018-037/2021 Občina Gornja Radgona

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Andraža Žvana in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NADGRADNJA VODOVODA SISTEMA C - 2. faza«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CIMMEX Inženiring in trgovina d.o.o., Vojkova cesta 8, 5250 Solkan, ki ga po pooblastilu zastopa ODVETNIŠKA DRUŽBA BREZOVEC, o.p., d.o.o., Beethovnova ulica 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA GORNJA RADGONA, Partizanska cesta 13, 9250 Gornja Radgona (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 4. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik s sklepom o zahtevku za revizijo, št. 355-2/2018-U105 z dne 17. 2. 2021, zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se v presežku nad stroški, ki jih je priznal že naročnik, zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 28. 10. 2020 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 19. 11. 2020, pod št. objave JN007260/2020-B01, ter dne 20. 11. 2020 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2020/S 227-555431. Javno naročilo je razdeljeno na 4 sklope.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, dne 4. 2. 2021, pravočasno vložil Zahtevek za revizijo zoper vse 4 sklope, v katerem zatrjuje, da je naročnik nekatere zahteve glede predmeta javnega naročila določil na način, ki nedopustno in nezakonito omejuje konkurenco in onemogoča usposobljenim ponudnikom oddajo dopustne ponudbe. Naročniku očita kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3)), načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), prav tako pa naročniku očita tudi kršitev 68. člena ZJN 3. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik tehnične specifikacije opredelil na način, s katerim je neutemeljeno in neupravičeno zahteval materiale, blago in druge elemente za potrebe izvedbe javnega naročila, ki jih lahko dobavi zgolj eden oz. dva ponudnika. Naročnik je s takšnim ravnanjem onemogočil oddajo dopustne ponudbe tako vlagatelju, kot tudi drugim potencialnim usposobljenim ponudnikom. Pri tem naročnik, ne glede na to, da so bila preko Portala javnih naročil večkrat zastavljena vprašanja in pozivi k spremembi nezakonitih zahtev, teh ni upošteval oz. se do njih ni konkretno opredeljeval, temveč je zgolj pavšalno odgovoril, da zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne bo spreminjal. Vlagatelj dodaja, da se sporne tehnične specifikacije ponavljajo v vseh popisih za vse sklope, ker pa jih je mogoče brez težav identificirati, jih sam ne bo taksativno našteval. Pojasnjuje, da bo obravnaval in dokazoval spornost zahteve za določeno vrsto oz. segment opreme, ki pa se glede na predhodno navedeno potem ponavlja. Po vlagateljevem mnenju so sporni sledeči segmenti opreme: (a) cevi in fazonski kosi, (b) zasuni in hidranti, (c) hišni priključki in zračniki. Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi tako, da razveljavi nezakonite dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ponovno objavi popravek zakonite dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter odredi nov primeren rok za oddajo ponudb ali pa postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 17. 2. 2021 sprejel Sklep o zahtevku za revizijo, s katerim je zahtevku za revizijo delno ugodil, in sicer v delu, ki se nanaša na del Ponudbenega predračuna (Popisa del) za SKLOP 3 za Vodovod Lokavci, kjer je navedeno, da morajo biti PE cevi in fazonski kosi iz duktilne litine od istega proizvajalca, tako da se razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na del Ponudbenega predračuna (Popisa del) za sklop 3 (Vodovod Lokavci), kjer je navedeno, da morajo biti PE cevi in fazonski kosi iz duktilne litine od istega proizvajalca, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik je vlagatelju delno ugodil tudi glede povračila stroškov, in sicer mu je priznal povračilo le-teh v višini 4.559,98 EUR. Naročnik v obrazložitvi sklepa o zahtevku za revizijo prereka navedbe vlagatelja, da naj bi imel že »vnaprej izbranega ponudnika«. Poudarja, da gre v obravnavani zadevi za javno naročilo gradnje (in ne dobave blaga), zato večinski del javnega naročila predstavlja izvedba gradbenih del; posamezni gospodarski subjekt, ki bi želel oddati ponudbo za predmetno javno naročilo, lahko ponudi opremo katerega koli proizvajalca, ki je skladna s tehničnimi specifikacijami, to opremo pa lahko dobavi sam ali pa v ta namen vključi v ponudbo katerega koli dobavitelja. Naročnik pojasnjuje, da je določil tehnične specifikacije, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljive, ter dodaja, da je pri pripravi Ponudbenega predračuna (Popisa del) ravnal tako, da je za vsak material in opremo preveril, da je z opisi zajel vsaj tri evropske proizvajalce. Predmet javnega naročila je nadgradnja vodovodnega sistema in vodarne, ki oskrbuje prebivalce s pitno vodo, zato je ključnega pomena, da so materiali in oprema varni in ne ogrožajo zdravja in življenja ljudi. Naročnik še dodaja, da predmetno javno naročilo kandidira za pridobitev EU sredstev, in sicer iz Kohezijskega sklada, zaradi česar je zavezan javno naročilo izvesti tako, da bo nadgradnja vodovodnega sistema in vodarne funkcionalna in delujoča vsaj še 5 let po prejemu zadnjega izplačila.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo opredelil z vlogo z dne 23. 2. 2021.

Dne 23. 2. 2021 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da se je vlagatelj do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo sicer opredelil, a šele po poteku za to določenega roka. Skladno s prvo povedjo šestega odstavka 29. člena ZPVPJN se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, ne sme pa navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Po vpogledu na portal eRevizija Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila vlagatelju odločitev o zahtevku za revizijo vročena dne 17. 2. 2021 (prim. zadnji stavek četrtega odstavka 13.a člena ZPVPJN, v skladu s katerim šteje informacija ali dokument za vročenega z dnem objave na portalu eRevizija), vlagatelj pa je opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo na portal eRevizija vložil dne 23. 2. 2021. V skladu s pravili o računanju rokov iz drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ki se skladno s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku, se je rok za opredelitev vlagatelja do navedb naročnika iztekel dne 22. 2. 2021. Ker je vlagatelj opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo na portal eRevizija vložil dne 23. 2. 2021, kar je po izteku roka iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN (tj. po preteku treh delovnih dni), je njegova opredelitev prepozna, Državna revizijska komisija pa navedb v njej zato ni upoštevala.
Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik določene tehnične zahteve, ki jih je opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, oblikoval v skladu z določili ZJN-3.
Ker je naročnik zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na del Ponudbenega predračuna (Popisa del) za SKLOP 3 za Vodovod Lokavci, kjer je navedeno, da morajo biti PE cevi in fazonski kosi iz duktilne litine od istega proizvajalca, ugodil, vsebinska presoja zakonitosti tega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v revizijskem postopku ni več potrebna.

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju presojala le tiste zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanašajo na:
- cevi in fazonske kose – razen v delu, ki se nanaša na del Ponudbenega predračuna (Popisa del) za SKLOP 3 za Vodovod Lokavci, kjer je navedeno, da morajo biti PE cevi in fazonski kosi iz duktilne litine od istega proizvajalca,
- zasune in hidrante ter
- hišne priključke in zračnike.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, s tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz že predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Najprej gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik svojih potreb na Portalu javnih naročil ni utemeljil oz. je predloge potencialnih ponudnikov pavšalno zavrnil, opozoriti na četrti odstavek 61. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Namen, ki ga naročnik zasleduje pri odgovarjanju na zahteve ter vprašanja, postavljena preko Portala javnih naročil, je v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in v podajanju pojasnil, ki naj odpravijo morebitne nejasnosti ter s tem zagotovijo, da bodo predložene ponudbe tudi medsebojno primerljive. Namen zagotavljanja dodatnih informacij preko Portala javnih naročil ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev posameznih tehničnih specifikacij, pač pa je dolžan naročnik navesti razloge za določitev zahtev šele v postopku pravnega varstva. Zato naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker na Portalu javnih naročil v okviru svojih odgovorov ni zanikal očitanih kršitev ali upravičil spornih zahtev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik tehnične specifikacije predmetnega javnega naročila v spornih delih oblikoval na način, da je neutemeljeno in neupravičeno zahteval materiale, ki jih proizvaja zgolj eden oz. dva proizvajalca na trgu. Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da tudi v kolikor bi bilo mogoče pritrditi tem vlagateljevim navedbam (vlagatelj teh navedb namreč ni izkazal), zgolj dejstvo, da naj bi sporne tehnične zahteve izpolnjevali le izdelki enega oz. dveh proizvajalcev, samo po sebi še ne predstavlja kršitve ZJN-3 oz. (še) ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnik oblikoval tehnične zahteve v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti, kot to zatrjuje vlagatelj.

Državna revizijska komisija je namreč že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oz. v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter na tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi (v tej zvezi smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab).

Ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb gre torej ugotoviti, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik torej v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila lahko določi tudi tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki takšne zahteve lahko izpolnijo, in ponudniki, ki jih ne morejo izpolniti, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo.

V nadaljevanju je tako potrebno ugotoviti, ali naročnik ima objektivno opravičljive razloge za (s strani vlagatelja zatrjevano) omejevanje in razlikovanje med ponudniki na podlagi različnih tehničnih zahtev, pri tem pa je potrebno upoštevati, da mora biti naročnik sposoben upravičiti (zatrjevati in dokazati) razloge za določitev spornih zahtev šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev takih razlogov ni imel (prim. npr. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-216/2018). Zahtevek za revizijo je namreč namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja.

Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Vlagateljeva dolžnost torej je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

Državna revizijska komisija je obstoj objektivno in strokovno opravičljivih razlogov za določitev spornih zahtev presojala v zaporedju, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo.

A. V zvezi s cevmi in fazonskimi kosi

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik zahteve in specifikacije vodovodnih materialov in opreme, ki so sporne, določal naknadno, z objavami popravkov in sprememb popisov del s ponudbenim predračunom. V okviru osnovne objave je imel naročnik omenjene zahteve vsaj v večjem delu skladne s Tehničnim pravilnikom o javnem vodovodu Sistema C (Uradni list RS, št. 22/2017; v nadaljevanju: Tehnični pravilnik), s popravki in spremembami pa je te zahteve brez utemeljenega razloga bistveno presegel, in sicer na način, ki evidentno favorizira točno določenega ponudnika in proizvajalca.

V zvezi s cevmi in fazonskimi kosi so po vlagateljevem mnenju nezakonite predvsem sledeče zahteve naročnika:
- da morajo biti cevi in fazonski kosi od istega proizvajalca,
- da mora imeti proizvajalec fazonskih kosov GSK certifikat,
- da morajo imeti cevi točno določen tip cementne obloge (CEM II ali CEM III) in
- da je ne glede na določeno v Tehničnem pravilniku, dopustna oz. ustrezna cev v dolžini, krajši od 6 m.

Vse navedene zahteve po prepričanju vlagatelja lahko izpolnita zgolj dva proizvajalca, in sicer DUKTUS in SAINT GOBAIN-PAM, ki imata svoja zastopnika v Republiki Sloveniji. Naročnik je torej v nasprotju z določbami Tehničnega pravilnika, ki je v celoti aplikativen za ureditev tehnične izvedbe in uporabe javnega vodovodnega omrežja in vodovodnih objektov ter naprav na območju naročnika, arbitrarno te zahteve, ki sicer omogočajo uporabo materialov različnih dobaviteljev, povozil in tehnične specifikacije opredelil na način, da je to preprečil. Naročnik za takšne zahteve nima objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov, na to pa evidentno nakazuje že zgolj dejstvo, da takšnih spornih specifikacij ni zahteval ne v okviru osnovnega popisa, niti te zahteve ne izhajajo iz Tehničnega pravilnika. Na navedeno je bil naročnik tudi opozorjen preko Portala javnih naročil, naročnik pa s svojimi odgovori ni pojasnil objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za takšne zahteve.

Naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo opozarja, da je predmet javnega naročila nadgradnja vodovodnega sistema v občinah Gornja Radgona, Apače in Sveti Jurij ob Ščavnici, zato je upravičeno zahteval, da gospodarski subjekti pri pripravi ponudbe (in izvajalec v fazi izvedbe) upoštevajo tudi zahteve Tehničnega pravilnika, ki med drugim ureja tehnično izvedbo in uporabo javnega vodovodnega omrežja in vodovodnih objektov ter naprav na območju omenjenih občin. Ker pa je Tehnični pravilnik splošen in ne ureja okoliščin konkretnega projekta, je določene zahteve podrobneje določil v Ponudbenem predračunu (Popisu del). To ne pomeni, da so zahteve naročnika v neskladju s Tehničnim pravilnikom, temveč, da je naročnik za konkretni projekt določil posamezne zahteve, ki jih Tehnični pravilnik ne predpisuje, so pa nujno potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, da je naročnik sporne zahteve določil šele naknadno, z objavami popravkov in sprememb popisov del s ponudbenim predračunom, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik svoje zahteve izrazil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, tekom postopka pa je z objavo popravkov na Portalu javnih naročil in v Uradnem listu EU nekatere zahteve na transparenten način spremenil oz. dopolnil. Naročniku zaradi navedenega ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju s pravili javnega naročanja, saj je imel za takšno postopanje podlago v 60. členu ZJN 3.

Glede vlagateljevega očitka, da je naročnik tehnične zahteve za cevi in fazonske kose določil na način, ki jih lahko izpolnita samo dva proizvajalca, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že zgoraj opredelila, v katerih primerih je takšno ravnanje naročnika (še vedno) skladno z določbami ZJN-3, zato se v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na zgoraj podano obrazložitev.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, da je naročnik določene zahteve oblikoval strožje, kot jih določa Tehnični pravilnik, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da takšno ravnanje samo po sebi še ne predstavlja kršitve ZJN-3, mora pa naročnik tudi v tem primeru izkazati, da so takšne zahteve povezane s predmetom javnega naročila in da ima zanje objektivno utemeljene razloge.

A.1 Glede zahteve, da morajo biti cevi in fazonski kosi od istega proizvajalca

Glede zahteve, da morajo biti cevi in fazonski kosi od istega proizvajalca, vlagatelj pojasnjuje, da je naročnikova utemeljitev, da navedena zahteva pomeni daljšo življenjsko dobo in kvaliteto, povsem neutemeljena. Kompatibilnost in kvaliteto ter posledično tudi življenjsko dobo cevi in fazonskih kosov namreč opredeljuje standard EN 545:2010. Poleg izkazane nezakonitosti pa naročnik s predmetno zahtevo mestoma postavlja celo pogoj, ki ga v določenem segmentu objektivno ni mogoče izpolniti. Takšne zahteve tako ni mogoče izpolniti v primeru, ko se zahteva vgradnja cevi iz plastičnih mas PE 100-RC, ter tam, kjer je zahtevan fazonski kos MDK.

Naročnik na izpostavljeni vlagateljev očitek odgovarja, da je le-ta resničen samo v delu Ponudbenega predračuna (Popisa del), ki je pripravljen za SKLOP 3, in sicer v delu, ki se nanaša na Vodovod Lokavci, zato je bilo v tem delu zahtevku za revizijo tudi ugodeno, ne drži pa ta očitek v delu, ki se nanaša na SKLOP 1, SKLOP 2 in SKLOP 4. Naročnik v Ponudbenih predračunih (Popisih del) za SKLOP 1, SKLOP 2 in SKLOP 4 nikjer ne zahteva, da morajo biti PE cevi in LTŽ fazonski kosi istega proizvajalca. Zahteva po istem proizvajalcu v SKLOPU 1, SKLOPU 2 in SKLOPU 4 se nanaša samo na cevi iz nodularne litine in duktilne obojične fazonske kose (razstavljiv siderni spoj). V zvezi s slednjim pa naročnik pojasnjuje, da je oblikoval tovrstno zahtevo zaradi zagotovitve kvalitete in kompatibilnosti, daljše življenjske dobe, dobavljivosti rezervnih delov in morebitnega uveljavljanja garancijskih zahtevkov (v primeru, ko cevovod spušča na spoju, je nemogoče uveljavljati reklamacijo, v kolikor oba proizvoda nista istega proizvajalca, saj je nemogoče ugotoviti, kdo je kriv – proizvajalec cevi ali fazonskega kosa). Naročnik dalje pojasnjuje, da so na vseh lomih in odcepih predvideni razstavljivi sidrni spoji z dvojnim utorom, kjer prvi služi za tesnjenje, drugi pa za varovanje pred izvlekom. Tovrstni spoji pa niso opredeljeni niti v Tehničnem pravilniku niti v standardu EN 545:2010, je pa zahteva naročnika, da morajo biti cevi in obojčni kosi od istega proizvajalca, ključnega pomena za delovanje sistema, zato je ta zahteva popolnoma utemeljena. Naročnik pojasnjuje, da tovrstno zahtevo izpolnjujejo vsaj 3 proizvajalci (TRM, Von Roll (DUKTUS) in PAM Saint Gobain). Naročnik smatra, da zahteva, da so cevi in obojčni kosi od istega proizvajalca, ni protipravna, ni diskriminatorna in nikakor ne omejuje konkurence, saj lahko zainteresirani gospodarski subjekti v ponudbi ponudijo proizvod več različnih proizvajalcev. Navedena zahteva je tudi objektivno opravičljiva, saj zagotavlja kvaliteto izvedenega sistema in daljšo življenjsko dobo, prav tako pa je edina, ki naročniku omogoča gospodarno upravljanje z vodovodnim sistemom po njegovi izgradnji.

Na vlagateljevo navedbo, da sporne zahteve ni mogoče izpolniti v primeru, ko se zahteva vgradnja cevi iz plastičnih mas PE 100-RC, saj noben proizvajalec polietilenskih cevi ne proizvaja duktilnih fazonskih kosov, naročnik odgovarja, da v SKLOPU 1, SKLOPU 2 in SKLOPU 4 nikjer ne zahteva, da morajo biti PE cevi in duktilni fazonski kosi istega proizvajalca. Zahteva po istem proizvajalcu se nanaša samo na cevi iz nodularne litine in obojične fazonske kose iz duktilne litine.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da ni presojala, ali se obravnavana zahteva nanaša na vse cevi in fazonske kose ali samo na cevi iz nodularne litine in obojične fazonske kose iz duktilne litine, saj kot bo razvidno v nadaljevanju, to ne bi vplivalo na drugačno rešitev spornega vprašanja.

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že zgoraj, je na vlagatelju breme, da že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za določitev sporne zahteve ni imel objektivno opravičljivih razlogov. V zvezi z obravnavanim očitkom je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj označil navedbo naročnika, da okoliščina, da so fazonski kosi in cevi od istega proizvajalca, pomeni daljšo življenjsko dobo, kot neutemeljeno ter dodal, da kompatibilnost in kvaliteto ter posledično tudi življenjsko dobo cevi in fazonskih kosov opredeljuje standard EN 545:2010. Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj z navedenimi trditvami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in v zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih dejstev, na podlagi katerih svoje navedbe utemeljuje. Vlagatelj se sicer sklicuje na standard EN 545:2010, vendar pa ne pojasni, kako je to področje v omenjenem standardu sploh urejeno. Poleg tega vlagatelj za obravnavane trditve ni predložil nobenega dokaza. Zgolj zatrjevanje, da enako kvaliteto in dolžino življenjske dobe zagotavljajo tudi materiali različnih proizvajalcev, pa ne predstavlja dejstva, ki bi bilo splošno znano in ga v skladu s petim odstavkom 214. člena ZPP ne bi bilo treba dokazovati, zato vlagateljevim navedbam v tem delu utemeljenosti ni mogoče priznati.

Glede vlagateljevega očitka, da naročnik s predmetno zahtevo mestoma postavlja celo pogoj, ki ga v določenem segmentu objektivno ni mogoče izpolniti, in sicer da takšne zahteve ni mogoče izpolniti v primeru, ko se zahteva vgradnja cevi iz plastičnih mas PE 100-RC, ter tam, kjer je zahtevan fazonski kos MDK, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da so navedbe kontradiktorne, saj vlagatelj ne eni strani zatrjuje, da je naročnik priredil razpis favoriziranemu proizvajalcu, po drugi strani pa zatrjuje, da zahteve, v skladu s katero morajo biti cevi in fazonski kosi od istega proizvajalca, v primeru vgradnje cevi iz plastičnih mas ne more izpolniti noben proizvajalec polietilenskih cevi, saj naj ti ne bi proizvajali duktilnih fazonskih kosov. Poleg tega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe v tem delu pavšalne in nedokazane, saj vlagatelj navaja le, da »po vedenju vlagatelja ni proizvajalca, ki bi izvajal tako fazonske kose MDK kot duktilne cevi in duktilne fazone«, za te navedbe pa vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih dejstev in tudi ni predlagal nobenih dokazov (npr. spisek proizvajalcev fazonov in armatur, ki hkrati ne proizvajajo cevi), saj ni mogoče šteti, da gre za dejstvo, ki bi bilo splošno znano in ga v skladu s petim odstavkom 214. člena ZPP ne bi bilo treba dokazovati. Tem revizijskim navedbam zato na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ni mogoče slediti.

A.2 Glede zahteve, da mora imeti proizvajalec fazonskih kosov GSK certifikat

Glede zahteve, da mora imeti proizvajalec fazonskih kosov GSK certifikat, vlagatelj pojasnjuje, da gre za certifikat, ki v nobenem aspektu ne potrjuje ničesar več, kot zahteva standard EN 545:2010, zaradi česar za proizvajalce fazonov tudi ni predpisan. Gre za marketinški certifikat, ki je plačljiv in ne definira kvalitete in ostalih determinant na kakršen koli drugačen način, kot prej omenjeni standard. Takšnega certifikata nenazadnje ne zahteva niti Tehnični pravilnik.

Naročnik na izpostavljeni vlagateljev očitek odgovarja, da je navedena zahteva oblikovana z namenom, da se zagotovi kvaliteto in ustreznost fazonskih kosov za uporabo na vodovodnem sitemu za oskrbo s pitno vodo. GSK certifikat se namreč nanaša na kvaliteto barvanja in ima težo ter merodajnost pri preverjanju parametrov, lakiranja in stanja opreme ter merilnih instrumentov. Dokazuje, da v nobeni točki (preizkušenega elementa) ni manj kot 250 mikronov zaščitne barve. S certifikatom GSK se dosega najvišji standard na področju barvanja armature in fazonskih kosov, ki se uporabljajo v sistemih oskrbe s pitno vodo. Samo za površine materialov, ki so zaščiteni z nanosom po postopku, za katerega je pridobljen GSK certifikat, je zagotovljena odpornost in vzdržljivost antikorozijske zaščite (ki je v primeru cevovodov za pitno vodo ključnega pomena za varno delovanje in uporabo), s tem pa je zagotovljena tudi daljša življenjska doba vgrajenih materialov ter nižji stroški vzdrževanja, upravljanja in posledično tudi nižji stroški obnavljanja. Na vlagateljevo navedbo, da GSK certifikat v nobenem aspektu ne potrjuje ničesar več, kot zahteva standard EN 545:2010, pa naročnik odgovarja, da zahteve glede delovanja in funkcionalnosti, kot jih opredeljuje GSK certifikat, niso opredeljene oz. zajete niti v standardu EN 545:2010 niti v Tehničnem pravilniku, izpolnjevanje teh zahtev pa je nujno za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojo trditvijo, da naročnik za zahtevo po GSK certifikatu nima strokovnih in objektivno opravičljivih razlogov, saj ta certifikat ne definira kvalitete in ostalih determinant na kakorkoli drugačen način, kot to definira standard EN 545:2010, ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in v zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih dejstev, na podlagi katerih svojo navedbo utemeljuje. Vlagatelj namreč ne opravi vsebinske primerjave med zahtevami standarda EN 545:2010 in zahtevami za pridobitev GSK certifikata v delu, ki se nanaša na antikorozijsko zaščito (natančneje na debelino zaščitne barve), na podlagi katere bi bilo mogoče izpeljati zaključek, kot ga izpostavlja vlagatelj. Poleg tega vlagatelj za to svojo trditev ni predložil nobenega dokaza. Zgolj zatrjevanje, da GSK certifikat ne definira kvalitete in ostalih determinant na kakorkoli drugačen način, kot to definira standard EN 545:2010, pa ne predstavlja dejstva, ki bi bilo splošno znano in ga v skladu s petim odstavkom 214. člena ZPP ne bi bilo treba dokazovati, zato vlagateljevim navedbam v tem delu utemeljenosti ni mogoče priznati.

A.3 Glede zahteve v zvezi z notranjo zaščito cevi s cementno oblogo CEM II ali CEM III

Glede zahteve v zvezi z notranjo zaščito cevi s cementno oblogo CEM II ali CEM III, vlagatelj pojasnjuje, da iz Tehničnega pravilnika izhaja, da morajo biti obloge in cementi skladni s standardom EN 545:2010, ki zahteva, da mora notranja cementna obloga ustrezati standardu SIST EN 197-1, takšna zahteva pa je po prepričanju vlagatelja povsem zadostna, da naročnik prejme kvalitetne cevi, ki izpolnjujejo zakonske zahteve.

Naročnik na izpostavljeni vlagateljev očitek odgovarja, da je zahteva postavljena z namenom zagotavljanja kvalitete notranje zaščite, ki je v stiku s pitno vodo. Cementna obloga CEM II in CEM III preprečuje razvoj železovih bakterij v ceveh in s tem zagotavlja daljšo življenjsko dobo cevi ter ne poslabšuje kvalitete pitne vode na omrežju, hkrati pa je zaradi cementnega nanosa CEM II ali CEM III manjša hrapavost notranjosti cevi, kar pomeni, da nastanejo manjše tlačne izgube na vodovodnem omrežju. Zahteva je ključnega pomena tudi zaradi večje odpornosti na substance, raztopljene v vodi, in je objektivno opravičljiva. To zahtevo pa izpolnjujejo vsaj 3 evropski proizvajalci (TRM, Von Roll (DUKTUS) in PAM Saint Gobain).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tudi v obravnavanem delu s svojo trditvijo ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in v zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih dejstev, na podlagi katerih svojo navedbo utemeljuje. Vlagatelj zgolj navaja, kako so zahteve glede cementne obloge opredeljene v Tehničnem pravilniku, ne pojasni pa, v čem se cementna obloga CEM II oz. CEM III razlikuje od cementne obloge, ki jo sam ocenjuje za povsem ustrezno (tj. ki ustreza standardu SIST EN 197-1), niti ne pojasni, zakaj naročnikova zahteva po cementni oblogi CEM II oz. CEM III ni objektivno opravičljiva. Kot je bilo namreč zgoraj pojasnjeno, zgolj okoliščina, da naročnik neko tehnično zahtevo opredeli strožje oz. podrobneje, kot je urejena v Tehničnem pravilniku, samo po sebi še ne pomeni, da takšna zahteva ni skladna z ZJN-3. Poleg tega vlagatelj tudi za to svojo trditev ni predložil nobenega dokaza, niti ni mogoče šteti, da gre za dejstvo, ki bi bilo splošno znano in ga v skladu s petim odstavkom 214. člena ZPP ne bi bilo treba dokazovati. Posledično vlagateljevim navedbam tudi v tem delu utemeljenosti ni mogoče priznati.

A.4 Glede dolžine cevi

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še izpostavlja, da je naročnik, kljub temu da je v osnovni objavi zahtevo glede dolžine cevi določil skladno s Tehničnim pravilnikom, to dolžino kasneje korigiral oz. je zahtevo glede navedenega umaknil. V zvezi s tem vlagatelj navaja, da mu ni jasno, zakaj je naročnik tako ravnal, sploh ob dejstvu, da v tem delu na Portalu javnih naročil ni bilo zastavljeno nobeno vprašanje. Po mnenju vlagatelja takšno ravnanje naročnika evidentno kaže na to, da se zahteve prilagajajo določenemu proizvajalcu, ki najverjetneje takšnih cevi ne ponuja.

Naročnik na izpostavljeni vlagateljev očitek odgovarja, da Tehnični pravilnik dolžine cevi ne predpisuje, ter dodaja, da je zahtevo po 6 m cevi brisal in s tem povečal oz. dodatno odprl konkurenco med ponudniki. Ker je dopuščen angularni lom na spoju, je naročnik s spremembo zahteve glede dolžine cevi potencialno tudi znižal strošek projekta, saj zaradi tega odpade kakšen fazonski kos.

Vlagateljeve navedbe, da je naročnik s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila znižal svoje zahteve, s čimer je prilagodil pogoje določenemu ponudniku, oz. da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pred spremembo ustrezna, je mogoče razumeti na način, da vlagatelj od naročnika pričakuje določitev strožjih pogojev, ki jih sam sicer izpolnjuje, da bi se na ta način zožil krog potencialnih ponudnikov. Takšno pričakovanje vlagatelja pa nima podlage v določbah ZJN-3. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, gospodarski subjekt zahtevek za revizijo vloži za zavarovanje lastnega interesa, in sicer ko bi mu zaradi zatrjevanih kršitev naročnika lahko nastala škoda, ki se kaže v nezmožnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila oz. nezmožnosti pridobitve naročila. Škoda, ki bi lahko ponudniku nastala zato, ker naročnik ne vključi določenega pogoja in se zaradi tega poveča krog potencialnih ponudnikov, pa praviloma ne more biti pravno upoštevna. Vlagatelj z obravnavanim očitkom zato ne more uspeti.

B. V zvezi z zasuni in hidranti

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik tudi v tem delu praktično »povozil« zahteve, določene v Tehničnem pravilniku, in jih brez utemeljitve razloga zaostril. Po vlagateljevem vedenju lahko zahtevane zasune in hidrante ponudi zgolj proizvajalec IMP oz. njihov zastopnik Coma Commerce d.o.o. Naročnik je sicer na vseh mestih popisa, kot tudi v splošnem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, navedel »ali enakovredno«, vendar je takšna navedba, v kolikor naročnik poda zahteve, ki enakovrednega produkta ne omogočajo, ker ta ne obstaja, povsem brezpredmetna. V zvezi z zasuni in hidranti je po mnenju vlagatelja spornih več zahtev, še posebej pa izstopa zahteva naročnika, da mora biti EPDM in epoxy barva odobrena s strani slovenske institucije (upoštevajoč KTW priporočila). Takšna zahteva je glede na relevantni trg (EU) popolnoma diskriminatorna, saj je nemogoče pričakovati, da bo imel tuj proizvajalec iz EU pridobljeno akreditacijo s strani slovenske institucije, posledično pa ta zahteva neupravičeno omejuje odpiranje javnega naročila konkurenci iz drugih držav EU. Tuj proizvajalec ima lahko pridobljeno povsem enakovredno akreditacijo s strani pristojnih organizacij države, v kateri ima sedež. Ustreznost materialov za uporabo pri stikih s pitno vodo je namreč na celotnem področju EU urejena na enak oz. podoben način, zato je takšno omejevanje konkurence v celoti nedopustno in nezakonito. Naročnik bi kot ustrezna dokazila moral šteti tudi vsa potrdila, certifikate in dokazila, ki jih izdajajo pristojne tuje institucije.

Naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo uvodoma pojasnjuje, da Coma Commerce d.o.o. ni zastopnik za zahtevane zasune in hidrante. Zasune in hidrante po opisu lahko ponujajo vsaj trije proizvajalci (IMP, Hawle, PAM Saint Gobain), verjetno pa tudi več. Naročnik dalje navaja, da vlagatelj glede tehničnih opisov in higienskih certifikatov ni upošteval pojasnil, objavljenih preko Portala javnih naročil, in sicer dne 11. 12. 2020 ob 11:39. V tem odgovoru je naročnik med drugim jasno zapisal, da lahko gospodarski subjekti v ponudbi ponudijo katerega koli proizvajalca armatur, ki ima opravljeno preiskavo o primernosti za uporabo v stiku s pitno vodo; ponujeni nadzemni hidranti morajo ustrezati standardu EN 14384 in biti enakovredni predvidenim v objavljenem popisu del. Glede vlagateljevega očitka, vezanega na zahtevo, da mora biti EPDM in epoxy barva odobrena s strani slovenske institucije (upoštevajoč KTW priporočila), naročnik ponovno izpostavlja, da vlagatelj ni upošteval prej omenjenega odgovora, objavljenega preko Portala javnih naročil dne 11. 12. 2020 ob 11:39.

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že zgoraj, so naročniki v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Zato v primeru, če lahko določeno zahtevo izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov (ali celo en sam ponudnik) oz. če posamezen ponudnik ne more konkurirati za pridobitev naročila, in je takšna zahteva povezana s predmetom naročila in temelji na objektivno utemeljenih razlogih, naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3.

Državna revizijska komisija dalje na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ugotavlja, da vlagatelj glede očitkov, vezanih na zasune in hidrante, ni konkretizirano zatrjeval, še manj pa izkazal, da je naročnik s svojimi tehničnimi zahtevami kršil določila ZJN-3. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel le, da je »spornih več zahtev«, ni pa iz zahtevka za revizijo razvidno, katere konkretne zahteve oz. določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanašajo na zasune in hidrante, so zanj sporne oz. jih izpodbija, niti ni zatrjeval okoliščin, ki bi kazale na to, da naročnik za določitev spornih zahtev ni imel objektivno opravičljivih razlogov. Ker je vlagateljeva trditvena podlaga v tem delu zahtevka za revizijo (praktično) v celoti izostala, Državna revizijska komisija presoje zahtevka za revizijo v tem delu ni mogla opraviti.

Edina konkretna revizijska navedba v zvezi z zasuni in hidranti se nanaša na zahtevo naročnika, da mora biti EPDM in epoxy barva odobrena s strani slovenske institucije (upoštevajoč KTW priporočila), vendar pa, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, glede te zahteve med naročnikom in vlagateljem ni (več) spora.

Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik na vprašanje enega od gospodarskih subjektov, ki se glasi:

»V popisih zelo podrobno opisujete tehnične karakteristike za nadzemne hidrante proizvajalca IMP: Hidrant nadzemni DN 80, izdelan iz nodularne litine, zunanja cev izdelana iz nerjavečega materiala v kvaliteiti AISI 304. Zaporni element hidranta mora biti gumiran z EPDM / W270 antibakterijsko gumo z certifikatom o živilski neoporečnosti izdan od slovenske inštitucije (upoštevajoč KTW priporočila) v skladu s slovensko zakonodajo. Gumirani zaporni element hidranta mora tesniti v ventilu na površini, ki je iz nerjavečega materiala AISI 304. Izdelan mora biti v skaldu z EN 14339 IN EN 1074-6.
Zakaj tako natančen opis certifikata o živilski neoporečnosti (upoštevajoč KTW priporočila), ter opis sedeža iz nerjavečega jekla, razen z namenom izključevanja konkurence? To rešitev in dokumentacijo lahko zagotovi le IMP in njegov zastopnik COMA. Hkrati pa zahteva po upoštevanju KTW priporočil ni v skladu s pravilnikom o pitni vodi.
Ali boste dovolili uporabo renomiranih proizvajalcev armatur, ki imajo opravljeno preiskavo o primernosti za uporabo v stiku s pitno vodo?
Ali boste dovolili uporabo renomiranih proizvajalcev armatur, ki imajo sedež ulit v ohišju?
Ali dovolite vgradnjo naslednjih proizvajalcev armatur: Hawle, AVK, Vag armaturen, Vodotehnik ipd.?«

na Portalu javnih naročil dne 11. 12. 2020 ob 11:39 (med drugim) odgovoril sledeče:

»Gospodarski subjekti lahko v ponudbi ponudijo katerega koli proizvajalca armatur, ki imajo opravljeno preiskavo o primernosti za uporabo v stiku s pitno vodo. Ponujeni nadzemni hidranti morajo ustrezati standardu EN 14384 in biti enakovredni predvidenim v objavljenem popisu del.
Popisi materiala in del bodo v tem delu ustrezno spremenjeni in dopolnjeni ter objavljeni čistopisi materiala in del.«

Tudi v sklepu o zahtevku za revizijo je naročnik na obravnavani vlagateljev očitek odgovoril, da vlagatelj ni upošteval odgovora, objavljenega preko Portala javnih naročil dne 11. 12. 2020 ob 11:39.

Upoštevaje zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s svojim odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil, spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da je umaknil zahtevo, da mora biti EPDM in epoxy barva odobrena s strani slovenske institucije (upoštevajoč KTW priporočila), posledično pa vlagatelj za obravnavo izpostavljenega očitka ne izkazuje pravnega interesa. Vsakdo, ki zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi v postopku pravnega varstva oddaje javnih naročil, mora namreč ves čas postopka izkazovati pravni interes oz. pravovarstveno potrebo, kar pomeni, da mora kot verjetno izkazati, da bo ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oz., da bi si v primeru ugoditve zahtevku za revizijo izboljšal svoj pravni položaj. Ker je v obravnavanem primeru naročnik sam saniral očitano mu kršitev, med naročnikom in vlagateljem ni (več) spora glede (domnevno) nezakonitega ravnanja naročnika pri določanju zahteve, da mora biti EPDM in epoxy barva odobrena s strani slovenske institucije (upoštevajoč KTW priporočila). Poleg tega gre poudariti, da se tudi sicer ni mogoče opredeljevati do zatrjevane kršitve, ki je bila že odpravljena.

C. V zvezi s hišnimi priključki in zračniki

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da so naročnikove zahteve opredeljene na način, da se lahko ponudijo zgolj produkti proizvajalca Hawle Armaturen GmbH, katerega zastopnik je Coma Commerce d.o.o. Naročnik je sicer tudi v tem delu navedel, da lahko ponudnik ponudi enakovreden produkt, vendar po vedenju vlagatelja enakovreden produkt v tem delu ne obstaja – vsaj ne takšen, ki bi izpolnjeval vse sporne zahteve naročnika v zvezi s hišnimi priključki in zračniki, tako po obliki, funkcionalnosti, kot tudi glede ostalih specifikacij.

Naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo uvodoma prereka vlagateljev očitek, da je Coma Commerce d.o.o. zastopnik in edini ponudnik na trgu. Omenjene artikle prodaja več slovenskih trgovcev (Cmc group, Coma Commerce, Eko lux, Zagožen, NRG,…) in še večje število tujih trgovcev. Naročnik v nadaljevanju ponovno pojasnjuje, da ne išče proizvajalcev opreme, temveč ponudnike za izvedbo javnega naročila gradnje. To pomeni, da ponudnik lahko kupi opremo pri katerem koli dobavitelju, ki prodaja blago proizvajalca, ki izpolnjuje zahteve naročnika, bodisi iz Slovenije bodisi iz druge države.

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že zgoraj, so naročniki v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Zato tudi če lahko določeno zahtevo izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov (ali celo en sam ponudnik) oz. če posamezen ponudnik ne more konkurirati za pridobitev naročila, in je takšna zahteva povezana s predmetom naročila in temelji na objektivno utemeljenih razlogih, naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3.

Državna revizijska komisija dalje na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ugotavlja, da vlagatelj glede očitkov, vezanih na hišne priključke in zračnike, ni konkretizirano zatrjeval, še manj pa izkazal, da je naročnik s svojimi tehničnimi zahtevami kršil določila ZJN-3. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo sploh ni specificiral, katere konkretne zahteve oz. določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanašajo na hišne priključke in zračnike, izpodbija, niti ni zatrjeval okoliščin, ki bi kazale na to, da naročnik za določitev spornih zahtev ni imel objektivno opravičljivih razlogov. Ker je vlagateljeva trditvena podlaga v tem delu zahtevka za revizijo v celoti izostala, Državna revizijska komisija presoje zahtevka za revizijo v tem delu ni mogla opraviti.

Glede nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila oz. popisi del ter podana pojasnila in odgovori na Portalu javnih naročil, mestoma nejasna in sama s seboj v nasprotju. To izhaja iz:
- dejstva, da je naročnik določil oz. zahteval, da se javno naročilo izvede v skladu s Tehničnim pravilnikom, medtem ko zahteve, kot izhajajo iz popisov del, s temi niso usklajene oz. poenotene ter
- dejstva, da naročnik ne glede na jasna vprašanja, zastavljena na Portalu javnih naročil, ni podal konkretnih odgovorov, temveč zgolj pavšalno zatrjeval, da trditve zastavljavca vprašanja ne držijo.

Posledično, navaja vlagatelj, si je določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila mogoče razlagati na več načinov. Naročnik bi moral jasno in nedoumno opredeliti, kaj velja v primeru neskladja med Tehničnim pravilnikom in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ter na vprašanja ponudnikov konkretno odgovoriti. Prav tako bi moral naročnik glede na dejstvo, da je spremenil zahteve glede vodovodnih materialov in opreme, temu primerno prilagoditi tudi preostale popise. Kot je bilo že izpostavljeno v okviru zastavljenih vprašanj na Portalu javnih naročil, je naročnik npr. za cevovod, kjer je obratovalni tlak 6 bar, s spremembo popisov zahteval cev za 100 bar, fazone za 16 bar. PE cevi je naročnik spremenil v tip 2, pri čemer pa v ničemer ni spremenil načina vgradnje obsipa, za katerega naj bi bile namenjene take cevi. To pa bo posledično rezultiralo v tem, da bodo tekom izvajanja projekta brez dvoma nastala dodatna dela, saj sedaj predviden opis del, glede na spremembe materialov in opreme, ni primeren. Ponudnikom tako ni in jim ne more biti popolnoma jasno, kakšno opremo in materiale morajo dobaviti (ali skladno s Tehničnim pravilnikom ali popisi oz. odgovori), ali lahko ponudijo adekvatne produkte, ki se štejejo kot enakovredni, in na kakšen način se izvedejo gradnje. Naročnik zaradi nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne bi smel šteti, da je npr. produkt, ki je skladen z zahtevami Tehničnega pravilnika, ni pa v celoti skladen s popisom, neustrezen.

Naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo na zgornje očitke odgovarja, da so navedbe vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo povsem pavšalne in neutemeljene, saj vlagatelj svojih navedb z ničemer ne konkretizira. Vlagatelj ne pojasni, katera zahteva v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je v nasprotju z določili Tehničnega pravilnika. Naročnik dalje poudarja, da nobena zahteva ni v nasprotju s Tehničnim pravilnikom, so pa posamezne zahteve dodatno specificirane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je, upoštevaje okoliščine predmetnega javnega naročila, določil tudi posamezne zahteve, ki jih Tehnični pravilnik ne vsebuje. Tehnični pravilnik in ponudbeni predračun (Popis del) nista v nasprotju, ampak se dopolnjujeta. Ponudniki morajo pri pripravi ponudbe upoštevati zahteve Tehničnega pravilnika, kar pa ne pomeni, da ne rabijo upoštevati zahtev v Ponudbenem predračunu (Popisu del) oz. v drugih delih dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagateljev očitek, vezan na obsipe, naročnik označuje kot neresničen in pavšalen. Naročnik še pojasnjuje, kakšna je cev tipa 2, ter dodaja, da je takšna cev odporna na točkovne obremenitve in s tem povezano počasno rast razpok, kar dokazuje možnost polaganja brez peščene posteljice ter varno uporabo nad 100 let. Naročnik tudi prereka očitek vlagatelja, da ni jasno, ali lahko ponudniki ponudijo enakovreden proizvod, ter v zvezi s tem pojasnjuje, da je v več odgovorih na Portalu javnih naročil potrdil, da ponudniki lahko ponudijo enakovreden proizvod katerega koli proizvajalca.

Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje, da zgolj okoliščina, da naročnik neko tehnično zahtevo opredeli podrobneje oz. drugače, kot je urejena v Tehničnem pravilniku, sama po sebi še ne pomeni, da takšna zahteva ni skladna z ZJN-3. Kot je mogoče slediti naročniku, Tehnični pravilnik velja kot osnova za izvedbo projektov in ne ureja vseh okoliščin konkretnega projekta, zaradi česar je naročnik podrobneje določil tudi posamezne zahteve, ki jih Tehnični pravilnik ne vsebuje. Navedeno pomeni, da so ponudniki vsekakor dolžni upoštevati naročnikove popise del in njegove odgovore na Portalu javnih naročil, saj se ti v skladu z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Zahteve, podane v popisih del in njegovih spremembah, torej predstavljajo specifične določbe, ki jih morajo upoštevati ponudniki pri pripravi ponudbe, kar velja tudi za spremembi, ki ju izpostavlja vlagatelj (tj. da je naročnik za cevovod, kjer je obratovalni tlak 6 bar, s spremembo popisov zahteval cev za 100 bar in fazone za 16 bar, PE cevi pa je naročnik spremenil v tip 2, ni pa v ničemer spremenil načina vgradnje obsipa, za katerega naj bi bile namenjene take cevi), pri čemer je treba dodati, da se določena vprašanja vgradnje lahko nanašajo tudi na izvedbeno fazo. Ob tem se Državna revizijska komisija tudi ne strinja z vlagateljem, da je naročnik nejasno določil možnost ponuditi enakovredne proizvode, saj ta možnost izhaja tako iz prvotne dokumentacije kot tudi iz pojasnil, danih na Portalu javnih naročil. Čeprav je res, da bi lahko naročnik enakovrednost tudi dodatno specificiral, pa po drugi strani zgolj dostavek »ali enakovredno« ne krši določb ZJN-3, pri čemer je treba dodati, da bo moral naročnik ob odsotnosti natančnejših pravil v fazi ocenjevanja in pregledovanja ponudb tako določbo razlagati v korist ponudnikov.

Državna revizijska komisija tudi ponovno pojasnjuje, da namen zagotavljanja dodatnih informacij preko Portala javnih naročil ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev posameznih tehničnih specifikacij, pač pa je dolžan naročnik navesti razloge za določitev zahtev šele v postopku pravnega varstva.

Ne glede na zgoraj navedeno, pa Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da vlagatelj tudi glede očitka o nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni zmogel zahtevanega trditveno-dokaznega bremena, kot izhaja iz določb 7. in 212. člena ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni konkretizirano navedel, na katera vprašanja, zastavljena preko Portala javnih naročil, naročnik ni ustrezno odgovoril (tj. v zvezi s katerimi vprašanji naročnik ni zagotovil dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, oz. ni podal pojasnil, ki naj bi odpravile morebitne nejasnosti) ter v katerih točkah obstaja neskladje med Tehničnim pravilnikom in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki vlagatelju onemogoča oddajo dopustne ponudbe. Ker je vlagateljeva trditvena podlaga v tem delu zahtevka za revizijo (praktično) v celoti izostala, Državna revizijska komisija presoje zahtevka za revizijo v tem delu ni mogla opraviti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku tudi očita, da je z določitvijo spornih tehničnih zahtev kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo sorazmernosti. Ker vlagatelj kršitev omenjenih načel izpeljuje iz očitka o nezakonitosti obravnavanih tehničnih zahtev, s katerim, kot predhodno ugotovljeno, ni uspel, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku posledično tudi ni mogoče očitati kršitve teh načel.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in oblikovanju v zahtevku za revizijo izpostavljenih strokovnih zahtev, zato je na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik s sklepom o zahtevku za revizijo, št. 355-2/2018-U105 z dne 17. 2. 2021, zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo ter v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker je naročnik vlagatelju že priznal sorazmerni del stroškov pravnega varstva, vlagatelj pa v revizijskem postopku ni (še) dodatno uspel, je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila.

Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala stroška odvetniške storitve za pripravo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, in s tem povezane izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/15 in 28/18), saj je bila ta vloga vložena prepozno, pa tudi sicer vlagatelj v revizijskem postopku oz. s to vlogo ni (še) dodatno uspel.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.


V Ljubljani, 16. 4. 2021



Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- pooblaščenec vlagatelja,
- naročnik,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran