018-025/2021 2TDK, d.o.o

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal – Koper«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki jo zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 3. 2021

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin ter zahteva kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrneta.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 11. 2019, pod št. objave JN008006/2019, in v Uradnem listu EU dne 18. 11. 2019, pod št. objave 2019/S 222-545552.

Naročnik je dne 8. 5. 2020 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« (v nadaljevanju: prva odločitev o priznanju sposobnosti), s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila desetim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), medtem ko štirim kandidatom (oz. skupinam kandidatov) sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila ni priznal. Naročnik je skupini kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Češka, in CGP, d.d., Slovenija (Državna revizijska komisija v nadaljevanju tega sklepa zaradi preglednosti za omenjeno skupino gospodarskih subjektov, katere del je tudi vlagatelj, uporablja izraz »vlagatelj«, za prijavo, ki jo je predložila omenjena skupina kandidatov pa besedno zvezo »vlagateljeva prijava«) priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila.

Zoper navedeno odločitev naročnika je družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, vložila zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-85/2020-48 z dne 1. 9. 2020, delno ugodila in (med drugim) razveljavila odločitev naročnika, da vlagatelju prizna sposobnost za sodelovanje v drugi fazi javnega naročila.

Naročnik je dne 14. 10. 2020 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil (nov) dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« (v nadaljevanju: druga odločitev o priznanju sposobnosti), s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila štirim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), medtem ko desetim kandidatom oz. skupinam kandidatov sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila ni priznal. Z izpostavljeno odločitvijo je naročnik vlagatelju (ponovno) priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila.

Zoper to odločitev naročnika je zahtevek za revizijo vložil vlagatelj Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana (v nadaljevanju: Strabag AG, Podružnica Ljubljana), kateremu je Državna revizijska komisija ugodila s sklepom, št. 018-183/2020-31 z dne 7. 12. 2020, in razveljavila odločitev naročnika, da vlagatelju prizna sposobnost za sodelovanje v drugi fazi javnega naročila.

Naročnik je dne 19. 1. 2021 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil (nov) dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« (v nadaljevanju tudi: tretja oz. izpodbijana odločitev o priznanju sposobnosti), s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila trem kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer:
– kandidatu Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Cengiz),
– skupini kandidatov Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Turčija, in Özaltin Inşaat Ticaret Ve Sanayi, A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin) in
– skupini kandidatov Strabag AG, Ortenburgerstraße 27 a – 9800 Spittal an der Drau, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Slovenija, Ed Züblin AG, Nemčija, in Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Strabag/Ed Züblin/ Gülermak).

Naročnik vlagatelju (in drugim enajstim kandidatom oz. skupinam kandidatov) sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila ni priznal. V zvezi z vlagateljevo prijavo je naročnik navedel, da je bilo po pregledu dodatne dokumentacije, pridobljene s strani referenčnega naročnika in vlagatelja, ugotovljeno, da skupna dolžina referenčnih gradbenih objektov, zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (NATM), ne dosega 6,00 km. Iz referenčnega potrdila izhaja, da referenčni projekt, tj. Kompleks Blanka, predstavlja kompleks treh medsebojno povezanih tunelov z eno cevjo v vsako smer, in sicer Predor Brusnicky (v nadaljevanju: Brusnice), Predor Dejvicky (v nadaljevanju: Dejvice) in Predor Bubenečsky (v nadaljevanju: Bubeneč). Po pregledu prejete dokumentacije, vključno s potrditvijo projektanta v okviru dokumenta »Potrdilo dolžin tunelskih cevi, ki jih je izdelal Metrostav a.s. na Kompleksu predorov Blanka« (v nadaljevanju: Potrdilo Satra), je naročnik ugotovil, da sta lahko upoštevni le severna predorska cev predora Bubeneč v dolžini 2,233 km in južna predorska cev predora Bubeneč v dolžini 2,226 km. Skupna dolžina predorskih cevi, zgrajenih po metodi NATM, znaša tako 4,459 km, kar je manj od zahtevanih 6,00 km. Ostale predorske cevi ne izpolnjujejo zahteve, da mora biti po NATM zgrajena cev dolžine vsaj 1,00 km. Tudi ostali deli na kompleksu predorov Blanka ne izpolnjuje zahteve, da je po NATM zgrajena predorska cev dolžine vsaj 1,00 km in izkopne površine prečnih presekov najmanj 70,00 m2. Vlagatelj posledično ni izkazal resničnosti izjave, podane v obrazcu 2, da je izvedel novogradnjo predorov po NATM v skupni dolžini predorskih cevi 10,952 km in resničnosti izjave v Obrazcu 2A. Vlagatelj posledično ni uspel izkazati izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato se njegova prijava zavrne. Ker podatek glede skupne dolžine predorskih cevi, zgrajene po NATM, ki ga je vlagatelj navedel v obrazcu 2, ni resničen in je očitno dan z namenom vplivanja na naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti, se skladno z g) in h) točko šestega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) gospodarski subjekt izključi oz. njegova prijava zavrne.

Zoper to odločitev naročnika je vlagatelj z vlogo z dne 29. 1. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti v celoti, podredno pa razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti v točki 7 (tj. v točki, v kateri naročnik vlagatelju sposobnosti ni priznal), še podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. V okviru podrednih predlogov vlagatelj zahteva, da se mu omogoči vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo in v (del) spisovne dokumentacije ter da se mu omogoči dopolnitev oz. sprememba zahtevka za revizijo. Vlagatelj v vsakem primeru zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja:
– naročnikovo ravnanje temelji na nepravilni in nezakoniti odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31; med drugim je Državna revizijska komisija nepravilno ugotovila dejansko stanje, povezano z referenčnim projektom,
– referenčni projekt, tj. Kompleks Blanka, predstavlja dve enosmerni cevi predora, ki sta sestavljeni iz povezanih odsekov, poimenovanih Bubeneč, Dejvice in Brusnice, in ne iz treh predorov – ker je naročnik nepravilno ugotovil dejansko stanje, povezano z referenčnim projektom, so nepravilne vse naročnikove ugotovitve v izpodbijani odločitvi
– vlagatelj je z referenčnim projektom izkazal izvedbo dveh predorskih cevi, pri gradnji katerih je bila kot glavna in prevladujoča uporabljena metoda NATM, vsaka dolžine cca. 5,5 km, torej skupaj več kot 6 km,
– dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila omogoča različno interpretacijo, kar potrjuje dejstvo, da umanjka vprašanje in odgovor št. 126, ki ju je naročnik objavil na Portalu javnih naročil v zvezi z javnim naročilom, objavljenim pod št. objave JN008005/2019 – v navedenem postopku je naročnik pojasnil, na kakšen način je potrebno razlagati dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in da bo upošteval dolžino predorske cevi, zgrajene po metodologiji NATM in ne po metodi NATM, zato dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v tem postopku ne mogoče razlagati drugače,
– termini NATM, metoda NATM in metodologija NATM, ki jih naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni definiral, se v stroki razlikujejo; predor je zgrajen po metodi NATM, če so bili pri projektiranju in gradnji upoštevani nekateri ali vsi principi oz. smernice te metode, po metodologiji NATM pa je predor zgrajen, če je v njegovih posameznih delih uporabljena metoda NATM,
– naročnik ne pojasni, zakaj Potrdilo Satra ne dokazuje dolžine metode NATM 6.673 m, poleg tega naročnik nima podlage za neupoštevanje tehnoloških centrov, tehnoloških povezav, črpalne postaje, itd.
– naročnikova interpretacija referenčnega pogoja je objektivno nemogoča in je ne more izpolniti noben subjekt – tunela ni mogoče zgraditi v celoti po metodi NATM in tudi v okviru predmetnega javnega naročila noben predor ne bo zgrajen izključno po metodi NATM,
– naročnik le pri vlagatelju izkrivlja interpretacijo referenčnega pogoja, saj drugih kandidatov v tem smislu ni preverjal,
– skladno z določbami Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.) se nemogoči pogoji štejejo za neobstoječe, pravica do uveljavljanja ničnosti pa ne ugasne,
– zgolj obrazec 2 je ključen za presojo izpolnjevanja zahtev, določenih v točki 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, obrazec 2A je nebistven. Če naročnik nezakonito presoja izpolnjevanje pogojev glede na obrazec 2, potem pri nobenem kandidatu ni mogoča presoja izpolnjevanja pogojev glede na obrazec 2A (objektivna neprimerljivost ponudb),
– okoliščine v smislu g) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 niso podane, saj je vlagatelj predložil vsa potrebna dokazila za preverbo okoliščin iz obrazcev 2 in 2A, ki se izkazujejo za resnične, pri čemer je potrebno upoštevati interpretacijo izjavitelja izjave glede NATM,
– naročnik je kršil načelo kontradiktornosti, saj vlagatelju pred sprejemom izpodbijane odločitve ni posredoval pridobljenih pojasnil referenčnega naročnika,
– naročnik v izpodbijani odločitvi ni navedel vseh pravno-relevantnih dejstev,
– naročnik je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj od vlagatelja v izkaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje zahteva več kot od ostalih kandidatov – naročnik je od vlagatelja zahteval predložitev dodatnih dokazil, česar pa od ostalih kandidatov s priznano sposobnostjo ni zahteval,
– vlagatelj zahteva vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo, saj te ne izpolnjujejo zahtev glede tehnične sposobnosti, kot tudi ne ekonomskih, kadrovskih, finančnih in ostalih zahtev – v nasprotnem primeru naj v dokumentacijo vpogleda Državna revizijska komisija,
– naročnik je določil nesorazmerno kratek rok za predložitev dokazov in o vlagateljevi prošnji za podaljšanje roka ni odločil, vlagatelj je v izrazito neenakopravnem položaju v primerjavi z ostalimi kandidati,
– naročnik je netransparetno postopal pri sprejemu izpodbijane odločitve,
– naročnik (in tudi Državna revizijska komisija) netransparentno in diskiriminatorno posega v pravico do izjave, pri čemer se vlagateljevi argumenti vsebinsko ne presojajo,
– naročnik ni imel podlage za priznanje sposobnosti ostalim kandidatom.

Kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak v vlogi z dne 4. 2. 2021, vloženi po vodilnem partnerju Strabag AG, Podružnica Ljubljana, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Ljubljana, predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Kandidat Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin v vlogi z dne 4. 2. 2021, vloženi po vodilnem partnerju Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Ljubljana, predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je z odločitvijo z dne 9. 2. 2021 zavrnil zahtevek za revizijo ter vse zahteve za povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 10. 2. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 15. 2. 2021, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Državna revizijska komisija je vlagatelju posredovala vlogo kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin in vlogo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Do navedb izpostavljenih kandidatov se je vlagatelj opredelil z vlogama z dne 19. 2. 2021.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja, kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo na podlagi 31. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izpolnjeni vsi procesni pogoji za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo. V zvezi z aktivno legitimacijo, katero vlagatelju odreka kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak, gre pojasniti, da se skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V obravnavanem primeru je vlagatelj oddal pravočasno prijavo in s tem izpolnil prvi del pogoja za priznanje aktivne legitimacije, kot ga opredeljuje ZPVPJN. Glede nastanka škode oziroma možnosti njenega nastanka kot drugega pogoja za priznanje aktivne legitimacije pa gre ugotoviti, da če bi se za utemeljene izkazale revizijske navedbe o nezakonitosti naročnikovega ravnanja, ko vlagatelju iz razlogov, navedenih v izpodbijani odločitvi, ni priznal sposobnosti, bi bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi in naročnikovo odločitev o nepriznanju sposobnosti vlagatelju posledično razveljaviti. Naročnik bi moral nato sprejeti novo odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila, s tem pa bi vlagatelj pridobil vsaj hipotetično možnost za dodelitev konkretnega javnega naročila. Protispisne so navedbe kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje skladnosti njegove prijave z referenčnimi zahtevami, saj ta namreč zatrjuje, da je, upoštevaje v zahtevku za revizijo predstavljeno interpretacijo referenčne zahteve, sporen referenčni projekt skladen z naročnikovimi zahtevami. Vlagatelju zato ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Vlagateljev predlog za izvedbo ustne obravnave je Državna revizijska komisija zavrnila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni predlagal izvedbe ustne obravnave (nasprotno, naročnik ji nasprotuje), zaradi česar pogoj za njeno obvezno izvedbo ni podan. Izvedba ustne obravnave je namreč obvezna le, če njeno izvedbo predlagata tako vlagatelj kot naročnik, torej oba (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN). Čeprav lahko Državna revizijska komisija, skladno s prvo povedjo 35. člena ZPVPJN, na pobudo vlagatelja (ali naročnika ali na lastno pobudo) izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so dejanske okoliščine, dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka, ne da bi bilo treba izvesti še ustno obravnavo. Pri tem gre dodati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi se na ustni obravnavi izvajali predlagani dokazi in izpostavlja zaslišanje izvedenca, Državna revizijska komisija pa je (kar bo podrobneje pojasnila v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa) zavrnila tako vlagateljev dokazni predlog za postavitev strokovnjaka gradbene stroke kot tudi dokazni predlog za zaslišanje zakonitega zastopnika vlagatelja, kar pomeni, da bi bila izvedba ustne obravnave namenjena zgolj izvedbi listinskih dokazov.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja več kršitev, do katerih naj bi prišlo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen ZJN-3). O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil, saj je v točki 2.2.12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da bo priznal sposobnost vsem kandidatom, ki bodo predložili pravočasno prijavo za sodelovanje, ki bodo v celoti izpolnjevali vse pogoje za priznanje sposobnosti, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri katerih ne bodo obstajali razlogi za izključitev in pri katerih ne bo dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je še določil, da bodo kandidati, ki jim bo na podlagi prijave za sodelovanje priznana sposobnost, v drugi fazi postopka povabljeni k oddaji ponudbe.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do roka za oddajo prijav (tj. dne 17. 1. 2020) prejel 14 prijav. Izpodbijana odločitev o priznanju sposobnosti je že tretja odločitev, s katero naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odloča o priznanju sposobnosti sodelujočim kandidatom. Naročnik je najprej sprejel prvo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero je vlagatelju priznal sposobnost – ta odločitev je bila na podlagi zahtevka za revizije družbe Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, razveljavljena s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-85/2020-48 z dne 1. 9. 2020. Naročnik je nato sprejel drugo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero je vlagatelju ponovno priznal sposobnost – ta odločitev naročnika je bila na podlagi zahtevka subjekta Strabag AG, Podružnica Ljubljana, razveljavljena s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31 z dne 7. 12. 2020. Naročnik s tretjo, izpodbijano odločitvijo o priznanju sposobnosti vlagatelju sposobnosti za sodelovanje ni priznal.

V zvezi z navedbami vlagatelja o nepravilnosti in nezakonitosti odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31, gre pojasniti, da prvi odstavek 5. člena ZPVPJN določa, da se lahko zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon določa drugače. Iz izpostavljene določbe (kot tudi iz drugih določb ZPVPJN) izhaja, da je zahtevek za revizijo namenjen pravnemu varstvu ponudnikov zoper domnevne naročnikove kršitve v postopku oddaje javnega naročila. To pomeni, da je v postopku pravnega varstva lahko predmet presoje le naročnikovo ravnanje, ne pa tudi predhodno sprejeta odločitev Državne revizijske komisije. Čeprav vlagatelj v vlogi z dne 19. 2. 2021, s katero se je opredelil do navedb kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin navaja, da »ne gre za pritožbo zoper odločitev Dkom« (medtem ko nasprotno v vlogi z dne 19. 2. 2021, s katero se je opredelil do navedb kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, navaja, da »se ne strinja … da je glede očitkov, ki se nanašajo na nezakonitost določitve Dkom prepozen, niti ne z navedbo, da v tem predrevizijske in revizijskem postopku ne more izpodbijati prejšnjih odločitev naročnika in/ali Dkom««), gre ugotoviti, da predmetni zahtevek za revizijo v delu, v katerem vlagatelj nasprotuje odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31, po vsebini predstavlja pravno sredstvo zoper to pravnomočno odločitev Državne revizijske komisije, ki ga ZPVPJN ne predvideva. Zahtevek za revizijo ni pravno sredstvo zoper odločitev Državne revizijske komisije, vlagatelj pa z vložitvijo predmetnega zahtevka za revizijo tudi ne more doseči ponovne presoje Državne revizijske komisije o že odločenem zahtevku za revizijo. Navedenega ne spreminja vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-179/2020-13, saj iz nje, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ne izhaja, da je v vloženem zahtevku za revizijo mogoče zatrjevati kršitve, ki so nastale pri odločanju Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija zato navedb vlagatelja o domnevni nepravilnosti in nezakonitosti (pravnomočne) odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31 (vključno z vlagateljevo trditvijo, da subjektu Strabag AG, Podružnica Ljubljana, v predhodnem postopku ne bi smela biti priznana aktivna legitimacija), ni vsebinsko presojala, posledično pa je s tem povezane vlagateljeve dokazne predloge (str. 9. zahtevka za revizijo) zavrnila kot nepotrebne.

Pri tem gre še dodati, da Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-183/2020-10, kot to navaja tudi vlagatelj, ni ugotovila niti da je sporni referenčni projekt skladen z zahtevami naročnika niti da sporni referenčni projekt ni skladen z naročnikovimi zahtevami. Državna revizijska komisija naročniku tudi ni naložila, da vlagatelju sposobnosti ne prizna – takšno odločitev lahko sprejme le naročnik v postopku javnega naročanja (gl. drugi in tretji odstavek 90. člena ZJN-3), ne pa Državna revizijska komisija kot organ pravnega varstva. Državna revizijska komisija je napotila naročnika, da če se bo odločil za nadaljevanje postopka in bo prijavo zadevnega kandidata ponovno pregledal, lahko sporno referenco preveri ne le pri referenčnem naročniku, pač pa lahko skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila zahteva od vlagatelja dodatna dokazila.

V zvezi s sklicevanjem vlagatelja, naročnika in kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin na ugotovitve Državne revizijske komisije iz sklepa, št. 018-183/2020-31, gre pojasniti, da pravnomočen postane zgolj izrek odločitve, medtem ko razlogi dejanske in pravne narave, ki so navedeni v obrazložitvi odločitve, ne postanejo pravnomočni. Poleg tega, Državna revizijska komisija odloča v mejah (vsakokratnega) zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), kar pomeni, da je bila izpostavljena odločitev Državne revizijske komisije sprejeta na podlagi takrat ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga je Državna revizijska komisija ugotovila na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in dokumentacije iz takratnega predrevizijskega in revizijskega postopka – torej ob upoštevanju trditvene in dokazne podlage strank takratnega revizijskega postopka in kandidata GGD/Metrostav/CGP, ki je v takratnem postopku pravnega varstva imel položaj primerljiv izbranemu ponudniku. V predmetnem postopku pravnega varstva pa je za ugotovitev dejanskega stanja, poleg dokumentacije iz postopka javnega naročanja, relevantna dokumentacija iz tokratnega predrevizijskega in revizijskega postopka. V tokratnem postopku pravnega varstva pa lahko vlagatelj navaja tudi nove trditve o dejstvih, ki so pravno odločilna oziroma pravno relevantna za presojo naročnikovega ravnanja in ki v okviru prvotnega pravnega varstva niso bila upoštevana. Pritrditi gre zato vlagatelju, da lahko Državna revizijska komisija v okviru predmetnega postopka ugotovi druga in drugačna pravno relevantna dejstva, povezana z vlagateljevim referenčnim projektom, kot izhajajo iz sklepa, št. 018-183/2020-31. V zvezi z navedbami vlagatelja, da se glede na zatrjevanja kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin v vlogi z dne 4. 2. 2021 (v kateri ta navaja vsebino izjave za javnost, objavljene na spletni strani Državne revizijske komisije, ki se nanaša na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31), »upravičeno postavlja vprašanje, zakaj je do takšne napake (opomba Državne revizijske komisije, tj. do nepravilne ugotovitve dejanskega stanja v odločitvi, št. 018-183/2020-31) prišlo in ali ne bi bilo smiselno, da v tej zadevi odloča drug senat, ki z dejanskim stanjem, kot izhaja iz prejšnje odločitve Dkom in izjave za javnost, ni neposredno obremenjen«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima vlagatelj sicer pomisleke v zvezi s sestavo senata, kateremu je bila dodeljena zadeva v reševanje, in se sprašuje o smiselnosti, da bi o zadevi odločal drug senat, vendar pa vlagatelj zahteve za izločitev članov senata ne poda.

Državna revizijska komisija na tem mestu zavrača tudi navedbe kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin, da je Državna revizijska komisija v okviru odločitve, št. 018-183/2020-31, že pravnomočno odločila glede nekaterih ključnih vprašanj, ki se odpirajo v okviru predmetnega postopka oddaje javnega naročila (npr. jasnost naročnikovih zahtev, vsebina spornega referenčnega projekta), saj kot že navedeno, pravnomočen postane zgolj izrek odločitve, medtem ko razlogi dejanske in pravne narave, ki so navedeni v obrazložitvi odločitve, ne postanejo pravnomočni.

Upoštevaje navedeno v predmetnem postopku pravnega varstva tudi niso relevantne navedbe vlagatelja v predhodnem postopku pravnega varstva, v katerem je imel položaj primerljiv izbranemu ponudniku. Vlagatelj zato s predlogom, podanim v vlogi z dne 19. 2. 2021, s katero se je opredelil do navedb kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin, in sicer, da se Sodišču EU postavi predhodno vprašanje, ali je rok treh (delovnih) dni za izjasnitev, določen v drugem odstavku 27. člena ZPVPJN, primeren oz. ustrezen v smislu pravice do obrambe in izjave, predlaga postavitev predhodnega vprašanja, ki ni bistveno za rešitev predmetnega spora. Ker odgovor na predlagano vprašanje, ne glede na to, kakšno je, v nobenem primeru ne more imeti vpliva na rešitev zadeve, ni potrebna predložitev predhodnega vprašanja Sodišču EU (sodba Cilfit, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 10). Upoštevaje navedeno se Državna revizijska komisija niti ni opredeljevala, ali zaradi spremembe ZPVPJN oz. zaradi uveljavitve 39a. člena ZPVPJN (še) šteje za »sodišče države članice« v smislu člena 267 PDEU, ki je upravičeno oz. celo dolžno postaviti vprašanje o razlagi prava EU. Glede vlagateljevega predloga za presojo ustavnosti in zakonitosti drugega odstavka 27. člena ZPVPJN pa gre še dodati, da niti naročnik niti Državna revizijska komisija nista eden od upravičenih predlagateljev, ki lahko začne postopek za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisa (med katere je skladno s 154. členom Ustave RS potrebno šteti tudi ZPVPJN), ki so pristojni za začetek postopka za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izkazati pa ne moreta niti zahtevanega pravnega interesa (prim. 23., 23a. in 24. člen Zakona o ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 15/94 s sprem.).

Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske navedbe, da odločitev o nepriznanju sposobnosti ne ustreza standardu obrazloženosti. V zvezi z izpostavljenimi očitki gre pritrditi vlagatelju, da je naročnik dolžan, skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, v povezavi z drugim odstavkom istega člena, v odločitvi v zvezi z oddajo javnega naročila – torej tudi v odločitvi o priznanju sposobnosti – navesti razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata. Kot navaja vlagatelj in kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. smis. npr. odločitve v zadevah, št. 018-163/2016, 018-135/2017, 018-139/2017, 018-189/2017), je določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)priznanju sposobnosti, zagotovi kandidatom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli kandidati sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oz. ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila oz. odločitve o priznanju sposobnosti, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. Kot to navaja tudi vlagatelj, ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)priznanju sposobnosti, mora pa odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko kandidati seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni, in da posledično odločitev o (ne)priznanju sposobnosti ni zakonita. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o priznanju sposobnosti zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera (smis. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-253/2015, 018-61/2017, 018-259/2017).

V obravnavani zadevi je naročnik v obrazložitvi izpodbijane odločitve o priznanju sposobnosti (med drugim) navedel:
- pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
- podatke, ki izhajajo iz vlagateljeve prijave v zvezi s tem pogojem za sodelovanje,
- da je preveril ustreznost priglašenega referenčnega projekta pri referenčnem naročniku in pri vlagatelju,
- da je na podlagi prejete dokumentacije ugotovil, da skupna dolžina referenčnih predorskih cevi, zgrajenih po NATM, ne dosega 6,00 km,
- da je tudi na podlagi Potrdila Satra ugotovil, da so v okviru referenčnega projekta upoštevni le dve predorski cevi, v skupni dolžini 4,459 km, medtem ko ostale predorske cevi in ostali deli na kompleksu predorov Blanka niso upoštevni,
- da (posledično) vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
- da vlagatelj ni izkazal navedbe v obrazcu 2, da je v okviru referenčnega projekta izvedel novogradnjo predorov po NATM v skupni dolžini predorskih cevi 10,952 km,
- da je bila izjava v obrazcu 2 očitno dana z namenom vplivanja na odločitev o priznanju sposobnosti,
- da se vlagatelja skladno z g) in h) točko šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izključi oz. se njegova prijava zavrne.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz obrazložitve izpodbijane odločitve povsem jasno in nedvoumno razvidno, da naročnik vlagatelju ni priznal sposobnosti iz dveh razlogov, in sicer je kot prvi razlog za nepriznanje sposobnosti navedel, da referenčni projekt, katerega je vlagatelj v ponudbi navedel v dokaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne izpolnjuje naročnikove zahteve, da mora biti skupna dolžina predorskih cevi, zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (NATM), najmanj 6,00 km. Pri tem je naročnik jasno in nedvoumno navedel razlog za zaključek o neustreznosti referenčnega projekta oz. zakaj šteje, da priglašena referenca ni skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer, ker v okviru priglašenega referenčnega posla skupna dolžina predorskih cevi, zgrajenih po (NATM), ne dosega zahtevanih 6,00 km. Naročnik je v obrazložitvi navedel tako konkretno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je uporabil pri presoji vlagateljeve prijave, kot tudi ugotovljeni konkretni dejanski stan (tj. da v okviru priglašenega referenčnega posla dolžina predorskih cevi, zgrajenih po NATM, ne dosega zahtevane dolžine), na katerem temelji njegova ocena o neustreznosti priglašenega referenčnega posla in posledično o neizpolnjevanju pogoja za sodelovanje. Kot drugi razlog za nepriznanje sposobnosti vlagatelju je naročnik navedel, da vlagatelj s predložitvijo naknadnih dokazil ni izkazal resničnosti navedbe (podane v obrazcu 2), da skupna dolžina referenčnih gradbenih objektov, zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (NATM), dosega 10,953 km in da je takšno navedbo v obrazcu 2 vlagatelj podal z namenom vplivanja na naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti. Pri tem je naročnik navedel tako pravno podlago, ki jo je uporabil pri presoji vlagateljeve prijave, in sicer g) in h) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, kot tudi ugotovljeni konkretni dejanski stan, in sicer, da vlagatelj ni izkazal resničnosti navedbe (podane v obrazcu 2), da skupna dolžina referenčnih gradbenih objektov, zgrajenih po NATM, dosega 10,953 km, in da je takšno izjavo vlagatelj podal z namenom vplivanja na odločitev o priznanju sposobnosti.

Upoštevaje navedeno je zato treba ugotoviti, da se je vlagatelj lahko seznanil z razlogi za nepriznanje sposobnosti, lahko jih je preveril in na tej podlagi se je tudi lahko odločil, ali bo zoper naročnikovo odločitev uveljavljal pravno varstvo. Zavrniti gre vlagateljeve navedbe, da naročnik v izpodbijani odločitvi ni zagotovil pravno-relevantnih informacij. Vlagatelj sicer pravilno navaja, da naročnik v odločitvi o priznanju sposobnosti ni navedel, katera vprašanja je postavil referenčnemu naročniku in kaj je bilo navedeno v pojasnilu referenčnega naročnika, vendar zaradi umanjkanja navedenih podatkov obrazložitev izpodbijane odločitve ni nezadostna, kot to zatrjuje vlagatelj. Ponoviti gre, da je iz izpodbijane odločitve jasno in nedvoumno razvidno, da naročnik vlagatelju ni priznal sposobnosti, ker v okviru priglašenega referenčnega posla izvedena skupna dolžina referenčnih gradbenih objektov, zgrajenih po NATM, ne dosega zahtevanih 6,00 km. Izvajalec priglašenega referenčnega posla nastopa v vlagateljevi prijavi kot partner, zato je (lahko) vlagatelj seznanjen z vsebino priglašenega referenčnega posla oz. s skupno dolžino gradbenih objektov oz. predorskih cevi, zgrajenih po NATM, posledično pa je imel vlagatelj možnost preveriti naročnikov razlog za nepriznanje sposobnosti, kot tudi možnost v zahtevku za revizijo navesti vsa pravno relevantna dejstva in predložiti dokaze, da naročnikov razlog za nepriznanje sposobnosti ni utemeljen in da posledično izpodbijana odločitev ni zakonita.

Vlagateljeve navedbe, da naročnik ni pojasnil, kako razume termin NATM oz. da ni navedel odločilnih dejstev glede NATM in da ni pojasnil, zakaj je naročnik ugotovil, da gre v okviru referenčnega projekta Kompleks Blanka za tri (ločene) predore in ne za dve predorski cevi, se ne nanašajo na vprašanje obsega oz. ustreznosti obrazložitve, pač pa vlagatelj z njimi odpira vprašanje utemeljenosti odločitve o nepriznanju sposobnosti. Izpostavljene navedbe se namreč nanašajo na vprašanji, ali je naročnik pravilno ugotovil v izpodbijani odločitvi navedeno dejansko stanje, povezano s Kompleksom Blanka (oz. ali je naročnik pravilno ugotovil, kaj v naravi predstavlja Kompleks Blanka), in ali je naročnik pri pregledu vlagateljeve prijave pravilno uporabil pogoj za sodelovanje, ter posledično na vprašanje ali naročnik upravičeno vlagatelju ni priznal sposobnosti. Vlagatelj tudi z očitki o umanjkanju naročnikove opredelitve do ključnih vlagateljevih argumentov, ki izhajajo iz dokumenta »Zahteva za vpogled ter prošnja za podaljšanje roka« in dokumenta »Spremni dopis« (pri čemer vlagatelj niti ne konkretizira, kateri ključni argumenti izhajajo iz izpostavljene obsežne dokumentacije, ki, po navedbah vlagatelja, obsega 359 strani), odpira vprašanje vsebinske utemeljenosti izpodbijane odločitve in ne vprašanje obrazloženosti izpodbijane določitve. Vlagatelj je imel s seznanitvijo z razlogoma za nepriznanje sposobnosti možnost, da v zahtevku za revizijo pojasni, zakaj bi naročnik na podlagi teh dokumentov, ki ju je predložil vlagatelj (kar pomeni, da je vlagatelj seznanjen z njuno vsebino), moral sprejeti zaključek o skladnosti priglašenega referenčnega projekta z naročnikovimi zahtevami.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik v izpodbijani odločitvi ni ustrezno obrazložil, zakaj Potrdilo Satra »ustrezno ne izkazuje dolžine metode NATM 6.673 m«, gre ugotoviti, da je naročnik v izpodbijani odločitvi pojasnil, katere objekte oz. njihove dolžine, ki so navedeni v Potrdilu Satra, je upošteval pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, in katerih objektov, ki so navedeni v Potrdilu Satra, ni upošteval, pri čemer je naročnik navedel tudi razloge za neupoštevanje posameznih delov. S tem je naročnik ustrezno pojasnil, zakaj pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje ni upošteval vseh objektov, ki so navedeni v Potrdilu Satra. Ne navsezadnje pa je vlagatelj seznanjen s Potrdilom Satra, saj ga je sam predložil, zato lahko v postopku pravnega varstva zatrjuje, da bi moral naročnik pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje upoštevati ne le dolžino severne in južne predorske cevi predora Bubeneč, pač pa dolžino tudi drugih objektov, ki so navedeni v Potrdilu Satra, kar vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje.

Pritrditi gre vlagatelju, da naročnik v odločitvi, s katero zavrne zahtevek za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepriznanje sposobnosti (saj je v nasprotnem primeru vlagatelju onemogočeno učinkovito pravno varstvo), vendar pa naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne navaja novih razlogov za nepriznanje sposobnosti vlagatelja. S pojasnjevanjem, kaj je dolžina posamezne predorske cevi, zgrajene po NATM (in sicer, da je to razdalja med točko, v kateri se gradnja predora po metodi NATM začne, in točko, v kateri se gradnja predora po metodi NATM zaključi) naročnik ne uvaja novih razlogov za nepriznanje sposobnosti vlagatelju, temveč utemeljuje razlog za nepriznanje sposobnosti, ki ga je navedel že v izpodbijani odločitvi, in sicer, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, ker v okviru vlagateljevega referenčnega projekta skupna dolžina predorskih cevi, zgrajenih po NATM, znaša manj kot 6,00 km. Da »dolžina« predstavlja razdaljo med dvema točkama, ne more predstavljati novega dejstva, kot to zatrjuje vlagatelj. Drugo pa je vprašanje, ali iz pogoja za sodelovanje izhaja zahteva glede »dolžine posamezne predorske cevi, zgrajene po NATM« – to vprašanje pa se nanaša na utemeljenost naročnikove odločitve, in ne na vprašanje, ali naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja nova dejstva. Smiselno enako gre ugotoviti glede naročnikove navedbe v odločitvi o zahtevku za revizijo, da se v dolžino predorskih cevi ne morejo šteti posamezni prostori, ki ležijo ob predorski cevi, saj ti kvečjemu mestoma povečujejo širino posamezne predorske cevi. Naročnik je že v odločitvi o nepriznanju sposobnosti pojasnil, da tehnološki objekti kompleksa Blanka (tj. tehnološki centri, tehnološke povezave, črpalna postaja, tlačni vod kanalizacije, kanal in jašek zračne tehnike za odzračevanje) ne izpolnjujejo zahteve, da mora biti predorska cev dolžine 1,00 km in hkrati določene izkopne površine – ob takšni argumentaciji naročnika pa so tudi neutemeljene vlagateljeve navedbe o umanjkanju naročnikove konkretizacije, zakaj ne upošteva metode NATM pri teh delih kompleksa Blanka.

Ob upoštevanju predstavljenih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal, da naročnik izpodbijane odločitve o nepriznanju sposobnosti vlagatelju ni ustrezno obrazložil. Kot že navedeno, vlagatelj se je s konkretnima ter jasnima razlogoma, ki sta naročnika vodila pri sprejemu njegove odločitve, seznanil, s čimer mu je bilo omogočeno njuno izpodbijanje, kar je vlagatelj s predmetnim zahtevkom za revizijo tudi storil.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala med strankama sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko vlagatelju sposobnosti za sodelovanje ni priznal. Kot že navedeno, naročnik vlagatelju ni priznal sposobnosti iz dveh razlogov, kar pomeni, da mora vlagatelj za uspeh z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo ravnanje v zvezi z njegovo prijavo, izkazati neutemeljenost obeh razlogov, navedenih v odločitvi o priznanju sposobnosti.

Državna revizijska komisija je naprej presojala revizijske navedbe, povezane s prvim razlogom za nepriznanje sposobnosti, navedenim v izpodbijani odločitvi. Kot prvi razlog je naročnik navedel, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, ki se nanaša na zahtevano skupno dolžino predorskih cevi, izvedenih po NATM.

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pokaže, kar med strankama tudi ni sporno, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, in sicer je (med drugim) v prvi alineji točke 3.2.3.1 (skladno s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval:
»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila uspešno izvedel novogradnjo predorov zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (The New Austrian Tunnelling Method – NATM) na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 6,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 2,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km«.

Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljenega pogoja za sodelovanje je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega vnaprej pripravljenega obrazca 2 »Izjava ponudnika o izpolnjevanju referenčnih zahtev« (v nadaljevanju: obrazec 2) ter s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila; v ta namen je pripravil obrazec 2A »Potrdilo o referenčnem delu«. Pri tem je naročnik še zapisal: »POMEMBNO: Naročnik si pridržuje pravico, da lahko zahteva še druga dokazila, skladno z določili ZJN-3. Če ponudnik dokazil ne predloži oziroma če jih po pozivu ne predloži v roku, ki ga bo določil naročnik, bo ponudnik izključen iz nadaljnjega postopka«.

V zvezi z izpostavljeno zahtevo je naročnik prejel več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, na katera je odgovoril na Portalu javnih naročil, s čimer so ti postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 in druga poved drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 10. 12. 2019, dne 13. 12. 2019 in dne 23. 12. 2019 objavil naslednja vprašanja in odgovore:

Vprašanje št. 50: »Prosimo potrdite, da razumemo pravilno, da se tehnična referenca za izgradnjo predorov po NATM metodi sešteva lahko iz različnih projektov, in ni potrebno, da je celotna dolžina predorskih cevi bila dosežena v istem projektu. Npr. v projektu 1 je skupna dolžina predorskih cevi 7 km (in prečni presek najmanj 70 m2), v projektu 2 pa je celotna dolžina predorskih cevi 3 km (in prečni presek najmanj 70 m2).«

Odgovor št. 50: »[…] Razumete pravilno, ni potrebno da je bila celotna zahtevana dolžina dosežena v enem projektu. Lahko je sestavljena iz večih projektov pri čemer pa mora biti zadoščeno vsem navedenim zahtevam naročnika.«

Vprašanje št. 83 »Vezano na pogoj pod točko 3.2.3.1 glede reference novogradnje predorov zgrajenih po NATM vas sprašujemo zakaj zahteva za ostale predorske cevi dolžine najmanj 1 km če je glavni namen zagotoviti referenco za 6 km in najmanj ene predorske cevi dolžine najmanj 2 km katero smatramo zadosten pogoj zato da izkažemo referenco skupne dolžine in enega dolgega predora. Glede na to, da zahtevate samo en način vrtanja predorov smatramo dodaten pogoj dolžine 1 km za ostale predorske cevi nepotreben. Predlagamo, da dodatni pogoj glede dolžine najmanj 1 km za ostale predorske cevi črtate.«

Odgovor št. 83: »Zahtevane reference so v skladu z velikostjo razpisanega posla in predvideno metodo gradnje predorov. Naročnik v tem delu ne bo spreminjal dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.«

Vprašanje št. 116: »V točki 3.2.3 »Tehnična in kadrovska sposobnost«, točka 1. Seznam zahtevanih referenčnih poslov (tehnična sposobnost) Razpisne dokumentacije, naročnik zahteva referenco izkaza novogradnje predorov zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (The New Austrian Tunnelling Method-NATM) v zadnjih 10 letih z določenimi parametri. Glede na to, da se na primer v Italiji za izgradnjo predorov uporablja metoda ADECO - RS (L'Analisi delle Deformazioni Controllate nelle Rocce e nei Suoli), vas vljudno prosimo, da tudi navedeno metodo za izkop upoštevate kot sprejemljivo in da se tudi uporabljena metoda ADECO RS, uporabljena pri referenčnem poslu upošteva kot izpolnjevanje pogojev naročnika v predmetnem postopku javnega naročanja iz točke 3.2.3., točka 1. Glede na to, da se projekt financira tudi iz sredstev Evropske unije, menimo, da bi naročnik s sprejetjem ADECO-RS kot metode uporabljene pri izgradnji predorov za namen izkaza reference za predmetno javno naročilo preprečil diskriminacijo udeležbe specializiranih italijanskih podjetij za gradnjo predorov pri tem javnem naročilu, saj uporaba zgolj ene metode, ki jo navaja naročnik ni objektivno utemeljena.«

Odgovor št. 116: »Glede na predhodne geološko-geomehanske raziskave trase bodoče nove proge je bila s strani naročnika in projektantov projektne dokumentacije PGD izbrana metoda NATM. Tudi izvedbena dokumentacija PZI vključno s popisi del obravnava izključno metodo NATM. Za ugotavljanje sposobnosti bo tako merodajna samo metoda NATM, skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.«

Iz navedb vlagatelj in naročnika je razvidno, da je med njima najprej sporna razlaga izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnikova dolžnost, da pripravi jasno in nedvoumno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Načelo transparentnosti javnega naročanja (med drugim) zahteva, da so vsi pogoji in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, točka 109). Pri presoji prijav oz. ponudb mora naročnik upoštevati tiste zahteve, ki so bile navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bile zapisane. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, kot to navaja tudi vlagatelj, nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov oz. kandidatov. Če je zahteva zapisana splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je ni mogoče tolmačiti v škodo ponudnika, ki je zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnil v mejah, ki jo razlaga take zahteve še dopušča. Na drugi strani je potrebno zahtevo, ki je jasna, razlagati tako, kot je zapisana, in je ni dopustno razlagati izven okvirov pomena, kot izhaja iz njene jasne dikcije in kot so ga lahko razumeli tudi vsi običajno skrbni gospodarski subjekti. Nasprotno ravnanje naročnika pomeni kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Glede na trditveno podlago strank je tako v obravnavanem primeru potrebno presoditi, ali dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila dopušča interpretacijo, za katero se zavzema vlagatelj v zahtevku za revizijo. Upoštevaje navedeno kandidat Kolektor/Yapi Merkezi/ Özaltin ne more uspeti s sklicevanjem na tretji odstavek 16. člena ZPVPJN in na tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, prav tako kot tudi kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak ne more uspeti z navedbami, da bi vlagatelj moral, v primeru nejasne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pred potekom roka za predložitev prijav naročniku preko Portala javnih naročil zastaviti ustrezno vprašanje. Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne izpodbija določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (glede česar bi bil, skladno z določili tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN, v tej fazi postopka prekludiran), pač pa zatrjuje, da naročnik pri pregledu prijav ni uporabil izpostavljenega pogoja za sodelovanje, kot je bil opisan v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila – trdi namreč, da je glede na stroko treba pogoj za sodelovanje razlagati drugače, kot ga razlaga naročnik, in da se je šele po poteku roka za predložitev prijav (oz. po vložitvi zahtevka za revizijo subjekta Strabag AG, Podružnica Ljubljana) izkazalo, da je možna različna interpretacija izpostavljenega pogoja za sodelovanje. Kljub umanjkanju izrecne navedbe vlagatelja, da je pred potekom roka za predložitev prijav tudi sam sporni pogoj za sodelovanje razumel na način, ki je skladen s stroko, je to po vsebini razvidno iz vlagateljevih navedb. Vlagateljevih navedb tako ni mogoče šteti za ugovore zoper vsebino določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč za ugovore zoper ravnanje naročnika pri presoji vlagateljeve prijave.

Naročnik na eni strani zatrjuje, da je v okviru spornega pogoja za sodelovanje zahteval, da kandidati izkažejo izgradnjo predorskih cevi po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km. Vlagatelj na drugi strani zatrjuje, da za izpolnjevanje spornega pogoja za sodelovanje ni potrebno, da kandidati izkažejo, da so zgradili predorske cevi izključno po NATM v skupni dolžini 6,00 km, ampak zadošča, da izkažejo, da so zgradili predorske cevi, pri gradnji katerih je bila vsaj v enem delu uporabljena metoda NATM, v skupni dolžini 6,00 km. Povedano drugače, po navedbah naročnika je v okviru spornega pogoja za sodelovanje upoštevna le dolžina tistega dela predorske cevi, ki je bila zgrajena po NATM, po navedbah vlagatelja pa je v okviru spornega pogoja za sodelovanje upoštevna celotna dolžina predorske cevi, ki je bila vsaj v enem delu zgrajene po NATM.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno opredelil kriterije za presojo ustreznosti referenc v okviru ugotavljanja tehnične usposobljenosti, teh kriterijev pa z odgovori na vprašanja, objavljenimi na Portalu javnih naročil, ni spreminjal. Iz spornega pogoja za sodelovanje izhaja, da je naročnik zahteval izkazovanje izkušenj z gradnjo predorskih cevi, pri čemer je naročnik opredelil metodo gradnje (in sicer NATM), izkopno površino prečnega preseka (tj. najmanj 70,00 m2) in dolžino izvedenih predorskih cevi (tj. 6 km – ta kriterij so kandidati (lahko) dosegli s seštevanjem dolžin več zgrajenih predorskih cevi, in sicer s predorskimi cevmi dolžine najmanj 1,00 km, razen ene, ki mora biti dolžine najmanj 2,00 km). Da bi bile zgrajene predorske cevi upoštevne v smislu referenčne zahteve, so te torej morale biti zgrajene po metodi NATM, ustreznega preseka in ustrezne dolžine. Skupna dolžina vseh upoštevnih predorskih cevi (torej predorskih cevi, zgrajenih po NATM, ustreznega preseka in dolžine najmanj 1 km, razen ene dolžine najmanj 2,00 km) pa je morala znašati najmanj 6,00 km. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahteva glede metode NATM neločljivo povezana z zahtevo glede dolžine predorskih cevi in skupne dolžine predorskih cevi, in da je naročnik zahteval, da kandidati izkažejo izvedbo predorskih cevi po metodi NATM, pri čemer skupna dolžina teh izvedenih predorskih cevi (torej predorskih cevi, zgrajenih po NATM) znaša najmanj 6,00 km. Pritrditi gre zato navedbam naročnika, da je v okviru spornega pogoja za sodelovanje zahteval, da kandidat izkažejo, da so že zgradili najmanj 6,00 km predorskih cevi po metodi NATM.

Pritrditi gre vlagatelju, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pojmov, ki jih vlagatelj navaja na straneh 23 in 24 zahtevka za revizijo (npr. NATM, metoda NATM, metodologija NATM, (ne)čisti NATM, (ne)čista metoda NATM, (ne)čista metodologija NATM, projektirani (ne)čisti NATM, itd.), ni konkretiziral oz. natančneje določil njihovega pomena. Vendar naročnik uporablja le izraz NATM, ki ga je opredelil kot nova avstrijska metoda gradnje predorov oz. The New Austrian Tunnelling Method, in pojem metoda NATM, pri čemer je iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razvidno, da naročnik pojma uporablja kot sopomenki oz. sinonima. Naročnik je namreč pojem NATM uporabil v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v odgovoru št. 116 pa je pojasnil, da je v okviru ugotavljanja sposobnosti merodajna samo »metoda NATM«, torej NATM. Drugih pojmov, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo (vključno s pojmom »metodologija NATM«), naročnik v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni uporabil, zato v obravnavanem primeru ne more biti relevantno, ali je naročnik te pojme konkretiziral oz. določil njihov pomen.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da imata pojma »metoda« in »metodologija« različen pomen in da imajo pojmi »NATM«, »metoda NATM« in »metodologija NAMT« v stroki različen pomen, gre najprej pojasniti, da je za rešitev zadeve ključno, kaj je naročnik določil do poteka roka za prejem prijav v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila za konkretno javno naročilo, ne pa, kako se nek pojem tolmači ali uporablja v stroki. Naročnik namreč lahko nek pojem, ki se ga uporablja v stroki (le) v določenem pomenu, za potrebe oddaje javnega naročila uporabi drugače oziroma mu za namen oddaje javnega naročila določi drugačen pomen. Kot že navedeno, v obravnavanem primeru naročnik pojma »NATM« in »metoda NATM«, upoštevaje besedilo, v katerem sta uporabljena, uporablja kot sopomenki oz. sinonima.

Vlagatelj razlago spornega pogoja, in sicer, da je relevantna celotna dolžina predorske cevi, če je bila predorska cev vsaj v enem delu zgrajena po NATM, utemeljuje na razlikovanju med pojmoma »metoda« in »metodologija« ter na razlikovanju med pojmoma »metoda NATM« in »metodologija NATM« v stroki, pri tem pa vlagatelj niti ne zatrjuje, da je naročnik v okviru predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila uporabil pojem »metodologija« ali pojem »metodologija NATM«. Nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da je naročnik pojem »metodologija NATM« uporabil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal«. Vlagatelj namreč zatrjuje, da naročnik v okviru postopka oddaje navedenega javnega naročila na Portalu javnih naročil objavil vprašanje in odgovor št. 126, in sicer je naročnik na vprašanje št. 126 »Prosimo potrditev pravilnega razumevanja: v primeru novogradnje predora, pri katerem se je poleg nove avstrijske metode gradnje predorov uporabila tudi druga metoda gradnje predora, se za izpolnjevanje referenčnega pogoja glede dolžine cevi, upošteva dolžina predorske cevi novozgrajenega predora.« odgovoril: »Za izpolnjevanje referenčnega pogoja glede dolžine cevi se upošteva dolžina predorske cevi zgrajene v celoti po metodologiji NATM.«. Vlagatelj zatrjuje, da je izpostavljeni odgovor (v povezavi z vprašanjem) potrebno upoštevati tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pri razlagi pogoja za sodelovanje, določenega v dokumentaciji v zvezi z oddajo (predmetnega) javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik naroča gradnjo objektov drugega tira železniške proge od Divače do Kopra. Naročnik je gradnjo objektov drugega tira železniške proge od Divače do Kopra razdelil na dva dela oz. odseka, in sicer na odsek Divača – Črni Kal in na odsek Črni Kal – Koper. Obvestilo o javnem naročilu »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal« je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN008005/2019 (v nadaljevanju: postopek JN008005/2019). Obvestilo o predmetnem javnem naročilu tj. »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal – Koper«, pa je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN008006/2019. Naročnik je tako v zvezi z gradnjo objektov drugega tira objavil dve obvestili o javnem naročilu in izvaja dva ločena, samostojna postopka javnega naročanja. V vsakem postopku je naročnik pripravil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in zahteval informacije za ugotavljanje sposobnosti. Pri pregledu prijav, ki jih je naročnik pridobil v posameznem postopku, je naročnik dolžan upoštevati izključno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je pripravil za posamezno javno naročilo in ne sme upoštevati zahtev, ki jih je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo drugega javnega naročila.

V kolikor bi naročnik pri pregledu prijav, prejetih v tem postopku javnega naročanja, upošteval odgovor št. 126, ki je bil podan v drugem postopku javnega naročanja, bi to predstavljalo kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Samo tiste informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil v okviru posameznega obvestila o javnem naročilu, lahko predstavljalo spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ni mogoče razumeti na način, da za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zadošča, da so informacije objavljen kjerkoli na Portalu javnih naročil, kot bi bilo mogoče razumeti vlagateljeve navedbe v vlogi z dne 15. 2. 2021, ampak je ključno, da jih je naročnik objavil na portalu javnih naročil v okviru posameznega obvestila o javnem naročilu.

Navedenega ne morejo spremeniti vlagateljeve navedbe, da se predmetni postopek in postopek JN008005/2019 nanašata na gradnjo drugega tir, da sta predmeta (geografsko) povezana in da je naročnik v obeh postopkih oblikoval zahteve na enak način. Naročnik nima obveznosti, da v obeh postopkih določi enake zahteve, posledično pa tudi ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je pogoj za sodelovanje v obeh postopkih potrebno razlagati na enak način. Čeprav navedeno ni relevantno, pa Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj niti ne pojasni, zakaj bi bilo potrebno v predmetnem postopku upoštevati naročnikov odgovor št. 126 iz postopka JN008005/2019 in ne obratno, torej v postopku JN008005/2019 upoštevati dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila iz tega postopka in posledično šteti, da naročnik odgovor št. 126 ni podal. Čeprav vlagateljevi pomisleki o naročnikovi drobitvi javnega naročila (ko je naročnik predmet javnega naročila, ki bi ga sicer lahko oddal kot enovito javno naročilo, razdeli na dva dela in vsak del oddaja v ločenem postopku javnega naročanja), upoštevaje fazo postopka (tj. po poteku roka za predložitev prijav) in upoštevaje tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, niso pravočasni, in posledično ne morejo biti predmet tega postopka pravnega varstva, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik v obeh postopkih poslal obvestilo o javnem naročilu tudi v objavo v Uradni list EU.

Ker v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni relevantna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila iz postopka JN008005/2019, vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da je naročnik v postopku JN008005/2019 pojasnil, kako je potrebno interpretirati pojem NATM. Zato četudi bi iz naročnikovega odgovora št. 126 izhajalo, da je naročnik pojasnil, da bo pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje upošteval dolžino predorske cevi zgrajene po metodologiji NATM in ne metodi NATM (in da je torej upoštevna celotna dolžina predorske cevi, ki je bila vsaj v enem delu zgrajene po NATM), kot to zatrjuje vlagatelj, je takšno pojasnilo oz. spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik podal v postopku JN008005/2019, ne pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v tem postopku pravnega varstva tudi ni presojala, ali je naročnik z odgovorom št. 126 dejansko spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v postopku JN008005/2019.

Ker naročnik v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni uporabil niti pojma »metodologija« niti pojma »metodologija NATM« (nasprotnega vlagatelj tudi ne zatrjuje), vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da je naročnik zahteval izkazovanje izgradnje predorskih cevi po »metodologiji NATM«. Ker v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni relevantna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila iz postopka JN008005/2019, vlagatelj, sklicujoč se na naročnikov odgovor, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz postopka JN008005/2019, ne more izkazati, da pogoj za sodelovanje (določen v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) omogoča interpretacijo, za katero se zavzema. Posledično navedbe vlagatelja, povezane z razlikovanjem med pojmoma »metoda« in »metodologija« in razlikovanjem med pojmoma »metoda NATM« in »metodologija NAMT« v stroki, niso pravno relevantne za rešitev predmetnega spora.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi vlagatelju, da že samo dejstvo, da je naročnik v postopku JN008005/2019 objavil vprašanje in odgovor št. 126, medtem ko v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjka to vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta in posledično tudi naročnikov odgovor, samo po sebi že omogoča zaključka, da je predmetna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna in omogoča različno interpretacijo. Na kakšen način oz. kakšne načine bi bilo mogoče razumeti obstoječo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (torej brez upoštevanja odgovora št. 126 v postopku JN008005/2019), vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ni pojasnil.

Vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem na pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V okviru izpostavljene točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na kadrovsko sposobnost, je naročnik zahteval, da kandidati v delovno skupino vključijo vodjo del za izkop in osnovno podgradnjo predora, ki je »vodil novogradnjo predora […] dolžine podzemnega izkopa 2.000 m […]. Pri novogradnji je morala biti uporabljena nova avstrijska metoda gradnje predorov (NATM)«. Četudi bi bilo potrebno ta pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na kadrovsko referenco (in ne na referenco gospodarskega subjekta, na katero se nanaša sporni pogoj za sodelovanje) razlagati na način, da za njegovo izpolnjevanje zadošča, da je bila pri gradnji predora uporabljena metoda NATM in ni potrebno, da bi bila uporabljena metoda NATM v celotni dolžini podzemnega izkopa 2000 m, to ne bi predstavljalo podlage za zaključek, da je potrebno tudi sporni pogoj za sodelovanje razlagati na tak (enak) način. Naročnik namreč nima obveznosti, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila oblikuje enake referenčne zahteve za gospodarski subjekt in referenčne zahteve za kadre.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo smiselno zatrjuje, da tunela ni mogoče zgraditi izključno po metodi NATM (ker se portalne konstrukcije ne gradijo po metodi NATM) in da je posledično naročnikova interpretacija spornega pogoja za sodelovanje objektivno nemogoča. V zvezi z izpostavljenimi navedbami vlagatelja gre ugotoviti, da naročnik niti v odločitvi o nepriznanju sposobnosti niti v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni zavzel stališča, da bi moral biti predor (da bi bil upošteven v okviru spornega pogoja za sodelovanje) zgrajen v celoti po metodi NATM. Po presoji Državne revizijske komisije tudi iz spornega pogoja za sodelovanje ne izhaja naročnikova zahteva, da bi moral biti celotni predor zgrajen po NATM, kot to želi prikazati vlagatelj. Kot že navedeno, zahteva glede metode NATM je neločljivo povezana z zahtevo glede dolžine predorskih cevi in skupne dolžine predorskih cevi; naročnik pa je zahteval, da kandidati izkažejo izvedbo predorskih cevi po metodi NATM, pri čemer skupna dolžina teh izvedenih predorskih cevi (torej predorskih cevi, zgrajenih po NATM) znaša najmanj 6,00 km. Neutemeljene so zato vlagateljeve navedbe, da je naročnikova interpretacija objektivno nemogoča in neupravičeno diskriminatorna (le) do vlagatelja – posledično pa se navedbe vlagatelja, da se nemogoči pogoji štejejo za neobstoječe in da pravica do uveljavljanja ničnosti ne ugasne, izkažejo kot pravno nerelevantne za rešitev predmetnega spora.

Pritrditi gre naročniku, da razlaga spornega pogoja za sodelovanje, za katero se zavzema vlagatelj, tudi ni skladna z namenom referenc. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala in kot navaja tudi vlagatelj, referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je podobno gradnjo ali storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil podobno blago. Da bi referenca služila svojemu namenu, mora biti zahtevani referenčni posel primerljiv naročilu, ki ga oddaja naročnik. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmet zadevnega javnega naročila izgradnja (zgolj) šestih predorov, in sicer od T3 do T7, ki so brez servisne cevi, in predor T8, ki vključuje servisno cev (glej poglavje Krajši opis predmeta javnega naročila, Povabila k oddaji prijave za sodelovanje, in točko II.1.4 obvestila o javnem naročilu) in ne izgradnja osmih predorov, za katere je vlagatelj v zahtevku za revizijo predstavil podatke o (predvidenih) dolžinah. Ker je Državna revizijska komisija v nadaljevanju upoštevala v zahtevku za revizijo navedene podatke o predvidenih dolžinah predorov, ki so predmet zadevnega javnega naročila (od T3 do T8), je kot nepotreben zavrnila vlagateljev dokazni predlog za vpogled v tehnična poročila, ki jih vlagatelj navaja na strani 40 in strani 41 zahtevka za revizijo. Iz vlagateljevih navedb izhaja, (1) da predvidena skupna dolžina predorskih cevi znaša 7.750 m (2), da predvidena dolžina servisne cevi znaša 3.808 m, (3) da bodo v okviru izvedbe javnega naročila po NATM zgrajene predorske cevi v predvideni skupni dolžini 7.568,75 m in (4) da bo v okviru izvedbe javnega naročila po NATM zgrajena servisa cev v predvideni dolžini 3.777,34 m. Iz navedb vlagatelja tako izhaja, da v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila zgolj 181,25 m predorskih cevi (od skupno 7.750 m) in 30,66 m servisne cevi (od skupno 3.808 m) ne bo zgrajenih po metodi NATM. Zato naročnikove navedbe, da je zahteval izkaz izkušenj pri gradnji predorskih cevi po NATM v zahtevani dolžini, podpira ne le jasno besedilo spornega pogoja za sodelovanje, ampak tudi namen referenc. Naročnik lahko namreč na podlagi dokazila, da je kandidat že uspešno izvedel primerljivo naročilo oz. izvedel zahtevano skupno dolžino predorskih cevi po NATM, upravičeno sklepa, da ima gospodarski subjekt znanje in izkušnje, ki so potrebni za izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročnik zato utemeljeno navaja, da ni ne logično, ne razumno in ne smiselno, da bi se priznala sposobnost kandidatu, ki je sicer zgradil več kot 6 km predorskih cevi, vendar je bila le polovica teh predorskih cevi zgrajenih po metodi NATM, druga polovica pa po neki drugi metodi (npr. metodi odprtega kopa), ki v okviru izvedbe zadevnega javnega naročila ne bo uporabljena ali pa bo uporabljena v minimalnem obsegu (v okviru predmetnega javnega naročila bo, kot to izhaja iz navedb vlagatelja, potrebno zgraditi le 2,33 % predorskih cevi in 0,80% servisne cevi po metodi, ki ni NATM).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija kot nepotrebne zavrnila (1) vlagateljev dokazni predlog z vpogledom v Slovar slovenskega knjižnega jezika, objavljen na spletni strani https://fran.si/, (2) vlagateljev dokazni predlog za izvedbo listinskih dokazov in ni vpogledala v dokumente (a) Mnenje družbe Geo T, d.o.o., z dne 12. 12. 2020, (b) Mnenje družbe Geo T, d.o.o., z dne 5. 1. 2021, (c) Strokovno mnenje o izvedbi tunela po NATM, ki ga je pripravil Zavod za Getehniku Gradevinskog fakulteta Sveučilišča u Zagrebu, ter (d) življenjepis prof. dr. sc. Kovačevića (ki je po navedbah vlagatelja predstojnik prej navedenega zavoda), ki jih je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, in (3) vlagateljev dokazni predlog za postavitev (mednarodnega) strokovnjaka gradbene stroke s področja tunelogradnje (s poudarkom na NATM), ki bi podal odgovore na vprašanja, ki jih vlagatelj izpostavlja na strani 30 (razen prve alineje) in strani 40 zahtevka za revizijo (npr. kaj pomeni, da je predor zgrajen po metodi NATM, kdaj se šteje, da je predor zgrajen po metodi NATM, ali se v stroki razlaga po metodi NATM, v kolikor je zgrajen prevladujoče po metodi NATM…). Vlagatelj namreč želi z vpogledom v Slovar slovenskega knjižnega jezika izkazati razliko med pojmom »metoda« in pojmom »metodologija«, kar pa upoštevaje, da naročnik pojma »metodologija« v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni uporabil, ni pravno relevantno dejstvo. Tudi z navedenimi listinskimi dokazi in imenovanjem strokovnjaka želi vlagatelj dokazati zatrjevana dejstva, ki v obravnavani zadevi niso pravno odločilna. Vlagatelj namreč želi z njimi dokazati revizijske navedbe, (1) da se v stroki šteje, da je predor zgrajen po metodi NATM, če so bili pri projektiranju in gradnji upoštevani nekateri ali vsi principi oz. smernice te metode in da je predor izveden po metodologiji NATM, če je v njegovih posameznih delih uporabljena metoda NATM, ter (2) da predora izključno po metodi NATM ni mogoče zgraditi. Vendar pa, kot že navedeno, vlagateljeve navedbe, da se v stroki pojma »metoda NATM« in »metodologija NATM« razlikujeta, niso pravno relevantne in vlagatelj z njimi (iz zgoraj navedenih razlogov) ne more utemeljiti, da sporni pogoj za sodelovanje omogoča interpretacijo, za katero se ta zavzema. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni uporabil pojma »metodologija NATM«, pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja v tem postopku oddaje javnega naročila pa je lahko ključna izključno predmetna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, ne more pa biti relevantna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila iz drugega postopka – tj. postopka JN008005/2019. Prav tako pa so za ta postopek pravnega varstva nerelevantne vlagateljeve navedbe, da predora izključno po metodi NATM ni mogoče zgraditi, saj (kot že pojasnjeno) takšna zahteva iz spornega pogoja za sodelovanje ne izhaja.

Na tem mestu gre v zvezi z vlagateljevimi navedbami, da strokovna mnenja (pridobljenih izven predmetnega postopka pravnega varstva) potrjujejo vlagateljevo interpretacijo in da vlagatelj z njimi izkazuje trditve, navedene v osmih alinejah na strani 39 zahtevka za revizijo (npr. vlagatelj izkazuje tehnično sposobnost, vlagateljeva prijava je skladna z zahtevami naročnika, itd.), še pojasniti, da, kot je to razvidno iz navedb vlagatelja, se pridobljena mnenja nanašajo na pojma »metoda NATM« in »metodologija NATM« v stroki, ne pa na vprašanje, v kakšnem kontekstu oz. kako je naročnik ta pojma uporabil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (kot že navedeno, naročnik pojma »metodologija NATM« v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niti ni uporabil). Takšnega vprašanja pripravljavci mnenj, pridobljenih izven predmetnega postopka pravnega varstva, niti ne bi mogli razreševati, saj ga razrešuje organ, ki odloča v zadevi. Vlagateljeve trditve, navedene v osmih alinejah na strani 39 zahtevka za revizijo, pa predstavljajo pravne zaključke, ki jih pripravljavci mnenj, pridobljenih izven predmetnega postopka pravnega varstva, niti ne morejo delati.

Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo predlaga tudi vpogled v obrazca 2 in 2A kandidatov s priznano sposobnostjo in »preverbo zapisov preostalih kandidatov« v teh obrazcih. V zvezi z navedbami vlagatelja, da kandidati v obrazcu 2 niso vpisali podatka o NATM, Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v obrazce 2, ki se nahajajo v prijavah kandidatov s priznano sposobnostjo, ugotavlja, da so vsi kandidati v ta obrazec vpisali, da je bil referenčni projekt zgrajen po NATM. V povezavi z izpostavljenim predlogom vlagatelja Državna revizijska komisija ni vpogledala v obrazce 2 in 2A kandidatov s priznano sposobnostjo v večjem obsegu, saj iz vlagateljevih navedb niti ni razvidno, katero (zatrjevano) dejstvo naj bi se na podlagi vpogleda v te obrazce potrdilo in zakaj bi bilo to dejstvo pravno relevantno pri presoji interpretacije naročnikovih zahtev. Vlagatelj predlaga vpogled v obrazce 2 in 2A kandidatov s priznano sposobnostjo tudi iz »razloga objektivne neprimerljivosti ponudb«, vendar pa iz vlagateljevih navedb ni razvidno, katero (zatrjevano) pravno relevantno dejstvo (ki bi omogočalo pravni zaključek o »objektivni neprimerljivosti ponudb«) želi z vpogledom dokazati. Pri tem gre v zvezi z revizijskimi očitki o »objektivni neprimerljivosti ponudb« še dodati, da ti temeljijo na (napačnih) predpostavkah, in sicer, da po naročnikovi interpretaciji ni mogoča izpolnitev referenčne zahteve – kot že pojasnjeno, naročnik ni zahteval, da je predor v celoti zgrajen po NATM, pač pa je določil, da se glede dolžine predorske cevi upošteva dolžina predorske cevi oz. tisti del predorske cevi, ki je bil zgrajen po metodi NATM – in da naročnikova uporaba pojmov »NATM«, »metoda NATM« in »metodologija NATM« dopušča možnost različnega preverjanja te zahteve pri kandidatih – kot že pojasnjeno, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da naročnik pojma »NATM« in »metoda NATM« uporablja kot sopomenki, pojma »metodologija NATM« pa naročnik ne uporablja.

Državna revizijska komisija tako pritrjuje naročniku, da iz pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja zahteva, da kandidati izkažejo izgradnjo predorskih cevi po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km. Glede na takšno zahtevo pa je tudi logično, da naročnik v obrazcu 2A, ki po vsebini predstavlja referenčno potrdilo, ni predvidel podatka o »deležu NATM« oz. podatka o tem, kolikšen delež predorskih cevi v celotni dolžini predora je bil zgrajen po metodi NATM – naročnik je namreč določil, da so ključne le (tiste) dolžine predorskih cevi oz. (tisti) deli predorskih cevi, ki so v celoti zgrajene po metodi NATM

Ker je naročnik po presoji Državne revizijske komisije v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno zahteval, da kandidati izkažejo gradnjo predorskih cevi po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km, so za rešitev konkretnega spora pravno nerelevantne navedbe vlagatelja, da je potrebno nejasna določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razlagati v korist ponudniku. Predmetna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v relevantnem delu ni bila nejasna, zato je bil naročnik dolžan pri pregledu vlagateljeve prijave določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila uporabiti kot se glasijo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik utemeljeno zaključil, da vlagatelj z referenčnim poslom, ki ga je priglasil v prijavi z namenom izkazovanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni izkazal izvedbe predorskih cevi po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km in posledično ni izkazal izpolnjevanje tega pogoja za sodelovanje.

Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v vlagateljevo prijavo, da se je vlagatelj v prijavi v zvezi z izpostavljenim pogojem za sodelovanje skliceval (izključno) na referenčni projekt »Sklop gradenj mestne obvoznice na odseku Mysibekova – Pelc Tyrolka« (tj. Kompleks Blanka). Iz opisa referenčnega projekta v obrazcu 2 (v katerem so bili kandidati dolžni opisati projekt na način, da bo razvidno, ali po vsebini ustreza zahtevam), je vlagatelj navedel »novogradnja predora […] v skupni dolžini 12,102 km, od tega po novi avstrijski metodi gradnje predorov v dolžini 10,953 km«. V prijavi vlagatelja se nadalje nahaja obrazec 2A (potrdilo o referenčnem delu), iz katerega izhaja, da je referenčni naročnik, tj. glavno mesto Praga, potrdil, da je gospodarski subjekt Metrostav, a.s., Češka, v okviru referenčnega projekta izvedel novogradnjo predorov po NATM v skupni dolžini predorskih cevi 10,953 km. Iz referenčnega potrdila nadalje izhaja, da referenčni projekt predstavlja kompleks treh medsebojno povezanih tunelov z eno cevjo v vsako smer, in sicer:
– Predor Brusnicky 1.405 m (sever), 1.398 m (jug)
– Predor Dejvicky 1.007 m (sever), 1.005 m (jug)
– Predor Bubenečsky 3.071m (sever), 3.067 m (jug).

Na podlagi vpogleda v odstopljeno dokumentacijo gre ugotoviti, da je naročnik dne 4. 11. 2020 zaprosil referenčnega naročnika za pojasnilo v zvezi z dolžino predorskih cevi, zgrajenih po metodi NATM. Referenčni naročnik je podal dve pojasnili, in sicer dne 4. 12. 2020 in dne 16. 12. 2020. Iz pojasnila referenčnega naročnika z dne 4. 12. 2020 izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla uporabljena metoda NATM in da je bilo minimalno 6.333 m predora zgrajenega izključno po metodi NATM. Iz pojasnila z dne 16. 12. 2020 pa izhaja, da je bilo v okviru referenčnega projekta po metodi NATM zgrajenih oz. izvrtanih 6.673 m, pri čemer je referenčni naročnik podal tudi podrobnejšo obrazložitev navedene dolžine.

Na tem mestu gre pritrditi vlagatelju, da mu naročnik pred sprejemom izpodbijane odločitve, ni posredoval pojasnil referenčnega naročnika (navedeno je med strankama nesporno). Pojasniti gre, da je pojasnilo referenčnega naročnika z dne 16. 12. 2020 po vsebini enako dokumentu »Potrdilo dolžin tunelskih cevi, ki jih je izdelal Metrostav a.s. na Kompleksu predorov Blanka«, projektanta Satra, spol. sr.o., torej Potrdilu Satra, ki ga je v postopku oddaje javnega naročila predložil vlagatelj. Čeprav vlagatelj ni bil seznanjen s tem, da je referenčni naročnik naročniku posredoval enake podatke kot vlagatelj, pa gre ugotoviti, da je bil vlagatelj (upoštevaje, da je pojasnilo referenčnega naročnika po vsebini enako Potrdilu Satra, ki ga je predložil vlagatelj) seznanjen s samo vsebino podatkov, ki jih je posredoval referenčni naročnik. V zvezi z navedbami vlagatelja, da gre zaradi umanjkanja naročnikovega posredovanja pojasnila referenčnega naročnika (ki je po vsebini enako dokumentu Potrdilo Satra) »za kršitev temeljnega načela kontradiktornosti, saj je v postopkih revizije uporablja ZPP«, gre še pojasniti, da se ZJN-3 ne sklicuje na uporabo določb Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP). Se pa na ZPP sklicuje ZPVPJN, in sicer v 13. členu, ki pa je uporabljiv za vprašanja v zvezi s postopki pravnega varstva po ZPVPJN (prvi in drugi odstavek 13. člena ZPVPJN v zvezi z 2. členom ZPVPJN), ne pa za vprašanja v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve načela konktradiktornosti, ker v postopku oddaje javnega naročila pred sprejemom izpodbijane odločitve vlagatelju ni posredoval pojasnila referenčnega naročnika (ki je identično pojasnilu projektanta). Nelogične pa so vlagateljeve navedbe v vlogi z dne 15. 2. 2021, da je naročnik kršil načelo kontradiktornosti, ker vlagatelju ni dal možnosti opredelitve do podatkov, ki izhajajo iz Potrdila Satra, saj je vlagatelj ta dokument sam predložil v postopku oddaje javnega naročila.

Iz odstopljene dokumentacije nadalje izhaja, kar med strankama ni sporno, da je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 11. 12. 2020 (v katerem je kot podlago zanj navedel 89. člen ZJN-3 ter sklep Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-31) pozval, da do dne 16. 12. 2020 (do 10:00 ure) posreduje nedvoumna in verodostojna dokazila, ki dokazujejo resničnost v obrazcu 2 zapisane izjave. Naročnik je vlagatelja pozval na predložitev izseka iz projekta izvedenih del ali enakovreden dokument, ki dokazuje končno izvedeno stanje referenčnega objekta, vključno s podpisano naslovno stranjo. Naročnik je navedel, da morajo biti iz predložene projektne dokumentacije jasno in nedvoumno razvidni podatki, ki dokazujejo ustreznost referenčnega projekta, in da mora projektant – vodja projekta parafirati vse strani projektne dokumentacije. Poleg tega je naročnik zahteval uraden prevod v slovenski jezik.

Vlagatelj je na naročnika naslovil vlogo »Zahteva za vpogled ter prošnja za podaljšanje roka« z dne 12. 12. 2020, na katero je naročnik odgovoril z dopisom z dne 14. 12. 2020, in sicer je zahtevo za vpogled zavrnil in vlagatelju podaljšal rok za predložitev dokazil do dne 18. 1. 2020 do 10:00 ure. Do tega roka je vlagatelj predložil dokument »Spremni dopis«, v okviru katerega je, kot je to razvidno iz njegove naslovne strani, zaprosil za podaljšanje roka. Del posredovane dokumentacije sta Potrdilo Satra in dokument »Spremno in zbirno tehnično poročilo«, ki se nanaša na sporni referenčni projekt.

Vlagatelj zatrjuje, da referenčni projekt – Kompleks Blanka – predstavlja en predor (in ne več predorov) z dvema predorskima cevema (severno in južno), pri čemer so posamezni odseki enotnega Kompleksa Blanka poimenovani (predor) Brusnice, (predor) Dejvice in (predor) Bubeneč. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik glede priglašenega referenčnega projekta ni ugotovil pravilnega dejanskega stanja, saj nepravilno navaja več predorov in upošteva dolžine odsekov, ki jih zmotno obravnava kot fizično ločene predore, namesto da bi upošteval, da gre le za dve predorski cevi. V zvezi z izpostavljenimi navedbami vlagatelja gre pojasniti, da četudi bi naročnik pri pregledu vlagateljeve prijave nepravilno štel, da Kompleks Blanka v naravi predstavlja tri medsebojno ločene predore (namesto da bi štel, da Kompleks Blanka v naravi predstavlja dve predorski cevi, ki sta sestavljeni iz treh (medsebojno povezanih) odsekov), to ne bi že pomenilo, da je nepravilen tudi naročnikov zaključek, da priglašeni referenčni projekt ni skladen z zahtevami naročnika. Takšen zaključek bi lahko narekovala šele ugotovitev, da je naročnik (v posledici nepravilne ugotovitve o naravi Kompleksa Blanka) neupravičeno štel oz. ugotovil, da v okviru referenčnega projekta po metodi NATM niso bile izvedene predorske cevi v skupni dolžini 6 km.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in nadaljnjih vlogah zatrjuje, da je s priglašenim referenčnim projektom izkazal izpolnjevanje referenčnih zahtev, ker skupna dolžina zgrajenih predorskih cevi znaša več kot 6,00 km in ker je bila pri izgradnji Kompleksa Blanka uporabljena metoda NATM. Vlagatelj tako ustreznost referenčnega posla zatrjuje upoštevaje interpretacijo, podano v zahtevku za revizijo, ki je (kot že navedeno) sporni pogoj za sodelovanje ne omogoča. Ker je glede na naročnikovo zahtevo ključno, ali so bile v okviru priglašenega referenčnega projekta zgrajene predorske cevi po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km, se kot pravno nerelevantne izkažejo vlagateljeve navedbe, da je bila pri izgradnji Kompleksa Blanka oz. pri izgradnji vsake posamezne predorske cevi (tj. severne in južne) uporabljena metoda NATM, da je bila metoda NATM uporabljena kot glavna metoda in da je bila uporabljena metoda NATM kot prevladujoča metoda. Glede spornega pogoja za sodelovanje so namreč upoštevne le tiste dolžine oz. tisti deli predorskih cevi, ki so bili zgrajeni po metodi NATM.

V obravnavanem primeru je glede na sporni pogoj za sodelovanje in glede na naročnikovo obrazložitev izpodbijane odločitve potrebno ugotoviti, ali je naročnik na podlagi dokumentacije pravilno ugotovil, da so bile v okviru referenčnega projekta zgrajene predorske cevi po metodi NATM v skupni dolžini manj kot 6,00 km.

Kot že navedeno, iz potrjenega referenčnega potrdila izhaja, da je bila v okviru referenčnega predora izvedena novogradnja predorov po NATM v skupni dolžini predorskih cevi 10,953 km in da referenčni projekt predstavlja kompleks treh medsebojno povezanih tunelov z eno cevjo v vsako smer, in sicer:
– Predor Brusnice 1.405 m (sever), 1.398 m (jug)
– Predor Dejvice 1.007 m (sever), 1.005 m (jug)
– Predor Bubeneč 3.071m (sever), 3.067 m (jug).

V Potrdilu Satra (in torej tudi v pojasnilu referenčnega naročnika z dne 16. 12. 2020) je navedeno, da je gospodarski subjekt Metrostav, a.s., Češka, s pomočjo Nove avstrijske metode tuneliranja na kompleksu predorov Blanka izvrtal 6.673 m. V Potrdilu Satra je navedena podrobnejša obrazložitev, in sicer, da je navedeni gospodarski subjekt z uporabo NATM izvedel izvrtanje naslednjih predorov:

1. Izvrtan odsek predora Bubeneč severna cev skupaj 3.134 m, ki je sestavljen iz:
1.1. Severna cev … 2.233 m
1.2. Izvrtan tehnološki center TGC4 s strojnico zračne tehnike, s kanali in jaški zračne tehnike za odzračevanje predora … 672 m
1.3. Izvrtan tehnološki center TGC5 … 28 m
1.4. Izvrtana črpalna postaja in tlačni vod kanalizacije … 41 m
1.5. Tehnološke povezave … 160 m
2. Izvrtan odsek predora Bubeneč južna cev … 2.226 m
3. Izvrtan odsek predora Brusnice severna cev skupaj 761 m, ki je sestavljen iz:
3.1. Severna cev … 537 m
3.2. Izvrtan kanal in jašek zračne tehnike za odzračevanje predora … 183m
3.3. Tehnološke povezave … 41 m
4. Izvrtan odsek predora Brusnice južna cev … 552m.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v dokument »Spremno in zbirno tehnično poročilo«, iz katerega izhaja, da so bili predori (izvedeni v okviru referenčnega projekta) uvrščeni v tri osnovne vrste tehničnih pristopov, in sicer (1) vrtani predori – konvencionalna tehnologija, ti. NATM, (2) izkopani predori – klasična tehnologija v odprti gradbeni jami in (3) predori s čelnim izkopom – t.i. modificirana milanska metoda (stran 14). Iz izpostavljenega dokumenta (stran 15) nadalje izhaja, da sta v kompleksu Blanka dva odseka, kjer sta prisotna vrtana tunela in še nekaj podzemnih tehnoloških objektov, ki so bili postavljeni z izkopom, in sicer izkopani odsek predora Bubeneč (prib. 2.233 m), izkopani odsek predora Brusnice (prib. 550 m), izkopani tehnološki center s strojnico, s kanali in jaški za prezračevanje (prib. 672 m), izkopani transformator (prib. 28 m), izkopana črpalna postaja in izpust kanalizacije (prib. 41 m), izkopani kanal in jašek (prib. 163 m) ter izkopane povezovalne cevi (prib. 201 m). Iz izpostavljenega dokumenta nadalje izhaja, kateri odseki so bili izvedeni po metodi pokritega izkopa in da je bilo v okviru projekta po metodi pokritega izkopa izkopanih predorskih odsekov v skupni dolžini 1.485 m (stran. 18). Nadalje iz dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo« izhaja, da je bil po modificirani milanski metodi zgrajen predorski odsek Dejvice v dolžini prib. 1,4 km. (stran 21). Na strani 26 dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo« se nahaja Tabela dolžin posameznih odsekov, iz katere izhajajo dolžine posameznih vrtanih odsekov posameznih predorov. Na eni predorski cevi je bil v okviru odseka/predora Brusnice vrtan odsek v dolžini 537 m, v okviru odseka/predora Bubeneč pa je bil vrtan odsek v dolžini 2.233 m, medtem ko odsek/predor Dejvice nima vrtanega odseka. Na drugi predorski cevi je v okviru odseka/predora Brusnice vrtan odsek v dolžini 552 m, v okviru odseka/predora Bubeneč pa je bil vrtan odsek v dolžini 2.226 m, medtem ko predor Dejvice nima vrtanega odseka. Iz Tabele dolžin posameznih odsekov je nadalje razvidno, da skupna dolžina vrtanih predorov (oz. odsekov) na eni predorski cevi znaša 2.770 m, na drugi cevi pa 2.778 m, in da skupna dolžina vrtanih predorskih cevi znaša 5.548 m.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako iz Potrdilo Satra, kot tudi iz dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo«, izhajajo podatki o dolžinah različnih objektov, in sicer glede predorskih cevi ter glede tehnoloških objektov (tj. tehnološki centri, kanali in jaški zračne tehnike za odzračevanje predora, črpalna postaja in tlačni vod kanalizacije ter tehnološke povezave). Med strankama je sporno, ali naročnik teh tehnoloških objektov (oz. dolžin tehnoloških objektov) upravičeno ni upošteval pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje. Kot že navedeno, neutemeljene so vlagateljeve navedbe, da naročnik ni pojasnil, zakaj tehnoloških objektov ni upošteval, saj je naročnik pojasnil, da tehnološki objekti ne izpolnjujejo zahteve, da mora biti zgrajena predorska cev dolžine vsaj 1,00 km ter hkrati izkopne površine prečnih presekov najmanj 70m2. Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede na naročnikovo zahtevo za upoštevnost posameznih objektov ne zadošča zgolj, da je bila pri njihovi izvedbi uporabljena metoda NATM, saj je naročnik določil, da bo upošteval samo določeno vrsto objektov – tj. predorska cev. Naročnik tako utemeljeno navaja, da je zahteval izkazovanje izkušenj z gradnjo predorskih cevi in ne izkazovanja izkušenj z gradnjo oz. izvedbo tehnoloških objektov. V zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno navedel, da izpostavljenih tehnoloških objektov ne bo upošteval, zadošča pojasnilo, da je naročnik zahteval izkazovanje izkušenj z gradnjo predorskih cevi, kar samo po sebi pomeni, da objekt, ki ni predorska cev, ni upošteven pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje. Ker je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, kateri objekti so relevantni (tj. predorske cevi), naročniku v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni bilo potrebno izrecno navajati, katerih objektov pri presoji izpolnjevanja pogojev za sodelovanje ne bo upošteval. Da bi bili tehnološki objekti, izvedeni v okviru referenčnega projekta, upoštevni v okviru izpolnjevanja spornega pogoja, bi ti morali najprej v naravi predstavljati predorsko cev. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj navaja, da naročnik ni imel »pravne podlage« za neupoštevanje teh tehnoloških objektov, pri tem pa ne navede nobenih pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bil mogoč zaključek, da bi bilo izpostavljene objekte potrebno šteti za predorsko cev. Državna revizijska komisija zato ne more ugotoviti naročnikovih kršitev, ko tehnoloških objektov ni upošteval pri presoji izpolnjevanja pogoja za sodelovanje. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da že iz samega dejstva, da tako Potrdilo Satra kot dokument »Spremno in zbirno tehnično poročilo« ločeno prikazujeta podatke glede dolžine predorske cevi in podatke o dolžinah tehnoloških objektov, izhaja, da tehnoloških objektov, izvedenih v okviru referenčnega projekta, ni mogoče šteti za predorsko cev. Tudi v Tabeli dolžin posameznih odsekov, v kateri so predstavljeni podatki o dolžinah posameznih odsekov posamezne predorske cevi glede na metodo gradnje, je navedena samo dolžina odsekov predorske cevi, ne pa tudi dolžina tehnoloških objektov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako iz Potrdila Satra kot tudi iz dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo« izhaja, da je bilo v okviru severne predorske cevi po metodi NATM zgrajen del odseka/predora Bubeneč v dolžini 2.233 m in del odseka/predora Brusnice v dolžini 537 m. Tudi če sledimo vlagatelju in upoštevamo obe dolžini (za navedeno bi bilo, ob upoštevanju, da je naročnik zahteval minimalno dolžino predorskih cevi 1,00 km, potrebno, da bi bil del odseka/predora Bubeneč, zgrajen po NATM, povezan z delom odseka/predora Brusnice, zgrajenim po NATM, saj bi bila v nasprotnem primeru dolžina odseka/predora Brusnice, zgrajenega po NATM, krajša od 1,00 km in posledično neupoštevna v okviru spornega pogoja za sodelovanje), gre ugotoviti, da iz Potrdila Satra in dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo« izhaja, da je bilo v okviru referenčnega projekta 2.760 m severne cevi zgrajene po metodi NATM. Nadalje iz izpostavljenih dokumenta izhaja, da je bilo v okviru južne predorske cevi po metodi NATM zgrajen del odseka/predora Bubeneč v dolžini 2.226 m in del odseka/predora Brusnice v dolžini 552 m. Tudi če sledimo vlagatelju in upoštevamo obe dolžini (za navedeno bi bilo, ob upoštevanju, da je naročnik zahteval minimalno dolžino predorskih cevi 1,00 km, potrebno, da bi bil del odseka/predora Bubeneč, zgrajen po NATM, povezan z delom odseka/predora Brusnice, zgrajenim po NATM, saj bi bila v nasprotnem primeru dolžina odseka/predora Brusnice, zgrajenega po NATM, krajša od 1,00 km in posledično neupoštevna v okviru spornega pogoja za sodelovanje), gre ugotoviti, da iz Potrdila Satra in dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo« izhaja, da je bilo v okviru referenčnega projekta 2.778 m južne cevi zgrajene po metodi NATM. Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da iz Potrdila Satra in dokumenta »Spremno in zbirno tehnično poročilo« izhaja (četudi upoštevamo obe dolžini), da je bilo v okviru referenčnega projekta zgrajenih 5,5 km predorskih cevi po metodi NATM – to pa pomeni, da je skupna dolžina predorskih cevi, zgrajenih v okviru referenčnega projekta po NATM, krajša od zahtevanih 6,00 km.

Upoštevaje navedeno gre ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi izpostavljenega Potrdila Satra zaključil, da v okviru referenčnega projekta niso bile izvedene predorske cevi po NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km. Pri tem pa gre še dodati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da bi bile v okviru referenčnega projekta po metodi NATM zgrajene predorske cevi v skupni dolžini najmanj 6,00 km, pač pa zatrjuje, da je referenčni projekt skladen z zahtevami naročnika, ker je bila pri gradnji predorskih cevi v dolžini 10,953 km na nekaterih odsekih uporabljena metoda NATM. Da bi bili odseki, ki so bili zgrajeni po metodi NATM, v skupni dolžini najmanj 6,00 km vlagatelj ne zatrjuje. Vlagatelj tako ustreznost referenčnega posla zatrjuje upoštevaje interpretacijo, podano v zahtevku za revizijo, ki je (kot že navedeno) sporni pogoj za sodelovanje ne omogoča.

Na tem mestu gre še pojasniti, da predmet revizijskega postopka ne more biti vprašanje, ali je vlagatelj usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila, pač pa je lahko predmet revizijskega postopka zgolj naročnikovo ravnanje pri pregledu vlagateljeve prijave. Vlagatelj zato ne more uspeti z navedbami, da se bi lahko (če bi mu bila pred potekom roka za predložitev prijav znana zavzeta interpretacija spornega pogoja za sodelovanje) skliceval še na druge referenčne projekte, lahko pa bi v konzorcij vključil hčerinske družbe partnerja Metrostav, a.s., Češka, in se skliceval na referenčne posle teh družb. V zvezi z navedbami vlagatelja, da v tem delu v trditveno in dokazno podlago povzema dokument »Pojasnilo v zvezi z zahtevami referenčnimi poslov družbe Metrostav, a.s.«, gre pojasniti, da je zahtevek za revizijo zahteva vlagatelja, s katero se začne predrevizijski postopek. Zahtevek za revizijo predstavlja glavno ter samostojno vlagateljevo procesno dejanje. Vse navedbe, na katere vlagatelj opira svojo zahtevo za pravno varstvo, morajo zato biti razvidne že iz zahtevka za revizijo. Sklicevanje na vsebino drugih listin in dokumentov kot na lastne navedbe namreč povzroča tako pri organu pravnega varstva kot pri nasprotni stranki nejasnost in negotovost o vsebini trditvene podlage zahtevka za revizijo in dejanske podlage spora nasploh (prim. smis. sodbo VS RS X Ips 321/2016). Državna revizijska komisija zato ni vpogleda dokument »Pojasnilo v zvezi z zahtevami referenčnimi poslov družbe Metrostav, a.s.« in se posledično tudi ni opredeljevala do vlagateljevih stališč oz. argumentov, ki morebiti izhajajo iz tega dokumenta. V zvezi z navedbami vlagatelja, da bi se lahko skliceval še na druge referenčne projekte in da bi lahko bi v konzorcij vključil hčerinske družbe partnerja Metrostav, a.s., Češka, in se skliceval na referenčne posle teh družb, gre še dodati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (kot tudi ne v nadaljnjih vlogah) naročniku ne očita kršitev, ker ga ni pozval na dopolnitev prijave v tem delu, in naročniku tudi ne očita kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov iz razloga, ker bi kandidatom s priznano sposobnostjo omogočil popravo prijave, medtem ko vlagatelju takšne poprave prijave ni omogočil.

Državna revizijska komisija je kot nepotrebne zavrnila vlagateljev dokazni predlog za ogled Kompleksa Blanka (ob hkratni prisotnosti izvedenca), dokazni predlog za vpogled v zemljevid (ki je del dokumenta »Spremni dopis«) in dokazni predlog z vpogledom v (na strani 29 zahtevka za revizijo) predlagane videoposnetke. Izvedba izpostavljenih dokazov bi služila ugotovitvi pravno nerelevantnega dejstva, saj želi vlagatelj z njimi dokazati zatrjevano dejstvo, da gre pri referenčnem projektu za dve predorski cevi (in ne za tri fizično ločene predore, ki ima vsak dve predorski cevi). Navedeno pa ni ključno za rešitev predmetnega spora, saj četudi referenčni projekt v naravi predstavlja dve predorski cevi, vlagatelj v predmetnem postopku ni uspel izkazati, da skupna dolžina odsekov predorskih cevi, ki so bili zgrajeni po metodi NATM, znaša najmanj 6,00 km. Vprašanje, ali referenčni projekt v naravi predstavlja dve predorski cevi ali tri ločene predore, ki ima vsak dve predorske cevi, bi bilo lahko relevantno, če bi vlagatelj uspel z v zahtevku zatrjevano interpretacijo pogoja za sodelovanje. Državna revizijska komisija je zavrnila vlagateljev dokazni predlog za imenovanje izvedenca, ki bi pojasnil ali se v stroki razlaga, da tehnološki objekti predstavljajo del predora. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da tehnološki objekti skladno s stroko predstavljajo del predora, manjkajoče trditvene podlage pa ne more nadomestiti izvedba dokazov, saj ta služi dokazovanju zatrjevanih (konkretnih in določnih) pravno relevantnih dejstev, ne pa dopolnjevanju pomanjkljive trditvene podlage. Izvedba tega predlaganega dokaza tako ne bi služila dokazovanju zatrjevanih (konkretnih in določnih) pravno relevantnih dejstev (ker ta umanjkajo), pač pa ustvarjanju trditvene podlage. Poleg tega pa v obravnavani zadevi ni ključno, ali tehnološki objekti predstavljajo del predora, pač pa je ključno, ali tehnološki objekti predstavljajo predorsko cev. Iz istih razlogov je Državna revizijska komisija v tem delu zavrnila tudi dokazni predlog za ogled Kompleksa Blanka (iz navedb vlagatelja v vlogi z dne 15. 2. 2021 namreč izhaja, da je vlagatelj dokazni predlog podal tudi v povezavi z vprašanjem upoštevnosti tehnoloških objektov). Državna revizijska komisija je zavrnila tudi dokazni predlog z vpogledom na spletno stran wikipedija. Ne le, da iz zahtevka za revizijo ni razvidno, katero pravno relevantno dejstvo želi vlagatelj dokazati z izvedbo tega dokaza, pa tudi ne gre spregledati splošno znanega dejstva glede načina nastajanja te spletne strani, medtem ko je naročnik pri pregledu prijave razpolagal s Potrdilom Satra (ki izvira iz sfere projektanta referenčnega projekta) in z dokumentom »Spremno in zbirno tehnično poročilo«, ki predstavlja projekt izvedenih del. Vlagatelj je predlagal tudi vpogled v dokument »Spremni dopis«, ki po njegovih navedbah obsega 340 strani, pri čemer pa vlagatelj ni konkretno navedel, katera zatrjevana pravno odločilna dejstva želi s predlaganim dokazom izkazati. Državna revizijska komisija je zato vpogledala le v tiste dele dokumenta »Spremni dopis«, ki jih je vlagatelj konkretiziral, tj. v Potrdilo Satra in dokument »Spremno in zbirno tehnično poročilo«. Državna revizijska komisija tudi ni izvedla predlaganega dokaza z vpogledom v korespondenco med naročnikom in preostalimi kandidati, ki ga je vlagatelj podal v tem delu zahtevka za revizijo, saj ni vlagateljevih navedb ni razvidno, katero (zatrjevano) pravno relevantno dejstvo, povezano bodisi z razlago pogoja za sodelovanje bodisi s projektom Kompleks Blanka, želi vlagatelj dokazati.

Državna revizijska komisija je kot nepotrebne zavrnila tudi dokazne predloge kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, podane na strani 10 vloge z dne 4. 2. 2021, saj navedeni kandidat želi z njimi dokazati že izkazano dejstvo, in sicer, da skupna dolžina predorskih cevi zgrajenih v okviru referenčnega projekta po NATM znaša manj kot zahtevanih 6,00 km.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pri ugotovitvi, da v okviru referenčnega projekta po metodi NATM niso bile izvedene predorske cevi v skupni dolžini vsaj 6,00 km, in posledično tudi ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je ta zaključil, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in vlagatelju (skladno s točko 2.2.12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) sposobnosti ni priznal. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala revizijskih navedb, povezanih z drugim razlogom za nepriznanje sposobnosti, povezanim z izključitvenim razlogom, določenim v točki g) in točki h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, s tem povezane dokazne predloge vlagatelja pa zavrnila kot nepotrebne. Vsebinska presoja utemeljenosti v odločitvi o (ne)priznanju sposobnosti navedenega drugega razlog za nepriznanje sposobnosti vlagatelju namreč, ob upoštevanju, da za nepriznanje sposobnosti vlagatelju zadostuje že en razlog, ne bi mogla več vplivati na vsebinsko drugačno odločitev Državne revizijske komisije glede ravnanja naročnika pri pregledu vlagateljeve prijave.

Vlagatelj nadalje v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker naj bi le od vlagatelja zahteval dodatna dokazila, povezana s priglašenim referenčnim projektom, medtem ko od kandidatov s priznano sposobnostjo takšnih dodatnih dokazil ni zahteval. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre najprej pojasniti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot dokazili glede spornega pogoja za sodelovanja predvidel zgolj obrazec 2 (ki predstavlja izjavo kandidata o bistvenih podatkih glede referenčnega projekta) in obrazec 2A (ki predstavlja referenčno potrdilo) in da ga je naročnik z dopisom z dne 11. 12. 2020 pozval na predložitev dodatnih dokazil (tj. izsek iz projekta izvedenih del ali enakovreden dokument), ki v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niso bila izrecno predvidena. Vendar pa ne gre spregledati, da si je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pridržal pravico, da »zahteva še druga dokazila, skladno z določili ZJN-3«. Tudi ZJN-3, ob smiselni uporabi drugega odstavka 89. člena ZJN-3, daje naročniku podlago, da preveri resničnost navedb v ponudbi oz. prijavi (in torej tudi za preverjanje priglašenega referenčnega posla). Pri preverjanju navedb v prijavi naročnik ni omejen zgolj na dokazila oz. podatke, ki mu jih predloži kandidat, zato naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, ker je podatke v zvezi s spornim referenčnim projektom pridobival pri tretjih osebah, in sicer pri referenčnem naročniku (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-152/2019). Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev, ko je kljub temu, da je vlagatelj v prijavi priložil zahtevana dokazila (obrazec 2 in referenčno potrdilo, potrjeno s strani referenčnega naročnika), preveril skladnost priglašenega referenčnega projekta z zahtevami in resničnost navedb v vlagateljevi prijavi pri vlagatelju in referenčnem naročniku.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik kandidatov s priznano sposobnostjo (za razliko od vlagatelja) ni pozival na predložitev dodatnih dokazil, povezanih s priglašenimi referenčnimi projekti, kot tudi ni zaprosil referenčnih naročnikov za dodatna pojasnila, povezana s priglašenimi referenčnimi projekti, pač pa je pri presoji prijav kandidatov s priznano sposobnostjo sledil navedbam v obrazcih 2 in 2A, ki so zahtevani del prijav. Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu zavzemanju, da »naročniku naloži«, da od kandidatov zahteva enaka dodatna dokazila, kot jih je zahteval od vlagatelja. Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (prim. odločitve št. 018-110/2015, 018-164/2016, 018-84/2020-25), da je referenčni naročnik tisti, ki pozna vse vidike izvedbe referenčnega projekta, saj je referenčni posel sklenil zaradi svojih potreb, predmet referenčnega posla pa je tudi prevzel in ga uporablja. Referenčni naročnik v razmerju do gospodarskega subjekta predstavlja tretjo osebo, zato naročniku ni mogoče očitati kršitev, če se v postopku oddaje javnega naročila (v primeru odsotnosti dvoma o resničnosti navedb) zanese na referenčno potrdilo, potrjeno s strani referenčnega naročnika. Naročnik navaja, da na podlagi predloženih referenčnih potrdil kandidatov s priznano sposobnostjo ni imel razloga za dvom v vsebino predloženih referenčnih potrdil, zato od njih ni zahteval dodatnih dokazil. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz odstopljene spisovne dokumentacije ne izhajajo niti okoliščine, ki bi omogočale sklep, da je naročnik dvomil v vsebino referenčnih potrdil, ki se nahajajo v prijavah kandidatov s priznano sposobnostjo ali niti okoliščine, ki bi omogočala dvom v vsebino referenčnih potrdil, ki se nahajajo v prijavah kandidatov s priznano sposobnostjo.

Nadalje gre na podlagi odstopljene dokumentacije ugotoviti, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila najprej ni preverjal vlagateljevih navedb, podanih v povezavi s sporno referenčno zahtevo, pač pa je pri presoji njegove prijave, kot pri presoji prijav kandidatov s priznano sposobnostjo, sledil navedbam v obrazcih 2 in 2A, ki so zahtevani del prijav. Naročnik je šele po prejemu zahtevka za revizijo subjekta Strabag AG, Podružnica Ljubljana, začel preverjati skladnost vlagateljevega referenčnega projekta z zahtevami, po prejemu odločitve Državne revizijske komisije, št. 183/2020-31, pa še pri vlagatelju. Odstopljena spisovna dokumentacija tako potrjuje navedbe naročnika, da pri kandidatih s priznano sposobnostjo ni obstajal dvom v skladnost priglašenih referenčnih projektov z zahtevami, medtem ko je obstajal dvom v skladnost vlagateljevega referenčnega projekta z zahtevami. Vlagatelj in kandidati s priznano sposobnostjo tako niso bili dejansko v enakem položaju, zato naročniku ni mogoče očitati kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (ki, kot to navaja tudi vlagatelj, zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in da se različni položaji ne obravnavajo enako), ko je gospodarske subjekte, ki so v različnih položajih, različno obravnaval, s tem, ko je vlagatelja pozval na dodatna dokazila, povezana z referenčnim projektom, in ker je referenčnega naročnika zaprosil za dodatna pojasnila, povezana z referenčnim projektom, medtem ko kandidatov s priznano sposobnostjo ni pozval na dodatna dokazila, prav tako ni zaprosil referenčnih naročnikov za dodatna dokazila.

Navedenega ne spreminja vlagateljevo sklicevanje na sklep Državne revizijske komisije, št. 018-007/2017, in sklep, št. 018-215/2019-16, saj se obe zadevi nanašata na drugačno dejansko stanje. Najprej gre pojasniti, da se obe zadevi nanaša na vprašanje uporabe instituta iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 in ne vprašanje uporabe instituta iz drugega odstavka 89. člena ZJN-3. V obravnavanem primeru naročnik vlagatelja ni pozval na dodatna dokazila na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj so bile v vlagatelji prijavi predloženi zahtevani dokumenti, prav tako so bile v vlagateljevi ponudbi navedene zahtevane informacije. Naročnik je vlagatelja pozval na podlagi drugega odstavka 89. člena ZJN-3, in sicer je naročnik preverjal informacije, navedene v vlagateljevi prijavi. V zadevi, št. 018-007/2017, je bilo ugotovljeno, da je naročnik neenakopravno obravnaval ponudnike, ker je (vsaj) takrat izbranemu ponudniku omogočil pojasnilo ponudbe, medtem ko takratnemu vlagatelju pojasnila ponudbe ni omogočil – naročnik torej v navedeni zadevi ni enako obravnaval ponudnikov, ki so bili v enakem položaju (tj. tako takratni vlagatelj kot takratni izbrani ponudnik sta predložila ponudbo, ki je potrebovala pojasnilo), medtem ko v obravnavani zadevi vlagateljev položaj ni primerljiv s položajem kandidatov s priznano sposobnostjo. V zadevi, št. 018-215/2019-16, je bilo ugotovljeno, da je naročnik neenakopravno obravnaval ponudnike, s tem ko je vsaj enemu prijavitelju omogočil dopolnitev prijave, s katero je ta lahko dokazal izpolnjevanje enega od pogojev za sodelovanje, medtem ko naročnik ob enakih okoliščinah takratnemu vlagatelju takšnega dopolnjevanja ni omogočil – naročnik torej v navedeni zadevi ni enako obravnaval ponudnikov, ki so bili v enakem položaju, medtem ko v obravnavani zadevi položaj gospodarskega subjekta, pri katerem obstaja dvom o skladnosti priglašenega referenčnega projekta z zahtevami naročnika, ni primerljiv s položajem subjektov, pri katerih dvom o skladnosti priglašenega referenčnega projekta z zahtevami naročnika ne obstaja.

Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da v obravnavanem primeru tudi ni mogoče ugotoviti, kakšna (pravno priznana) škoda bi lahko nastala vlagatelju v posledici dejstva, da je naročnik dodatno preverjal le skladnost njegovega referenčnega projekta z naročnikovimi zahtevami, ne pa tudi skladnosti referenčnih projektov kandidatov s priznano sposobnostjo z naročnikovimi zahtevami.

Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo še navaja, da medijske objave namigujejo in prejudicirajo, da bodo možnosti pritožb po tej fazi izčrpane, zato opozarja na ustavno zajamčene pravice do pravnega sredstva in zahteva, da se mu priznajo vse pravice. Iz izpostavljenih revizijskih navedb ni razvidno, kaj vlagatelj očita naročniku (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Skladno s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu so lahko predmet meritorne presoje v postopku pravnega varstva le konkretizirane kršitve (naročnika), za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje ali namigovanje na določena dejstva, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Ker so izpostavljene navedbe povsem pavšalne in iz njih ni razviden očitek naročniku, te ne morejo biti predmet revizijske presoje, zato se Državna revizijska komisija do njih ni vsebinsko opredeljevala, vlagatelj dokazni predlog z vpogledom v članek Delo pa je kot nepotrebnega zavrnila. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da se do poročanja medijev v zvezi s predmetno zadevo tudi ne more opredeljevati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo »v skladu s temeljnim načelom enakopravne obravnave« zahteva vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo in s temi prijavami povezano dokumentacijo. Iz odstopljene spisovne dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dvakrat zahteval vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo. Vlagatelj je po sprejemu prve odločitve o priznanju sposobnosti (s katero je bila vlagatelju priznana sposobnost) zahteval vpogled z vlogo z dne 11. 5. 2020, na podlagi katere mu je naročnik, kot je to razvidno iz naročnikovega dopisa z dne 14. 5. 2020, omogočil delni vpogled v prijave kandidatov, katerim je naročnik s prvo odločitvijo o priznanju sposobnosti priznal sposobnosti (med njimi so tudi prijave kandidatov, katerim je naročnik s tretjo, izpodbijano odločitvijo o priznanju sposobnosti priznal sposobnost). Po sprejemu tretje, izpodbijane odločitve je vlagatelj (ponovno) z vlogo z dne 21. 1. 2021 podal zahtevo za vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo, ki jo je naročnik z dopisom z dne 25. 1. 2021 zavrnil iz razloga, ker vlagatelju ni bila priznana sposobnost. Ker vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo kot dokaz navaja zahtevo za vpogled, podano z vlogo z dne 21. 1. 2021, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala, ali je bil naročnik na podlagi te zahteve dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo.

Peti odstavek 31. člena ZPVPJN določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov iz drugega odstavka 15. člena ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Če v tem primeru Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, vlagatelju upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, dovoli vpogled v dokumentacijo in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda, dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

Predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN omogoči vpogled, je, da je bila vlagatelju kršena pravica do vpogleda v dokumentacijo, ki jo ima ta po določbah ZJN-3. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 določa, da če je naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb, mora po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, pa mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Ob upoštevanju namena vpogleda in omejitve pravnega varstva, kot izhaja iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, je potrebno določbo petega odstavka 35. člena ZJN-3 razumeti na način, da je naročnik po objavi odločitve o priznanju sposobnosti dolžan kandidatom, ki jim je priznal sposobnost (ne pa tudi kandidatom, katerim ni priznal sposobnosti), na njihovo zahtevo omogočiti (v mejah ZJN-3) vpogled v prijave kandidatov, katerim je naročnik priznal sposobnost (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-85/2020-18).

V obravnavani zadevi gre ugotoviti, da je naročnik prejel 14 prijav, da je vse prijave pregledal ter da vlagatelju sposobnosti za sodelovanje ni priznal. Ob upoštevanju navedenega, naročniku ni mogoče očitati kršitve petega odstavka 35. člena ZJN-3, ker vlagatelju (kateremu naročnik sposobnosti za sodelovanje ni priznal) na podlagi njegove zahteve z dne 21. 1. 2021 ni omogočil vpogleda v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo ter v dokumentacijo, povezano s prijavami kandidatov s priznano sposobnostjo. Ker naročnik, skladno s petim odstavkom 35. člena ZJN-3, kandidatu, kateremu ni priznal sposobnosti, ni dolžan omogočiti vpogleda niti v javne podatke, se za pravno nerelevantne izkažejo navedbe vlagatelja, »da prijave ostalih kandidatov, ki jim je bila priznana sposobnost, so v tem delu javne, kar je Dkom vsebinsko že potrdila v zadevi 018-085/2020-18«. Ker vlagatelj ni izkazal, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki jo ureja javno naročanje, Državna revizijska komisija nima podlage v petem odstavku 31. člena ZPVPJN, da bi vlagatelju dovolila vpogled v zahtevano dokumentacijo in da bi mu dovolila dopolnitev zahtevka za revizijo, kot to zahteva vlagatelj.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in zatrjuje, da prijave kandidatov s priznano sposobnostjo ne izpolnjujejo zahtev »glede tehnične sposobnosti, prav tako ne glede ekonomske, kadrovske, finančne in tudi ne ostalih zahtev«. Vlagatelj predlaga, da, v kolikor ne bi bilo ugodeno njegovemu predlogu glede vpogleda, Državna revizijska komisija vpogleda v »vse prej navedene dokumente, celoten spis pri naročniku in prijave, pri čemer naj presodita izpolnjevanje naročnikove referenčne zahteve, s strani preostalih kandidatov«. Državna revizijska komisija je z namenom zagotovitve učinkovitega pravnega varstva vlagatelju sama vpogledala v obrazce 2 in obrazce 2A, ki se nahajajo v prijavah kandidatov s priznano sposobnostjo (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Cengiz ugotavlja, da je kandidat Cengiz v izkaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, navedel tri referenčne projekte, med drugim »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Istanbul, odsek Kӧsekӧy – Vezirhan (Sekcija-1)« in »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Istanbul, odsek Kӧsekӧy – Vezirhan (Sekcija-2)«. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za prvi referenčni projekt izhaja, da je zadevni kandidat v okviru tega projekta izvedel novogradnjo predorov, zgrajenih po NATM, med drugim predor dolžine 1,2 km, predor dolžine 3,6 km, predor dolžine 1,79 km ter predor dolžine 3,87 km. Smiselno enako izhaja iz obrazca 2. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za drugi referenčni projekt izhaja, da je zadevni kandidat v okviru tega projekta izvedel novogradnjo predorov, zgrajenih po NATM, med drugim predor 4,06 km, predor dolžine 3,25 km in predor dolžine 4,09 km. Smiselno enako izhaja iz obrazca 2.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/ Özaltin ugotavlja, da je ta v izkaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, navedel tri referenčne projekte, in sicer (1) »Izvoz za Giresun-Dereli-Sebeinkarahisar – Izvozna cesta za Susehir«, (2) »Gradnja avtoceste Gebze – Orhanagazi –Izmir« in (3) »Awash – Weldia /železniški projekt Hara Gebeya«. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za prvi referenčni projekt izhaja, da je partner Özaltin v okviru tega projekta po metodi NATM izvedel novogradnjo predora dolžine 5,905 km; smiselno enako izhaja iz obrazca 2. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za drugi referenčni projekt izhaja, da je partner Özaltin v okviru tega projekta po metodi NATM izvedel novogradnjo predora v skupni dolžini 3,209 km (leva cev dolžine 1,653 km in desna cev dolžine 1,556 km); smiselno enako izhaja iz obrazca 2. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za tretji referenčni projekt izhaja, da je partner Yapi Merkezi v okviru tega projekta izvedel novogradnjo predorov, zgrajenih po NATM, med drugim predor dolžine 2,03 km, predor dolžine 1,82 km, predor dolžine 1,58 km in predor dolžine 1,25 km. Smiselno enako izhaja iz obrazca 2.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v prijavo Strabag/Ed Züblin/Gülermak (kot že v sklepu, št. 018-85/2020-48) ugotavlja, da je ta v izkaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, navedel dvanajst referenčnih projektov, med drugim (1) »M6 Avtocesta Szeksard-Boly in M60 Avocesta Boly-Pecs«, (2) »Predor Brenner, severni del prelaza Brenner, odsek raziskave med krajema Innsbruck in Ahrental« in (3) »Železniška os čez prelaz Brenner, severna dovozna proga, odsek Kundl/Radfeld-Baumkirchen«. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za prvo navedeni referenčni projekt izhaja, da je subjekt Strabag AG, Avstrija, v okviru tega projekta po metodi NATM (med drugim) izvedel novogradnjo predora z dvema predorskima cevema, vsaka dolžine 1,331 km; smiselno enako izhaja iz obrazca 2. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za drugo navedeni referenčni projekt izhaja, da je subjekt Strabag AG, Avstrija, v okviru tega projekta izvedel novogradnjo predorov, zgrajenih po NATM, med drugim dovozni rov dolžine 2,41 km; smiselno enako izhaja iz obrazca 2. Iz referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, za tretje navedeni referenčni projekt izhaja, da je subjekt Strabag AG, Avstrija, v okviru tega projekta izvedel novogradnjo predora po NATM v dolžini 8,48 km; smiselno enako izhaja iz obrazca 2.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi obrazcev 2 in referenčnih potrdil, priloženih v prijavah kandidatov s priznano sposobnostjo, štel, da so kandidati s priznano sposobnostjo izkazali izgradnjo predorskih cevi po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 6,00 km.

Državna revizijska komisija ni vpogledala v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo v večjem obsegu (torej izven obrazcev 2 in 2A) in tako ni vpogledala v prijave v delu, ki se nanaša na »ekonomske, kadrovske, finančne in ostale zahteve«. Pojasniti namreč gre, da so vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu povsem pavšalne, vlagatelj pa se z njimi zavzema, da Državna revizijska komisija preveri izpolnjevanje zahtev kandidatov s priznano sposobnostjo. Pregled prijav opravi naročnik v postopku oddaje javnega naročila in ne Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva – predmet postopka pravnega varstva je lahko le ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Pri tem pa tudi ne gre spregledati, da je vlagatelj vpogled zahteval (tudi) z vpogled z vlogo z dne 11. 5. 2020, na podlagi katere mu je naročnik, kot je to razvidno iz naročnikovega dopisa z dne 14. 5. 2020, omogočil delni vpogled v prijave kandidatov, katerim je naročnik s prvo odločitvijo o priznanju sposobnosti priznal sposobnosti (med njimi so tudi prijave kandidatov, katerim je naročnik s tretjo, izpodbijano odločitvijo o priznanju sposobnosti priznal sposobnost – torej prijave, v katere vpogled zahteva vlagatelj). To pa pomeni, da je vlagatelj vsaj z nekaterimi podatki v prijavah kandidatov s priznano sposobnostjo lahko seznanjen in bi lahko v tem postopku pravnega varstva zatrjeval, zakaj prijave kandidatov s priznano sposobnostjo ne izpolnjujejo zahtev. Da je vlagatelj z določenimi podatki iz prijav kandidatov seznanjen, izhaja tudi iz vlagateljevih navedb, saj navaja, da bo z vpogledom lahko izkazal nedopustnost prijav, »med drugim tudi primeroma okoliščine glede izkazovanja glavne banke za podizvajalca družbo Minervo d.d. – pri kandidatu Strabag«. Iz izpostavljene navedbe izhaja, da je vlagatelj seznanjen z dejstvom, da je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak nominiral podizvajalca družbo Minervo, d.d., in da pri njej obstojijo »okoliščine glede izkazovanja glavne banke«, ki onemogočajo zaključek o skladnosti prijave kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak z zahtevami naročnika. Izpostavljenih revizijskih navedb Državna revizijska komisija, upoštevaje njihovo pavšalnost, ni mogla vsebinsko presojati, saj iz vlagateljevih navedb ni razvidno, katere »okoliščine glede izkazovanja glavne banke« obstojijo, posledično pa iz vlagateljevih navedb tudi ni razvidno, zakaj bi obstoj teh »okoliščin« omogočal zaključek o nepravilnosti naročnikovega ravnanja, ko je kandidatu Strabag/Ed Züblin/Gülermak priznal sposobnost.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je bilo v postopku storjenih več kršitev. Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da »v izogib ponavljanju« v trditveno in dokazno podlago povzema dokument »Zahteva za vpogled ter prošnja za podaljšanje roka«, ki ima po navedbah vlagatelja 19 strani, in dokument »Spremni dopis«, ki ima po navedbah vlagatelja 340 strani. Zahtevek za revizijo predstavlja glavno ter samostojno vlagateljevo procesno dejanje, zato morajo biti že iz zahtevka za revizijo razvidne vse navedb, na katere vlagatelj opira svojo zahtevo za pravno varstvo. Vlagatelj ne more sklicevati na vsebino drugih listin in dokumentov kot na lastne navedbe (prim. smis. sodbo VS RS X Ips 321/2016), Državna revizijska komisija zato ni vpogledala v izpostavljena dokumenta in se posledično tudi ni opredeljevala do vlagateljevih stališč oz. argumentov, ki morebiti izhajajo iz tega dokumenta.

V okviru zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku očita, da mu je onemogočil ustrezen, informiran in celoten odziv na pozive naročnika, pri čemer vlagatelj navaja, da je naročnik določil rok za predložitev dodatnih dokazil, ki je bil nesorazmerno kratek. Vlagatelj v zahtevku za revizijo, razen navedbe, da je bil rok nesorazmerno kratek, ni navedel konkretnih okoliščin, na podlagi katerih bi bil mogoč pravni zaključek o naročnikovi neustrezni določitvi roka. Zato vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da so naročnikovi razlogi, navedeni v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pavšalni, kot tudi ne s sklepanjem, da se naročnik želi izogniti odločanju o razlogih, ki jih je navedel vlagatelj v zahtevku za revizijo. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih okoliščin, povezanih z določitvijo roka za predložitev dodatnih dokazil. Ne glede na navedeno, pa gre še pojasniti, da ZJN-3 v drugem odstavku 89. člena ne določa minimalnega roka za predložitev dodatnih dokazil, zato je naročnik pri določanju dolžine roka načeloma avtonomen. Njegova avtonomija za določitev roka je omejena z dejanskimi okoliščinami posamezne dopolnitve, upoštevaje predvsem potreben čas za pridobitev oziroma pripravo posameznega zahtevanega dokumenta oz. odgovora. (prim. smis. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-214/2019). Naročnik mora tako določiti primeren rok, torej rok, ki je ustrezen glede na vsebino in obseg zahtevane dopolnitve. V obravnavanem primeru je je vlagatelj v zahtevanem roku predložil zahtevana dodatna dokazila, povezana s priglašenim referenčnim projektom, pri tem pa vlagatelj ne zatrjuje, da zaradi prekratkega roka ni uspel predložiti zahtevanih dokazil ali da bi v primeru daljšega roka predložil drugačna dokazila. Vlagatelj sicer v vlogi z dne 15. 2. 2021 zatrjuje, da je »uspel nekatere dokumente predložiti, ne pa vseh, ki bi jih lahko«, vendar tudi tu izostane vlagateljevo zatrjevanje, da bi v primeru daljšega roka lahko predložil dokumentacijo (in tudi katero), ki bi dokazovala skladnost referenčnega projekta z naročnikovimi zahtevami. Poudariti gre, da ni ključen obseg posredovane dokumentacije, pač pa je ključna vsebina posredovane dokumentacije. Iz vlagateljevih navedb izhaja, da mu je naročnik s prekratkim rokom naročnik onemogočil »ustrezen, informiran in celoten odziv na »pozive« naročnika«, vendar pa vlagatelj pri tem ne navedene nobenih okoliščin oz. pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bil mogoč takšen (pravni) zaključek. Državna revizijska komisija zato ni presojala (sicer povsem pavšalnih) vlagateljevih navedb o domnevno neustrezno določenem roku za predložitev dodatnih dokazil, saj četudi naročnik vlagatelju ni določil ustreznega roka za predložitev dokazil, vlagatelju zaradi te domnevne naročnikove kršitve, upoštevaje, da je vlagatelj do zahtevanega roka (torej kljub neustrezno določenem roku oz. kljub zatrjevani naročnikovi kršitvi) predložil zahtevano dokumentacijo, ni nastala niti ni mogla nastati škoda v smislu 14. člena ZPVPJN oz. niso nastale posledice, ki bi lahko vplivale na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Iz istega razloga Državna revizijska komisija ni presojala navedb vlagatelja, da naročnik ni odločil o prošnji vlagatelja za podaljšanje roka z dne 18. 12. 2020. Ob upoštevanju, da je vlagatelj navedeno prošnjo posredoval naročniku sočasno s predložitvijo zahtevane dokumentacije, in ob upoštevanju, da je vlagatelj pravočasno predložil zahtevno dokumentacijo, mu zaradi umanjkanja naročnikove odločitve o navedeni prošnji (v kolikor bi takšno umanjkanje sploh predstavljalo kršitev) ni nastala oz. mogla nastati škoda, naročnikovo ravnanje pa ni vplivalo oz. moglo vplivati na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je bil glede roka za predložitev dodatnih dokazil v izrazito neenakopravnem položaju v primerjavi z drugimi kandidati. Ugotoviti gre, da je vlagatelj navedel zgolj pravno kvalifikacijo dejanskega stanja (ki je v domeni organa pravnega varstva glede na ugotovljeno dejansko stanje), ni pa navedel dejstev in okoliščin, ki bi izkazovale dejansko stanje, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti naročnikovo kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Pri tem pa gre še dodati, da četudi bi bilo potrebno ugotoviti, da je naročnik v povezavi z določitvijo roka za predložitev dokazil kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, zaradi te morebitne naročnikove kršitve, upoštevaje, da je vlagatelj predložil zahtevana dokazila, ni nastala oz. mogla nastati škoda v smislu 14. člena ZPVPJN. Morebitna naročnikova kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, povezana z rokom za predložitev dokazil, tako ni vplivala oz. ni mogla vplivati na pravni položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj zatrjevanih očitkov o naročnikovem (netransparentnem in diskriminatornem) posegu v pravico do izjave ne more utemeljiti s sklicevanjem na naročnikove navedbe v predhodnem postopku pravnega varstva iz postopka JN008005/2019, kot tudi ne s sklicevanjem na »hitro sprejetje odločitve« o priznanju sposobnosti v postopku JN008005/2019. Povezave (vzročne zveze) med zatrjevanimi dejstvi in vlagateljevo pravico do izjave vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni. Poleg tega pa gre pojasniti, da predmet tega postopka pravnega varstva ne more biti ravnanje naročnika v postopku JN008005/2019.

Naročnik vlagatelju očita tudi netransparentno postopanje pri sprejemanju odločitev »v tretjem krogu«, pri čemer vlagatelj dela primerjavo med naročnikovim sprejemanjem odločitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in naročnikovim sprejemanjem odločitev v postopku JN008005/2019. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tudi v tem delu ne pojasni povezave (vzročne zveze) med zatrjevanimi dejstvi in zatrjevano »netransparentno in diskriminatorno obravnavo vlagatelja« oz. ne pojasni, zakaj je naročnik z izpostavljenim načinom sprejemanja odločitev vlagatelja neenakopravo obravnaval, kot tudi ne pojasni, kateri gospodarski subjekt je bil (zaradi načina sprejemanja odločitev) drugače obravnaval kot vlagatelj. V zvezi z očitki o naročnikovi kršitvi načela trasparentnosti gre ponoviti, da sta predmetni postopek javnega naročanja in postopek JN008005/2019 dva ločena, samostojna postopka, zato naročniku tudi ni mogoče očitati, če odločitev o priznanju sposobnosti ni sprejel na isti dan. Četudi je naročnik predhodne odločitve o priznanju sposobnosti sprejel na isti dan, to še ne omogoča sklepanja, da je naročnik dolžan tudi bodoče odločitve v zvezi s tem postopkom javnega naročanja in postopkom JN008005/2019 sprejeti na isti dan. Ključno v obravnavani zadevi pa je, da vlagatelju zaradi načina sprejemanja odločitev v predmetnem postopku (v primerjavi s sprejemanjem odločitev v postopku JN008005/2019), vključno z dejstvom, da je na izpodbijani odločitvi o priznanju sposobnosti z »datirko« odtisnjen datum, ni nastala niti ni mogla nastati škoda v smislu 14. člena ZPVPJN oz. niso nastale posledice, ki bi lahko vplivale na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V zvezi z navedbami vlagatelja, da sta naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti, sprejeta v postopku JN008005/2019, in izpodbijana odločitev o priznanju sposobnosti diametralno nasprotni (poleg tega je prva argumentacijsko podhranjena, druga pa interpretacijsko izkrivljena v škodo vlagatelja) gre ponoviti, da predmet tega postopka pravnega varstva ne more biti ravnanje naročnika v postopku JN008005/2019. Zoper ravnanje naročnika v postopku JN008005/2019, tako kot ima zagotovljeno pravno varstvo zoper naročnikova ravnanja v tem postopku oddaje javnega naročila.

Tudi iz revizijskih navedb, da je naročnik na svoji spletni strani objavil, da je v okviru postopka JN008005/2019 prejel štiri zahtevke za revizijo, iz portala e-Revizija pa izhaja, da je bilo v postopku JN008005/2019 začetih šest predrevizijskih postopkov, ni mogoče razbrati, kaj vlagatelj konkretno očita naročniku in tako ni jasno, ali vlagatelj naročniku očita, da nekorektno poroča na svoji spletni strani (za kar Državna revizijska komisija ni pristojno) ali naročniku očita, da v postopku JN008005/2019 ni oz. ne bo obravnaval vseh zahtevkov za revizijo. Poleg tega pa vlagatelj (ponovno) navaja okoliščine, ki niso povezane s predmetnim postopkom javnega naročanja, pač pa so povezane s postopkom JN008005/2019. Vlagatelju v posledici naročnikovega medijskega poročanja/ravnanja v postopku JN008005/2019 ni nastala niti ni mogla nastati škoda v smislu 14. člena ZPVPJN oz. niso nastale posledice, ki bi lahko vplivale na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato izpostavljenih vlagateljevih navedb vsebinsko ni presojala, s tem povezan dokazni podlogi (vpogled na spletne strani, navedene v 6 in 7 alineji na strani 53 zahtevka za revizijo) pa je zavrnila kot nepotrebnega.

Glede vlagateljevih navedb o neutemeljenih razlogih, s katerimi naročnik (na svoji spletni strani) utemeljuje podaljšanje roka za predložitev ponudb v drugi fazi postopka oddaje javnega naročnik, pa gre pojasniti, da (ne)utemeljenost podaljševanja rokov za predložitev ponudb na vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne more vplivati, zato teh navedb Državna revizijska komisija ni presojala, s temi navedbami povezane dokazne predloge (vpogled na spletne strani, navedene od 3 do 5 alineje na strani 53 zahtevka za revizijo) pa je zavrnila kot nepotrebne.

Državna revizijska komisija je zavrnila tudi vlagateljev dokazni predlog za izvedbo listinskih dokazov in ni vpogledala v dokumente, ki izvirajo iz postopka JN008005/2019 (tj. poziv na predložitev dokazil in zavrnitev zahteve za vpogled in podaljšanje roka za predložitev dokazi), saj iz vlagateljevih navedb ni razvidno, katero zatrjevano pravno relevantno dejstvo, želi z izvedbo tega dokaza izkazati. Državna revizijska komisija je nadalje zavrnila dokazni predlog za zaslišanje zakonitega zastopnika, ki bi, po navedbah vlagatelja, vedel izpovedati »o vseh vplivih epidemije nalezljive bolezni na organizacijo družbe ter o neposrednih vplivih na pravico do izjave v predmetni zadevi, o planiranem kolektivnem dopustu, o zbolelih za t.i. koronavirusom itd.«. Ugotoviti gre, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal navedb, povezanimi s planiranim kolektivnim dopustom, o zbolelimi za COVID-19 in o vplivih epidemije na organizacijo družbe. Izvedba izpostavljenega dokaznega predloga tako ne bi služila dokazovanju zatrjevanih pravno relevantnih dejstev, pač pa bi lahko kvečjemu služila dopolnjevanju trditvene podlage. Vlagatelj predlaga zaslišanje zakonitega zastopnika tudi z namenom izkazovanja vplivov na pravico do izjave, vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel pravno relevantnih dejstev, ki bi omogočala zaključek o naročnikovi kršitvi pravice do izjave, zato izvedba dokaza, ki bi izkazala utemeljenost vlagateljevih (pravno nerelevantnih) navedb ni potrebna.

Iz dela zahtevka za revizijo, ki ga je vlagatelj naslovil »naročnik ni imel podlage za priznanje sposobnosti ostalim kandidatom«, izhaja vlagateljevo nestrinjanje z odločitvijo naročnika, sprejeto v postopku pravnega varstva v zvezi s postopkom JN008005/2019, in odločitvijo Državne revizijske komisije, št. 018-182/2020-38 – navedeno odločitev je Državna revizijska komisija sprejela v zvezi z naročnikovim ravnanjem v postopku JN008005/2019. Ne glede na vprašanje, ali vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo izpostavlja ravnanje naročnika v postopku pravnega varstva v zvezi s postopkom JN008005/2019 ali ravnanje naročnika v predhodnih postopkih pravnega varstva v zvezi s tem postopkom, in ne glede na vprašanje, ali vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo izpostavlja sklep Državne revizijske komisije, št. 018-182/2020-38, ali pa izpostavlja sklep Državne revizijske komisije, št. 018-183/2020-39, gre ponoviti, da je predmet postopka pravnega varstva lahko le naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko niti ravnanje naročnika v predhodnem postopku pravnega varstva niti predhodna odločitev Državne revizijske komisije ne moreta biti predmet tega postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija se zato do revizijskih navedb, s katerimi vlagatelj izraža nestrinjanje s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-182/2020-38 (oz. s sklepom, št. 018-183/2020-39), in z drugimi sklepi Državne revizijske komisije, sprejetimi v predhodnih postopkih pravnega varstva v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in v zvezi s postopkom JN008005/2019, vsebinsko ni opredeljevala, s tem povezane dokazne predloge (stran 58 in 59 zahtevka za revizijo in ter seznam projektov na Kitajskem, v okviru katerih so sodelovale gospodarske družbe iz EU) pa je zavrnila kot nepotrebne.

Vlagatelj tudi v delu, v katerem zatrjuje, da se njegovi utemeljeni argumenti ne presojajo oz. ne vzamejo niti v obzir, pri čemer izpostavlja sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-182/2020-30 in št. 018-182/2020-38 (oba sta bila sprejeta v zvezi s postopkom JN008005/2019), ne očita kršitev naročniku, pač pa očita kršitve Državni revizijski komisiji pri sprejemu izpostavljenih odločitev. Kot že navedeno, upoštevaje 5. člen ZPVPJN predhodno sprejete pravnomočne odločitve Državne revizijske komisije v tem postopku oddaje javnega naročila ne morejo biti predmet revizijskega postopka. V zvezi z sklicevanjem vlagatelja na prispevek, objavljen v okviru Dnevnika na RTV, Slo 1, dne 16. 2. 2021, Državna revizijska komisija zgolj dodaja, da se do poročanja medijev v zvezi s predmetno zadevo ne more opredeljevati.

V zvezi z navedbami vlagatelja v vlogi z dne 15. 2. 2021, da se naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni želel opredeliti do vprašanja o kršitvi konkurenčnih pravil pri drugih kandidatih, gre pojasniti, da vlagatelj takšnih navedb v zahtevku za revizijo ni podal, zato niti ni jasno, katero stališče želi vlagatelj s sodbami, navedenimi v izpostavljani vlogi, in sodbama, priloženima tej vlogi, utemeljiti. Vlagatelj v vlogi z dne 19. 2. 2020, s katero se je opredelil do navedb kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, slednjemu sicer očita, da ni pojasnil, kako je prišel do dela vlagateljeve prijave, in sicer obrazca 2 in 2A, in na enem mestu (stran 5 vloge z dne 15. 2. 2021) sklepa, da je navedeni kandidat do njih prišel na podlagi dogovora s kandidatom Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin – posledično pa se »postavljajo že konkurenčno pravna vprašanja glede dogovarjanja prijaviteljev s priznano sposobnostjo, ki imajo turškega partnerja, glede vprašanja, kako izločiti konzorcij, v katerem ni turškega partnerja« – na drugem mestu (stran 7 vloge z dne 15. 2. 2021) pa vlagatelj zatrjuje, da se naročnik v odločitvi ni opredelil do očitka, da je naročnik navedenemu kandidatu nepooblaščeno posredoval zaupno informacijo (takšnega očitka v zahtevku za revizijo sicer ni najti). Izpostavljenih navedb, podanih v vlogi z dne 19. 2. 2021, Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala, saj glede na določbo šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, niso pravočasne. Poleg tega gre ponoviti, da se zahteva za pravno varstvo vloži zoper ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), zato Državna revizijska komisija ravnanj kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak in kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin niti ne bi mogla presojati. Državna revizijska komisija tudi ni pristojna za razreševanje vprašanj, ali sta navedena subjekta sklenila dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco; za razreševanje takšnih vprašanj so pristojne druge institucije. Tudi če bi bila utemeljena namigovanja vlagatelja, da je naročnik del prijave posredoval kandidatu Strabag/Ed Züblin/Gülermak, si vlagatelj na podlagi takšne ugotovitve ne bi mogel izboljšati pravnega položaja v postopku oddaje javnega naročila, saj ta ne bi omogočala zaključka o neutemeljenosti naročnikove odločitve, da vlagatelju sposobnosti za sodelovanje ne prizna. Poleg tega domnevnih naročnikovih kršitev (tj. neustrezno varovanje poslovnih skrivnosti vlagatelja) v predmetnem postopku pravnega varstva tudi ne bi bilo mogoče odpraviti. V kolikor vlagatelj ocenjuje, da je naročnik razkril njegove poslovne skrivnosti v prijavi in mu je v posledici navedenega nastala škoda, pa lahko slednjo uveljavlja skladno s pravili odškodninskega prava na pristojnem sodišču.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri zaključku, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in ko posledično vlagatelju, upoštevaje točko 2.2.12 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, sposobnosti za sodelovanje ni priznal. Ker vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo tudi ni uspel izkazati preostalih zatrjevanih naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo v celoti zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, zahtevata tudi kandidat Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin in kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Tudi če bi ob smiselni uporabi 70. člena ZPVPJN ali določb ZPP (v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) obstaja pravna podlaga za povrnitev stroškov subjektoma, kot sta zadevna kandidata, ki nista izbrani ponudniki, pač pa kandidata s priznano sposobnostjo (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-33/2013, 018-119/2019, 018-182/2019), bi povrnitev stroškov morala temeljiti na ugotavljanju potrebnosti stroškov (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena ZPP). V takem primeru bi bilo treba ugotoviti, da priglašeni stroški niso bili potrebni, saj niti prispevek kandidata Kolektor/Yapi Merkezi/Özaltin niti prispevek Strabag/Ed Züblin/Gülermak k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 5. 3. 2021

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– kandidati s priznano sposobnostjo,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran