018-193/2020 Univerzitetni klinični center Ljubljana
Številka: 018-193/2020-10Datum sprejema: 26. 1. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka kot predsednika senata ter Andraža Žvana kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in namestitev avtoklavov v Lekarni UKC Ljubljana s pripadajočo opremo, vključno s projektiranjem, in 5-letnim preventivnim pogarancijskim vzdrževanjem in pregledi«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe SKANTEH podjetje za zastopanje, trgovino in inženiring, d.o.o., Kidričeva ulica 23, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), ki jo zastopa odvetnik Blaž Vrečko, Povšetova ulica 29, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana, ter naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 1. 2021
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »Dobava in namestitev avtoklavov v Lekarni UKC Ljubljana s pripadajočo opremo, vključno s projektiranjem, in 5-letnim preventivnim pogarancijskim vzdrževanjem in pregledi«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil objavljeno dne 14. 2. 2020 pod številko JN000929/2020-B01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 17. 2. 2020 pod številko 2020/S 033-077024. Naročnik je dne 4. 11. 2020 na portalu javnih naročil pod številko JN000929/2020-ODL01 objavil dokument »Odločitev o neoddaji javnega naročila«, številka 4110-60/2017/43 z dne 16. 10. 2020. Kot je razvidno iz obrazložitve navedene odločitve, je naročnik vse prejete ponudbe, vključno s ponudbo vlagatelja, zavrnil kot nedopustne ter odločil, da se javno naročilo ne odda.
Zoper odločitev o neoddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 16. 11. 2020 vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da naročniku niti drugi niti tretji odstavek 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju ZJN-3) ne dajeta pravne podlage za sprejem odločitve o neoddaji javnega naročila, zato je izpodbijano odločitev treba razveljaviti že iz tega razloga. Naročnik sicer lahko postopek zaključi brez oddaje javnega naročila, vendar mora v tem primeru – bodisi na podlagi tretjega bodisi na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 – vse ponudbe zavrniti, ne pa sprejeti odločitve o neoddaji javnega naročila. Izpodbijana odločitev tudi ni ustrezno obrazložena, saj ne vsebuje razlogov za njen sprejem, umanjka ne le zaključek oziroma sklep naročnika po opravljenem preizkusu prispelih ponudb, pač pa tudi subsumpcija ugotovljenih dejstev pod ustrezno pravno normo. Poleg tega naročnik v okviru ugotovitev v zvezi s ponudbo vlagatelja ni navedel jasnih, konkretnih, določnih ter preverljivih razlogov za oceno o nedopustnosti njegove ponudbe. Ob upoštevanju navedenega zato ne more biti dvoma, da je naročnik kršil določbe tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3, posledično pa je vlagatelju onemogočeno učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Dalje vlagatelj navaja, da ZJN-3 v 81. členu izrecno ureja položaj, ko namerava ponudnik za izvedbo javnega naročila uporabiti zmogljivosti drugih subjektov. Za tak položaj zakon zahteva zgolj, da mora ponudnik naročniku na ustrezen način dokazati, da bo v fazi izvedbe javnega naročila dejansko imel na voljo potrebna sredstva oziroma zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer pravno razmerje, na katerem temelji sodelovanje med ponudnikom in tretjim, ki bo te zmogljivosti zagotovil, ni relevantno. V zvezi z uporabo zmogljivosti drugih ZJN-3 dodatnih zahtev oziroma omejitev ne določa. Niti iz določb ZJN-3 niti iz predloga ZJN-3 tako ne izhaja, da bi moral ponudnik druge subjekte, katerih zmogljivosti namerava uporabiti za zagotovitev izpolnjevanja naročnikovih pogojev glede tehnične in strokovne usposobljenosti, v ponudbi navesti kot podizvajalce. Če bi zakonodajalec imel takšen namen, bi moral to v 81. členu ZJN-3 jasno določiti, česar pa ni storil. V obravnavanem primeru je naročnik v točki 8.2.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da mora biti tretji, čigar zmogljivosti bo ponudnik uporabil za izvedbo projektantskih storitev, v ponudbi naveden kot podizvajalec. Po drugi strani naročnik glede izvedbe storitev pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike, strojništva ter gradbeništva (statik) ni zahteval, da bi morali biti kadri, imenovani na te funkcije, v ponudbi nominirani kot podizvajalci. Skladno z navedenim je vlagatelj v ponudbi za izvedbo storitev projektiranja nominiral podizvajalca Tehton d.o.o., glede tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila pa se je – na podlagi prvega odstavka 81. člena ZJN-3 – skliceval na zmogljivosti drugih subjektov ter naročniku predložil ustrezna dokazila (sklenjene pogodbe), ki dokazujejo, da bo v fazi izvedbe javnega naročila sodelovanje teh subjektov zagotovljeno. Iz vlagateljeve ponudbe nadalje izhaja, da bodo kadri, imenovani za izvedbo storitev pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike, strojništva ter gradbeništva (statik), te storitve tudi dejansko izvedli, saj jih je vlagatelj skladno z navodili naročnika imenoval na ustrezne funkcije (obrazec št. 5). Vlagateljeva ponudba je torej v celoti skladna z zahtevami naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter določili ZJN-3, zato je dopustna. Vlagatelj se ne more strinjati s stališčem, po katerem bi morali (vsi) subjekti, katerih zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo ter strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot partnerji ali kot podizvajalci. Takšna zahteva ne izhaja niti iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 niti iz Direktive 2014/24/EU, kakor tudi ne iz sodb Sodišča EU, na katere se v odločitvi št. 018-124/2020-6 z dne 11. 9. 2020 sklicuje Državna revizijska komisija. Poleg navedenega vlagatelj naročniku očita tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o neoddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Naročnik je z dokumentom »Odločitev« številka 4110-60/2017/49 z dne 25. 11. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Uvodoma zavrača navedbe vlagatelja, da ZJN-3 naročniku ne daje podlage za sprejem odločitve o neoddaji javnega naročila. Že vlagatelj sam navaja, da lahko naročnik postopek zaključi brez oddaje javnega naročila, med drugim tudi tedaj, ko ne prejme nobene dopustne ponudbe. V tem primeru mora na podlagi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 vse ponudbe zavrniti kot nedopustne, kar je naročnik, ki ni prejel nobene dopustne ponudbe, v konkretnem primeru tudi storil. Naročnik se ne strinja z navedbami vlagatelja o tem, da izpodbijana odločitev ni ustrezno obrazložena, kot tudi v tej zvezi ne z navedbami o tem, da ugotovitev glede nedopustnosti ponudbe vlagatelja ne vsebuje jasnih, konkretnih, določnih in preverljivih razlogov. Iz odločitve namreč povsem jasno in nedvoumno izhaja, kateri gospodarski subjekti so tisti, ki v vlagateljevi ponudbi ne nastopajo niti kot partnerji niti kot podizvajalci, na katere funkcije je vlagatelj v okviru obrazca št. 5 imenoval kadre, zaposlene pri teh gospodarskih subjektih, in katere pogoje v zvezi s tehnično ter strokovno sposobnostjo vlagatelj izkazuje z nominacijo navedenih kadrov na zahtevane funkcije. Iz obrazložitve odločitve izhaja še, da vlagatelj – četudi bodo ti kadri izvedli storitev, neposredno povezano s predmetom javnega naročila – njihovih delodajalcev v ponudbi ni priglasil kot podizvajalcev, čeprav bi jih skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila moral. Ob upoštevanju navedenega se naročnik ne strinja z vlagateljem, da je njegova ponudba dopustna. Naročnik je namreč v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da mora imeti ponudnik, če strokovni kader ni zaposlen pri njem, konzorcijskem partnerju ali podizvajalcu, z njegovim delodajalcem, če je kader samozaposlen, pa z njim, sklenjeno podizvajalsko pogodbo. Poleg tega je naročnik v točki »10.3.2. Ponudba s podizvajalci« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da mora ponudnik, če bo pri izvedbi javnega naročila sodeloval s podizvajalci, v ESPD navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila (vrsta in vrednost del), ki ga namerava oddati v podizvajanje, prav tako mora v ponudbi predložiti izpolnjen obrazec ESPD za vsakega podizvajalca. Temu pa vlagatelj ni sledil, saj – kljub temu, da iz njegove ponudbe izhaja, da bodo strokovni kadri, zaposleni pri Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p., izvedli storitev, neposredno povezano s predmetom javnega naročila – delodajalcev teh kadrov ni priglasil kot podizvajalcev. V zvezi s tem je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-124/2020-6 z dne 11. 9. 2020 jasno obrazložila, zakaj morajo subjekti, katerih zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo ter strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati bodisi kot partnerji bodisi kot podizvajalci. Ker vlagatelj ni uspel prepričati naročnika, da je navedena odločitev Državne revizijske komisije napačna, naročnik vztraja pri svoji odločitvi. Po mnenju naročnika so neutemeljeni tudi očitki v zvezi z domnevno neenakopravno obravnavo ponudnikov. Izpostaviti gre, da je naročnik obe ponudbi, tako ponudbo vlagatelja kot ponudbo ponudnika Sanolabor d.d., ocenil kot nedopustni ter ju zavrnil, in sicer ob sklicevanju na isto pravno podlago ter isto odločitev Državne revizijske komisije. Tudi sicer pa je med obema ponudbama obstajala razlika, zato očitku o neenakopravni obravnavi ponudnikov ne gre slediti. Glede na navedeno naročnik meni, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.
Naročnik je dne 1. 12. 2020 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 12. 2020 opredelil do naročnikovih navedb iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V navedeni vlogi vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo ter se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 8. 12. 2020 na podlagi poziva posredoval dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila ter manjkajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka (slednjo tudi še z dopisom z dne 9. 12. 2020).
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala med strankama nastali spor o tem, ali določbe ZJN-3 naročniku dajejo pravno podlago za sprejem odločitve, da se javno naročilo ne odda, ter o tem, ali je izpodbijana odločitev zadostno obrazložena.
Za presojo spornih vprašanj sta pomembna drugi in tretji odstavek 90. člena ZJN-3, na katera se v izpodbijani odločitvi sklicuje tudi naročnik. Drugi odstavek 90. člena ZJN-3 določa, da naročnik v roku petih dni po končanem preverjanju in ocenjevanju obvesti vsakega kandidata in ponudnika o sprejeti odločitvi v zvezi s sklenitvijo okvirnega sporazuma, oddajo javnega naročila ali vključitvijo v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem. Dalje je v tretjem odstavku 90. člena ZJN-3 določeno, da naročnik odločitev iz prejšnjega odstavka sprejme najpozneje v roku 90 dni od roka za oddajo ponudb in mora med drugim vsebovati razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 pa tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo (prva alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3).
Kot pravilno izpostavlja že vlagatelj sam, izhaja pa tudi iz citiranih zakonskih določb, ZJN-3 naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo odda, temveč ureja tudi primere, ko naročnik postopek zaključi brez oddaje javnega naročila. Po poteku roka za oddajo ponudb so lahko razlogi za takšen zaključek postopka bodisi na strani ponudnikov, ki so vsi oddali nedopustne ponudbe (prim. tretji odstavek 90. člena ZJN-3), bodisi na strani naročnika, ki se je – kljub prejemu dopustnih ponudb – zaradi določenih razlogov na svoji strani odločil, da bo vse ponudbe zavrnil (prim. peti odstavek 90. člena ZJN-3). Medtem ko je torej naročnik v primeru prejema samih nedopustnih ponudb te na podlagi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 upravičen (in hkrati tudi dolžan) zavrniti, peti odstavek 90. člena ZJN-3 ureja pravni položaj, ko naročnik (zaradi različnih razlogov na svoji strani) vse ponudbe zavrne, četudi so morda posamezne med njimi dopustne. Čeprav so torej razlogi, s tem pa pravna podlaga za zavrnitev vseh ponudb lahko različni, pa ni dvoma, da ZJN-3 naročniku zavrnitev vseh ponudb omogoča. Da je pravna podlaga za zavrnitev vseh ponudb podana, s sklicevanjem na tretji in peti odstavek 90. člena ZJN-3 v zahtevku za revizijo ugotavlja tudi vlagatelj. Ker torej pravna podlaga za zavrnitev vseh ponudb nedvomno obstaja, zaključek postopka brez oddaje javnega naročila oziroma odločitev o tem, da se javno naročilo ne odda, pa je v takem primeru zgolj (nujna) posledica zavrnitve vseh ponudb, ne more biti dvoma, da obstaja tudi pravna podlaga za zaključek postopka brez oddaje javnega naročila oziroma za sprejem odločitve, da se javno naročilo ne odda.
Vlagatelj sicer zaključek postopka brez oddaje javnega naročila tudi sam pravilno šteje kot enega izmed možnih zaključkov postopka javnega naročanja, vendar meni, da bi moral naročnik v takem primeru (kakršen je torej po njegovi oceni tudi obravnavani) v izreku navesti, da se vse ponudbe zavrnejo, ne pa odločiti, da se javno naročilo ne odda. Ker torej iz izreka izpodbijane odločitve ne izhaja, da se vse ponudbe zavrnejo, temveč je v njem navedeno, da se javno naročilo ne odda, je po zatrjevanju vlagatelja podana kršitev določb ZJN-3.
V tej zvezi Državna revizijska komisija kot bistveno izpostavlja, da ima naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila (enako pa posledično naročnikova odločitev o neoddaji javnega naročila), kakor izhaja tudi iz sklepa Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Up 339/99 z dne 14. 10. 1999, naravo akta poslovanja in kot taka ne predstavlja akta oblasti oziroma upravnega akta, ki bi moral biti sestavljen iz uvoda, izreka, obrazložitve ter pravnega pouka (v tej zvezi smiselno prim. tudi odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-169/00-33 z dne 14. 11. 2002, točka 10, ter odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-054/2012, 018-088/2015 in 018-037/2019). Res je sicer naročnik, kot pokaže pregled dokumenta z oznako »Odločitev o neoddaji javnega naročila« št. 4110-60/2017/43 z dne 16. 10. 2020, v konkretnem primeru odločitev o neoddaji javnega naročila pripravil tako, da ta vsebuje navedene sestavine (uvod, izrek, obrazložitev in pravni pouk), vendar pa zaradi tega izpodbijana odločitev svoje narave ni spremenila in ni postala akt oblasti oziroma upravni akt. Ker torej navedena odločitev – ne glede na oblikovno strukturo oziroma formo, ki ji jo je v konkretnem primeru dal naročnik – nima narave upravne (še manj pa sodne) odločbe, mora vsebovati le tiste sestavine, ki jih določa 90. člen ZJN-3, med katerimi pa izreka ni. Navedba vlagatelja, da bi moral naročnik v izreku odločiti, da se vse ponudbe zavrnejo, je zato že iz tega razloga neutemeljena.
Nadaljnji pregled izpodbijane odločitve (gl. naročnikov dokument z oznako »Odločitev o neoddaji javnega naročila« št. 4110-60/2017/43 z dne 16. 10. 2020) pokaže, da je naročnik, kot zatrjuje že sam, v delu odločitve, ki ga je poimenoval »Obrazložitev«, najprej povzel potek postopka, zatem pa predstavil svoje ugotovitve glede opravljenega pregleda ter ocenjevanja ponudb. Iz odločitve je tako razvidno, da je naročnik za vsako od prejetih ponudb navedel konkretne razloge dejanske narave, zaradi katerih je po njegovem mnenju nedopustna, na podlagi ugotovitve o nedopustnosti pa za vsako od ponudb izpeljal zaključek, da se jo izloči oziroma zavrne. Iz predstavljene vsebine izpodbijane odločitve tako izhaja, da je naročnik vsako od prejetih ponudb (ob sklicevanju na 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ocenil kot nedopustno in jo zavrnil, kar pomeni, da (po njegovem mnenju) ni prejel nobene dopustne ponudbe. Ob upoštevanju predstavljene vsebine izpodbijane odločitve tako ni mogoče pritrditi vlagatelju, da naročnik v odločitvi ni navedel konkretnega dejanskega stanja oziroma konkretnih dejstev, na katerih temelji izpodbijana odločitev, kakor tudi ne, da ni navedel ne zaključka (sklepa) ne pravne posledice svojih ugotovitev o presoji dopustnosti vseh pravočasnih ponudb. To svojo trditev sicer zanika že vlagatelj sam, ko navaja, da iz obrazložitve odločitve izhaja, da je naročnik preveril skladnost pravočasnih ponudb z zahtevami in pogoji iz obvestila o javnem naročilu ter dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa tudi obstoj razlogov za izključitev, v obrazložitvi pa navedel svoje stališče glede dopustnosti oziroma nedopustnosti pravočasnih ponudb.
Čeprav ZJN-3 od naročnika ne zahteva, da bi v odločitvi izrecno navedel abstraktno pravilo, na katero je v posameznem primeru oprl svojo odločitev, je naročnik – v nasprotju z neutemeljeno navedbo vlagatelja – v izpodbijani odločitvi navedel tudi to. Tako je naročnik v uvodu odločitve kot pravno podlago slednje navedel drugi in tretji odstavek 90. člena ZJN-3, v nadaljevanju pa pri vsaki od ponudb pojasnil, da je (zaradi razlogov, ki jih je predstavil v odločitvi) v skladu z določbo 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 po njegovi oceni nedopustna, zato se jo izloči oziroma zavrne. S tem je bila izvedena tudi subsumpcija ugotovljenih dejstev pod ustrezno pravno normo, katere umanjkanje vlagatelj (neutemeljeno) očita naročniku.
Ker iz odločitve jasno izhaja, da je naročnik kot nedopustne zavrnil vse prejete ponudbe, druge možnosti kot zaključiti postopek brez oddaje javnega naročila v konkretnem primeru niti ni imel. Nobenega dvoma torej ni, da je bila razlog za zaključek postopka brez oddaje javnega naročila naročnikova ocena, da so vse prejete ponudbe nedopustne, kot tudi ne, da je naročnik prav zaradi ocene o nedopustnosti (na podlagi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3) vse prejete ponudbe zavrnil. Dejstvo, da je to storil v okviru predstavitve razlogov odločitve in ne v okviru izreka, kot bi po zatrjevanju vlagatelja moral, pa – ob upoštevanju dejstva, da ZJN-3 ne zahteva strukturiranosti obravnavane odločitve na izrek in obrazložitev – pravno ni relevantno. Čeprav to v dani zadevi (glede na obrazloženo v zvezi z naravo odločitve o (ne)oddaji javnega naročila) ni pomembno, Državna revizijska komisija kljub temu pripominja, da je Ustavno sodišče RS že npr. v odločbi št. Up-998/15 z dne 30. 11. 2017 – v zvezi s pravnimi odločbami, ki (za razliko od odločitve o (ne)oddaji javnega naročila) morajo vsebovati predpisane sestavine – zavzelo stališče, da je treba izrek pravne odločbe vselej povezati oziroma ga brati skupaj z uvodom ter obrazložitvijo in je pravna odločitev, kot je vsebovana v izreku odločbe, v polnem obsegu dokončno pomensko določljiva šele v povezavi z odločbo kot celoto. To pa pomeni, da bi bila vlagateljeva navedba o tem, da bi moral naročnik v izreku navesti, da se vse ponudbe zavrnejo, v dani zadevi, ko to jasno izhaja iz obrazložitve, neutemeljena tudi v primeru, ko izpodbijana odločitev ne bi predstavljala akta poslovanja, temveč akt oblasti.
V okviru očitka o nezadostni obrazloženosti odločitve o neoddaji javnega naročila vlagatelj zatrjuje še, da zavrnitev njegove ponudbe ni pregledna, razlogi za oceno o nedopustnosti slednje pa so po mnenju vlagatelju pavšalni, nedoločni, nejasni in nepreverljivi.
V povezavi s predstavljenimi navedbami vlagatelj izpostavlja tudi stališče Državne revizijske komisije, ki je že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-135/2017, 018-139/2017, 018-189/2017, 018-152/2019), da je določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero mora naročnik v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran – kot izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), ki zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku – ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN). To stališče, ki ga izpostavlja vlagatelj, je po oceni Državne revizijske komisije relevantno tudi v konkretnem primeru. Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, namreč zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti torej v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve o (ne)oddaji javnega naročila.
Vendar v skladu s prakso Državne revizijske komisije ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila, mora pa vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do tolikšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni, in da posledično odločitev o oddaji naročila ali zavrnitvi ponudbe ni zakonita. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je treba presojati v vsakem konkretnem primeru posebej, in sicer glede na vse okoliščine primera (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-61/2017, 018-259/2017, 018-152/2019).
V obravnavanem primeru je naročnik v izpodbijani odločitvi v zvezi z zavrnitvijo vlagateljeve ponudbe kot nedopustne navedel (gl. 5. točko naročnikovega dokumenta »Odločitev o neoddaji javnega naročila« št. 4110-60/2017/43 z dne 16. 10. 2020), da vlagatelj nastopa skupaj s podizvajalcem Tehton d.o.o., slednji pa pri javnem naročilu nastopa skupaj s svojimi podizvajalci v verigi, gospodarskimi subjekti Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. ter Uroš Žvan s.p., ki zaposlujejo kader, ki ga je vlagatelj nominiral za izvedbo projektantskih storitev. Po ugotovitvah naročnika je predmet predloženih pogodb, sklenjenih med podizvajalcem Tehton d.o.o. in navedenimi gospodarskimi subjekti, medsebojno zagotavljanje strokovnega kadra pri izdelavi projektne dokumentacije. Vlagatelj se po navedbi naročnika v zvezi z izkazovanjem tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila sklicuje na kapacitete (zmogljivosti) drugih subjektov oziroma strokovnotehnične zahteve izpolnjuje z enim strokovnjakom, ki je zaposlen pri nominiranem podizvajalcu Tehton d.o.o., ter s tremi strokovnjaki, ki niso zaposleni niti pri vlagatelju niti pri podizvajalcu. S sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-124/2020-6 z dne 11. 9. 2020 pa naročnik ugotavlja, da tovrstno sodelovanje ni zadostno, saj morajo ponudniki v ponudbi kot partnerje ali kot podizvajalce nominirati vse subjekte, ki bodo v zvezi z razpisanim poslom izvajali storitve. Po zatrjevanju naročnika je namreč Državna revizijska komisija v navedeni odločitvi že pojasnila, da gospodarski subjekt (ponudnik) lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti, kar pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi javnega naročila. Ker pa lahko javno naročilo izvede le (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci, morajo subjekti, katerih zmogljivosti se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati bodisi kot skupni partnerji bodisi kot podizvajalci. Ob upoštevanju ugotovitve, da gospodarski subjekti Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. ter Uroš Žvan s.p. v ponudbi vlagatelja ne nastopajo kot skupni partnerji niti kot podizvajalci, je ponudba vlagatelja, tako naročnik, v skladu z določbo 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 nedopustna, saj vlagatelj po mnenju naročnika ne izpolnjuje pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, zaradi česar se jo izloči oziroma zavrne.
Ob upoštevanju predstavljenega povzetka razlogov, na katerih je naročnik v konkretnem primeru utemeljil oceno o nedopustnosti ponudbe vlagatelja in njeno posledično zavrnitev, se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljem, da so ti razlogi pavšalni, nedoločni, nejasni in nepreverljivi, zavrnitev njegove ponudbe pa nepregledna. Po oceni Državne revizijske komisije je namreč naročnik povsem jasno in določno, z navedbo konkretnih gospodarskih subjektov, posledično pa na preverljiv način, ugotovil, da se vlagatelj v zvezi z izkazovanjem tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na kadre, zaposlene pri gospodarskih subjektih Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. ter Uroš Žvan s.p., pri čemer ti gospodarski subjekti v ponudbi ne nastopajo niti kot partnerji niti kot podizvajalci, četudi bodo (kot po mnenju naročnika izhaja iz predloženih pogodb, sklenjenih s priglašenim podizvajalcem Tehton d.o.o.) sodelovali pri izdelavi projektne dokumentacije, tj. pri izvedbi javnega naročila. Prav dejstvo, da navedeni trije gospodarski subjekti v ponudbi vlagatelja ne nastopajo niti kot vlagateljevi partnerji niti kot njegovi podizvajalci, pa je – kakor povsem jasno in nedvoumno izhaja iz obravnavane obrazložitve – tisto, ki po oceni naročnika predstavlja razlog za nedopustnost vlagateljeve ponudbe. Navedeni gospodarski subjekti bi po mnenju naročnika, kot je jasno razbrati iz njegove obrazložitve, v ponudbo vlagatelja morali biti vključeni bodisi kot partnerji bodisi kot podizvajalci; ker niso, vlagatelj po oceni naročnika ne izpolnjuje pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, kar naročnik v obrazložitvi tudi izrecno navede.
Res naročnik pri tem ne zapiše, kateri natanko so ti pogoji, in ne navede opisa pogojev ali točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša nanje, kakor mu to očita vlagatelj. Vendar slednje v konkretnem primeru niti ni potrebno, saj je – ob upoštevanju celotne naročnikove obrazložitve ocene o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe – povsem jasno, da so to (po mnenju naročnika) lahko samo pogoji v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, ki jih vlagatelj izkazuje s kadrom, zaposlenim pri (za naročnika spornih) gospodarskih subjektih Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p.
Preučitev razlogov za zavrnitev ponudbe vlagatelja kot celote pokaže tudi, da se naročnik na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-124/2020 ne sklicuje v smislu pravne podlage oziroma (formalnega) pravnega vira, kot to zmotno meni vlagatelj, temveč jo navaja zgolj v potrditev in dodatno pojasnitev svoje ugotovitve o nedopustnosti ponudbe vlagatelja ter razlogov zanjo. Že zgolj dejstvo, da naročnik navedeno odločitev omenja v povezavi z vlagateljevo ponudbo, pa pomeni, da je ta (po mnenju naročnika) utemeljena na dejanskem stanju, ki je v bistvenem (vsaj) podobno tistemu v zvezi z vlagateljevo ponudbo (takšno oceno naročnika je sicer razbrati tudi iz same obrazložitve); da je navedena odločitev oprta na dejansko stanje, ki v bistvenem ni niti podobno dejanskemu stanju v zvezi z vlagateljevo ponudbo, vlagatelj tudi sicer ne zatrjuje. Glede na ugotovitev, da se naročnik na odločitev Državne revizijske komisije ne sklicuje v smislu pravne podlage, so irelevantne vlagateljeve navedbe o tem, da odločitve Državne revizijske komisije ne predstavljajo formalnega pravnega vira, ob upoštevanju ugotovitve, da naročnik oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe utemeljuje na 29. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (kar izhaja tudi navedb vlagatelja samega), pa je neutemeljena vlagateljeva navedba, da naročnik v zvezi z oceno o nedopustnosti njegove ponudbe ni navedel pravne podlage.
Ne obseg oziroma število strani obrazložitve, kot to v zvezi z zatrjevano nezadostnostjo navedbe razlogov za zavrnitev njegove ponudbe v opredelitvi do navedb naročnika izpostavlja vlagatelj, pač pa njena vsebina je tista, ki je bistvena za presojo zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o (ne)oddaji javnega naročila. Ob upoštevanju predstavljene vsebine zavrnitve njegove ponudbe oziroma razlogov zanjo pa po oceni Državne revizijske komisije ni dvoma, da je vlagatelj imel možnost preveriti, ali je naročnik ravnal (ne)zakonito, ko je njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno, v zahtevku za revizijo pa predstaviti ter utemeljiti dejstva in dokaze v zvezi s tem (kar je nenazadnje tudi storil, saj naročniku v nadaljevanju zahtevka za revizijo očita, da niti iz ZJN-3 niti iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da bi moral ponudnik – v konkretnem primeru vlagatelj – druge subjekte, na katerih zmogljivosti se sklicuje glede pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, v ponudbi priglasiti kot podizvajalce). Ker so navedbe vlagatelja o nezadostni obrazloženosti zavrnitve njegove ponudbe neutemeljene, so posledično neutemeljene tudi v tej zvezi podane navedbe vlagatelja o naročnikovi kršitvi načel transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter učinkovitega pravnega varstva (9. člen ZPVPJN), ki so iz teh (neutemeljenih) navedb izpeljane.
Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so vlagateljeve navedbe o nezadostni obrazloženosti zavrnitve njegove ponudbe, s tem pa tudi odločitve o neoddaji javnega naročila neutemeljene, je v nadaljevanju obravnavala med strankama nastali spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo zavrnil.
Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v skladu s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Prvi odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena navedenega zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.
V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).
Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik postavi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) izkaže z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), kot tudi z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).
ZJN-3 ne zahteva, da bi moral biti gospodarski subjekt (ponudnik) sam sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi, pač pa, kakor pravilno ugotavlja že vlagatelj sam, v 81. členu ureja položaj, ko namerava gospodarski subjekt (ponudnik) za izvedbo javnega naročila uporabiti (tudi) zmogljivosti drugih subjektov. V prvem odstavku 81. člena ZJN-3 je tako določeno, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.
Citirana določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3 temelji na določbi prvega odstavka 63. člena Direktive 2014/24/EU, ki jo v zahtevku za revizijo navaja tudi vlagatelj in iz katere (enako kot iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3) izhaja, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje z njimi, če naročniku dokaže, da bo imel te zmogljivosti ob izvedbi naročila dejansko na voljo. Tudi v navedenem členu Direktive 2014/24/EU pa je (enako kot v prvem odstavku 81. člena ZJN-3) za primer izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami določena še dodatna zahteva, v skladu s katero lahko v takem primeru gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če zagotovi, da bodo ti dejansko izvajali gradnje ali storitve, za katere se te zmogljivosti zahtevajo. Navedeno jasno izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevah C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj.
Vlagatelj, kot v zahtevku za revizijo navaja sam, se v celoti strinja s stališčem Državne revizijske komisije, predstavljenim (tudi) v odločitvi št. 018-124/2020-6 z dne 11. 9. 2020, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti tudi izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Nenazadnje vlagatelj že sam pravilno ugotavlja, da je to stališče utemeljeno neposredno na določbah prvega odstavka 81. člena ZJN-3 (ki so v celoti povzete po določbah prvega odstavka 63. člena Direktive 2014/24/EU) ter na sodni praksi Sodišča EU. Po drugi strani pa se vlagatelj ne strinja s stališčem Državne revizijske komisije, prav tako predstavljenim v navedeni odločitvi, ki je sicer postalo že ustaljena praksa (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-190/2017, 018-232/2017, 018-185/2019), v skladu s katerim morajo gospodarski subjekti, katerih zmogljivosti se v posameznem primeru uporabljajo glede izpolnjevanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter vodstvenih delavcev in ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, v ponudbi nastopati bodisi kot partnerji bodisi kot podizvajalci. Po mnenju vlagatelja 81. člen ZJN-3 v takem primeru določa zgolj obveznost ponudnika, da naročniku dokaže, da bo imel zmogljivosti drugih subjektov ob izvedbi javnega naročila dejansko na razpolago, medtem ko pravno razmerje med ponudnikom in drugimi subjekti naj ne bi bilo relevantno.
Državna revizijska komisija se – glede na določbo prve povedi prvega odstavka 81. člena ZJN-3 – na načelni ravni strinja z vlagateljem, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na to, v kakšni pravni povezavi oziroma v kakšnem pravnem razmerju je z njimi. Kot je Državna revizijska komisija zapisala npr. že v okviru odločitev v zadevah št. 018-050/2018 in 018-154/2019, to pomeni, da se lahko ponudnik praviloma sam odloča, kakšne vrste pravnih razmerij, ki mu bodo omogočala razpolaganje s potrebnimi sredstvi, bo vzpostavil z drugimi subjekti (npr. kapitalske oziroma lastniške povezave, ustanovitev skupnih pravnih oseb ali sklenitev pogodbe o sodelovanju). Iz pravila, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi oziroma da lahko slednjo izbira sam, pa izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na njegove zmogljivosti. Možen je namreč tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, temveč ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oziroma mu zagotavlja podporo ali svetovanje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ki pa je bistveno drugačen od prvega in se nanaša na primer, ko drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik, neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. V slednjem primeru namreč govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca, kot jo določa ZJN-3, saj gre za gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Ob upoštevanju navedenega ne gre zanikati, da določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3 obsega tudi položaje nastopanja ponudnika s podizvajalci.
Še več – kot je že bilo zapisano, prvi odstavek 81. člena ZJN-3 v primeru izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami celo izrecno zahteva, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugega subjekta le, če ob tem zagotovi, da bo ta tudi neposredno izvajal gradnje ali storitve, za katere je zagotovil zahtevane zmogljivosti. Navedeno pa – v primerjavi s prvo povedjo prvega odstavka 81. člena ZJN-3 – predstavlja omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov, saj za uporabo zmogljivosti drugih, kot jo opredeljuje druga poved navedene določbe, postavlja pogoj, da morajo v takem primeru ti drugi subjekti tudi izvesti gradnje ali storitve, za katere so zagotovili zahtevane zmogljivosti (gl. drugo poved prvega odstavka 81. člena ZJN-3). To pomeni, da morajo ti drugi subjekti izvesti del javnega naročila. Ker pa lahko v skladu z ZJN-3 javno naročilo (oziroma njegov del) izvede zgolj (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov, tj. skupnih partnerjev) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga izvede s podizvajalci (prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3), morajo ti drugi subjekti, katerih zmogljivosti se uporabijo glede izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo ter strokovno usposobljenostjo in ki bodo posledično – skladno z zahtevo zakona – morali izvesti (ustrezen) del javnega naročila, v ponudbi nastopati bodisi kot skupni partnerji bodisi kot podizvajalci.
Ob upoštevanju navedenega torej ne more biti nobenega dvoma, da pravna podlaga za stališče oziroma prakso Državne revizijske komisije, s katero se vlagatelj ne strinja, kljub pomislekom vlagatelja obstaja (v zvezi z izpodbijano prakso smiselno prim. tudi odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-190/2017, 018-232/2017, 018-185/2019, 018-124/2020). Glede na obrazloženo se kot neutemeljena izkaže vlagateljeva navedba o tem, da bi zakonodajalec, v kolikor bi imel namen predpisati takšne omejitve, moral to v 81. členu ZJN-3 tudi jasno določiti. Ob dejstvu, da je predstavljeni zaključek utemeljen na določbah ZJN-3, nanj ne more vplivati niti vlagateljeva navedba o tem, da iz besedila predloga tega zakona ne izhaja, da bi imel zakonodajalec pri njegovem sprejemanju namen za uporabo zmogljivosti drugih subjektov določiti dodatne pogoje (omejitve).
Tudi ni res, da je z vidika naročnika povsem nepomembno, ali bo javno naročilo izvedel ponudnik sam ali pa bo zanj nominiral podizvajalce, saj da je naročnik po oddaji javnega naročila v pogodbenem razmerju zgolj s ponudnikom. V kolikor bo namreč ponudnik izvedel javno naročilo gradnje ali storitve s podizvajalcem, lahko podizvajalec od naročnika zahteva neposredno plačilo (prim. četrto alinejo drugega odstavka 94. člena ZJN-3), ne glede pri tem na vprašanje, s kom je po oddaji javnega naročila v pogodbenem razmerju naročnik.
Iz doslej navedenega je tako razvidno, da 81. člen ZJN-3 predstavlja podlago za možnost ponudnika, da se pri izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, če so za to izpolnjeni v zakonu določeni pogoji, hkrati pa predstavlja podlago, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi, na kakšen način in v kakšnem obsegu je sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov možno. Ob tem ima naročnik možnost, da, upoštevaje specifičnost predmeta naročila in konkretne okoliščine njegove izvedbe, določi tudi strožje zahteve, če objektivno opravičljive okoliščine danega primera to utemeljujejo.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala med strankama nastali spor glede razumevanja določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot jih je v konkretnem primeru določil naročnik. V tej zvezi med strankama ni sporno, da naročnik ni nikjer zahteval, da mora ključne dele oziroma naloge v okviru javnega naročila izvesti ponudnik sam. Je pa med njima sporno, ali bi moral vlagatelj kadre, ki jih je imenoval na funkcije pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike, strojništva, ter gradbeništva (statik), oziroma delodajalce teh kadrov, v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v ponudbi priglasiti kot podizvajalce ali ne. Drugače povedano je med strankama spor o tem, ali je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da mora ponudnik, v kolikor se glede pogojev v zvezi s strokovno sposobnostjo sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, te subjekte v ponudbi priglasiti kot podizvajalce ali ne.
Naročnik je v obravnavanem primeru pogoje glede strokovne sposobnosti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. dokument »Dokumentacija« št. 4110-60/2017/24 s sprem., objavljenimi na portalu javnih naročil) določil v točki »8.3. Tehnična in strokovna sposobnost«, kjer je (med drugim) zahteval:
8.3.3. Ponudnik mora razpolagati z enim subjektom, ki bo pri izvedbi javnega naročila izvajal funkcijo pooblaščeni inženir s področja elektrotehnike, ki mora izpolnjevati naslednje pogoje:
- biti vpisan v Imenik pooblaščenih inženirjev (poklicni naziv PI) del pri IZS,
Opombe:
- Če strokovni kader ni zaposlen pri ponudniku/konzorcijskemu partnerju/podizvajalcu, mora imeti ponudnik z njegovim delodajalcem sklenjeno podizvajalsko pogodbo. Če je strokovni kader samozaposlen, mora imeti ponudnik z njim direktno sklenjeno podizvajalsko pogodbo.
- Strokovni kader, ki je upokojen, ne more več opravljati funkcije vodje projekta za področje elektrotehnike, razen, če je registriran za dejavnost.
DOKAZILO:
izpolnjen obrazec »ESPD«. Gospodarski subjekt s potrditvijo predmetnega obrazca v delu IV Pogoji za sodelovanje, razdelek ɑ. Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje, potrdi oziroma izjavi, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo.
in
Izpisek iz spletne strani IZS, ki dokazuje izpolnjevanje pogoja v zvezi z vpisom v ustrezni imenik
8.3.4. Ponudnik mora razpolagati z enim subjektom, ki bo pri izvedbi javnega naročila izvajal funkcijo pooblaščeni inženir s področja strojništva, ki mora izpolnjevati naslednje pogoje:
- biti vpisan v Imenik pooblaščenih inženirjev (poklicni naziv PI) del pri IZS,
Opombe:
- Če strokovni kader ni zaposlen pri ponudniku/konzorcijskemu partnerju/podizvajalcu, mora imeti ponudnik z njegovim delodajalcem sklenjeno podizvajalsko pogodbo. Če je strokovni kader samozaposlen, mora imeti ponudnik z njim direktno sklenjeno podizvajalsko pogodbo.
- Strokovni kader, ki je upokojen, ne more več opravljati funkcije vodje projekta za področje strojništva, razen, če je registriran za dejavnost.
DOKAZILO:
izpolnjen obrazec »ESPD«. Gospodarski subjekt s potrditvijo predmetnega obrazca v delu IV Pogoji za sodelovanje, razdelek ɑ. Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje, potrdi oziroma izjavi, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo.
in
Izpisek iz spletne strani IZS, ki dokazuje izpolnjevanje pogoja v zvezi z vpisom v ustrezni imenik
8.3.5. Ponudnik mora razpolagati z enim subjektom, ki bo pri izvedbi javnega naročila izvajal funkcijo pooblaščeni inženir s področja gradbeništva (statik), ki mora izpolnjevati naslednje pogoje:
- biti vpisan v Imenik pooblaščenih inženirjev (poklicni naziv PI) del pri IZS.«
Imena in priimke strokovnih kadrov, ki so jih ponudniki imenovali na funkcije pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike, strojništva ter gradbeništva (statik), poleg tega pa tudi delodajalce imenovanih strokovnih kadrov je bilo treba vpisati v obrazec »Seznam priglašenega kadra na projektu s seznamom referenčnih poslov – obrazec št. 5« (v nadaljevanju: obrazec št. 5), kar je razvidno iz vsebine navedenega obrazca, ki ga je kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil naročnik. Kot izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. podtočko 6) točke »10.1. Ponudbena dokumentacija«), so morali ponudniki izpolnjen obrazec št. 5 predložiti v ponudbi.
Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila uredil tudi nastopanje s podizvajalci, in sicer je v točki »10.3. Priprava ponudbe« (med drugim) določil:
»10.3.2. Ponudba s podizvajalci
V primeru, da bo ponudnik pri izvedbi naročila sodeloval s podizvajalci, mora v ESPD navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila (vrsta in vrednost del), ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev. Ponudnik mora v ponudbi predložiti tudi izpolnjene obrazce ESPD za vsakega podizvajalca, s katerim bo sodeloval pri naročilu./…/.«
Na podlagi preučitve predstavljenih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da so morali ponudniki v ponudbi (med drugim) predložiti obrazec št. 5, v okviru katerega so morali predstaviti (tudi) strokovne kadre, ki so jih imenovali na funkcije pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike, strojništva ter gradbeništva (statik) – tj. kadre, imenovane glede izpolnjevanja predpisanih pogojev v zvezi s strokovno usposobljenostjo –, poleg tega pa so morali v okviru obrazca št. 5 navesti tudi delodajalce teh kadrov. Pregled opomb v zgoraj citiranih točkah 8.3.3. in 8.3.4. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nadalje pokaže, da je naročnik glede strokovnih kadrov, imenovanih na funkciji pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike ter strojništva, izrecno zahteval, da mora imeti ponudnik, v kolikor strokovni kader ni zaposlen niti pri njem niti pri konzorcijskem partnerju ali podizvajalcu, z njegovim delodajalcem sklenjeno podizvajalsko pogodbo, če je kader samozaposlen, pa mora imeti ponudnik podizvajalsko pogodbo sklenjeno neposredno s kadrom samim. Iz tega sledi, da so morali delodajalci navedenih kadrov, v kolikor kadri niso bili zaposleni pri ponudniku, njegovem konzorcijskem partnerju ali podizvajalcu, imeti s ponudnikom sklenjeno podizvajalsko pogodbeno razmerje (v primeru, ko so bili kadri samozaposleni, so morali takšno razmerje s ponudnikom skleniti kadri sami). To pa hkrati pomeni tudi, da je naročnik delodajalcem navedenih kadrov (ali kadrom samim), v kolikor so bili izpolnjeni že navedeni pogoji glede zaposlitve kadrov, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vnaprej izrecno določil vlogo, ki so jo imeli v okviru predmetnega javnega naročila. Delodajalci kadrov ali kadri sami so torej morali – ob izpolnjenih pogojih glede zaposlitve – v okviru predmetnega javnega naročila nastopati kot podizvajalci ponudnika.
Pri tem ne gre spregledati, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila uredil tudi položaj nastopanja s podizvajalci. Tako je naročnik, kakor izpostavlja že sam, v točki »10.3.2. Ponudba s podizvajalci« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno zahteval, da mora ponudnik v primeru, da bo pri izvedbi javnega naročila sodeloval s podizvajalci, v ESPD navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila (vrsta in vrednost del), ki ga namerava oddati v podizvajanje, v ponudbi pa za vsakega podizvajalca predložiti tudi izpolnjene obrazce ESPD. Navedeno na eni strani pomeni, da so morali ponudniki v primeru, da bodo pri izvedbi javnega naročila sodelovali s podizvajalci, te podizvajalce predstaviti oziroma jih priglasiti že v ponudbi, na drugi strani pa določa način, na katerega so morali ponudniki v konkretnem primeru to storiti.
Ob upoštevanju obravnavanih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako ne more biti dvoma, da so morali ponudniki delodajalce kadrov oziroma kadre same (odvisno od okoliščin njihove zaposlitve), s katerimi so morali (v primeru izpolnitve že navedenih pogojev) skleniti podizvajalske pogodbe, v ponudbi tudi priglasiti kot podizvajalce, in sicer na način, določen v točki »10.3.2. Ponudba s podizvajalci« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Bistvo obravnavanih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je torej v tem, da so morali ponudniki delodajalce kadrov, s katerimi so izpolnjevali pogoje strokovne usposobljenosti (v kolikor kadri niso bili zaposleni pri ponudnikih, njihovih konzorcijskih partnerjih ali podizvajalcih), v ponudbi priglasiti kot podizvajalce. Ker iz vsebine odločitve o neoddaji javnega naročila, kot že ugotovljeno, povsem jasno in nedvoumno izhaja, da je bila prav opustitev takšnega ravnanja razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, so neutemeljene vlagateljeve navedbe o tem, da naročnikovo citiranje oziroma povzemanje vsebine določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz točk 8.3.3., 8.3.4., 8.3.5 ter točke »10.3.2. Ponudba s podizvajalci« v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo predstavlja novoto oziroma navedbo dodatnih razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Pri citiranju oziroma povzemanju navedenih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč ne gre za navedbo dodatnega, tj. novega razloga za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, pač pa zgolj za podkrepitev že obstoječega (kot odgovor na revizijske navedbe vlagatelja). Ker ne gre za navedbo novega razloga, vlagatelj v tej zvezi tudi ni bil onemogočen v možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, po čemer se dejansko stanje v konkretni zadevi bistveno razlikuje od tistega, ki ga je Državna revizijska komisija obravnavala v zadevi št. 018-173/2018; sklicevanje vlagatelja na navedeno zadevo je zato v obravnavanem primeru irelevantno.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne nasprotuje ugotovitvi naročnika, da se je glede pogojev v zvezi s (tehnično in) strokovno sposobnostjo v ponudbi skliceval na kadre, s tem pa na kapacitete oziroma zmogljivosti gospodarskih subjektov Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p., ki te kadre zaposlujejo, pri čemer navedeni gospodarski subjekti v ponudbi vlagatelja ne nastopajo niti kot njegovi partnerji niti kot podizvajalci, četudi bodo sodelovali pri izvedbi projektantskih storitev. Tako vlagatelj tudi sam navaja, da je v ponudbi v zvezi s storitvami projektiranja kot podizvajalca priglasil (zgolj) družbo Tehton d.o.o., kar je v odločitvi o neoddaji javnega naročila ugotovil že naročnik. Vlagatelj prav tako ne oporeka ugotovitvi naročnika, da je podizvajalec Tehton d.o.o. tisti, ki ima z gospodarskimi subjekti Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p. sklenjene pogodbe o zagotavljanju kadra pri izdelavi projektne dokumentacije. Še več – po zatrjevanju vlagatelja so prav te pogodbe dokazilo, da bodo v fazi izvedbe javnega naročila na voljo potrebna sredstva, kar po mnenju vlagatelja v konkretnem primeru narekuje ugotovitev, da je njegova ponudba dopustna.
Na podlagi vsebine predstavljenih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama dejansko stanje ni sporno. Vlagatelj je za izpolnitev zahtevanih pogojev v zvezi s strokovno usposobljenostjo na funkcije pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike, strojništva ter gradbeništva (statik) imenoval kadre, zaposlene pri gospodarskih subjektih Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p. (kar je sicer razvidno tudi iz obrazca št. 5). Vendar vlagatelj navedenih gospodarskih subjektov (tj. delodajalcev omenjenih kadrov) v ponudbi ni priglasil kot podizvajalcev, četudi bodo ti izvedli del javnega naročila, temveč je kot podizvajalca priglasil zgolj družbo Tehton d.o.o. (gl. obrazce ESPD, v ponudbi predložene za vlagatelja in podizvajalca Tehton d.o.o.). Da gospodarski subjekti Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p. v ponudbi vlagatelja ne nastopajo kot njegovi podizvajalci in z vlagateljem nimajo sklenjenih podizvajalskih pogodb, je dodatno potrjeno z ugotovitvijo naročnika (ki ji vlagatelj ne nasprotuje), da imajo navedeni gospodarski subjekti pogodbe o zagotavljanju kadra sklenjene s podizvajalcem Tehton d.o.o. (ne pa neposredno z vlagateljem samim, kar je nenazadnje razvidno tudi iz navedenih pogodb, in sicer pogodbe št. KOOP ARMATURA / TEHTON o zagotavljanju strokovnega kadra, sklenjene dne 17. 6. 2020 med INŽENIRING BIRO ARMATURA Uroš Žvan s.p. ter Tehton d.o.o., pogodbe št. KOOP ARMATURA / TEHTON o zagotavljanju strokovnega kadra, sklenjene dne 18. 6. 2020 med Elitplan d.o.o. ter Tehton d.o.o., in pogodbe št. KOOP EMINEO / TEHTON o zagotavljanju strokovnega kadra, sklenjene dne 23. 6. 2020 med Emineo d.o.o. ter Tehton d.o.o.). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da gospodarski subjekti Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p. v ponudbi vlagatelja ne nastopajo niti kot partnerji vlagatelja niti kot njegovi podizvajalci, kot je to v odločitvi o neoddaji javnega naročila v zvezi z vlagateljevo ponudbo ugotovil tudi naročnik.
Ob upoštevanju ugotovljenega dejanskega stanja, ki med strankama niti ni sporno, se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljem, da je njegova ponudba dopustna. Kot že pojasnjeno, so morali ponudniki skladno z izrecno zahtevo naročnika v primeru, ko so se v zvezi s pogoji glede strokovne usposobljenosti, opredeljenimi pod točkama 8.3.3. (pooblaščeni inženir s področja elektrotehnike) in 8.3.4. (pooblaščeni inženir s področja strojništva), sklicevali na kader, ki ni bil zaposlen pri njih, konzorcijskem partnerju ali podizvajalcu, z delodajalci teh kadrov skleniti podizvajalsko pogodbo, vsi podizvajalci pa so morali biti skladno s točko »10.3.2. Ponudba s podizvajalci« predstavljeni oziroma priglašeni že v ponudbi. V tej zvezi je zato bistvena ugotovitev, da vlagatelj z nobenim od gospodarskih subjektov Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. in Uroš Žvan s.p., ki predstavljajo delodajalce kadrov, v okviru obrazca št. 5 imenovanih na funkcije pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike (točka 8.3.3.), strojništva (točka 8.3.4.) in gradbeništva (statik; točka 8.3.5.), nima sklenjene podizvajalske pogodbe in nobenega od navedenih gospodarskih subjektov v ponudbi ni predstavil oziroma priglasil kot podizvajalca. Ker torej vlagatelj z delodajalcema kadrov, imenovanih na funkciji pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike in strojništva (točki 8.3.3. in 8.3.4), nima sklenjene podizvajalske pogodbe, četudi je to naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno zahteval, in ju v ponudbi ni priglasil kot podizvajalcev (prim. točko »10.3.2. Ponudba s podizvajalci«), njegova ponudba ni skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot taka pa ni dopustna (prim. 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3).
Ob dejstvu, da je ponudba vlagatelja nedopustna že iz razloga, ker vlagatelj v ponudbi kot podizvajalcev ni priglasil gospodarskih subjektov, ki zaposlujejo kadre, imenovane na funkciji pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike in strojništva (kot izhaja iz obrazca št. 5, gre za družbi Elitplan d.o.o. in Emineo d.o.o.), se Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni opredeljevala do vprašanja, ali bi moral – glede na umanjkanje zahteve po sklenitvi podizvajalske pogodbe (gl. točko 8.3.5. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) – vlagatelj v ponudbi kot podizvajalca priglasiti tudi delodajalca kadra, ki ga je imenoval na funkcijo pooblaščenega inženirja s področja gradbeništva (gre za gospodarski subjekt Uroš Žvan s.p.). Odgovor na navedeno vprašanje namreč ne bi več mogel vplivati na odločitev Državne revizijske komisije in na njeno presojo o pravilnosti ocene naročnika o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, kot nanjo ne bi več mogla vplivati niti obravnava navedb v zvezi z ugotovitvijo naročnika glede neizpolnjevanja pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, ki jo naročnik očita vlagatelju (tej ugotovitvi vlagatelj tudi sicer konkretizirano ne nasprotuje). Ker je Državna revizijska komisija oceni naročnika o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe pritrdila že na podlagi ugotovitve, da vlagatelj v ponudbi kot podizvajalcev ni priglasil delodajalcev kadrov, imenovanih na funkciji pooblaščenih inženirjev s področja elektrotehnike in strojništva, četudi bi jih – glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – moral, v nadaljevanju ni obravnavala navedb vlagatelja v zvezi s tem, da je ponudba vlagatelja dopustna, saj naj bi vlagatelj s predloženimi pogodbami o zagotavljanju kadra dokazal, da bo imel sredstva ob izvedbi javnega naročila na razpolago. Te navedbe, ki so usmerjene v utemeljevanje iste kršitve naročnika (tj. v nepravilnost naročnikove ocene o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe), namreč na presojo Državne revizijske komisije v zvezi z naročnikovo oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe ne bi mogle v ničemer vplivati, s tem pa ne bi mogle v ničemer vplivati niti na položaj vlagatelja v postopku.
Na koncu je Državna revizijska komisija obravnavala še navedbe vlagatelja glede zatrjevane kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov, urejenega v 7. členu ZJN-3, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno, ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.
Ob upoštevanju določb 7. člena ZJN-3 mora torej naročnik enake položaje obravnavati enako, različne položaje pa ustrezno različno. Vendar v konkretnem primeru položaja vlagatelja in ponudnika Sanolabor d.d. nista bila enaka. Med strankama ni sporno, da je naročnik pri pregledu vlagateljeve ponudbe – (tudi) na podlagi predloženih pogodb o zagotavljanju kadra – ugotovil, da se vlagatelj v zvezi s pogoji, določenimi v točkah 8.3.3. do 8.3.5. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov (tj. družb Elitplan d.o.o., Emineo d.o.o. ter Uroš Žvan s.p.), ki v ponudbi niso nastopali niti kot vlagateljevi partnerji niti kot podizvajalci. Vlagatelj tudi ne nasprotuje naročnikovi navedbi, da je ponudnik Sanolabor d.d. v ponudbi kot podizvajalca priglasil družbo Emonaprojekt d.o.o., vendar – za razliko od vlagatelja – v ponudbi ni predložil dokazil (pogodb ali obrazcev M1), na podlagi katerih bi naročnik lahko ugotovil, ali se ponudnik glede pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo sklicuje na zmogljivosti podizvajalca Emonaprojekt d.o.o. ali morebiti na zmogljivosti koga drugega. Glede na navedeno je naročnik ponudnika Sanolabor d.d. pozval na pojasnilo oziroma dopolnitev ponudbe, po prejemu odgovora pa, kot izhaja že iz odločitve o neoddaji javnega naročila (gl. 4. točko odločitve), ponudbo ponudnika Sanolabor d.d. zavrnil prav zaradi ugotovitve, da je ta po poteku roka za oddajo ponudb priglasil štiri podizvajalce, ki zaposlujejo v obrazcu št. 5 navedene strokovnjake, kar pa po mnenju naročnika ni dopustno. Bistveno torej je, da sta se položaja vlagatelja in ponudnika Sanolabor d.d., na podlagi katerih se je naročnik odločil za poziv ponudniku Sanolabor d.d., med seboj razlikovala, pri čemer pa je ključnega pomena, da naročnik (tudi) ponudniku Sanolabor d.d. ni omogočil naknadne priglasitve delodajalcev kadrov, imenovanih na obrazcu št. 5, kot podizvajalcev, pač pa je prav zaradi tega ponudbo navedenega ponudnika zavrnil. Pri tem gre še dodati, da naročniku niti določbe ZJN-3 (prim. tretji odstavek 90. člena) niti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne nalagajo, da bi moral v odločitvi o neoddaji javnega naročila pojasniti, zakaj določenega ponudnika (v konkretnem primeru vlagatelja) ni pozval na pojasnilo oziroma dopolnitev ponudbe, kot to navaja vlagatelj.
Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati, da je odločitev o neoddaji javnega naročila neobrazložena, kot tudi ne, da je naročnik kršil določila ZJN-3 ter dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je ponudbo vlagatelja ocenil kot nedopustno in jo zavrnil. Prav tako vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik vlagatelja v primerjavi s ponudnikom Sanolabor d.d. postavil v slabši položaj ter s tem kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je zahtevku za revizijo ter v vlogi z dne 7. 12. 2020 uveljavljal tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
V Ljubljani, dne 26. 1. 2021
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Odvetnik Blaž Vrečko, Povšetova ulica 29, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve.