018-013/2021 Občina Šempeter – Vrtojba

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Andraža Žvana kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zbiranje in odvoz komunalnih odpadkov iz OŠV«, v sklopu 1, na podlagi zahtevka za revizijo družbe KOMUNALA Nova Gorica d.d., Cesta 25. junija 1, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Šempeter – Vrtojba, Trg Ivana Roba 3A, Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 3. 2021

odločila:

1. Vlagatelju se dovoli vpogled v obrazce ESPD, ki jih je izbrani ponudnik v sklopu 1 predložil v ponudbi, oddani za navedeni sklop, in sicer v vse podatke, ki ne predstavljajo poslovnih skrivnosti, osebnih ali tajnih podatkov.

Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v navedene podatke.

Vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v navedenem delu ponudbe izbranega ponudnika. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

Nad obsegom vpogleda, kot se vlagatelju dovoli na podlagi tega sklepa Državne revizijske komisije, se zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo zavrne.

2. Odločitev o stroških postopka pravnega varstva in odločitev o pritožbi zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 se pridržita do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev:

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »Zbiranje in odvoz komunalnih odpadkov iz OŠV«, ki je razdeljeno na dva sklopa in v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 30. 10. 2020 pod številko JN006803/2020-B01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 2. 11. 2020 pod številko 2020/S 213-522103.

Naročnik je dne 15. 12. 2020 na Portalu javnih naročil pod številko JN006803/2020-ODL01 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4301-5/2020-21 z dne 15. 12. 2020. Iz navedenega dokumenta izhaja, da je v sklopu 1 prejel dve pravočasni ponudbi in ju razvrstil glede na postavljeno merilo, po pregledu prvouvrščene ponudbe, ki jo je ocenil kot dopustno, pa javno naročilo v sklopu 1 oddal ponudniku AVTOPREVOZNIŠTVO – PREVOZ BLAGA IN OSEB MARTIN – VALENTINA FRELIH S.P., Goropeke 10, Žiri (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj, drugouvrščeni ponudnik, je zoper odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1 z vlogo z dne 28. 12. 2020 (po pošti) vložil zahtevek za revizijo. Uvodoma – v zvezi z delom ponudbe izbranega ponudnika, ki mu je bila na vpogledu prikrita kot poslovna skrivnost – naročniku očita kršitev načela transparentnosti postopka ter pravice do vpogleda v dokumentacijo, v tej zvezi pa tudi kršitev pravice do učinkovitega pravnega varstva in, posledično, pravice do pravnega sredstva. Zatrjuje, da mu je naročnik na vpogledu dne 21. 12. 2020 predložil »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika z dne 2. 12. 2020, iz katerega je razvidno, da je ta kot poslovno skrivnost določil obrazec 5 (pooblastilo za pridobitev osebnih podatkov) 4x, obrazec 6 (izjava o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu), ESPD obrazec 2x, prometna dovoljenja 3x, najemne pogodbe 3x in druge dele ponudbene dokumentacije, označene z oznako »ZAUPNO« ali »POSLOVNA SKRIVNOST«. Naročnik je vlagatelju delno, po strinjanju izbranega ponudnika, razkril tri prometna dovoljenja s homologacijo, ne pa tudi preostale dokumentacije, pri čemer za to ni bilo dopustnih razlogov, zlasti ne v delu najemnih pogodb. Vpogled v najemne pogodbe, ki jih je izbrani ponudnik (sicer povsem splošno in neindividualizirano) označil kot poslovno skrivnost, je – poleg preveritve pogoja 11 »Tehnični viri«, tj. ali je predmet najemnih pogodb res zahtevana oprema in ali so najemne pogodbe sklenjene za čas trajanja javnega naročila – v konkretnem primeru bistven iz razloga, ker izbrani ponudnik lastnikov vozil ni imenoval za podizvajalce, brez vpogleda v ponudbo pa ni mogoče ugotoviti, ali je takšno ravnanje izbranega ponudnika pravilno. Specifikacije ponujenega predmeta naročila in časovna veljavnost v skladu s 35. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) tudi ne morejo biti opredeljene kot poslovna skrivnost (zlasti ne ob upoštevanju zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po predložitvi pogodbe, iz katere je razvidno, da bo ponudnik za čas naročila razpolagal z opremo). Poleg tega je izbrani ponudnik po zatrjevanju vlagatelja kot poslovno skrivnost označil dva ESPD obrazca, kar pomeni, da ni jasno niti, kateri ESPD obrazec naj bi predstavljal poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik je nedvomno izpolnil ESPD obrazec zase, ker pa naj bi mu opremo dajali v najem dve družbi, to pomeni, da so bili v njegovi ponudbi predloženi trije ESPD obrazci. Vendar naročnik ne sme ugibati, na kateri ESPD obrazec se določitev poslovne skrivnosti nanaša. Poleg tega, da v »Sklepu o določitvi poslovne skrivnosti« ni bilo določno navedeno, kateri ESPD obrazci naj bi predstavljali poslovno skrivnost, je bilo vlagatelju posledično neupravičeno onemogočeno ugotavljanje razmerij (statusa) med izbranim ponudnikom ter v izbrani ponudbi sodelujočimi gospodarskimi subjekti. Naročnik je vlagatelju tudi neupravičeno zakril podatek o imenu in priimku osebe, ki jo je v okviru obrazca 8 imenoval na funkcijo vodje izvajanja, zato vlagatelj ne more preveriti, ali je imenovana oseba zaposlena pri izbranem ponudniku in ali ima zahtevane delovne izkušnje. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje še, da je ponudba izbranega ponudnika za sklop 1 nedopustna, in predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za ta sklop, podredno pa, da se mu dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (obrazec 6, ESPD obrazci, najemne pogodbe, ime ter priimek vodje izvajanja na obrazcu 8) in, posledično, dopolnitev ali sprememba zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana, se je z vlogo z dne 5. 1. 2021 izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Po zatrjevanju izbranega ponudnika je naročnik na vpogledu zgolj sledil predloženemu »Sklepu o določitvi poslovne skrivnosti« z dne 2. 12. 2020, pri čemer je naročnik – v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije – na takšno ponudnikovo oznako poslovnih skrivnosti vezan. Ker so bile kot poslovna skrivnost označene tudi najemne pogodbe, ki jih ima izbrani ponudnik sklenjene s subjekti zasebnega prava, na katerih zmogljivosti se sklicuje, vlagatelj v podatke, vsebovane v najemnih pogodbah (ki ne predstavljajo izjeme po drugem odstavku 35. člena ZJN-3), ni imel pravice vpogledati. Glede na to, da bo izbrani ponudnik javno naročilo (z najetimi tehničnimi sredstvi) izvajal sam, teh subjektov tudi ni bil dolžan priglašati kot podizvajalcev. Tudi sicer so po mnenju izbranega ponudnika neutemeljene vse navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno kršitev pravice do vpogleda, saj podatki, v katere mu ni bil omogočen vpogled, predstavljajo bodisi poslovne skrivnosti izbranega ponudnika bodisi osebne podatke oziroma podatke, s katerimi si vlagatelj pravnega položaja ne more izboljšati. V nadaljevanju izbrani ponudnik kot neutemeljene zavrača navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno nedopustnost njegove ponudbe za sklop 1, Državni revizijski komisiji pa predlaga, da zahtevek za revizijo zavrne in vlagatelju naloži povrnitev stroškov, ki jih je sam imel z revizijo.

Naročnik je z odločitvijo št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 zahtevek za revizijo kakor tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov postopka zavrnil, vlagatelju pa v plačilo naložil stroške postopka izbranega ponudnika. Zatrjuje, da je bil vlagatelju vpogled omogočen ob upoštevanju zakonodaje s področja varovanja osebnih podatkov, poslovnih skrivnosti in varovanja zaupnosti. Zakonodajo z navedenih področij – skupaj s »Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika – je bil naročnik dolžan spoštovati. Ocenil je namreč, da je mogoče vse podatke, ki jih vlagatelju na vpogledu ni razkril, šteti bodisi kot osebne podatke (npr. ime in priimek osebe, imenovane na funkcijo vodje izvajanja v okviru obrazca 8, kar je sicer izbrani ponudnik označil tudi kot poslovno skrivnost) bodisi jih je – v skladu s »Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti« – mogoče šteti kot poslovno skrivnost. Vlagateljeve navedbe o tem, da naj bi mu naročnik s preprečitvijo vpogleda v najemne pogodbe onemogočil možnost dokazovanja obstoja domnevnega podizvajalskega odnosa med izbranim ponudnikom in njegovimi pogodbenimi partnerji, so pavšalne in nedokazane, kot take pa neutemeljene. Iz vsebine najemnih pogodb (ter obrazca 9 in ESPD obrazcev) takšno razmerje ne izhaja, temveč gre za čista najemna razmerja, katerih predmet je izposoja tehničnih sredstev in je jasno, da bo izbrani ponudnik z najetimi tehničnimi sredstvi javno naročilo izvajal sam. Nadalje naročnik izpostavlja, da namen pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ni v tem, da bi se vlagatelj seznanil s ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, ampak v tem, da bi se prek vpogleda seznanil z morebitnimi kršitvami naročnika in na ta način z dejstvi in dokazi pripravil zahtevek za revizijo ter dosegel razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Uresničitve navedene pravice pa naročnik z zavrnitvijo vpogleda v podatke, ki jih izpostavlja vlagatelj, ni kršil, saj vlagatelj tudi v primeru, če bi bil z njimi seznanjen, ne bi mogel v zahtevku za revizijo navesti ničesar dodatnega, zato njegov položaj v tem primeru ne bi bil nič boljši. V nadaljevanju se naročnik opredeljuje do očitkov v zvezi z nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1, ki jih zavrača kot neutemeljene. Po oceni naročnika tako zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Naročnik je dne 21. 1. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 1. 2021 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo, hkrati pa vložil pritožbo zoper stroškovni del te odločitve. V navedeni vlogi vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo ter – s ponovnim navajanjem že podanih navedb – odgovarja na posamezne naročnikove trditve. Poleg tega vlagatelj z navedeno vlogo vlaga tudi pritožbo zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021 (tj. zavrnitev stroškovne zahteve vlagatelja in naprtitev stroškov izbranega ponudnika vlagatelju). Meni sicer, da so stroški akcesorni zahtevku za revizijo in bo o njih odločala Državna revizijska komisija, obenem pa pojasnjuje, da vlaga pritožbo iz previdnosti, skladno s pravnim poukom naročnika. Vlagatelj izpostavlja še, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni vročil njegovemu pooblaščencu, pač pa vlagatelju neposredno, kar je v nasprotju z zakonom in vlagatelja ovira pri izvrševanju pravice do pravnega varstva. Kljub temu vlagatelj (po pooblaščencu) v izogib zamudam roka podaja predmetno opredelitev do naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je z dopisom št. 4301-5/2020-35 z dne 10. 2. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil manjkajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Izbrani ponudnik je z vlogo z dne 15. 2. 2021 Državni revizijski komisiji predložil dokazila, iz katerih izhaja, da je imel prokurist izbranega ponudnika ustrezno pooblastilo nosilke dejavnosti za prenos pooblastila za zastopanje v postopku pravnega varstva na pooblaščeno odvetniško družbo.

Naročnik je z dopisom št. 4301-5/2020-37 z dne 2. 3. 2021, prejetim dne 3. 3. 2021, Državni revizijski komisiji odstopil manjkajočo dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in po preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Pred obravnavo očitanih kršitev gre na podlagi pregleda spisovne dokumentacije najprej pritrditi navedbi vlagatelja, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni vročil njegovemu pooblaščencu, pač pa vlagatelju neposredno. Četudi takšno ravnanje naročnika ni bilo pravilno, pa je vendarle bistveno, da se je vlagatelj (po pooblaščencu) z vlogo z dne 21. 1. 2021 pravočasno (in obširno) opredelil do navedb iz omenjene naročnikove odločitve, kar pomeni, da se je z njeno vsebino nedvomno seznanil. Kljub nepravilnemu ravnanju naročnika gre zato ugotoviti, da vlagatelj v pravici do učinkovitega pravnega varstva ni bil prikrajšan, Državna revizijska komisija pa je njegov zahtevek za revizijo v nadaljevanju obravnavala po vsebini.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve pri izvedbi vpogleda v dokumentacijo in pri presoji dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika za sklop 1, poleg tega pa tudi domnevno nedovoljeno predhodno dogovarjanje z izbranim ponudnikom ter prilagajanje razpisnih pogojev slednjemu.

Kot izpostavlja že vlagatelj sam, večkrat pa je v svojih odločitvah zapisala tudi Državna revizijska komisija, je namen pravice do vpogleda, ki se opravi v postopku oddaje javnega naročila, razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN. Ta določa, da mora vlagatelj v primeru, če dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, v zahtevku za revizijo ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Vpogled je torej namenjen zagotavljanju učinkovitega pravega varstva oziroma temu, da lahko vlagatelj zahtevek za revizijo pripravi z dejstvi in dokazi o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost naročnikove odločitve in ki vplivajo na njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila (prim. 14. člen ZPVPJN). Že na tem mestu pa gre poudariti tudi, da možnosti vpogleda v dokumentacijo ni mogoče razumeti kot abstraktne in neomejene pravice vlagatelja revizijskega zahtevka v smislu preverjanja pravilnosti naročnikove odločitve, ampak je namen vpogleda v pridobitvi dodatnih informacij, ki jih vlagatelj potrebuje za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.

V konkretnem primeru vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika in zanjo tudi podaja določene razloge, a hkrati izpostavlja, da mu je naročnik na vpogledu v nasprotju z ZJN-3 prikril določene podatke in dokumente iz ponudbe izbranega ponudnika, s tem pa mu nezakonito onemogočil seznanitev z določenimi informacijami, potrebnimi za navajanje konkretnih dejstev in dokazov o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost izpodbijane odločitve. Ker torej iz vlagateljevih navedb izhaja, da vlagatelj določenih dejstev in dokazov v zvezi z naročnikovo presojo dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika (zaradi kršitev naročnika pri izvedbi vpogleda) ne pozna in jih zato tudi ne more konkretizirano navajati oziroma predlagati, je Državna revizijska komisija najprej – tj. pred vsebinsko obravnavo naročnikovih kršitev v zvezi z dopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj – odločala o zatrjevani kršitvi pravice do vpogleda, in ne obratno, kot je to (v pravovarstvenem predlogu) predlagal vlagatelj (Državna revizijska komisija na pravovarstveni predlog vlagatelja ni vezana). V kolikor se bodo namreč dejstva in dokazi v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda izkazali za utemeljene, bo imel vlagatelj (na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN) po opravljenem vpogledu možnost še dodatno dopolniti ali spremeniti zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi ter dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo, to pa nenazadnje predlaga tudi vlagatelj sam.

Iz tega razloga je Državna revizijska komisija najprej obravnavala vlagateljeve navedbe o domnevni nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vpogledu, ki jih je treba presojati z vidika 6. in 35. člena ZJN-3. Iz določil 6. člena ZJN-3 izhaja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Postopki javnega naročanja po tem zakonu so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na Portalu javnih naročil ali na Portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. Poleg javnih objav se med drugim transparentnost postopka javnega naročanja zagotavlja tudi s postopkom javnega odpiranja ponudb ter z vpogledom v tiste dele ponudbe in spisovne dokumentacije, ki so skladno z določili ZJN-3 ter prakso Državne revizijske komisije javni.

Na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3 naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ta ali drug zakon ne določa drugače. Po drugi strani mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 dalje določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Naročnik ponudniku, ki je v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteval vpogled, dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov, ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1) določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. Iz prvega odstavka 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/2019; v nadaljevanju: ZPosS) izhaja, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
- je skrivnost, ki je splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki s običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
- ima tržno vrednost;
- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Domneva se, da je zahteva iz citirane tretje alineje izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe (drugi odstavek 2. člena ZPosS). Skladno s tretjim odstavkom istega člena se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

V obravnavnem primeru je vlagatelj z vlogo z dne 16. 12. 2020 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika za sklop 1 ter v določeno drugo dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, zlasti v morebitne pozive naročnika izbranemu ponudniku in v dopolnitve izbranega ponudnika.

Med strankama ni sporno, izhaja pa tudi iz dokumenta »Zapisnik o vpogledu v dokumentacijo« št. 4301-5/2020-24 z dne 21. 12. 2020, da je naročnik vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika za sklop 1 ter v dokumentacijo postopka omogočil dne 21. 12. 2020, pri čemer mu je pojasnil, da so v spisu prikriti podatki, ki so označeni kot davčna tajnost, kakor tudi podatki, ki so varovani na podlagi Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/04 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1), v ponudbi izbranega ponudnika pa podatki, ki so označeni z oznako »zaupno«. Med strankama prav tako ni sporno, da je naročnik vlagatelju na vpogledu predložil »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« z dne 2. 12. 2020, s katerim je izbrani ponudnik v ponudbi kot poslovno skrivnost določil obrazec 5 (pooblastilo za pridobitev osebnih podatkov) 4x, obrazec 6 (izjava o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu), ESPD obrazec 2x, prometna dovoljenja 3x, najemne pogodbe 3x in druge dele ponudbene dokumentacije, označene z oznako »zaupno« ali »poslovna skrivnost«. O obsegu določitve poslovne skrivnosti se je Državna revizijska komisija prepričala tudi na podlagi vpogleda v »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika z dne 2. 12. 2020.

Med strankama pa je sporno, ali je naročnik v konkretnem primeru ravnal zakonito, ko je glede vseh dokumentov oziroma podatkov (z izjemo prometnih dovoljenj s homologacijami), ki jih je izbrani ponudnik določil kot poslovno skrivnost, oznaki poslovne skrivnosti sledil in jih na vpogledu vlagatelju prikril, ali pa bi moral, kot to zatrjuje vlagatelj, glede določenih podatkov oziroma dokumentov oznako poslovne skrivnosti spregledati in jih vlagatelju na vpogledu razkriti. Ker tega ni storil, vlagatelj trdi, da mu je bila s prikritjem določenih dokumentov oziroma podatkov, ki so bili sicer označeni kot poslovna skrivnost, a so po njegovem mnenju v skladu z ZJN-3 javni, kršena pravica do učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti dokumentacije ter posledično z vpogledom, je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele dokumentacije, ki ne vsebujejo osebnih, tajnih ali zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti. V postopkih javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih gospodarski subjekt ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v drugem odstavku 35. člena ZJN-3. Ta določa, da so, ne glede na prvi odstavek 35. člena ZJN-3, javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Če gospodarski subjekt kot poslovno skrivnost določi podatke, ki so po zakonu javni (torej med drugim podatke, določene v drugem odstavku 35. člena ZJN-3) mora naročnik oznako o poslovni skrivnosti v tem delu spregledati in vpogled v (javne) podatke omogočiti (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-048/2017, 018-117/2019, 018-085/2020). Pritrditi gre zato navedbam vlagatelja, da naročnik ne more zgolj slediti oznaki »poslovna skrivnost« oziroma predloženim sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, ampak mora presojati tudi, ali je gospodarski subjekt posamezne podatke upravičeno označil za poslovno skrivnost, saj določenih (tj. javnih podatkov, podatkov o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev) ni mogoče označiti za poslovno skrivnost.

Že na tem mestu pa gre izpostaviti tudi nemalokrat zapisano stališče Državne revizijske komisije (npr. odločitve št. 018-061/2016, 018-9/2017, 018-110/2018), v skladu s katerim je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, torej tudi kršitve pravice do vpogleda, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je treba zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku. ZPP tako v 7. členu določa razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Iz navedenih določb ZPP izhaja t. im. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme), in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme).

V obravnavanem primeru to pomeni, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo, s katerim uveljavlja (tudi) kršitev pravice do vpogleda, med drugim konkretizirano navesti, v katere podatke oziroma dokumente mu naročnik vpogleda ni omogočil. V tej zvezi gre ugotoviti, da vlagatelj zgolj v pravovarstvenem predlogu zahteva tudi vpogled v obrazec 6 izbranega ponudnika (izjava o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu), ne da bi pri tem pojasnil, ali mu je naročnik na vpogledu prikril le določene ali vse podatke z navedenega obrazca, in ne da bi obrazložil, zakaj želi vpogledati v ta obrazec oziroma kakšen je njegov pomen z vidika (naročnikove) presoje dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika. Ker torej vlagatelj svojega trditvenega bremena v zvezi z obrazcem 6 iz ponudbe izbranega ponudnika ni izpolnil, Državna revizijska komisija vlagateljevi zahtevi za vpogled vanj ni mogla ugoditi, v nadaljevanju pa je očitane kršitve pravice do vpogleda obravnavala zgolj v zvezi s tistimi podatki oziroma dokumenti, ki jih je vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano izpostavil.

Kot takšne je Državna revizijska komisija najprej obravnavala vlagateljeve navedbe v zvezi z domnevno nezakonitim prikritjem treh najemnih pogodb, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika in označenih kot poslovna skrivnost.

Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi s pregledom dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da je naročnik v delu slednje, naslovljenem »Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe«, med drugim določil tudi pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Kakor pravilno navaja že vlagatelj sam, je v tabeli pod točko »3.3.2 Tehnična in strokovna sposobnost« v okviru pogoja 11 zahteval določene tehnične vire (mehanizacijo in opremo), kot dokazilo pa določil izjavo o zagotovljenih tehničnih virih oziroma zmogljivostih za izvedbo predmetnega javnega naročila (obrazec ESPD) in:

»Izpis osnovnih sredstev ali drugo ustrezno dokazilo, iz katerega izhaja, da ima ponudnik na razpolago zahtevano opremo. V kolikor ponudnik ni lastnik zgoraj navedene opreme, ampak jih ima v najemu, mora ponudnik kot dokazilo, da razpolaga z zahtevano opremo predložiti najemno pogodbo, ki je sklenjena med ponudnikom in najemodajalcem, iz katere bo izhajalo, da bo imel ponudnik na razpolago sredstva in opremo najmanj za obdobje trajanja predmetnega javnega naročila./…/«.

Iz izpostavljenih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik predložitev najemne pogodbe zahteval za primer, ko se je ponudnik v zvezi z izpolnjevanjem pogoja 11 skliceval na opremo, ki je ni imel v lasti (ko se je torej skliceval na zmogljivosti drugih subjektov), in sicer kot dokaz, da bo imel ponudnik (najemnik opreme) zahtevane tehnične vire na razpolago v času trajanja predmetnega javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da predstavljajo najemne pogodbe, ki jih je, kot je med strankama nesporno, v zvezi z izpolnjevanjem pogoja 11 v ponudbi z označbo poslovne skrivnosti predložil izbrani ponudnik, tehnične specifikacije ponujene storitve, ki v skladu z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3 predstavljajo javne podatke. Da so bile obravnavane najemne pogodbe predložene v zvezi z izkazovanjem pogoja 11, nenazadnje potrjuje tudi vlagatelj sam, ki celo zatrjuje, da mu mora biti vpogled v najemne pogodbe omogočen tako z vidika presoje izpolnjevanja pogojev kot z vidika presoje, ali gre v razmerju med izbranim ponudnikom in subjekti, katerih zmogljivosti se bodo uporabile pri izvedbi javnega naročila, za podizvajanje, za katero naj izbrani ponudnik ne bi predložil zahtevane dokumentacije. Glede na povzete navedbe vlagatelja samega je zato še toliko manj mogoče slediti njegovi trditvi o tem, da predstavljajo obravnavane najemne pogodbe tehnične specifikacije ponujene storitve, zlasti ob dejstvu, da te trditve vlagatelj ne konkretizira in je podrobneje ne pojasni.

Da je izbrani ponudnik obravnavane najemne pogodbe predložil v zvezi z izpolnjevanjem pogoja 11, tj. kot dokazilo, da bo v času trajanja javnega naročila imel na razpolago zahtevano opremo, izhaja tudi iz vsebine predloženih pogodb. Pregled slednjih namreč potrjuje navedbe naročnika, da se z vsako od predloženih najemnih pogodb ureja najemno razmerje za določeno opremo, pri čemer je to najemno razmerje vzpostavljeno med izbranim ponudnikom na eni strani in njegovim poslovnim partnerjem na drugi, torej med dvema subjektoma zasebnega prava, ki se dogovarjata o predmetu, ceni, trajanju ter (drugih) medsebojnih pravicah in obveznostih iz naslova najema (navedene sestavine najemnih pogodb torej v konkretnem primeru predstavljajo tudi poslovne informacije).

Glede na ugotovljeno in glede na navedbe vlagatelja samega tako ni mogoče pritrditi vlagatelju, da bi bilo treba podatke iz najemnih pogodb šteti za javne v smislu drugega odstavka 35. člena ZJN-3 (da bi ti podatki predstavljali podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, pa vlagatelj niti ne zatrjuje).

Ob upoštevanju vsebine najemnih pogodb in ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik s »Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti« z dne 2. 12. 2020 najemne pogodbe določil kot poslovno skrivnost, vlagatelj pa ni uspel izkazati, da bi naročnik moral oznako poslovne skrivnosti v primeru najemnih pogodb spregledati, ni mogoče pritrditi vlagatelju, da je naročnik kršil določbe ZJN-3, ko vlagatelju vpogleda v najemne pogodbe ni omogočil. Ker so bile v ponudbi izbranega ponudnika, kakor med strankama ni sporno, predložene tri najemne pogodbe, izbrani ponudnik pa je v sklepu kot poslovno skrivnost tudi določil tri najemne pogodbe, ne more biti nobenega dvoma, da se je oznaka poslovne skrivnosti nanašala na vse tri najemne pogodbe, predložene v ponudbi izbranega ponudnika. Glede na to, da je določitev poslovne skrivnosti brez dvoma zajemala vse predložene najemne pogodbe izbranega ponudnika, potrebe po individualizaciji oziroma dodatni konkretizaciji teh pogodb (z datumom, št. pogodbe itd.) v »Sklepu o določitvi poslovne skrivnosti« z dne 2. 12. 2020 – v nasprotju z mnenjem vlagatelja – v konkretnem primeru niti ni bilo.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgornjih ugotovitev zaključuje, da naročniku v delu najemnih pogodb, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, kršitve pravice do vpogleda ni mogoče očitati. Ne glede na navedeno gre – v izogib nejasnostim – dodati, da bo Državna revizijska komisija pri obravnavi vlagateljevih navedb v zvezi z zatrjevano nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika kljub temu (v okviru izvajanja dokazov) sama vpogledala v omenjene najemne pogodbe, kot je to vlagatelj tudi predlagal.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v podatek o imenu in priimku fizične osebe, ki je bila v okviru obrazca 8 nominirana na mesto vodje izvajanja. Ker vlagatelj med drugim zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik obrazca 8 sploh ni izpolnil z imenom in priimkom zahtevanega kadra, Državna revizijska komisija na podlagi pregleda omenjenega obrazca iz ponudbe izbranega ponudnika najprej ugotavlja, da temu ni tako in da sta tako ime kot priimek zahtevanega kadra na obrazcu 8 navedena. Četudi ime in priimek zahtevanega kadra res ne predstavljata davčne tajnosti, kot to pravilno ugotavlja vlagatelj, pa po drugi strani ne drži njegova navedba, da ne predstavljata niti osebnega podatka. Nasprotno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ime in priimek fizične osebe, ki je v ponudbi izbranega ponudnika v okviru obrazca 8 nominirana kot zahtevani kader, predstavljata osebni podatek v smislu 1. točke 6. člena ZVOP-1, ki ga je naročnik dolžan varovati na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3, zato mu v tem delu ni mogoče očitati kršitve pravice do vpogleda. Kljub temu Državna revizijska komisija pojasnjuje, da bo – ne glede na navedeno ugotovitev glede pravice do vpogleda – v okviru dokazovanja pri obravnavi vlagateljevih navedb v zvezi z nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika v podatke na obrazcu 8 vpogledala sama.

Na koncu je Državna revizijska komisija obravnavala še vlagateljeve navedbe v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda, ki se nanašajo na ESPD obrazce, predložene v ponudbi izbranega ponudnika.

Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi s pregledom »Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti« izbranega ponudnika z dne 2. 12. 2020, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost določil dva ESPD obrazca, ne da bi ju pri tem v sklepu določneje opredelil (navedel je zgolj »ESPD obrazec 2x«). Dalje naročnik ne zanika vlagateljevega sklepanja, da izbrani ponudnik – upoštevaje dejstvo, da sta mu opremo dali v najem dve družbi – v ponudbi ni predložil zgolj dveh, temveč tri ESPD obrazce (enega zase in po enega za vsako od omenjenih družb), o tem pa se je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika prepričala tudi Državna revizijska komisija.

Ob upoštevanju navedenega gre torej ugotoviti, da je izbrani ponudnik v »Sklepu o določitvi poslovne skrivnosti« kot poslovno skrivnost določil (zgolj) dva od treh predloženih ESPD obrazcev, ki pa ju ni določneje opredelil oziroma konkretiziral. V obravnavanem položaju, ko »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« ni omogočal ugotovitve, katera dva od treh predloženih ESPD obrazcev je treba šteti kot poslovno skrivnost, naročnik pa tudi ne zatrjuje, da sta bila dva ESPD obrazca (na obrazcih samih) opremljena z oznako »zaupno« ali »poslovna skrivnost«, se je treba strinjati z navedbo vlagatelja, da naročnik ne more in ne sme kar ugibati, na kateri ESPD obrazec se določitev poslovne skrivnosti nanaša. Čeprav naročnik temu ne nasprotuje, pa obenem ne pojasni, katere od predloženih ESPD obrazcev iz ponudbe izbranega ponudnika in zakaj oziroma na kakšni podlagi je štel za poslovno skrivnost.

To je v konkretnem primeru še toliko bolj pomembno zaradi ugotovitve, da med strankama ni sporno, da naročnik vlagatelju vpogleda v ESPD obrazce ni omogočil. Četudi pa bi naročnik vedel, na katera dva od več predložnih ESPD obrazcev se oznaka poslovne skrivnosti nanaša (pa ne pojasni, ali je to sploh ugotavljal in kaj je v tem primeru ugotovil), vendarle ne gre prezreti, da je treba (tudi) v primeru obrazcev ESPD, ki so označeni kot poslovna skrivnost, kazuistično, po posameznih podatkih ugotavljati, ali določeni podatki morda vendarle ne predstavljajo javnih podatkov v smislu drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Ni odveč dodati, da je Državna revizijska komisija že večkrat obravnavala primere, ko je naročnik vlagatelju kot poslovno skrivnost prikril določene podatke iz ESPD obrazcev, in v posameznih primerih ugotovila tudi, da je bilo takšno ravnanje naročnika v nasprotju z določili 35. člena ZJN-3, saj gre za javne podatke (npr. odločitev št. 018-048/2017). V primeru, ko je namreč – kljub oznaki poslovne skrivnosti – ugotovljena javnost posameznega podatka, je naročnik dolžan oznako poslovne skrivnosti spregledati.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v obrazce ESPD, ki jih je izbrani ponudnik v sklopu 1 predložil v ponudbi, oddani za navedeni sklop, in sicer v podatke, ki ne predstavljajo poslovnih skrivnosti, osebnih ali tajnih podatkov, kršil določbe 35. člena ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3.

Pri tem se Državna revizijska komisija ne more strinjati z naročnikom, da vlagatelju z zavrnitvijo vpogleda obravnavana pravica ni bila kršena, saj da tudi v primeru, ko bi bil z njimi seznanjen, v zahtevku za revizijo ne bi mogel navesti ničesar dodatnega, posledično pa svojega položaja ne bi mogel izboljšati. Takšna, sicer povsem pavšalna oziroma splošna trditev, je – glede na navedbe vlagatelja – v prvi vrsti preuranjena, zlasti pa ni konkretizirana. Vlagatelj namreč izpostavlja, da mu je bilo s prikritjem ESPD obrazcev iz ponudbe izbranega ponudnika onemogočeno ugotavljanje razmerij (statusa) med izbranim ponudnikom in sodelujočimi gospodarskimi subjekti, ki je relevantno tudi z vidika presoje dopustnosti njegove ponudbe. V tej zvezi s sklicevanjem na odločitve Državne revizijske komisije zatrjuje, da je ponudba, v kateri ponudnik ne predstavi gospodarskega subjekta, čigar zmogljivosti uporablja, ali subjekta, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila, ali ga predstavi nepravilno, nedopustna. Nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika pa bi v konkretnem primeru, ko sta bili za sklop 1 oddani zgolj dve ponudbi (ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika), nedvomno lahko vplivala na položaj vlagatelja v postopku.

Glede na ugotovljeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu za dovolitev vpogleda ugodila ter na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN naročniku naložila odpravo kršitve na način, da vlagatelju dovoli vpogled v obrazce ESPD iz ponudbe izbranega ponudnika, predložene za sklop 1, in sicer v vse podatke, ki ne predstavljajo poslovnih skrivnosti, osebnih ali tajnih podatkov. Vlagatelj lahko v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN).

V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda zavrnila.

Ker so že zgoraj navedeni razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni opredeljevala do preostalih vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo oziroma o njih (še) ni meritorno odločala. Te navedbe bo namreč Državna revizijska komisija – skupaj z morebitnimi dopolnitvami ali spremembami zahtevka za revizijo – po vsebini obravnavala po tem, ko bo imel vlagatelj možnost zahtevek za revizijo dopolniti ali spremeniti z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je na podlagi 70. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega ter četrtega odstavka 165. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila, da se odločitev o stroških postopka pravnega varstva, posledično pa odločitev o vlagateljevi pritožbi zoper stroškovni del naročnikove odločitve št. 4301-5/2020-28 z dne 13. 1. 2021, pridržita do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je upravni spor dovoljen v okviru tožbe zoper končno odločitev Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.


V Ljubljani, dne 24. 3. 2021


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Občina Šempeter – Vrtojba, Trg Ivana Roba 3A, 5290 Šempeter pri Gorici,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran