018-012/2021 Arboretum Volčji Potok

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup električnega vlaka v Arboretumu Volčji Potok«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik eVersum technologies, d.o.o., Limbuška cesta 2, Limbuš, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Andrić o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika , Volčji Potok 3, Radomlje (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 2. 2021

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ZAVRNITVI VSEH PONUDB« z dne 21. 12. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.707,76 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 1. 9. 2020 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 22. 9. 2020, pod št. objave JN005847/2020-B01, dne 23. 9. 2020 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 185-446056. Naročnik izvaja odprti postopek za nakup blaga.

Naročnik je na portalu javnih naročil (pod št. objave JN005847/2020-ODL01) dne 24. 12. 2020 objavil »ODLOČITEV O ZAVRNITVI VSEH PONUDB«, s katero je sodelujoče ponudnike obvestil, da v skladu s petim odstavkom 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) zavrača vse ponudbe. V obrazložitvi odločitve je navedel, da je strokovna komisija naročnika po opravljenem pregledu vseh sedmih pravočasno prejetih ponudb ugotovila, da ni bilo možno opraviti zakonite in gospodarne izbire najugodnejše ponudbe. Pri pregledu je bilo ugotovljeno, da naročnik pri pripravi zahtev, ki se vežejo na tehnične pogoje, ni dovolj natančno opredelil vseh parametrov, vezanih na predmet naročila, zato ponudb ni bilo mogoče v dovoljšni meri med seboj primerjati in ocenjevati. Dodatno je komisija ugotovila še, da merila niso bila dovolj gospodarno naravnana, zato bo v ponovljenem razpisu slednje ustrezneje ponderiral.

Vlagatelj je dne 6. 1. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da naročnik ni izpostavil niti utemeljenih niti resničnih razlogov za njegovo odločitev, tako ravnanje pa ima za posledico neenakopravno obravnavanje vlagatelja. Naročnik naj bi prekoračil in zlorabil širok preudarek, ki ga naročniki sicer uživajo ob sprejemu odločitve o zaključku postopka brez izbire najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj meni, da je naročnik sprejel izpodbijano odločitev na podlagi navideznih in povsem neutemeljenih razlogov; vsi parametri in merila za predmet naročila so bili popolnoma zadostno opredeljeni, konkretizirani in gospodarno naravnani. Dodaja, da izpodbijana odločitev ni ustrezno obrazložena, saj naročnik ni niti okvirno pojasnil, kateri parametri naj bi bili skopo definirani in glede katerih obstaja potreba po njihovi podrobnejši opredelitvi. Prav tako izpodbijana odločitev ne vsebuje nikakršnih odločilnih razlogov o tem, katera merila naj ne bi bila dovolj gospodarno naravnana, zakaj in kako bi jih bilo mogoče bolj gospodarno naravnati, s čimer je vlagatelju tudi onemogočeno učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Posledica naročnikovega ravnanja naj bi bila tudi v tem, da so se z vlagateljevo najugodnejšo ponudbo seznanili tako naročnik kot vsi ostali ponudniki, s čimer je zagotovljeno, da bodo slednji v napovedanem novem postopku svoje ponudbe ustrezno prilagodili, tako pa bo na koncu lahko izbran ponudnik po volji naročnika.

Naročnik je dne 18. 1. 2021 sprejel sklep, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov. Pojasnjuje, da je šele pri pregledu ponudb ugotovil, da je pri izbiri meril ravnal negospodarno in nesorazmerno s tem, ko je merilo »možnost stalnega polnjenja pogonskih baterij« točkovano z 20 točkami. Za merili »sistem gretja kabine na Webast način ogrevanja« ter »možnost stalnega polnjenja pogonskih baterij na prostem, neodvisno od temperature zraka zunanjega okolja« je ugotovil, da bi bilo bolj gospodarno in tehnično ustrezneje, če bi navedeno vključil v pogoje, iz razloga, ker ni pričakoval, da vozilo ne bo serijsko, temveč ga bo ponudnik izdelal v celoti po naročilu. Pričakoval je, da bo vsaj konstrukcija ponujenega vozila serijska, zato je tudi v tehničnih pogojih kot obvezno prilogo zahteval obvezno skico vozila z dimenzijami vsakega dela kompozicije in cele kompozicije brez opcij. Glede na slednje naj bi bilo nujno, da naročnik pripravi natančnejše tehnične zahteve, da bo lahko prejel primerljive ponudbe ter posledično opravil zakonito izbiro. Naročnik nadalje navaja, da zaradi pomanjkljivih tehničnih zahtev ponudniki niso mogli ustrezno ponuditi realnega obremenitvenega kolektiva pri vožnji vlaka po parku, zaradi česar je nemogoče oceniti, izračunati in v zadostni meri potrditi, da je ponujen vlak sploh primeren za uporabo v parku (vožnja po parku namreč ni enaka vožnji po ravnini). Pri pregledu ponudb je še ugotovil, da je na podlagi slabo pripravljene tehnične dokumentacije vlagatelj ponudil opcijsko ponudbo, kar pa ni bilo predvideno – vlagatelj je tako ponudil različne opcije npr. v delu prezračevanja, gretja, pnevmatik, načina odpiranja oken itd. Vlagatelj je lahko že pri pripravi svoje ponudbe ugotovil, da so tehnične zahteve iz razpisa nedefinirane, pomanjkljive, da ni možno izvesti zakonite izbire, zadeve pa tudi ni mogoče vrniti v ponovno odločanje. Naročnik še dodaja, da ne drži očitek, da so se ostali ponudniki seznanili s ponudbo vlagatelja; tem je bil namreč dostopen že obrazec ponudbenega predračuna s ponudbeno ceno ter parametri za izračun merila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 19. 1. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 21. 1. 2021. Vztraja pri svojih navedbah in nasprotuje navedbam naročnika. Pripominja, da je skušal naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo podati konkretnejše argumente za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, kar pa je neupoštevno, saj bi te argumente moral podati že v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Ne glede na to izpostavlja in podrobneje pojasnjuje, da tudi novi razlogi niso utemeljeni in obrazloženi ter še dodatno izkazujejo navideznost razlogov za sprejem odločitve. V zvezi z navedbo naročnika, da so se preostali ponudniki seznanili le s ponudbeno ceno in parametri za izračun merila, vlagatelj navaja, da naročnik ni razumel njegovega očitka: ključno naj bi namreč bilo to, da so se z bistvenimi elementi ponudbe (cena in parametri) seznanili tako naročnik kot preostali ponudniki.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Vlagatelj naročniku očita, da je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb navajal navidezne razloge ter da odločitev ni obrazložena, s čimer naj bi naročnik vlagatelja obravnaval neenakopravno ter vodil postopek netransparentno, s tem v zvezi pa mu omejeval tudi pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Pravno podlago za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb predstavlja peti odstavek 90. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Niti ZJN-3 niti drugi predpisi s področja javnega naročanja ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost naročnikovih razlogov za zaključek postopka brez oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je že večkrat navedla, da tudi iz prakse Sodišča Evropske Unije pri razlagi prava Evropske unije izhaja, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek in da pravo EU o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98, točki 23 in 25; C-244/02, točka 29). Sodišče pa je opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava EU, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju EU (C 92/00, točka 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika – celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake – vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02, točka 36).

Presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku tako obsega (v obsegu revizijskih navedb) zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu le-te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Iz predstavljene določbe petega odstavka 90. člena ZJN-3 izhaja naročnikova obveznost, da razloge, s katerimi utemeljuje svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, navede že v odločitvi sami (»[...]mora o razlogih za takšno odločitev [...]«), s čemer se zagotovi transparentnost kot minimum uresničitve načela enake obravnave ponudnikov (6. in 7. člen ZJN-3) ter možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva (9. člen ZPVPJN).

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu s prakso Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-134/2017, 018-218/2017 in 018-102/2018) mora odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oz. zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podlago naročnikove odločitve. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel v svoji odločitvi, niso utemeljeni, in da posledično odločitev o oddaji naročila ali izključitvi ponudbe ni zakonita.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obrazložitve izpodbijane naročnikove odločitve ni mogoče razbrati dejstev, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, v vsebini, kot jih zahteva peti odstavek 90. člena ZJN-3, saj so v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb zapisane zgolj splošne in nekonkretizirane navedbe, na podlagi katerih ni mogoče ugotoviti, zakaj naročnik ni bil zmožen opraviti izbire najugodnejše ponudbe; prav tako ni mogoče ugotoviti, katerih tehničnih zahtev (pogojev) ni opredelil dovolj natančno oz. v čem se kaže njihova pomanjkljiva opredelitev in zatrjevana neprimerljivost prejetih ponudb, pa tudi ne tega, zakaj naj merila ne bi bila naravnana »dovolj gospodarno«. Od naročnika se ne zahteva, da razloge za zavrnitev vseh ponudb utemelji do potankosti, pričakuje pa se, da jih navede jasno in določno do te mere, da je ponudnikom in Državni revizijski komisiji omogočena preverba zakonitosti le-teh. Ker je razlog za sprejem izpodbijane odločitve naveden nedoločno ter splošno, v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila tudi ne bo mogoče preveriti, ali so v konkretnem primeru podane bistveno spremenjene okoliščine kot obligatorni pogoj, ki bo moral biti izpolnjen, da bo naročnik za isti predmet lahko izvedel nov postopek javnega naročanja.

Državna revizijska komisija poudarja, da naročnikovi argumenti, navedeni šele v okviru predrevizijskega postopka, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Ker v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo praviloma ni dopustno navajati novih kršitev (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve; s tem bi bil tak ponudnik namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva. Državna revizijska komisija zato navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo ni mogla upoštevati.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da gre slediti vlagateljevi navedbi, da je naročnik v izpodbijani odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb podal pavšalen in nedoločen razlog za odločitev o zavrnitvi vseh ponudb in da razloga ni mogoče preizkusiti. Kot že navedeno, iz izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni mogoče razbrati določnih, jasnih in konkretnih razlogov oz. dejstev, zaradi katerih je naročnik vse ponudbe zavrnil, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kršil peti odstavek 90. člena ZJN-3 in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), kot eno izmed temeljnih načel javnega naročanja, s katerim se zagotavlja preglednost oddaje javnih naročil.

Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ZAVRNITVI VSEH PONUDB« z dne 21. 12. 2020.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Če se bo naročnik (ponovno) odločil, da prejeti ponudbi zavrne, mora razloge za zavrnitev vseh ponudb v svoji odločitvi konkretno navesti, izpolniti pa mora tudi ostale zahteve, opredeljene v petem odstavku 90. člena in drugih določbah ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z OT, kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR;
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 2.300 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.683,60 EUR;
– izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 1.300 točk) v višini 33 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 24,16 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za sestavo vloge z dne 21. 1. 2021, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj upoštevajoč skupno priznano vrednost storitve za njegovo priznanje ni pravne podlage.

Državna revizijska komisija je tako drugemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 2.707,76 EUR, ki mu jih je dolžan naročnik povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


PRAVNI POUK:
Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 9. 2. 2021

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
– Odvetniška družba Andrić o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana,
– Arboretum Volčji Potok, Volčji Potok 3, 1235 Radomlje,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran