018-007/2021 Zdravstveni dom Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata ter Nine Velkavrh kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Postavitev avtomatiziranega sistema (ALS) za izvajanje biokemičnih in imunokemičnih preiskav na uporabo ter dobava potrošnega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe INTEREXPORT mednarodna trgovina, d.o.o., Potok pri Komendi 12, Komenda (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 2. 2021

odločila:

o d l o č i l a :

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Postavitev avtomatiziranega sistema (ALS) za izvajanje biokemičnih in imunokemičnih preiskav na uporabo ter dobava potrošnega materiala«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil objavljeno dne 3. 11. 2020, pod številko JN006858/2020-B01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 4. 11. 2020, pod številko 2020/S 215-526499.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.513,33 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »Postavitev avtomatiziranega sistema (ALS) za izvajanje biokemičnih in imunokemičnih preiskav na uporabo ter dobava potrošnega materiala«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil objavljeno dne 3. 11. 2020, pod številko JN006858/2020-B01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 4. 11. 2020, pod številko 2020/S 215-526499.

Zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 14. 12. 2020 vložil zahtevek za revizijo. Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik v zvezi z avtomatiziranim transportom vzorcev (tračni sistem) zahteval, da mora biti transport omogočen z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela. Vendar glede transporta vzorcev obstajajo različne rešitve, med njimi tudi rešitev s transportom vzorcev na stojalih v večjem številu (5 ali 10) skupaj, ki je široko sprejeta in ne predstavlja ovire pri delu. S tem, ko naročnik – kljub obstoju različnih načinov transporta vzorcev, ki niso v funkcionalnem ali kliničnem smislu nič slabši od zahtevane rešitve – dopušča zgolj transport vzorcev z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela, neupravičeno omejuje konkurenco in krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov (zahtevano rešitev namreč omogoča zgolj proizvajalec Abbott), saj za opisano razlikovanje nima utemeljenih razlogov. Ker naročnik na vprašanje, ali zahteva transport vzorcev v nosilcih za posamezne vzorce v vseh fazah dela (predanalitični, analitični in postanalitični), ni podal odgovora, je izpodbijana zahteva tudi nejasna. Poleg tega odgovor naročnika na vprašanje, objavljeno na portalu javnih naročil dne 7. 12. 2020 ob 10.42 uri, ni razumljiv, saj – kot je zapisan – ni smiseln, zato nejasnost, ki vlagatelju onemogoča oddajo konkurenčne ponudbe, le še povečuje. Še več – naročnik se v odgovorih na vprašanji, objavljeni dne 1. 12. 2020 ob 15.45 in 15.47 uri, sklicuje na odgovor z dne 30. 11. 2020 ob 16.40 uri, čeprav tak odgovor ne obstaja. Dalje vlagatelj izpodbija zahtevo naročnika, v skladu s katero mora biti na posameznem analizatorju minimalno 60 pozicij za reagente in kontrole, ki morajo biti hlajene. Navedena zahteva je po mnenju vlagatelja diskriminatorna in onemogoča konkurenco med ponudniki, med njimi pa vzpostavlja diferenciacijo iz razlogov, ki niso objektivno upravičeni. Zahtevano rešitev omogoča zgolj oprema proizvajalca Abbott, medtem ko se pri drugih proizvajalcih kontrolni material shranjuje v ločenem delu analizatorja, ki ni del biokemičnega analizatorja. Vlagatelj bi želel ponuditi najnovejšo in najboljšo mogočo rešitev Atellica Solution, katere del je ločeni modul za rokovanje z vzorci, kalibratorji in kontrolami, ki ima zahtevanih 60 mest za kontrolni in kalibracijski material. Predstavljena rešitev je boljša, saj omogoča ločeno shranjevanje kontrolnega materiala in s tem ne vpliva na prostor, ki je na voljo za reagente. Prav tako je naročnik zahteval, da mora biti tudi na imunokemijskih analizatorjih omogočeno hranjenje kontrolnega materiala in kalibratorjev z možnostjo avtomatske izvedbe kontrol in kalibracij. Tudi ta zahteva je diskriminatorna (izpolnjuje jo le proizvajalec Abbott) in neupravičeno izključuje tehnično enakovredno, če ne celo boljšo rešitev, skladno s katero se lahko kontrolni material in kalibratorji shranjujejo na manipulatorju za vzorce, ki ni del imunokemijskega analizatorja. Dalje je naročnik določil, da morajo biti vsi reagenti, sistemske tekočine, kalibracijski in kontrolni material za imunokemijske analizatorje pripravljeni za uporabo in se morajo na analizator vstavljati v originalnih pakiranjih. Po zatrjevanju vlagatelja je zahteva diskriminatorna, saj ima samo proizvajalec Abbott vnaprej pripravljen kontrolni in kalibracijski material, medtem ko imata proizvajalca Siemens in Roche določen kontrolni in kalibracijski material liofiliziran, slednjega pa je treba pred uporabo raztopiti. Vendar je mogoče tudi material v liofilizirani obliki, ki je obstojen daljše časovno obdobje in posledično omogoča racionalnejše naročanje, pripraviti vnaprej in ga hraniti v zamrzovalniku, zato naročnik s takim materialom ne bi imel več dela. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev objave javnega naročila ter dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v celoti, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-17/2020 z dne 13. 1. 2021 zahtevek za revizijo zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Glede zahteve v zvezi s transportom vzorcev z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela navaja, da se bodo preiskave izvajale na skupno štirih analizatorjih, ki so del avtomatiziranega laboratorijskega sistema (v nadaljevanju tudi: ALS). Vsak posamezni vzorec, ki ga transportira ALS, je namenjen izvedbi točno določene, vnaprej naročene (različne) preiskave. Preiskave se izvajajo na različnih analizatorjih in tudi časi trajanja preiskav so različni. Naročnik je zahtevo določil na način, da se vzorci transportirajo v posamičnih nosilcih in ne v nosilcih za več vzorcev hkrati, ker transport vzorcev na tak način omogoča najhitrejšo dostavo posameznega vzorca do ustreznega analizatorja, saj se na različnih vzorcih izvajajo različne preiskave, kar pomeni, da jih je treba transportirati do različnih analizatorjev. Po zatrjevanju naročnika sporno zahtevo izpolnjujejo tako sistem proizvajalca Abbott, ki ga omenja vlagatelj, kot tudi sistemi proizvajalcev Roche, NGYN, Beckman Coulter, Siemens (rešitev Inpeco). Dejstvo, da naročnik glede analitskih aparatov, ki so del ALS sistema, ni zahteval nobene konkretne rešitve, ne pomeni, da je zahteva nejasna, pač pa le, da lahko ponudniki ponudijo katerokoli rešitev. Pri odgovorih na vprašanji, objavljeni na portalu javnih naročil dne 1. 12. 2020 ob 15.45 in 15.47 uri, je po zatrjevanju naročnika prišlo do tipkarske napake, saj je naročnik namesto »30. 11. 2020 ob 16:50« po pomoti navedel »30. 11. 2020 ob 16:40«. Dalje naročnik navaja, da se želi z zahtevo po minimalno 60 pozicijah na posameznem analizatorju izogniti dvema dodatnima (nepotrebnima) moduloma oziroma manipulatorjema vzorcev, na katerih bi po vlagateljevem predlogu hranil kontrolni material. Dodatni moduli oziroma manipulatorji namreč zasedajo dragocen prostor, ki ga ima naročnik že tako ali tako premalo. V prostor, kjer se bo nahajal novi ALS, bo moral naročnik namestiti še omare, delovne pulte in stole za osebje, ki so nujno potrebni za nemoten delovni proces. Naročnik torej utemeljeno zahteva, da se kontrolni material hrani na samem analizatorju, saj se s tem izogne dodatnima dvema manipulatorjema (za katera si predstavlja, da sta zelo velikih dimenzij). Prostor, ki ga ima na voljo za celotno opremo, je žal že tako omejen, z namestitvijo dveh dodatnih modulov pa bi se ta »omejeni« prostor še zmanjšal. Poleg tega dodatne komponente, kot so manipulatorji za vzorce, zahtevajo tudi dodatno vzdrževanje, s tem pa več dela za laboratorijsko osebje. Na trgu obstaja več proizvajalcev, katerih sistemi izpolnjujejo naročnikovo zahtevo, kot npr. Roche (Cobas 8000, katerega del je tudi modul »Module Sample Buffer«), Siemens (z analizatorjem Vista), Abbott. Vse navedeno velja tudi za zahtevo glede hranjenja kontrolnega materiala na imunokemijskih analizatorjih z možnostjo avtomatske izvedbe kontrol, zato se naročnik v izogib ponavljanju v zvezi z navedbami vlagatelja, ki se nanašajo na navedeno zahtevo, sklicuje na trditve, ki jih je podal že v zvezi s predhodno izpodbijano zahtevo. Glede zahteve, da morajo biti vsi reagenti, sistemske tekočine, kalibracijski in kontrolni material za imunokemijske analizatorje pripravljeni za uporabo in se morajo na analizator vstavljati v originalnih pakiranjih, naročnik pojasnjuje, da liofilizirani reagenti, kontrolni material ali kalibratorji, ki jih želi ponuditi vlagatelj, pomenijo material, ki se nahaja v steklenički v suhi obliki (v prahu). To pomeni, da ga mora zaposleni pred uporabo raztopiti, kar zahteva dodaten prostor in material (kalibrirane pipete, nastavke za pipete, tekočino za raztapljanje), zlasti pa izjemno natančnost in pazljivost. Do napake lahko pride že pri raztapljanju, v nadaljevanju pa tudi pri nepravilnem odmerjanju tekočine za raztapljanje, prenosu liofilizata z nastavkom iz ene stekleničke v drugo, pri neustreznem mešanju raztopine, neustreznem času raztapljanja liofilizata itd. Če v katerikoli fazi postopka priprave pride že do najmanjše napake, je tak reagent, kontrola ali kalibrator neuporaben, kar pa se v procesu dela ugotovi šele takrat, ko se izvede zadnja meritev kontrole, ki posledično ni v pričakovanih mejah. Iz navedenega sledi, da je v postopek priprave vključenih preveč dejavnikov, zato je tveganje za napake večje, po nepotrebnem pa se izgublja tudi čas, saj mora naročnik s tem, ko napako ugotovi šele po zadnji meritvi kontrole, postopek izvedbe preiskave ponoviti od začetka do konca v celoti. Zato naročnik zahteva, da so reagenti, kontrole in kalibratorji že pripravljeni za uporabo in jih ni treba pripravljati njegovemu osebju. Neutemeljen je tudi vlagateljev očitek, da naj bi sporno zahtevo izpolnjevala le oprema proizvajalca Abbott. Naročnik namreč ni nikjer določil, kateri kontrolni material morajo ponudniki ponuditi, niti ni zahteval, da mora biti ponujeni material enake znamke kot ponujena oprema. Na trgu pa obstaja precej proizvajalcev, ki ponujajo že pripravljen kontrolni material (npr. Randox, Biorad, Technopath) kakor tudi že pripravljen kalibracijski material (npr. Beckman Coulter). Glede na vse navedeno zahtevku za revizijo po mnenju naročnika ni mogoče ugoditi.

Naročnik je dne 14. 1. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 1. 2021, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 21. 1. 2021, opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V navedeni vlogi vztraja tako pri pravovarstvenem predlogu kot tudi pri vseh očitkih in dokazih iz zahtevka za revizijo ter se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb. Glede naročnikovih trditev v zvezi z zahtevo, da mora biti transport vzorcev omogočen z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela, tako posebej izpostavlja, da lahko tudi v primeru rešitve s sistemom, pri katerem se vzorce zbira na stojalu po 5 ali 10 vzorcev skupaj, naročnik na stojalo namesti zgolj en vzorec in se ta transportira individualno; naročnik namreč ni omejen, da mora stojala napolniti do konca in v celoti. Glede naročnikovih navedb v zvezi z zahtevo po minimalno 60 pozicijah na posameznem analizatorju za reagente in kontrole, ki morajo biti hlajene, opozarja, da je naročnik kot pogoj določil le, da se ponujeno opremo lahko postavi v prostor. Kakšno je pri tem njeno vzdrževanje, je zato povsem nepomembno. Sistemi, ki jih naročnik navaja kot tiste, ki naj bi izpolnjevali sporno zahtevo, slednje bodisi ne izpolnjujejo (Cobas 8000 proizvajalca Roche) bodisi jih proizvajalec sploh ne proizvaja več (Dimension Vista proizvajalca Siemens). Glede na naročnikove navedbe v zvezi z zahtevo, da morajo biti vsi reagenti, sistemske tekočine, kalibracijski in kontrolni material za imunokemijske analizatorje pripravljeni za uporabo in se morajo vstavljati na analizator v originalnih pakiranjih, se po mnenju vlagatelja upravičeno poraja vprašanje, kako je mogoče, da ostali laboratoriji, ki uporabljajo opremo proizvajalcev Siemens ali Roche, (za razliko od naročnika) uspejo vse navedene korake opraviti brez težav. Strokovno napačna je nadalje naročnikova trditev, da je mogoče kombinirati kalibracijski material različnih proizvajalcev. Ob tem vlagatelj poudarja še, da sistem proizvajalca Beckman Coulter in sistem Diasorin LIAISON XL, ki ju kot primer skladnosti s sporno zahtevo izpostavlja naročnik, ne ustrezata drugim naročnikovim zahtevam (v zvezi z minimalnimi pakiranji ter zmogljivostjo), zato ju v konkretnem primeru ni mogoče ponuditi.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik določene zahteve, ki jih je opredelil med tehničnimi specifikacijami predmeta javnega naročila, oblikoval v skladu z določili ZJN-3.

S tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije tako določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3).

Naročnik določi tehnične specifikacije ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki v četrtem odstavku določa, da morajo slednje vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Naročnik je pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja, pri čemer mora tehnične specifikacije določiti na način, ki na eni strani zagotavlja konkurenco med ponudniki, na drugi pa njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3).

Četudi torej pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik blago nabavi, pa po drugi strani ne določajo, katero blago sme nabaviti, kakor tudi ne, katere konkretne lastnosti mora imeti blago, ki ga naročnik naroča. Na podlagi navedenega gre tako ugotoviti, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen oziroma avtonomen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb ter pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Avtonomija naročnika pri oblikovanju tehničnih specifikacij pa ni neomejena – naročnik tako ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko določenim ponudnikom bodisi dajale neupravičeno prednost bodisi bi jim onemogočale udeležbo v postopku javnega naročanja.

V tej zvezi je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oziroma v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter na tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi (v tej zvezi smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab).

Ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb gre torej ugotoviti, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik torej v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila lahko določi tudi tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo aparat z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, in ponudniki, ki takšnega aparata ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo.

V konkretnem primeru je – ob upoštevanju navedb strank o zatrjevanem številu proizvajalcev predmetnih sistemov, ki lahko izpolnijo izpodbijane zahteve – treba ugotoviti, da je naročnik s postavljenimi zahtevami nedvomno omejil konkurenco oziroma zožil krog gospodarskih subjektov, ki lahko v konkretnem primeru pridobijo javno naročilo, ne glede pri tem na dejstvo, ali lahko izpodbijane zahteve izpolni zgolj sistem proizvajalca Abbott, kot to zatrjuje vlagatelj, ali pa lahko te zahteve izpolni sistem še enega ali morda dveh drugih proizvajalcev, kot to zatrjuje naročnik. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni presojala, ali posamezno zahtevo izpolnjuje sistem enega ali morda treh proizvajalcev, posledično pa v tej zvezi podanih navedb strank ni obravnavala in z njimi povezanih dokazov ni izvajala. Tudi v primeru, ko bi se za utemeljene izkazale navedbe naročnika, da lahko posamezno zahtevo izpolnita sistema npr. dveh proizvajalcev, očitka o omejevanju konkurence in razlikovanju med ponudniki (zgolj) na tej podlagi namreč ne bi bilo mogoče zavrniti. Ker pa je ravnanje naročnika, s katerim se omejuje konkurenca in vzpostavlja razlikovanje med ponudniki, (glede na predhodno pojasnjeno) v nasprotju z določili ZJN-3 le v primeru, v kolikor je takšna omejitev oziroma razlikovanje neupravičeno, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala, ali je naročnik za ravnanje (tj. za oblikovanje izpodbijanih zahtev), s katerim je zožil krog gospodarskih subjektov, ki lahko pridobijo predmetno javno naročilo, ter s tem vzpostavil razlikovanje med njimi, imel podlago v objektivno in strokovno opravičljivih razlogih, povezanih s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija je obstoj objektivno in strokovno opravičljivih razlogov najprej presojala v zvezi z zahtevo, ki jo vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija kot prvo, naročnik pa jo je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v okviru dokumenta »Izjava o izpolnjevanju zahtev iz tehnične specifikacije« (priloga 6) pod točko »3. Avtomatiziran transport vzorcev (tračni sistem) mora izpolnjevati naslednje strokovne in tehnične zahteve« določil v sledečem besedilu:

»3.1 Transport vzorcev z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela.«

V zvezi z navedeno zahtevo je naročnik prek portala javnih naročil prejel več vprašanj oziroma opozoril (gl. npr. vprašanja in odgovore, objavljene dne 13. 11. 2020 ob 15.03 uri, 27. 11. 2020 ob 11.14 uri, 4. 12. 2020 ob 20.36 uri, 7. 12. 2020 ob 10.42 uri). Prejeta vprašanja oziroma opozorila so se večinoma nanašala na del zahteve po transportu vzorcev z nosilci za posamične vzorce oziroma po transportu vzorcev s posamičnimi nosilci, pri čemer so kot enakovredno zahtevani izpostavljala rešitev, v skladu s katero se vzorci transportirajo na nosilcih, ki omogočajo nosilnost večjega števila vzorcev.

Med strankama ni sporno, da naročnik z odgovori na prejeta vprašanja oziroma opozorila navedene zahteve ni spremenil. Je pa med strankama sporno, ali je naročnik za določitev izpostavljene zahteve – glede na že ugotovljeno dejstvo omejevanja konkurence in razlikovanja med ponudniki – imel objektivno ter strokovno opravičljive razloge.

V tej zvezi naročnik navaja, da bo preiskave izvajal na skupno štirih analizatorjih, ki so del avtomatiziranega laboratorijskega sistema (ALS). Ena ključnih funkcij ALS je po zatrjevanju naročnika tudi transport vzorcev (epruvet) od vhodne enote do analizatorjev. Vsak posamezni vzorec, ki ga transportira ALS, je, tako naročnik, namenjen izvedbi točno določene, vnaprej naročene preiskave, pri čemer se preiskave izvajajo na različnih analizatorjih, časi trajanja različnih preiskav pa so različni. Tako se pri naročniku, kot zatrjuje sam, v praksi pogosto dogaja, da ima na stojalu za npr. 5 vzorcev 3 take, ki imajo naročene biokemične preiskave, med njimi pa je 1 vzorec nujen, od preostalih 2 vzorcev na stojalu pa ima prvi naročene samo imunokemične, drugi pa kombinacijo biokemičnih in imunokemičnih preiskav. V primeru transporta vzorcev na nosilcih za več epruvet skupaj so ti, po zatrjevanju naročnika, najprej transportirani na imunokemijo, po koncu imunokemičnih preiskav na biokemijo in šele nato se prične s preiskavami za nujnega pacienta. Prav slednje je, kot navaja naročnik, razlog za zahtevo po transportu vzorcev z nosilci za posamične vzorce, saj transport posamičnih vzorcev omogoča, da se vsak vzorec transportira le do analizatorja, h kateremu je namenjen zaradi izvedbe določene preiskave. Predstavljeni opis transporta vzorcev naročnik ponazori še s primerom v prometu, kjer je po mnenju naročnika hitreje in učinkoviteje vsako osebo (vzorec) do cilja (analizatorja) prepeljati s svojim taksijem, kot pa več oseb (vzorcev) prevažati z avtobusom (nosilcem za več vzorcev), saj se mora v tem primeru vsaka oseba (vzorec) na poti do svoje postaje (analizatorja) peljati tudi mimo postaj (analizatorjev), namenjenih ostalim osebam (vzorcem).

Četudi vlagatelj predstavljenim navedbam naročnika ne nasprotuje in jih je zato treba šteti za nesporne, pa te same po sebi še ne omogočajo zaključka, da je za naročnika bolj smiselno in učinkovito, če se transport posameznega vzorca izvede na nosilcu, ki omogoča transport zgolj enega vzorca naenkrat, kot to zatrjuje naročnik.

Državna revizijska komisija ne dvomi v potek transporta vzorcev po sistemu ALS, kot ga je opisal naročnik, prav tako tudi ne v predstavljeni protokol oziroma vrstni red opravljanja različnih preiskav; navedbam o poteku transporta vzorcev in protokolu opravljanja preiskav vlagatelj nenazadnje niti ne oporeka, zato jih je, kot že pojasnjeno, treba šteti za nesporne. Ob upoštevanju dejstva (ki med strankama prav tako ni sporno), da so lahko pri različnih vzorcih naročene različne preiskave (bodisi le biokemične bodisi samo imunokemične ali pa kombinacija obojih), posledično pa je treba vzorce transportirati do različnih analizatorjev, Državna revizijska komisija kot logično sprejema tudi naročnikovo trditev, da je zato bolj smiselno in hitreje vzorec za določeno preiskavo transportirati neposredno do ustreznega analizatorja, ne da bi se ta predhodno ustavljal pri drugih analizatorjih, ki naročeni preiskavi niso namenjeni.

Vendar Državna revizijska komisija po pregledu katalogov proizvajalcev ALS sistemov Roche (CCM v2.pdf; https://www.cobas.roche.it/content/dam/cobas_com/pdf/product/cobas-p-612-system/CCM%20v2.pdf) in NGYN (MK-006AEN-AQUA-System), v katera je vpogledala na predlog vlagatelja, pritrjuje navedbi slednjega, da se tudi v primeru, ko se vzorce zbira na stojalu po 5 ali 10 skupaj, na posamezno stojalo lahko namesti zgolj en vzorec, ki se posledično transportira individualno. Iz katalogov navedenih proizvajalcev ALS sistemov je tako razvidno, da se na posameznem stojalu, ki sicer omogoča skupen transport npr. 5 vzorcev, lahko hkrati res transportira 5 vzorcev skupaj, lahko pa se jih naenkrat transportira tudi manj, po potrebi tako tudi le en sam vzorec. V takem primeru pa naročnik ni izkazal bistvenih razlik med rešitvijo, v skladu s katero se določen vzorec po ALS sistemu transportira individualno na posamičnem nosilcu (kar zahteva naročnik), in med rešitvijo, v skladu s katero se določen vzorec po ALS sistemu transportira individualno na skupnem nosilcu, ki sicer omogoča (tudi) transport več vzorcev hkrati (kar predlaga vlagatelj). To pa pomeni, da je potrebo naročnika po transportu zgolj enega vzorca naenkrat mogoče zadovoljiti tako z rešitvijo s posamičnimi nosilci, med katerimi vsak omogoča transport izključno enega vzorca, kot tudi z rešitvijo s skupnimi nosilci, ki – poleg transporta več vzorcev hkrati – omogočajo tudi transport izključno enega samega vzorca.

Še več: ob umanjkanju v tej zvezi podanih trditev naročnika in ob upoštevanju dejstev glede poteka transporta vzorcev in protokola opravljanja preiskav se – glede primera v povezavi z ALS sistemom s skupnimi nosilci na eni strani in vzorci z različnimi naročenimi preiskavami na drugi, ki ga navaja naročnik – kot ena od možnih rešitev že sama po sebi nakazuje možnost razvrščanja vzorcev na skupne nosilce po kriteriju naročenih preiskav. Iz ugotovitve, da skupni nosilci omogočajo transport več vzorcev hkrati, vzorci pa imajo lahko naročene različne preiskave, tako izhaja tudi možnost, da se na isti skupni nosilec (namesto 5 vzorcev z različnimi naročenimi preiskavami) namesti zgolj vzorce z enakimi naročenimi preiskavami, po potrebi pa se posamezen vzorec na skupnem nosilcu transportira individualno (npr. nujen vzorec).

Da je individualen transport posameznega vzorca mogoč in naročniku ni treba stojal napolniti do konca in v celoti, kot to zatrjuje vlagatelj, naročnik ne zanika. Tudi sicer v naročnikovih trditvah ni najti podlage, ki bi omogočala nasproten zaključek, niti naročnik ne navaja razlogov, zakaj ne bi bilo mogoče na skupnem nosilcu (po potrebi) transportirati zgolj posameznega vzorca.

Ob upoštevanju ugotovitve, da je vlagatelju uspelo dokazati navedbe o posameznem vzorcu, ki ga je mogoče tudi na skupnem, ne le na posamičnem nosilcu transportirati individualno, naročniku pa – ob teh navedbah vlagatelja – ni uspelo pojasniti, v čem naj bi torej bila bistvena razlika v funkcionalnosti skupnega in posamičnega nosilca, gre zaključiti, da naročniku objektivno opravičljivih ter strokovnih razlogov za določitev izpodbijane zahteve ni uspelo utemeljiti.

Takšnega zaključka ne more spremeniti niti naročnikova navedba, da je slabost skupnih nosilcev tudi, da ni možnega prehitevanja vzorcev, kar naj bi za naročnika predstavljalo dodatno prednost, zlasti v primeru nujnih vzorcev. Kot namreč pravilno ugotavlja že vlagatelj, možnost prehitevanja (nujnih) vzorcev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni bila zahtevana, zato se naročnik nanjo v postopku pravnega varstva ne more uspešno sklicevati. V postopku javnega naročanja so namreč relevantne le zahteve, ki so objavljene bodisi v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3) bodisi v okviru sprememb, dopolnitev ali pojasnil slednje (drugi odstavek 67. člena ZJN-3).

Glede na to, da je Državna revizijska komisija relevantno dejansko stanje v zvezi z izpodbijano zahtevo v celoti ugotovila že na podlagi predložene listinske dokumentacije strank in je vlagateljevim navedbam o neobstoju objektivno opravičljivih razlogov za določitev izpodbijane zahteve pritrdila že na tej podlagi, je kot nepotreben zavrnila dokazni predlog vlagatelja po postavitvi izvedenca ustrezne stroke, ki je bil predlagan za potrditev teh istih navedb vlagatelja. Postavitev izvedenca za potrjevanje navedb, katerih utemeljenost je bila ugotovljena že z izvedbo drugih (tj. listinskih) dokazov, bi namreč po oceni Državne revizijske komisije v konkretnem primeru zgolj po nepotrebnem podaljšala postopek, medtem ko na zakonitost sprejete odločitve ne bi vplivala (smiselno prim. 9. člen ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročniku v konkretnem primeru ni uspelo predstaviti objektivno in strokovno opravičljivih razlogov za določitev zahteve po transportu vzorcev z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela, kar pomeni, da je (že na tej podlagi) ugotovila nezakonitost navedene zahteve, v nadaljevanju ni obravnavala vlagateljevih navedb, da je izpodbijana zahteva nezakonita tudi zato, ker je – zaradi opustitve dolžnosti naročnika, da prek portala javnih naročil odgovarja na zastavljena vprašanja – nejasna. Kljub navedenemu Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da mora, v kolikor pravočasno prejme zahtevo, v skladu z določbo četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Dolžnost naročnika, da odgovarja na zastavljena vprašanja v povezavi z zahtevami, kakršna je po svoji naravi izpodbijana, je še toliko bolj pomembna ob ugotovitvi, da se ta nanaša na predmet javnega naročila kot enega bistvenih elementov ponudbe. Nerazjasnjena vsebina dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na predmet javnega naročila, namreč lahko povzroči različno razumevanje njene vsebine in posledično neprimerljivost (sicer dopustnih) ponudb, s tem pa vpliva na zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter konkurenčnost med njimi (5. člen ZJN-3).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe strank v zvezi z zahtevama, ki se nanašata na način oziroma mesto hranjenja (reagentov in) kontrol.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (s spremembami) v okviru dokumenta »Izjava o izpolnjevanju zahtev iz tehnične specifikacije« (priloga 6) pod točko »6. Analizni sistem za opravljanje biokemijskih preiskav mora izpolnjevati naslednje strokovne in tehnične zahteve« določil:

»6.4 Minimalno 60 pozicij na posameznem analizatorju za reagente in kontrole, ki morajo biti hlajene, zaščitene pred vplivom svetlobe in individualno pokrite ali pokrite s skupnim pokrovom hladilnika, zaradi onemogočanja kontaminacije in izhlapevanja kontrolnega materiala.«

Podobno je naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (s spremembami) v okviru dokumenta »Izjava o izpolnjevanju zahtev iz tehnične specifikacije« (priloga 6) pod točko »7. Analizni sistem za opravljanje imunokemijskih preiskav mora izpolnjevati naslednje strokovne in tehnične zahteve« določil:

» 7.5 Hranjenje kontrolnega materiala na imunokemijskih analizatorjih z možnostjo avtomatske izvedbe kontrol.«

V zvezi z navedenima zahtevama so potencialni ponudniki naročniku prek portala javnih naročil zastavili več vprašanj in (med drugim) opozarjali tudi na obstoj rešitev, v skladu s katerimi se (reagentov in) kontrol ne shranjuje (niti na biokemijskem niti na imunokemijskem) analizatorju, temveč se jih shranjuje na posebnih modulih oziroma manipulatorjih vzorcev (gl. npr. vprašanja in odgovore naročnika, na portalu javnih naročil objavljena dne 13. 11. 2020 ob 15.09 uri, 18. 11. 2020 ob 11.45 uri, 1. 12. 2020 ob 15.45 uri, 4. 12. 2020 ob 20.29 uri).

Rešitev z dodatnima moduloma oziroma manipulatorjema vzorcev kot (vsaj) enakovredno zahtevanima rešitvama pod točkama 6.4 in 7.5 zagovarja tudi vlagatelj. V zahtevku za revizijo zato predlaga, da bi se v primeru analiznega sistema za opravljanje biokemijskih preiskav (točka 6.4) dopustila rešitev, v skladu s katero bi se na analizatorju shranjevali le reagenti, medtem ko bi se kontrolni material (ter kalibratorji) shranjevali ločeno, v primeru analiznega sistema za opravljanje imunokemijskih preiskav (točka 7.5) pa predlaga dopustitev rešitve, v skladu s katero bi se kontrolni material (in kalibratorji) shranjevali na manipulatorju za vzorce, ki ni del imunokemijskega sistema.

Na podlagi preučitve zahtevka za revizijo ter vloge vlagatelja z dne 20. 1. 2021 in na podlagi preučitve odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnika gre najprej ugotoviti, da vlagatelj obe sporni zahtevi izpodbija v delu, ki se nanaša na način oziroma mesto hranjenja (reagentov in) kontrol, pri čemer v primeru obeh naročniku očita iste kršitve (neenakopravno obravnavo ponudnikov in omejevanje konkurence ter neobstoj objektivno opravičljivih razlogov za zahtevi), ki jih – kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve – utemeljuje z enakimi razlogi, po drugi strani pa tudi naročnik obe izpodbijani zahtevi opira na enake razloge, ki so po njegovem mnenju objektivno ter strokovno opravičljivi. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija – v izogib podvajanju obravnave vsebinsko enakih navedb strank – skupaj obravnavala tako navedbe, ki se nanašajo na zahtevo pod točko 6.4, kot tudi navedbe, ki se nanašajo na zahtevo pod točko 7.5.

Med strankama ni sporno, da bi ugoditev predlogu vlagatelja v zvezi z zahtevama pod točkama 6.4 in 7.5 za naročnika v praksi pomenila še dva dodatna modula oziroma manipulatorja vzorcev, ki bi ju bilo treba (poleg ostale opreme) umestiti v prostor. Iz navedb naročnika, da je prostor, ki ga ima na voljo za postavitev sistema ALS, že tako omejen, z umestitvijo dveh dodatnih modulov vanj pa bi se še zmanjšal, nadalje izhaja, da prostor, ki ga ima naročnik predvidenega za postavitev predmetne opreme, ni največji. Da se je naročnik zavedal morebitne prostorske stiske, ki bi lahko nastala v primeru opreme večjih dimenzij, in je potencialne ponudnike s to možnostjo vnaprej seznanil, kaže tudi dejstvo, da je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnih naročil (med drugim) vključil dokument »Tloris prostora za postavitev avtomatiziranega sistema ALS« z označenimi merami prostora, hkrati pa zahteval, da ponudniki v ponudbi predložijo tehnološki načrt možne postavitve ALS z vsemi vključenimi komponentami in analizatorji ob upoštevanju tlorisa predvidenega prostora (gl. dokument »Tehnološki načrt«, v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključen kot priloga 7). Iz navedenega tako izhaja, da so bili tudi potencialni ponudniki – ne le naročnik – vnaprej seznanjeni z natančnimi merami prostora, predvidenega za postavitev sistema, s tem pa posledično tudi z možnostjo nastanka prostorske stiske ali celo nezmožnosti postavitve sistema ALS večjih dimenzij v omenjeni prostor.

Navedbam naročnika o omejenosti oziroma dimenzijski utesnjenosti prostora, predvidenega za postavitev sistema ALS, ter o morebitni prostorski stiski, ki bi jo umeščanje dveh dodatnih modulov lahko povzročilo, vlagatelj ne oporeka. Nasprotno – naročnikove navedbe o dimenzijski utesnjenosti prostora potrjuje celo vlagatelj sam, ko (v zvezi z zahtevo po transportu vzorcev na nosilcih za posamične vzorce) navaja, da je naročniku dobro znano, da opreme Inpeco proizvajalca Siemens v predvideni prostor ni mogoče umestiti, enako pa naj bi po njegovem zatrjevanju veljalo tudi za opremo proizvajalcev Roche in Beckman Coulter.

Čeprav se torej vlagatelj dimenzijske utesnjenosti prostora tudi sam zaveda, in četudi naročnik opozarja na prostorsko stisko, ki bi jo umeščanje dveh dodatnih modulov v že tako utesnjen prostor le še povečalo, pri tem pa izpostavlja, da so takšni dodatni moduli zanj ne le nepotrebni, pač pa, kot si predstavlja, tudi precej veliki, vlagatelj pri dveh dodatnih modulih vztraja. Vendar pa v konkretnem primeru, ko je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vnaprej predstavil mere prostora, v katerega bo morala biti umeščena celotna oprema sistema ALS, in med strankama ni sporno, da vanj ni mogoče umestiti prav vsakega navedenega sistema, za presojo trditev strank ne morejo biti relevantne zgolj funkcionalne in klinične lastnosti sistemov, kot to izhaja iz navedb vlagatelja, temveč tudi same dimenzije sistema ALS z vsemi vključenimi komponentami. Ob dejstvu, da je naročnik potencialne ponudnike vnaprej seznanil z dimenzijami prostora, ki jih je treba upoštevati pri pripravi ponudbe, namreč ne more biti nobenega dvoma, da je zanj povsem neuporaben tudi najnovejši in v funkcionalnem ter kliničnem smislu najkakovostnejši ALS sistem, v kolikor ga ni mogoče umestiti v predvideni prostor.

Kljub navedenemu in opozorilom naročnika o dimenzijski utesnjenosti prostora na eni strani ter izpostavljanju predstav naročnika o velikih dimenzijah dveh dodatnih modulov na drugi pa vlagatelj podatkov o merah ALS sistema, ki ga namerava ponuditi, ne navaja, prav tako pa ne navaja niti podatkov o merah dodatnih dveh modulov. Še več – ne le, da v okviru vlagateljeve trditvene podlage ni najti nobenih konkretnih navedb v zvezi z merami ponujene opreme; vlagatelj niti na pavšalni ravni ne zatrjuje, da je ALS sistem, ki ga ponuja, vključno z dvema dodatnima moduloma oziroma manipulatorjema vzorcev, glede na mere prostora vanj tudi mogoče postaviti.

To pa pomeni, da vlagatelj trditvenemu bremenu v zvezi z možnostjo postavitve ponujenega ALS sistema z dodatnima moduloma v prostor ni uspel zadostiti (prim. 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni obravnavala njegovih navedb v zvezi s predlagano rešitvijo, ki da je v kliničnem in funkcionalnem smislu enakovredna zahtevani rešitvi, posledično pa tudi ni izvajala v tej zvezi predlaganih dokazov. V izogib nejasnostim Državna revizijska komisija pripominja še, da vlagatelj postavitve izvedenca ustrezne stroke v zvezi z vprašanjem možnosti postavitve ponujenega ALS sistema z dodatnima moduloma v prostor ni predlagal (predlagal ga je v zvezi z navedbami glede klinične in funkcionalne enakovrednosti predlagane z zahtevano rešitvijo ter v zvezi z navedbami o neustreznosti drugih ALS sistemov, ki po zatrjevanju naročnika izpolnjujejo izpodbijani zahtevi). Četudi pa bi vlagatelj postavitev izvedenca predlagal (tudi) v zvezi z vprašanjem možnosti postavitve ponujenega ALS sistema z dodatnima moduloma v prostor, bi bilo treba tak dokazni predlog zaradi nezadostne trditvene podlage vlagatelja zavrniti.

Ob upoštevanju ugotovitve, da vlagatelj svojega trditvenega bremena v zvezi z načinom oziroma mestom hranjenja (reagentov in) kontrol ni izpolnil niti v primeru analiznega sistema za opravljanje biokemijskih preiskav (točka 6.4) niti v primeru analiznega sistema za opravljanje imunokemijskih preiskav (točka 7.5), njegovim navedbam o kršitvah naročnika, ki so bile na teh navedbah utemeljene, ni bilo mogoče slediti.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe strank v zvezi z zahtevo, ki jo je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (s spremembami) v okviru dokumenta »Izjava o izpolnjevanju zahtev iz tehnične specifikacije« (priloga 6) pod točko »7. Analizni sistem za opravljanje imunokemijskih preiskav mora izpolnjevati naslednje strokovne in tehnične zahteve« določil v sledečem besedilu:

»7.11 Vsi reagenti, sistemske tekočine, kalibracijski in kontrolni material za imunokemijske analizatorje so pripravljeni za uporabo in se morajo vstavljati na analizator v originalnih pakiranjih.«

V povezavi z navedeno zahtevo je bilo na portalu javnih naročil dne 7. 12. 2020 ob 10.27 uri objavljeno vprašanje enega od potencialnih ponudnikov, ali naročnik dopušča kalibracijski in kontrolni material za imunokemijske teste v liofilizirani obliki, ki zahteva ročno pripravo ter se preliva v za to namenjene vsebnike.

Iz objavljenega odgovora je razvidno, da naročnik kalibracijskega in kontrolnega materiala v liofilizirani obliki ni dopustil, s čimer se vlagatelj ne strinja. V zahtevku za revizijo tako navaja, da predlagana rešitev v celoti izpolnjuje pričakovanja naročnika, obenem pa predstavlja ogromen prihranek pri stroških, saj je takšen material obstojen skozi daljše časovno obdobje. V kolikor bi naročnik dopustil (tudi) kalibracijski in kontrolni material v liofilizirani obliki, to zanj ne bi pomenilo zgolj nižjih stroškov in racionalnejšega naročanja, pač pa naročnik po mnenju vlagatelja s pripravo kontrolnega in kalibracijskega materiala tudi ne bi imel več dela.

Državna revizijska komisija se z navedbo vlagatelja, da naročnik v primeru dopustitve kalibracijskega in kontrolnega materiala v liofilizirani obliki ne bi imel več dela, ne more strinjati. Med strankama namreč ni sporno, da material v liofilizirani obliki pomeni material v suhi obliki oziroma v prahu, ki ga je treba pred uporabo še ročno pripraviti. Navedeno jasno izhaja tudi iz trditev vlagatelja, ki že sam navaja, da je treba material v liofilizirani obliki pred uporabo raztopiti. Vendar raztapljanje liofilizata, kakor (neprerekano) izpostavlja naročnik, ne zahteva zgolj dodatnega prostora in materiala (kalibrirane pipete, nastavkov za pipete, tekočine za raztapljanje), pač pa zlasti izjemno natančnost ter pazljivost pri procesu priprave. Logične in izkustveno sprejemljive so zato navedbe naročnika v smeri utemeljevanja, da proces priprave kalibracijskega in kontrolnega materiala iz liofilizata predstavlja dodaten korak v delovnem procesu, ki je povezan s tveganjem za nastanek številnih napak. Po prepričljivih in logičnih navedbah naročnika lahko napako povzroči že nepravilno odmerjanje tekočine za raztapljanje, prenos liofilizata z nastavkom iz ene stekleničke v drugo, neustrezno premešana raztopina, neustrezen čas raztapljanja liofilizata itd. V kolikor pride do najmanjše napake v katerikoli fazi postopka priprave, je tak reagent, kontrola ali kalibrator po zatrjevanju naročnika neuporaben, to pa se v procesu dela ugotovi šele takrat, ko se izvede zadnja meritev kontrole, ki posledično ni v pričakovanih mejah.

Navedbam naročnika o raznovrstnih napakah, do katerih lahko pride pri raztapljanju liofilizata pred njegovo uporabo, in času njihovega odkritja, ki jih Državna revizijska komisija ocenjuje kot logične, izkustveno prepričljive ter konsistentne, vlagatelj ne oporeka, z njimi pa ni v nasprotju niti postopek za pripravo kalibratorja, kot je razviden iz predloženega spremnega lista vlagatelja za TSH. Te navedbe, ki jih je zato treba šteti za nesporne, pa ne potrjujejo trditev vlagatelja, da naročnik s pripravo kontrolnega in kalibracijskega materiala iz liofilizata ne bi imel več dela. Nasprotno – iz predstavljenih navedb naročnika jasno izhaja, da bi v primeru dopustitve materiala v liofilizirani obliki imel ne le več dela, pač pa bi se povečala tudi možnost napak pri pripravi, v primeru napak pa bi se – zaradi potrebe po ponovitvi postopka priprave – še dodatno izgubljal čas. Ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera zato ne more biti nobenega dvoma, da – z vidika možnosti nastanka napak, potrebnega časa ter delovnih obremenitev laboratorijskega osebja – v dani zadevi obstaja bistvena razlika na eni strani med kontrolnim ter kalibracijskim materialom, ki je že pripravljen za uporabo in ga je potrebno le še preliti v vsebnike, in na drugi med kontrolnim ter kalibracijskim materialom, ki ga je pred uporabo ter prelitjem v vsebnike treba še pripraviti.

Predstavljene navedbe naročnika so v celoti skladne z njegovimi trditvami o tem, da v okviru predmetnega javnega naročila stremi k največji možni avtomatizaciji delovnega procesa s čim manj ročnega dela, s tem pa k zmanjšanju možnosti napak ter posledičnemu prihranku časa. Glede na navedeno pa trditvam vlagatelja, da material v liofilizirani obliki (čigar priprava pred uporabo pomeni dodatno fazo v postopku dela z možnostjo nastanka številnih napak) v celoti izpolnjuje pričakovanja naročnika, ni mogoče slediti. Ker je naročnik, kot že obrazloženo, pri določanju svojih potreb avtonomen, potrebe naročnika pa se v konkretnem primeru v prvi vrsti nanašajo na čim večjo avtomatizacijo delovnega procesa s čim manj ročnega dela in posledičnim zmanjšanjem tveganja napak človeškega faktorja, v dani zadevi kot relevantnih ni mogoče šteti (tudi sicer pavšalnih in nekonkretiziranih) navedb vlagatelja, da bi kalibracijski in kontrolni material v liofilizirani obliki za naročnika pomenil nižje stroške in racionalnejše naročanje. Tudi v primeru, ko bi te navedbe za odločitev bile relevantne, jim še vedno ne bi bilo mogoče slediti, saj vlagatelj v tej zvezi konkretnih številk ni predstavil, po drugi strani pa ne gre spregledati, da stroške do določene mere zmanjšuje tudi avtomatizacija delovnih procesov, za katero si v obravnavanem primeru prizadeva naročnik.

Vlagatelj je za dokazovanje navedb v zvezi z izpodbijano zahtevo predlagal tudi postavitev izvedenca ustrezne stroke. Vendar vlagatelj, kot že pojasnjeno, navedbam naročnika o postopku priprave kalibracijskega in kontrolnega materiala iz liofilizata ter o raznovrstnih napakah, do katerih lahko pri tem pride, ni nasprotoval, zaradi česar jih je bilo treba šteti za nesporne, po drugi strani pa so se vlagateljeve (tudi sicer pavšalne in nekonkretizirane) navedbe v zvezi z nižjimi stroški in racionalnejšim naročanjem – ob upoštevanju potreb naročnika – za odločitev v konkretnem primeru izkazale za pravno nerelevantne. Ker je bilo – upoštevaje navedeno in upoštevaje naročnikove prepričljive navedbe o njegovih potrebah, pri določanju katerih je naročnik tudi sicer avtonomen, zaradi česar vanje ne moreta posegati niti Državna revizijska komisija niti vlagatelj z izvedencem – tako dejansko stanje v celoti ugotovljeno, je Državna revizijska komisija vlagateljev dokazni predlog kot nepotrebnega zavrnila.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik v zvezi z zahtevo po reagentih, sistemskih tekočinah, kalibracijskem in kontrolnem materialu za imunokemijske analizatorje, ki morajo biti pripravljeni za uporabo in se morajo vstavljati na analizator v originalnih pakiranjih, uspel izkazati objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki jih vlagatelj ni uspel omajati.

Ob upoštevanju ugotovitve, da je naročnik uspel izkazati objektivno ter strokovno opravičljive razloge v zvezi z zahtevami, določenimi pod podtočkami 6.4, 7.5 in 7.11 priloge 6, ne pa tudi v zvezi z zahtevo po podtočko 3.1 priloge 6, je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila. Ker je bil uspeh zahtevka za revizijo v konkretnem primeru posledica ugotovitve kršitve pri oblikovanju tehničnih specifikacij (68. člen ZJN-3 v povezavi s 5. in 7. členom ZJN-3), je Državna revizijska komisija v skladu z vlagateljevim predlogom – in ob upoštevanju dejstva, da so tehnične specifikacije pomemben del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj je od njih odvisno, kaj naročnik nabavlja, pri čemer je v konkretnem primeru rok za prejem ponudb že potekel, po poteku roka za prejem ponudb pa naročnik, glede na prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ne sme več spreminjati in dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik edino prejeto ponudbo že odprl – postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavila v celoti.

Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Če se bo naročnik odločil izvesti nov postopek oddaje javnega naročila, naj torej pri določitvi tehničnih specifikacij ravna v skladu z določili 67. člena ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja, pri tem pa naj upošteva tudi ugotovitve iz te odločitve.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, in sicer strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 4.000,00 EUR ter strošek dela v višini petine zneska, ki bi mu pripadel, v kolikor bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku, tj. znesek 360,00 EUR (petina od 1.800,00 EUR) za pripravo zahtevka za revizijo in 180,00 EUR za pripravo opredelitve do navedb naročnika.

Ker je zahtevek za revizijo (delno) utemeljen, je vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN (skladno z doseženim uspehom v postopku) upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskem, revizijskem in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je zato vlagatelju kot potrebne priznala stroške, ki jih je imel s plačilom zakonsko določene takse v višini 4.000,00 EUR (potrdilo o plačilu takse v navedeni višini je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo).

V zvezi s stroški dela, katerih povrnitev zahteva vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ZPVPJN ne ZPP, ki se uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), ne določata, kateri stroški so potrebni za pravno varstvo, zato je treba v vsakem posameznem primeru, ob skrbni presoji vseh okoliščin, odločiti, kateri vlagateljevi stroški so bili potrebni ter koliko znašajo (155. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/1993 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdv) v 20. členu določa, da sodišča in drugi organi o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporabljajo odvetniško tarifo. Skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) je vlagatelj, ki je zastopan po odvetniku, upravičen do povračila stroškov odvetniških storitev, in sicer do povračila nagrade (oziroma plačila) za sestavo zahtevka za revizijo, ki zajema tudi povračilo nagrade (oziroma plačila) za zastopanje vlagatelja v postopku pravnega varstva. Vlagatelju, ki je imel takega pooblaščenca, gre v primeru uspeha v revizijskem postopku znesek, določen v Odvetniški tarifi, ki zajema oboje, tj. tako plačilo za delo odvetnika za sestavo zahtevka za revizijo kot tudi plačilo za zastopanje. Vlagatelj, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam (oziroma ni zastopan po odvetniku), ni upravičen do plačila za zastopanje (vlagatelj že po naravi stvari ne more zastopati samega sebe), niti ni upravičen do plačila (nagrade) za svoje delo (sestavo zahtevka za revizijo), ampak je upravičen zgolj do povračila stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo. Po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije je mogoče vlagatelju, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam, kot potrebne stroške dela priznati petino zneska, ki bi mu pripadel, če bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku.

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da bi v konkretnem primeru, če bi vlagatelj nastopal z odvetnikom, vrednost odvetniške storitve (ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, tj. ocenjene vrednosti javnega naročila za celotno obdobje trajanje javnega naročila v skupnem znesku 3.155.738,00 EUR brez DDV, kot jo je v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 23. 10. 2020 določil naročnik, in ob upoštevanju prve ter druge točke tarifne številke 40 Odvetniške tarife in vrednosti točke v višini 0,60 EUR) znašala 1.800,00 EUR, je Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne stroške (poleg že priznanega stroška takse) priznala tudi stroške dela za pripravo zahtevka za revizijo v višini 360,00 EUR in za pripravo opredelitve do navedb naročnika v višini 180,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 4.540,00 EUR. Ker pa je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel le delno (tj. v delu, ki se nanaša na zahtevo po transportu vzorcev z nosilci za posamične vzorce za vse faze dela, ne pa tudi v delu, ki se nanaša na zahtevo po minimalno 60 pozicijah na posameznem analizatorju za reagente in kontrole, ter v delu, ki se nanaša na zahtevo, skladno s katero morajo biti vsi reagenti, sistemske tekočine, kalibracijski in kontrolni material za imunokemijske analizatorje pripravljeni za uporabo), je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na eno tretjino, povrne le tretjina potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. 1.513,33 EUR (drugi odstavek 154. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 1.513,33 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.


V Ljubljani, dne 12. 2. 2021


Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije





Vročiti:

- INTEREXPORT mednarodna trgovina, d.o.o., Potok pri Komendi, 1218 Komenda,
- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve.

Natisni stran