojma »zastopnik«, ki je opredeljen pred tabelo za vpis določenih osebnih podatkov in po obsegu zajema tiste fizične osebe, ki so naštete v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.
Vpogled v obrazec ESPD pokaže, da ta v delu III, oddelek A pri razlogih za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 vključuje standardno besedilo »kateri koli osebi, ki je član njegovega upravnega, upravljalskega ali nadzornega organa ali je pooblaščena za zastopanje, odločanje ali nadzor v tem subjektu«, ki zajema fizične osebe iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik zgolj zaradi tega, ker je v 2. točki obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 51 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) pri razlogih za izključitev v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3 uporabil pojem »zakoniti zastopniki« ni določil ožjega kroga fizičnih oseb, kot jih določa prvi odstavek 75. člena ZJN-3. Pojem »zakoniti zastopniki« je treba tolmačiti glede na dejansko stanje v tej dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa le glede na običajni pomen tega pojma. Za ta primer se izkaže, da je krog fizičnih oseb, ki jih je naročnik zajel s pojmom »zakoniti zastopniki«, širši od običajnega pomena tega pojma.
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, ki je opozoril, kako je v svoji praksi (tj. zadeve št. 018-168/2017, 018-009/2018 in 018-075/2018) tolmačila preverjanje razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da se te zadeve, na katere se je skliceval vlagatelj, nanašajo na odločanje o zahtevkih za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, ne pa zoper določitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V fazi priprave ponudbe se zato ne more že zgoditi kršitev iz faze pregleda in ocenjevanja ponudb. Morebitna neskladna določitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s prakso Državne revizijske komisije pri razlagi ZJN-3 zato ne more že pomeniti, da je naročnik kršil ZJN-3, ki bi zahtevala posredovanje Državne revizijske komisije v smislu razveljavitve določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot je predlagal vlagatelj. Res pa je, da je naročnik s tretjo povedjo iz odgovora, objavljenega 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, morda povzročil nekolikšne nejasnosti, saj je navedel, da ponudnikom v določenih primerih ni treba predložiti pooblastil oziroma soglasij (kar bi bila očitno prilogi 1 in 2 k obrazcu 1), vendar pa je treba opozoriti, da ni izključil predložitve obrazca ESPD, ki vključuje tudi izjave, ki se nanašajo na neobstoj razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Pri ugotavljanju razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 bodo naročnika zavezovali šesti, sedmi in osmi odstavek 79. člena ZJN-3, zaradi česar bo naročnik še vedno lahko dosegel ravno to, za kar si je prizadeval vlagatelj s sklicevanjem na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-168/2017, 018-009/2018 in 018-075/2018, čeprav je omogočil ponudnikom, da so nekatera dokazila lahko stara največ štiri mesece, šteto od datuma, do katerega mora prejeti ponudbe.
Državna revizijska komisija upoštevajoč navedeno v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni še ugotovila kršitve, ki se nanaša na pregled ponudb zaradi ugotavljanja neobstoja razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da je z 28. 11. 2020 začel veljati ZIUOPDVE (142. člen ZIUOPDVE), kar je sicer bilo po poteku roka za prejem ponudb, vendar je začasna (interventna) rešitev iz 101. člena ZIUOPDVE nakazovala nekatere možnosti fleksibilnejšega tolmačenja starosti dokazil v primeru dokazovanja neobstoja razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, pri čemer je starostno mejo postavljal ravno na štiri mesece.
9) Referenčni pogoj ni sorazmeren s predmetom javnega naročila
Vlagatelj je navedel, da pogoj iz 2. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ni povezan in sorazmeren s predmetom javnega naročila, saj zahteva, da ponudniki izkažejo sposobnost za izvajanje storitev, ki »po vsebini niso skladne z razpisanimi, saj se zahteva usposobljenost za drugo tehnologijo, kot je razpisana (v konkretnem primeru naročnik razpisuje čez 3000 priključkov, med tem ko v pogoju zahteva izvedbo 500 priključkov, za kar je nedvomno potrebna drugačna tehnologija)«, niti ni sorazmeren pogoj iz 6. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in niti ni jasno, kaj pomeni pojem »enota«, v zvezi s čim naročnik ni odgovoril na portalu javnih naročil.
Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost.
Kot zahtevo za sodelovanje lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 gospodarskim subjektom naloži le pogoje iz 76. člena ZJN-3, pri čemer naročnik v postopek javnega naročanja skladno z drugo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik med drugim ustrezne tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti skladno s tretjo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila, s čimer ta določba odkazuje na upoštevanje načela sorazmernosti iz 8. člena ZJN-3.
Naročnik lahko skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.
Pri javnem naročanju storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik skladno z enajstim odstavkom 76. člena ZJN-3 strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost.
Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 77. členom, ZJN-3 lahko gospodarski subjekt skladno s točko b osmega odstavka 78. člena ZJN-3 glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo blaga ali storitev izkaže s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov, pri čemer zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let.
Iz točke III.1.3 obvestil o javnem naročilu je razvidno, da je naročnik napotil gospodarske subjekte, da se pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, upošteva »skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije« in torej dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v 11. točki obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil pogoj, ki se nanaša na dosedanje izkušnje in torej na dokazovanje referenc. Naročnik je ta pogoj oblikoval na način, da je pod sedmimi zaporednimi številkami navedel zahteve, pri čemer se pogoj
iz 2. podtočke glasi:
»da je v zadnjih treh letih dobavil, namestil, testiral, integriral sistem IP in klasične telefonije za najmanj 2 različna poslovna uporabnika z najmanj 500 uporabniki in za te uporabnike nudi storitve vzdrževanja terminalne opreme in prenosa govora«,
in
iz 6. podtočke:
»da je v zadnjih treh letih zagotovil storitev podatkovnih povezav za vsaj dva različna poslovna uporabnika z najmanj 50 enotami«,
kot dokazilo pa je v primeru vseh pogojev (ne le iz 2. in 6. podtočke) določil:
»ponudnik potrdi izpolnjevanje pogoja z vnosom podatkov v obrazec »Reference«.
Naročnik zahteva, da je posamezna referenca potrjena s strani naročnika posla, hkrati pa lahko naknadno preveri izpolnjevanje posamezne reference oziroma zahteva dokazila o izpolnjevanju pogojev za posamezno referenco.«
Naročnik je v zvezi s pogojem iz 2. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) na portalu javnih naročil
– na predlog in vprašanje (vprašanje št. 25, točka 1):
»Referenčni pogoj 11, točka 1 in 2: kakšna je razlika med referencami in ali se torej zahteva 4 različne reference zahteva naročnika je številčno nesorazmerna, predlagamo umik referenčnih zahtev. Ali morajo biti pogodbe še vedno v izvajanju in zakaj referenca v tem primeru ne more biti uspešna, saj po definiciji še ni zaključena?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»V celoti se črta točka 1 pogoja 11. Naročnik je jasno definiral časovne okvirje in opravila, ki jih mora dajatelj reference potrditi«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Pogoji za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, so izbirni (fakultativni), saj jih naročnik ni zavezan določiti. Če pa jih naročnik določi, mora upoštevati zahteve iz 76. člena ZJN-3, pri čemer je eno izmed vodil upoštevanje sorazmernosti (drugi odstavek 76. člena ZJN-3 in tudi 8. člen ZJN-3). Naročnik lahko skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 v primeru javnih naročil blaga in storitev zahteva, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil, in sicer na način, kot ga določa točka b osmega odstavka 78. člena ZJN-3.
Vlagatelj je pavšalno in dokazno nepodprto navedel, da se pri zagotavljanju 500 priključkov zahteva druga tehnologija kot pri zagotavljanju več kot 3.000 priključkov, kot jih obsega predmet javnega naročila. Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem (vloga z dne 27. 11. 2020, str. 11 in vloga z dne 15. 1. 2021, str. 7), da za zadostitev trditvenemu bremenu zadošča navedba, da je za taka obsega zagotavljanja priključkov potrebna druga tehnologija, saj je taka navedba prazna vsebine, ker v ničemer ne pove, zakaj bi bilo treba šteti, da je za ta obsega priključkov potrebna druga tehnologija, niti ni razvidno, v čem pravno relevantnem bi bilo treba najti različnost med tehnologijama. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da zgolj na podlagi te vlagateljeve navedbe ni mogla ugotoviti, da je naročnik določil pogoj iz 2. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) v nasprotju z načelom sorazmernosti iz 8. člena ZJN-3 in zahtevami iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3. Pri tem Državna revizijska komisija dodaja, da je iz tega pogoja razvidno, da je naročnik določil manjše število priključkov, kot je njihovo število pri tem javnem naročilu, zato samo izhajajoč iz obsega predmeta taka zahteva ni nesorazmerna (prim. zadevo št. 018-192/2020).
Državna revizijska komisija povzema, da v zvezi z določitvijo pogoja iz 2. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ni ugotovila kršitve ZJN-3.
Naročnik je v zvezi s pogojem iz 6. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) na portalu javnih naročil
– na vprašanje (vprašanje št. 25, točka 4):
»Referenca 6 zakaj je zahtevana referenca za 2 uporabnika s po 50 enotami kaj je enota in kje je sorazmernost zahteve glede na naročnikove potrebe?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Naročnikova zahteva ostaja nespremenjena«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Vlagatelj je v zvezi s pogojem iz 6. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) uveljavljal dve kršitvi, in sicer 1. da pogoj ni sorazmeren, s čimer je po vsebini uveljavljal kršitev 8. člena ZJN-3 in tretje povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, in 2. naročnik ni zagotovil informacij na portalu javnih naročil, saj ni odgovoril na enega izmed vprašanj, s čimer je po vsebini uveljavljal kršitev prve povedi iz četrtega ostavka 61. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vprašanje št. 25, točka 4 sestavljeno iz treh elementov, saj je spraševalec vprašal za tolmačenje pojma »enota« in z dvema vprašanjema (tj. »zakaj je zahtevana referenca za 2 uporabnika s po 50 enotami« in »kje je sorazmernost zahteve glede na naročnikove potrebe«) za navedbo razlogov za tako določitev pogoja. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vsi deli vprašanja ne pomenijo pridobivanja informacij za pripravo ponudbe, saj je kot takega mogoče šteti le tistega, ki se nanaša na tolmačenje pojma »enota«. Odgovor, ki je bil objavljen 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, ne zagotavlja tolmačenja pojma »enota«, zato se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, ki je po vsebini opozoril, da opustitev odgovora na to vprašanje pomeni kršitev prve povedi iz četrtega ostavka 61. člena ZJN-3. Na ta zaključek ne vpliva naročnikovo stališče iz sklepa št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020, str. 45, da »v izogib napačni interpretaciji, ker referenčni pogoj govori zgolj o podatkovnih povezavah je enota kakršnakoli podatkovna povezava«, saj niti ni sporno, da ta odgovor ni bil objavljen na portalu javnih naročil, s tem stališčem pa naročnik posredno priznava, da na vprašanje o tolmačenju pojma »enota« ni odgovoril.
Vlagatelj je tudi uveljavljal, da je pogoj iz 6. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) nesorazmeren, vendar ob izhodišču, da vlagatelju ni jasno, kaj pomeni pojem »enota«, je treba najprej počakati, da naročnik odgovori na to vprašanje na način, kot ga za to določa ZJN-3 (torej na portalu javnih naročil), nato pa bo mogoče obravnavati tudi očitek o nesorazmerni določitvi pogoja. Državna revizijska komisija pri tem še ugotavlja, da se naročnik ne v sklepu št. 845080105-032-20/4 z dne 23. 11. 2020 ne v dokumentu št. 845080105-032-20/6 z dne 11. 1. 2021 niti ni opredelil, da bi bil ta pogoj (ne)sorazmeren, bi pa se lahko izkazal za utemeljen vlagateljev očitek, da bi bil nesorazmeren več kot petkrat večji obseg posla po pogoju iz 6. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kot je obseg predmeta po tem javnem naročilu, seveda ob predpostavki, da je vlagatelj primerjal primerljive elemente, ne bi pa obstajali nikakršni razlogi, ki bi lahko tako razliko upravičili.
Državna revizijska komisija povzema, da je naročnik zaradi opustitve odgovora na portalu javnih naročil na vprašanje, ki se nanaša na pripravo ponudbe, kršil prvo poved iz četrtega ostavka 61. člena ZJN-3, zato je zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen. Naročnik lahko pri posredovanju potrebnih informacij na način, ki bo skladen z ZJN-3 (objava na portalu javnih naročil), tudi preizkusi, ali je pogoj iz 6. podtočke 11. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) nesorazmeren in v primeru, da ugotovi, da je, sprejme potrebne ukrepe, da popravi nezakonitost.
10) Kadrovske zahteve niso sorazmerne in povezane s predmetom javnega naročila
Vlagatelj je kot zadnje navedel še kršitve, povezane s kadrovskim pogojem.
Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost.
Kot zahtevo za sodelovanje lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 gospodarskim subjektom naloži le pogoje iz 76. člena ZJN-3, pri čemer naročnik v postopek javnega naročanja skladno z drugo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik med drugim ustrezne tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti skladno s tretjo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila, s čimer ta določba odkazuje na upoštevanje načela sorazmernosti iz 8. člena ZJN-3.
Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire.
Pri javnem naročanju storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik skladno z enajstim odstavkom 76. člena ZJN-3 strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost.
Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 77. členom, ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo blaga ali storitev izkaže:
- z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c osmega odstavka 78. člena ZJN-3),
- z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f osmega odstavka 78. člena ZJN-3).
Iz točke III.1.3 obvestil o javnem naročilu je razvidno, da je naročnik napotil gospodarske subjekte, da se pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, upošteva »skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije« in torej dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v 12. in 13. točki obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil pogoja, ki se nanašata na kader, kot dokazilo zanju pa je zahteval predložitev izpolnjenega obrazca »Zaposleni«, za pogoj iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) pa tudi »tudi ustrezne certifikate oz. druga potrdila o pridobljenem znanju«.
Naročnik je v pogoju iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil:
»ponudnik mora imeti redno zaposlene kadre z ustrezno strokovno izobrazbo in funkcionalnimi znanji za ponujeno opremo.
ponudnik mora imeti redno zaposlene strokovnjake, ki aktivno govorijo slovenski jezik in ki pokrivajo naslednja področja:
Za postavitev, upravljanje in vzdrževanje WIFI in LAN omrežja:
Vsaj enega strokovnjaka ekspertnega nivoja za področje LAN omrežja (kot npr. Cisco CCIE R&S)
Vsaj dva strokovnjaka naprednega nivoja za področje LAN omrežja (kot npr. Cisco CCNP R&S)
Vsaj dva strokovnjaka osnovnega nivoja za področje LAN omrežja (kot npr. Cisco CCNA R&S)
Vsaj enega strokovnjaka osnovnega nivoja za področje Wi-Fi omrežja (kot npr. Cisco CCNA Wireless)
Za izvajanje nadzora in storitev SOC:
vsaj enega strokovnjaka za obravnavo naprednih varnostnih groženj (s certifikatom kot na primer GIAC Certified incident handler, Certified analyst, Certified forensic analyst,…).
vsaj dva strokovnjaka za obravnavo varnostnih groženj (kot naprimer Isaca CSX-F Cybersecurity Foundamentals, Cisco CCNA Cyber Ops, CEH Certified ethical hacker, CompTIA CySA+,..)
Za izvajanje namestitve, vzdrževanje in upravljanje DECT sistema
vsaj dva strokovnjaka s certifikatom kot nap. Za Unify Certified Implementation and Support Expert OpenScape 4000
kot ustrezna strokovna izobrazba šteje vsaj V. stopnja izobrazbe tehnične smeri. Kot ustrezna štejejo ustrezna funkcionalna znanja certifikat oziroma šolanja proizvajalca opreme oz. tehnologije, ki je predmet naročila (ponudbe). Upoštevani bodo le certifikati, ki izkazujejo praktično šolanje oziroma uspešno zaključeno izobraževanje. Zgolj potrdila o udeležbi ne dokazujejo pridobitve funkcionalnih znanj. Vsak strokovnjak mora imeti vsaj dve leti delovnih izkušenj iz razpisanega področja pred objavo tega naročila.
( v primeru skupne prijave lahko pogoj izpolnjujejo vsi partnerji skupaj)«.
Naročnik je v pogoju iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) – ob upoštevanju odgovora, vezanega na vprašanje št. 49, ki je bil objavljen 11. 11. 2020 ob 15.30 na portalu javnih naročil – določil:
»ponudnik zagotavlja, da bo zaradi zagotavljanja nivoja kakovosti storitev imel svojo servisno ekipo (za fiksno telefonijo, WiFi in aktivno mrežno opremo) stalno locirano na lokaciji, ki ni oddaljena od sedeža naročnika več kot 40 km.
Glede na podane kriterije za zagotavljanje kakovosti storitve mora imeti ponudnik redno zaposlenih najmanj (izpolnjevanje pogoja je mogoče tudi s podizvajalci):
• 1 projektnega vodjo za izvedbo projekta
• 3 tehnike v tehnični službi za sprejem napake
• 18 tehnikov za tehnično pomoč in odpravo napak na terenu na področju fiksne telefonije
• 5 tehnikov za tehnično pomoč in odpravo napak na terenu na področju mobilne telefonije
• 5 tehnikov za tehnično pomoč in odpravo napak na terenu na področju WiFi sistemov
• 3 tehnike za tehnično pomoč in odpravo napak na področju zagotavljanja storitve dostopa do interneta
Posamezen kader se lahko upošteva na več področjih, vendar mora biti skupaj najmanj 22 različnih kadrov.
( v primeru skupne prijave lahko pogoj izpolnjujejo vsi partnerji skupaj ali ga izpolnjuje ponudnik s podizvajalci oziroma s sklicevanjem na kapacitete tretjih)«.
Naročnik je v zvezi s pogojema iz 12. in 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) na portalu javnih naročil med drugim
– na vprašanje (vprašanje št. 8):
»Naročnikove zahteve glede števila kadrov so pretirane. Zahteva namreč 18 tehnikov za pomoč na področju fiksne telefonije, kar je popolnoma nesorazmerno, podobno 5 za pomoč na Wifi sistemu, ter 3 tehnike na področju zagotavljanja dostopa do interneta, čeprav najema optične vode (dark fiber) in ne storitve zakupa interneta (ali pa je mogoče razumeti drugače)?«
30. 10. 2020 ob 9.41 odgovoril:
»Na področju fiksne telefonije je potrebno pokrivati centralno območje UKC, ki obsega površino preko 2km2, kot tudi dislocirane enote. Ravno tako je veliko število priključkov. Naročnik zahteva izvajanje storitev s podporo 24/7/365.
V tehničnih zahtevah je poleg Dark Fiber povezav zahtevan tudi sekundarni dostop do interneta«,
– na vprašanje (vprašanje št. 27, točka 2):
»Zahtevate strokovnjake za LAN omrežje, čeprav ni razvidno, da bi bilo to predmet ponudbe ali pravilno razumemo, da LAN omrežje ni predmet razpisa in posledično na zahtevate navedenih kadrov za področje LAN?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»LAN strokovnjake zahtevamo zaradi vzpostavitve aktivne mrežne opreme za ponujene storitve in možnosti združevanja omrežja«,
– na vprašanje (vprašanje št. 27, točka 3):
»Ali morajo biti kadri različni, če izpolnjujejo več pogojev?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Ne. Naročnik bo upošteval izdane certifikate. Minimalno zahtevano število kadra ostane nespremenjeno«,
– na vprašanje (vprašanje št. 30, druga alinea):
»Obrazec Zaposleni, znanje jezikov: ali lahko polja izpustimo saj ni relevantno glede na pogoje? Enako velja za osebne reference«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»NE. Potrebno je izpolniti vsa polja«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Pogoji za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, so izbirni (fakultativni), saj jih naročnik ni zavezan določiti. Če pa jih naročnik določi, mora upoštevati zahteve iz 76. člena ZJN-3, pri čemer je eno izmed vodil upoštevanje sorazmernosti (drugi odstavek 76. člena ZJN-3 in tudi 8. člen ZJN-3). Naročnik lahko skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire, ki jih izkažejo na načina, kot ju določata točki c in f osmega odstavka 78. člena ZJN-3. Iz enajstega odstavka 76. člena ZJN-3 izhaja možnost, da naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost.
Vlagatelj je najprej navedel, da je naročnik zahteval razpolaganje s strokovnjakom za LAN omrežje, čeprav izvajalec ne bo upravljal z LAN omrežjem in ne bo prevzel odgovornosti, zato taka zahteva ni povezana s predmetom javnega naročila.
Naročnik je v zvezi z LAN omrežjem na portalu javnih naročil med drugim
– na predlog in vprašanje (vprašanje št. 14):
»Naročnik dopušča združevanje IP in LAN omrežja ali je mišljeno fizično združevanje omrežja ali logično, na nivoju VLAN-ov?
Če izvajalec ob združevanju ne bo upravljal tudi LAN omrežja, kako lahko ponudnik zagotavlja SLA v zahtevani obliki? Predlagamo umik te zahteve naročnika ( IP telefonsko omrežje je trenutno ločeno od LAN omrežja, vendar lahko v času trajanja pogodbe naročnik zahteva združevanje podatkovnega in VoIP omrežja na eno pasivno omrežje).«
30. 10. 2020 ob 9.42 odgovoril:
»Trenutno je telefonsko omrežje ločeno od LAN omrežja, vendar lahko v času trajanja pogodbe pride lahko do združevanja omrežij na ravni VLAN. V takšnih primerih bo ponudnik zagotavljal SLA do vstopne točke v LAN omrežju naročnika«,
– na vprašanje (vprašanje št. 30, prva alinea):
»Pogoj 15 se nanaša na LAN ali je predmet razpisa tudi upravljanje LAN omrežja in če, kako ga ovrednotimo v predračunu?«
30. 10. 2020 ob 9.44 odgovoril:
»Opremo, ki bo najeta kot LAN oprema bo upravljana s strani naročnika«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je iz odgovorov, objavljenih 30. 10. 2020 ob 9.42 (vprašanje št. 14) in 30. 30. 10. 2020 ob 9.44 (na vprašanje št. 27, točka 2 in vprašanje št. 30, prva alinea) na portalu javnih naročil, razvidno, da bo naročnik tisti subjekt, ki bo upravljal LAN omrežje, ne pa ponudnik, in je združevanje omrežij določena le kot možnost, do katere naj bi prišlo v času trajanja pogodbe, to ne spremeni tega, da naročnik glede na predmet, kot je določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno z ZJN-3 lahko zahteva, da mu gospodarski subjekt zagotovi strokovnjake za LAN omrežje, saj je ta zahteva v nasprotju z vlagateljevim stališčem povezana s predmetom javnega naročila. Iz naročnikovega stališča o možnosti združevanja omrežij ne izhaja, da do takega združevanja ne bo prišlo, zaradi česar bi bil kadrovski pogoj nesorazmeren (v tem smislu prim. z zadevo št. 018-273/2011), temveč naročnik že v naprej skrbi, da bo lahko med izvajanjem predmeta javnega naročila opravil tudi tako združevanje, česar mu ne vlagatelj ne Državna revizijska komisija ne moreta preprečiti, saj je združevanje omrežij treba razumeti kot naročnikovo potrebo. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti kršitve 8. člena ZJN-3 in/ali tretje povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3.
Vlagatelj je nadalje navedel, da naročnik zahteva izpolnitev obrazca »Zaposleni« s podatki, ki ne izhajajo iz kadrovskega pogoja, zato »so takšne zahteve s strani naročnika nepotrebne in dodatno brez razloga obremenjujejo ponudnike pri že tako obsežni dokumentaciji«. Vlagatelj je s tem po vsebini uveljavljal kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) v zvezi z dokazili za kadrovski pogoj.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vprašanja št. 30, druga alinea, razvidno, da je bilo dano opozorilo v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN le glede »znanja jezikov« in »osebnih referenc«, zato se je Državna revizijska komisija omejila na ugotavljanje kršitve načela sorazmernosti pri dokazovanju le v zvezi s tema sklopoma osebnih podatkov.
Državna revizijska komisija je vpogledala v obrazec »Zaposleni« (str. 7 priponke »drugi dokumenti zbirno« v formatu .docx), pri čemer je ugotovila, da je naročnik vanj vključil tudi tabeli za vpis podatkov o:
- znanju jezikov z navodilom »Označite sposobnost na lestvici od 1 do 5 (1-osnovno; 5-odlično)« in razdelki »jezik«, »branje«, »govorno sporazumevanje« in »Pisanje«,
in
- osebnih referencah z razdelki »Naročnik projekta«, »Naziv projekta«, »Vrednost projekta v EUR brez DDV«, »Vloga kadra pri projektu«, »Datum pričetka in končanja del na projektu« in »Opis projekta«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz pogoja iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) razvidno, da morajo ponudniki priglasiti strokovnjake, ki »aktivno govorijo slovenski jezik«. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da iz pogojev iz 12. in 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ne izhaja nobena nadaljnja zahteva o znanju jezikov.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju tega, da je naročnik le v primeru pogoja iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil znanje jezikov, pri čemer se je omejil na znanje slovenskega jezika, pri njem pa se je omejil le na govor in je zahteval, da mora biti strokovnjak aktivni govorec, sprejema vlagateljevo navedbo, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ko je z odgovorom, objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44, razširil potrebo po izpolnitvi obrazca »Zaposleni« tudi s podatki o znanju jezikov, ki ne izhajajo iz kadrovskega pogoja iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Naročnik tako nima podlage ne v pogoju iz 12. ne v pogoju iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), da bi morali gospodarski subjekti pri določenih kadrih navesti več kot le podatke v razdelka »jezik« (ki mora biti sicer omejen le na slovenski jezik) in »govorno sporazumevanje« iz tabele pod naslovom »Znanje jezikov«. Naročnik je tako kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ko je zahteval, da morajo ponudniki za dokazovanje znanja slovenskega jezika za določene kadre izpolniti tudi razdelka »branje« in »Pisanje« iz tabele pod naslovom »Znanje jezikov«. Ker se je naročnik v pogoju iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) omejil le znanje slovenskega jezika, ni upravičen od ponudnikov pričakovati, da mu v obrazcu »Zaposleni« kot obvezno navajajo podatke za druge jezike strokovnjakov. Navajanje drugih podatkov o znanju jezikov, kot so tisti, ki izhajajo iz pogoja iz pogoja iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), je tako torej možnost (diskrecija) in ne obveznost gospodarskega subjekta, zaradi česar morebitna odsotnost še drugih podatkov o znanju jezikov, kot so tisti, ki jih določa pogoj iz 12. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–54 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ne bi bila pomanjkljivost ponudbe.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz pogojev iz 12. in 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ne izhaja nobena zahteva, ki bi jo bilo mogoče tolmačiti kot »osebno referenco«, zato se strinja z vlagateljem, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ko je z odgovorom, objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44 na portalu javnih naročil, razširil potrebo po izpolnitvi obrazca »Zaposleni« tudi s podatki o osebnih referencah kadra. Navajanje podatkov o osebnih referencah je tako torej možnost (diskrecija) in ne obveznost gospodarskega subjekta, zaradi česar morebitna odsotnost podatkov o osebnih referencah kadra ne bi bila pomanjkljivost ponudbe.
Vlagatelj je kot zadnje v zvezi s kadrovskim pogojem še navedel, da »naročnik z zgornjim pojasnilom« [tj. z odgovorom (na vprašanje št. 8), objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.41 na portalu javnih naročil] »ni uspel opravičiti števila zahtevanih kadrov, ki jih zahteva v razpisni dokumentaciji«, saj »skupaj namreč zahteva kar 26 kadrov, kar kaže na to, da bi moralo biti, upoštevaje 24-urne izmene, na lokaciji za potrebe servisa 24 ur na dan prisotnih 5 kadrov, kar je popoln nesmisel, zato vlagatelj vztraja pri predmetnem očitku, ter predlaga razveljavitev pogoja. Iz naročnikovega pojasnila namreč izhaja zahteva po fizičnem pokrivanju področja, kar pa za izvajanje storitev ni logično, niti zahteva ni sorazmerna, zato jo je potrebno v celoti razveljaviti.«
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vprašanje št. 8 treba po vsebini tolmačiti tako, da se v delu, ki obsega besedilo v oklepaju (torej »ali pa je mogoče razumeti drugače«), nanaša na pridobivanje informacij za pripravo ponudbo, saj je s tem spraševalec želel pojasnilo, ali je prav razumel število kadrov, ki jih je naročnik določil v pogoju iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Tisti del vprašanja št. 8, ki pa se nanaša na trditev o pretiranosti in nesorazmernosti, pa se ne nanaša na pridobivanje informacij za pripravo ponudbo, saj je spraševalcu jasno, kolikšne so te številke in se z njimi ne strinja, saj po vsebini in tudi izrecno opozarja na kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3). V tem delu ima vprašanje št. 8 naravo opozorila na kršitev v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vlagateljeve navedbe, da »naročnik z zgornjim pojasnilom ni uspel opravičiti števila zahtevanih kadrov«, ne izhaja, da naročnik ne bi podal informacij za pripravo ponudbo, temveč je vlagatelj uveljavljal nezakonitost pogoja iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeve navedbe »popoln nesmisel«, »ni logično« in »ni sorazmerno« predstavljajo le vlagateljeve zaključke, ki se po vsebini enotno za potrebe ZJN-3 lahko nanašajo le na kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in je tako treba razumeti zahtevek za revizijo, da je vlagatelj po vsebini očital, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ker je v pogoju iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil sporno število kadra. Sorazmernost je pravni standard in ugotovitev, da je nek pogoj nesorazmeren, je pravni zaključek (ker se ugotovi kršitev ZJN-3), ne pa dejstvo. Da bi bilo mogoče narediti pravni zaključek, pa mora vlagatelj navesti dejstva in predlagati dokaze (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Čeprav Državna revizijska komisija lahko iz vlagateljeve navedbe, da naročnik »skupaj namreč zahteva kar 26 kadrov, kar kaže na to, da bi moralo biti, upoštevaje 24-urne izmene, na lokaciji za potrebe servisa 24 ur na dan prisotnih 5 kadrov« ugotovi dejstvo o skupnem številu kadrov in številu kadrov, ji zgolj ta dejstva ne omogočajo, da bi lahko ugotovila kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), in sicer niti ob upoštevanju nadaljnje vlagateljeve navedbe »zahteva po fizičnem pokrivanju področja, kar pa za izvajanje storitev ni logično«, ki jo je treba očitno razumeti, da za izvajanje storitev ni potrebno fizično pokrivanje področja. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da so te navedbe pavšalne in vlagatelj ni pojasnil, zakaj bi jim morala slediti. Poleg tega vlagatelj niti ni dokazoval teh svojih navedb. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni imela podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), čeprav je v pogoju iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil sporno število kadra.
Državna revizijska komisija ne bi ugotovila drugače niti, če bi morala pogoj iz 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 54–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) obravnavati tako, da se ne nanaša na pogoj za ugotavljanje strokovne sposobnosti, temveč kot posebni pogoj za izvedbo javnega naročila v smislu prvega odstavka 93. člena ZJN-3, saj bi tudi v tem primeru veljala enaka izhodišča, da je mogoče narediti pravni zaključek, ki bi bil vlagatelju v korist, če bi vlagatelj navedel dejstva in predlagal dokaze (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), ki bi tak pravni zaključek omogočali.
Državna revizijska komisija v zvezi s pogojema iz 12. in 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) tako povzema, da je naročnik z odgovorom, objavljenim 30. 10. 2020 ob 9.44, kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ko je razširil potrebo po izpolnitvi obrazca »Zaposleni« tudi s podatki, ki ne izhajajo iz pogojev iz pogojev iz 12. in 13. točke obrazca 1 (Ugotavljanje sposobnosti; str. 53–55 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), zato je zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen.
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila kršitve pri oblikovanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in zagotavljanju informacij gospodarskim subjektom, zato je upoštevajoč dejstvo, da je že nastopil trenutek, do katerega je naročnik moral prejeti ponudbe, ponudb pa ni prejel, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Storitve fiksne in mobilne telefonije ter prenosa podatkov« (objava obvestila o naročilu 5. 10. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006115/2020-B01, in 6. 10. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 194-469353).
Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.
Zaradi razveljavitve postopka oddaje javnega naročila v celoti bo moral naročnik pred oddajo predmeta javnega naročila v novem postopku ustrezno uskladiti obstoječo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, da ne bo v nasprotju z ZJN-3, oziroma bo moral pripraviti novo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, gospodarskim subjektom pa bo moral zagotoviti tudi zakonsko skladno obveščenost prek portala javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Čeprav je Državna revizijska komisija ugotovila kršitve le v zvezi z nekaterimi izmed uveljavljanih kršitev, je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo doseči razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 4.000 eurov.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 4.000 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, 22. 4. 2021
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- vlagatelj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.