018-182/2020 2TDK, d.o.o.
Številka: 018-182/2020-30Datum sprejema: 7. 12. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 12. 2020
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti skupini kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Češka, in CGP, d.d., Slovenija, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 14. 10. 2020.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.820,98 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
3. Zahteva skupine kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Češka, in CGP, d.d., Slovenija, za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 11. 2019, pod št. objave JN008005/2019, in v Uradnem listu EU dne 18. 11. 2019, pod št. objave 2019/S 222-545551.
Naročnik je dne 8. 5. 2020 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« (v nadaljevanju: prva odločitev o priznanju sposobnosti), s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila desetim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), med drugim tudi skupini kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Češka, in CGP, d.d., Slovenija (v nadaljevanju: kandidat GGD/Metrostav/CGP), medtem ko petim kandidatom (oz. skupinam kandidatov) sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila ni priznal.
Zoper navedeno odločitev naročnika je družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija (ki je oddala skupno prijavo z družbama Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Turčija, in Ӧzaltin Inşaat Ticaret Ve Sanayi, A.Ş., Turčija) vložila zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-84/2020-51 z dne 1. 9. 2020, delno ugodila in (med drugim) razveljavila odločitev naročnika, da kandidatu GGD/Metrostav/CGP prizna sposobnost za sodelovanje v drugi fazi javnega naročila.
Naročnik je dne 14. 10. 2020 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil (nov) dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 14. 10. 2020, s katerim je štirim kandidatom oz. skupinam kandidatov priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila, medtem ko enajstim kandidatom oz. skupinam kandidatov sposobnosti ni priznal. Z izpostavljeno odločitvijo je naročnik (ponovno) priznal sposobnost tako skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj (ki je oddal skupno prijavo z družbama Ed Züblin AG, Nemčija, in Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Turčija), kot tudi kandidatu GGD/Metrostav/CGP
Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 10. 2020 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti v 7. točki izreka, v kateri je naročnik priznal sposobnost kandidatu GGD/Metrostav/CGP, ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da referenčni projekt Kompleks Blanka, ki je tudi edini projekt na katerega se je skliceval kandidat GGD/Metrostav/CGP v zvezi z referenčno zahtevo, določeno v prvi alineji točke 3.2.3 Navodil ponudnikom, ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. V okviru tega referenčnega projekta niso bili vsi predori zgrajeni po metodi NATM, noben predor ni bil zgrajen v celoti po metodi NATM, skupna dolžina predorskih cevi, ki so bile zgrajene samo in izključno po metodi NATM, pa ne dosega 10 km. Vlagatelj navaja, da je iz člankov, objavljenih na spletnih straneh (ki jih je tudi priložil zahtevku za revizijo skupaj z overjenimi prevodi v slovenski jezik), razvidno, da je referenčni projekt sestavljen iz treh predorov (tj. Brusnice, Dejvice in Karlovska Obora oz. Bubenečsky), vendar pa predora Brusnice in Dejvice nista zgrajena po metodi NATM v dolžini najmanj 1 km, zato se ne moreta upoštevati v skupno zahtevano dolžino 10 km, predor Karlovska Obora pa ne zadosti zahtevi, da mora biti vsaj en predor, zgrajen po metodi NATM, dolžine 3 km. Skupna dolžina predorov, zgrajenih po metodi NATM, tako ne zadosti naročnikovi zahtevi glede izkazovanja izgradnje predorov po metodi NATM dolžine najmanj 10 km. Vlagatelj nadalje navaja, da je glede na predstavljene javno objavljene podatke kandidat GGD/Metrostav/CGP v obrazec 2 očitno vpisal neresnične podatke in da obrazec 2A (Potrdilo o referenčnem delu) vsebuje neresnične podatke. Ker je glede na javno objavljene podatke izkazan utemeljen dvom v resničnost podatkov, ki jih je v zvezi z referenčnim projektom navedel kandidat GGD/Metrostav/CGP, vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija pri referenčnem naročniku preveri resničnost podatkov in opravi poizvedbo o dolžini predorov, izvedenih v okviru referenčnega projekta, ki so bili zgrajeni po metodi NATM. Naročnik je dolžan preveriti resničnost kandidatovih navedb, če se pokaže dvom v resničnost navedb v referenčnem potrdilu oz. v obrazcih, povezanih z referencami. Glede na predstavitve projekta in članke je dvom v resničnost reference utemeljen, naročnik pa je ta podatek dolžan preveriti.
Kandidat GGD/Metrostav/CGP v vlogi z dne 4. 11. 2020, vloženi po partnerju Gorenjska gradbena družba, d.d., Kranj, najprej navaja, da naročnik kandidatu oz. skupinam kandidatov, v katerih nastopajo subjekti iz Turčije, ne bi smel priznati sposobnosti – vključno s skupino kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj. Poleg tega je naročnik neustrezno preveril vlagateljevo prijavo v delu, ki se nanaša na t.i. glavno banko. Zadevni kandidat navaja, da mu naročnik zahtevka za revizijo ni posredoval niti na ustrezen način (»osebna vročitev po ZPP/ZUP«), niti v celoti, saj ni prejel USB ključa, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo. Naročnik mu je sicer tik pred potekom roka za opredelitev do revizijskih navedb preko WeTransferja posredoval datoteko Blanka Tunnel Complex_SLV.m4v, vendar zadevni kandidat vztraja pri posredovanju USB ključa, saj ne le, da obstaja verjetnost, da mu ni bila posredovana celotna dokumentacija na USB ključu, ampak tudi ni imel dovolj časa za podajo izjave. Zadevni kandidat nadalje navaja, da je zahtevek za revizijo osnovan na pavšalnih, neresničnih, neosnovanih, neizkazanih ter dokazno nepodprtih okoliščinah in da je vlagatelj z revizijskimi navedbami prekludiran. Sporna referenca je bila preverjena pri naročniku, prav tako je bila preverjena na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija. Vlagatelj je imel možnost, da vloži zahtevek za revizijo zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti, česar pa ni storil, tega pa v nasprotju z 286. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) tudi ni opravičil. Vlagatelj zaradi lastne neskrbnosti zlorablja procesne pravice in zavlačuje postopek. Zadevni kandidat dodaja, da je bilo referenčno potrdilo izdano in potrjeno s strani ustreznih subjektov, ki po naravi stvari v razmerju do nestrokovne literature oz. pamfletov razpolagajo z najbolj točnimi, ažurnimi, natančnimi in zanesljivimi podatki. Zadevni kandidat nadalje navaja, da gre de facto za vnovični zahtevek za revizijo družbe Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, kar se kaže na podlagi vsebinskega in stilističnega pregleda oz. primerjave med zahtevkom za revizijo Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, in predmetnim zahtevkom za revizijo. V zvezi z navedenim zadevni kandidat navaja, da ta vloga predstavlja tudi zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer zahteva vpogled in fotokopijo vseh zahtevkov za revizijo, ki jih je vložil pooblaščenec vlagatelja, ter predlaga, da tudi Državna revizijska komisija vpogleda v zahtevke za revizijo, vložene s strani pooblaščenca, oz. da postaviti ustreznega izvedenca ter izvede ustno obravnavo. Zadevni kandidat zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je z odločitvijo z dne 18. 11. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in obe zahtevi za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da se revizijski očitki opirajo na istovrstno dejansko in pravno podlago iz zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija. Ta je v zahtevku za revizijo zatrjeval isto, kot zatrjuje vlagatelj. Državna revizijska komisija revizijskim navedbam družbe Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, ni sledila, pač pa jih je zavrnila s sklepom, št. 018-84/2020-51. Ta odločitev učinkuje tudi zoper vlagatelja, saj je imel kot izbrani ponudnik v predhodnem revizijskem postopku možnost sodelovanja. Vlagatelj oz. tedanji izbrani ponudnik je imel v predhodnem revizijskem postopku, v katerem se je presojala dopustnost njegove ponudbe in v katerega je vstopil kot intervenient, položaj enotnega sospornika, saj se lahko spor o dopustnosti prijave izbranega ponudnika v razmerju do vseh ostalih izbranih kandidatov, reši le na enak način. Tista dejstva, ki so pomembna za vse sospornike, se dokazujejo in presojajo zgolj enkrat. Kandidat lahko svoje interese zaščiti tudi preko izjasnitve do vlagateljevih očitkov in ne samo preko zahtevka za revizijo. Institut izjasnitve izbranemu ponudniku omogoča, da brani svoje interese (tj. da v drugi fazi postopka ne sodeluje kandidat z nedopustno prijavo) in da lahko predloži dodatne dokaze, ki potrjujejo in ovržejo revizijske navedbe. To pomeni, da je imel vlagatelj v okviru predhodnega revizijskega postopka glede tožbene (dejanske in pravne) podlage iz zahtevka za revizijo družbe Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, ki je identična tožbeni podlagi predmetnega zahtevka za revizijo, že možnost predložitve dokazov, ki jih vlagatelj priložil zahtevku za revizijo. Naročnik navaja, da ima oseba, ki vstopi v pravdo kot intervenient in na katero se sodna odločba nanaša, položaj enotnega sospornika, posledično pa pravnomočnost sodbe, izrečene zoper enega sospornika, učinkuje tudi zoper druge. Zaradi razširitve subjektivnih meja pravnomočnosti na potencialne enotne sospornike mora sodišče, če ugotovi, da je bila pravda začeta o zahtevku, o katerem je bilo pravnomočno odločeno, tožbo po uradni dolžnosti zavreči. Državna revizijska komisija po sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, ki je bil vložen s strani enega kandidata, ne sme sprejeti v obravnavo zahtevka za revizijo, vloženega s strani drugega kandidata, ki je kot izbrani ponudnik oz. stranski intervenient predhodno sodeloval v postopku pravnega varstva. V nasprotnem primeru bi se namreč zaobšlo določilo četrtega odstavka 39. člena ZPVPJN. Vlagatelj bi namreč lahko prek izbranega ponudnika dosegel ponovno odločanje o identičnem pravnem sporu, kot se to dogaja v obravnavanem primeru. Vlagateljev zahtevek za revizijo po vsebini predstavlja pritožbo zoper navedeno odločitev Državne revizijske komisije, ki pa je ZPVPJN ne predvideva. Po mnenju naročnika tako stališče podpira tudi peti odstavek 39a. člena, ki določa, da je v upravnem sporu lahko tožnik tudi izbrani ponudnik. Naročnik tudi opozarja na drugi odstavek 16. člena ZPVPJN. Ker naročnik pri ponovnem pregledu prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP ni ugotovil drugačnih dejstev od tistih, ki so bila predmet predhodnega zahtevka za revizijo in na podlagi katerih je odločala Državna revizijska komisija, in ker vlagatelj tudi ne zatrjuje drugačnih dejstev, vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, saj spremembe svojega položaja z vloženim zahtevkom za revizijo ne more doseči. V nadaljevanju naročnik navaja, da so revizijske navedbe tako pavšalne, da se jih ne da preizkusiti. Na stranki je trditveno dokazno breme, pri čemer predlagani dokazi ne smejo nadomeščati manjkajoče trditvene podlage. Vlagatelj ni zadostil prvemu bremenu, saj ni navedel dejanskega stanja, ki ustreza zahtevani pravni posledici, posledično pa je izvajanje dokazov odveč. Iz vlagateljevih navedb ni jasno razvidno, katera od v obrazcu 2A navedenih dolžin, ne odraža dejansko opravljenega dela po metodi NATM na referenčnem projektu, kot tudi ne, kateri od podatkov v obrazcu 2A naj ne bi bil resničen. Dokazni predlog, da naj se izvede poizvedba pri referenčnem naročniku, kaže, da manjkajočega dejstva ne pozna niti vlagatelj sam. Vlagatelj v zahtevku za revizijo pavšalno navaja sume oz. indice o neresničnosti podatkov, pri tem pa ne konkretizira, kateri od podatkov v obrazcu 2A naj ne bi bil resničen. S predlaganjem dokazov vlagatelj ne more nadomestiti manjkajoče trditvene podlage. Enako velja v povezavi z vlagateljevim povzemanjem strokovnih člankov, s katerimi skuša nadomestiti manjkajoče trditve. Vlagatelj želi preko člankov in predloga za poizvedbo pri referenčnem naročniku doseči, da naročnik oz. Državna revizijska komisija sama ugotovita, kateri od podatkov v obrazcu 2A je ne/resničen. Dokazni postopek je namenjen temu, da se ugotovi resničnost zatrjevanih pravno pomembnih dejstev. Zato je nedovoljen t.i. informativni dokaz, pri katerem manjkajo dejanske navedbe oz. so le-te pavšalne, in ki naj se izpeljejo zato, da bo šele njihova izvedba dala podlago za trditve. S predlaganjem dokazov in z njihovo izvedbo stranka ne more nadomestiti trditvene podlage. Ker v obravnavanem primeru na podlagi zahtevka za revizijo ni mogoče ugotoviti pravno relevantnih dejstev (kateri od v obrazcu 2A navedenih podatkov naj bi bil ne/resničen), je naročnik zavrnil predlog, ki se nanaša na poizvedbo pri referenčnem naročniku. Ob pomanjkanju trditvene podlage naročnik tudi ni izvajal dokazov s članki, saj ne ve, kaj oz. katero dejstvo konkretno posamezni članek dokazuje. Naročnik pa ne more preko povzetkov iz člankov nadomestiti vlagateljeve manjkajoče trditvene podlage.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 11. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 24. 11. 2020, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.
Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja, kandidata GGD/Metrostav/CGP in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil, saj je v točki 2.2.12 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da bo priznal sposobnost vsem kandidatom, ki bodo predložili pravočasno prijavo za sodelovanje, ki bodo v celoti izpolnjevali vse pogoje za priznanje sposobnosti, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri katerih ne bodo obstajali razlogi za izključitev in pri katerih ne bo dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je še določil, da bodo kandidati, ki jim bo na podlagi prijave za sodelovanje priznana sposobnost, v drugi fazi postopka povabljeni k oddaji ponudbe.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do roka za oddajo prijav (tj. dne 17. 1. 2020) prejel 15 prijav. Naročnik je po pregledu prijav sprejel odločitev o priznanju sposobnosti, s katero je (med drugim) kandidatu GGD/Metrostav/CGP in skupini kandidatov, v kateri nastopa vlagatelj, priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi. Zoper to odločitev je družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, vložila zahtevek za revizijo, v katerem je (med drugim) zatrjevala več naročnikovih kršitev pri pregledu prijave sedanjega vlagatelja in prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP. V zvezi z naročnikovim ravnanjem pri pregledu prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP je družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, (med drugim) zatrjevala, da naročnik ni imel podlage za zaključek o izpolnjevanju pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V zvezi s slednjimi očitki je takratni vlagatelj zatrjeval, da nobena zgrajena predorska cev v okviru referenčnega projekta ni dolžine najmanj 3,00 km, poleg tega en predor ni dolžine najmanj 1,00 km, kot dokaz pa je predlagal vpogled na spletno stran wikipedia v tujem jeziku ter prevod te spletne strani po sodnem tolmaču. Ker takratni vlagatelj svojih navedb ni uspel dokazati (takratni vlagatelj je namreč kot dokaz navajal zgolj spletno stran wikipedija v tujem jeziku, pri čemer ni niti predložil ustreznih prevodov v slovenski jezik), jih je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-84/2020-51 z dne 1. 9. 2020, zavrnila kot neutemeljene. Ker pa je Državna revizijska komisija ugotovila utemeljenost revizijskih navedb, povezanih s pogojem za sodelovanje, določenim v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je (v tem delu) ugodila (takratnemu) zahtevku za revizijo in s sklepom, št. 018-84/2020-51 z dne 1. 9. 2020, naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti kandidatu GGD/Metrostav/CGP razveljavila.
Glede na navedeno gre pritrditi naročniku, da je v predhodnem postopku pravnega varstva (ki ga je Državna revizijska komisija vodila pod opr. št. 018-84/2020) takratni vlagatelj zahtevka za revizijo (tj. družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija) zatrjeval naročnikove kršitve pri pregledu prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje zahteve, določene v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in da tudi sedanji vlagatelj zatrjuje naročnikove kršitve pri pregledu prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje zahteve, določene v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vendar pa navedeno še ne podpira naročnikovega stališča, da vsebinska obravnava predmetnega zahtevka za revizijo ni dopustna. Najprej gre poudariti, da se je z razveljavitvijo prve odločitve o priznanju sposobnosti kandidatu GGD/Metrostav/CGP (ki je bila rezultat prvotnega ocenjevanja in vrednotenja prijave), postopek oddaje javnega naročila vrnil v ponovno ocenjevanje in preverjanje prijav, naročnik pa je bil dolžan na podlagi izvedenega preverjanja in ocenjevanja prijav sprejeti novo odločitev o priznanju sposobnosti. Naročnik je tudi sprejel novo odločitev o priznanju sposobnosti, ki je rezultat novega ocenjevanja in vrednotenja prijav. Zoper to novo odločitev naročnika o priznanju sposobnosti kandidatu GGD/Metrostav/CGP je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Povedano drugače, odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-51, se nanaša na ravnanje naročnika pri sprejemu prve odločitve o priznanju sposobnosti, vlagatelj pa je vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo ravnanje pri sprejemu druge, nove odločitve o priznanju sposobnosti.
Čeprav že ob upoštevanju navedenega ni mogoče pritrditi (smiselnim) navedbam naročnika, da se revizijski očitki nanašajo na enako dejansko podlago, ki je že bila predmet presoje v predhodnem postopku pravnega varstva, pa gre še dodati, da je družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, v predhodnem postopku pravnega varstva zatrjevala, da dolžina predorskih cevi, zgrajenih v okviru spornega referenčnega projekta, ni skladna z zahtevami naročnika, medtem ko zadevni vlagatelj (kot bo to razvidno v nadaljevanju) ne zatrjuje, da zgrajene predorske cevi same po sebi ne bi bile ustrezne dolžine, pač pa zatrjuje, da so bile v okviru referenčnega projekta predorske cevi zgrajene tudi po metodi, ki ni skladna z zahtevano metodo gradnje predorov, in da upoštevaje zgolj dolžino predorskih cevi, zgrajenih po zahtevani metodi, ta referenčni projekt ne izpolnjuje naročnikovih zahtev.
Čeprav naročnikovemu zavzemanja, da se predmetni zahtevek za revizijo ne sprejme v vsebinsko obravnavo iz razloga, ker naj bi bilo o identični dejanski in pravni podlagi že pravnomočno odločeno, ni mogoče pritrditi tako iz razloga, ker je bil predmet predhodnega postopka pravnega varstva naročnikovo ravnanje pri sprejemu prve odločitve o priznanju sposobnosti, vlagatelj pa je vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo ravnanje pri sprejemu druge, nove odločitve o priznanju sposobnosti, kot tudi iz razloga, ker vlagatelj v zahtevku za revizijo podaja drugačno trditveno podlago, kot jo je v predhodnem postopku podala družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, pa Državna revizijska komisija v zvezi z naročnikovim sklicevanjem na institut sosporniške intervencije iz 202. člena ZPP pojasnjuje še sledeče. Pritrditi gre naročniku, da je sedanji vlagatelj (kateremu je naročnik s prvo odločitvijo o priznanju sposobnosti priznal sposobnost, posledično pa je imel v predhodnem postopku pravnega varstva položaj primerljiv izbranemu ponudniku) sodeloval v predhodnem postopku pravnega varstva, prav tako gre pritrditi naročniku, da odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-51, ki se nanaša na ravnanje naročnika pri sprejemu prve odločitve o priznanju sposobnosti, učinkuje tudi zoper vlagatelja. Spor o (ne)zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu prijave enega kandidata je potrebno, tako kot zatrjuje naročnik, rešiti na enak način za vse kandidate, saj namreč ni mogoče, da bi (v primeru ugotovljenih nezakonitosti) razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti enemu kandidatu učinkovala le za nekatere kandidate, pač pa učinkuje zoper vse kandidate. Odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-51, tako učinkuje tudi za sedanjega vlagatelja, vendar na način, da tudi za vlagatelja velja, da se je postopek oddaje javnega naročila vrnil v ponovno ocenjevanje in preverjanje prijav, in ne na način, za katerega se zavzema naročnik (in tudi kandidat GGD/Metrostav/CGP), in sicer, da je bilo pravnomočno odločeno o skladnosti spornega referenčnega projekta z naročnikovimi zahtevami. Sedanji vlagatelj v predhodni postopek tudi ni vstopil kot stranski intervenient na strani takratnega vlagatelja in ni imel (s takratnim vlagateljem) položaja enotnega sospornika (t.i. sosporniška intervencija – prvi odstavek 202. člena ZPP), kot to zatrjuje naročnik. Sedanji vlagatelj se je zaradi načela zagotovitve kontradiktornosti imel pravico opredeliti do takratnih revizijskih navedb, vendar pa vlagatelj (ki je imel v predhodnem postopku pravnega varstva položaj primerljiv izbranemu ponudniku) ni bil stranka (pred)revizijskega postopka. Stranke (pred)revizijskega postopka so določene v prvem in drugem odstavku 3. člena ZPVPJN, med katerimi pa ni izbranega ponudnika. Da izbrani ponudnik ni stranka (pred)revizijske postopka potrjuje tudi tretji odstavek 3. člena ZPVPJN, ki določa, da se ima pravico (pred)revizijskega postopka udeleževati tudi izbrani ponudnik – v tem primeru ima enake pravice in dolžnosti kot stranka, če zakon ne določa drugače. Pritrditi gre naročniku, da je sedanji vlagatelj v predhodnem postopku pravnega varstva lahko branil svoje interese. Sedanji vlagatelj je tako imel v predhodnem postopku pravnega varstva možnost opredelitve do takratnih revizijskih navedb; tako do navedb, ki so se nanašale na njegovo prijavo kot tudi do navedb, ki so se nanašale na prijave drugih kandidatov. Vendar pa institut izjasnitve izbranega ponudnika ne omogoča, da bi izbrani ponudnik branil svoje interese na način, da bi namesto vlagatelja predložil dokaze, kot to smiselno zatrjuje naročnik. Na vlagatelju zahtevka za revizijo je trditveno in dokazno breme, morebitne pomanjkljive trditvene in dokazne podlage vlagatelja pa ne more nadomestiti izbrani ponudnik. Pritrditi gre naročniku, da iz 27. člena ZPVPJN sicer ne izhaja, da lahko izbrani ponudnik »zgolj ugovarja« revizijskim očitkom, vendar pa iz dikcije drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, da se lahko izbrani ponudnik »izjasni o navedbah vlagatelja«, izhaja, da se ima izbrani ponudnik pravico opredeliti do revizijskih navedb, ne more pa izbrani ponudnik nadomeščati revizijskih navedb. Že ob upoštevanju navedenega gre tako zavrniti naročnikovo sklicevanje na institut sosporniške intervencije (202. člen ZPP).
V zvezi z naročnikovimi navedbami, da vlagatelj spremembe svojega položaja z vloženim zahtevkom za revizijo ne more (več) doseči in da posledično ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, gre pojasniti, da se skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V obravnavanem primeru je vlagatelj oddal pravočasno prijavo in s tem izpolnil prvi del pogoja za priznanje aktivne legitimacije, kot ga opredeljuje ZPVPJN. Glede drugega pogoja za priznanje aktivne legitimacije pa je Državna revizijska komisija že v odločitvah, št. 018-84/2020-19 in št. 018-84/2020-52, obširno pojasnila, da je potrebno nastanek škode oziroma možnosti nastanka škode, ki bi nastala (oz. lahko nastala) vlagatelju zaradi v zahtevku za revizijo zatrjevanih (domnevnih) kršitev naročnika pri presoji prijave drugega kandidata, presojati ob upoštevanju, da naročnik izvaja dvofazni postopek in da morajo gospodarski subjekti sklep o priznanju sposobnosti izpodbijati v določenem roku (gl. četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), po tem roku pa so prekludirani. Če bi naročnik po izvedeni drugi fazi, tj. po predložitvi ponudb, predmetno javno naročilo oddal subjektu, ki ni predložil prijave, skladne z zahtevami naročnika (s čimer bi naročnik kršil 89. člen ZJN-3 in točko 2.2.12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), bi vlagatelju lahko nastala škoda, ki bi se kazala v nepridobitvi predmetnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije, saj sta izkazana tako interes za pridobitev javnega naročila kot tudi določena stopnja verjetnosti nastanka škode.
Navedenega ne morejo spremeniti naročnikove navedbe, da v ponovljenem postopku pregleda prijav ni ugotovil drugačnih dejstev od tistih, ki so že bile predmet obravnavanja na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, in da vlagatelj ne zatrjuje obstoja drugačnega stanja od tistega, ki je že bil predmet obravnavanja. Navedeno je namreč predmet vsebinske presoje zahtevka za revizijo in ne vprašanje obstoja procesnih pogojev.
Sprejemu predmetnega zahtevka za revizijo v vsebinsko obravnavo nasprotuje tudi kandidat GGD/Metrostav/CGP. Pritrditi gre sicer navedbam zadevnega kandidata, da je imel vlagatelj možnost vložitve zahtevka za revizijo zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti in da vlagatelj te možnosti ni izkoristil, vendar navedeno ne pomeni, da vlagatelju ni zagotovljeno učinkovito pravno varstvo zoper novo odločitev o priznanju sposobnosti, kot tudi ne, da bi bil vlagatelj v zahtevku za revizijo dolžan opravičiti oz. navesti razloge, ker ni že zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevka za revizijo s predmetno vsebino. Navedbam zadevnega kandidata, da je bila sporna referenca »ustrezno preverjena pri naročniku (materialno in formalno pravnomočna odločitev)« ni mogoče pritrditi že iz razloga, ker je bila prva odločitev o priznanju sposobnosti razveljavljena, posledično pa je naročnik prijavo tega kandidata ponovno pregledal. Sporna referenca tudi ni bila »potrjena na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kolektor CPG, d.o.o.«, kot to zatrjuje kandidat GGD/Metrostav/CGP. Ponoviti namreč gre, da v okviru predhodnega postopka ni bilo (pravnomočno) odločeno o skladnosti sporne reference z naročnikovimi zahtevami, saj je bil predmet pravnega varstva, v mejah takratnega zahtevka za revizijo, naročnikovo ravnanje pri sprejemu prve odločitve o priznanju sposobnosti.
V zvezi z navedbami kandidata GGD/Metrostav/CGP, da vložitev predmetnega zahtevka za revizijo predstavlja zlorabo procesnih pravic, pa gre pojasniti, da je iz predmetnega zahtevka za revizijo razvidno, da je zahtevek za revizijo vložila podružnica Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana. Ta subjekt je tudi plačal potrebno takso za postopek pravnega varstva, njegova zakonita zastopnika pa sta pooblastila pooblaščenca za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija zato ne more pritrditi navedbam zadevnega kandidata, da je predmetni zahtevek za revizijo »očitno orkestriran in de facto vložen s strani družbe Kolektor CPG, d.o.o.«. Kot dokaz za navedeno zadevni kandidat sicer predlaga, da Državna revizijska komisija stilistično in vsebinsko primerja predmetni zahtevek za revizijo z zahtevkom za revizijo, ki ga je v predhodnem postopku pravnega varstva vložila družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, in da stilistično in vsebinsko primerja predmetni zahtevek za revizijo z zahtevki za revizijo, ki jih je v preteklosti vložil pooblaščenec vlagatelja. Državna revizijska komisija je izpostavljeni dokazni predlog zavrnila kot nepotrebnega, saj morebitna ugotovitev, da je predmetni zahtevek za revizijo stilistično in vsebinsko odstopa od zahtevkov za revizijo, ki jih je vložil pooblaščenec vlagatelja, ter da je predmetni zahtevek za revizijo stilistično in vsebinsko podoben zahtevku za revizijo, ki ga je v predhodnem postopku pravnega varstva vložila družba Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, ne bi mogla pripeljati do zaključka, da je predmetni zahtevek za revizijo vložen s strani družbe Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija. Upoštevaje navedeno, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi predlog zadevnega kandidata za postavitev izvedenca ter pobudo zadevnega kandidata za izvedbo ustne obravnave (izvedbe ustne obravnave naročnik ni predlagal). V zvezi z navedbami zadevnega kandidata, da vloga z dne 4. 11. 2020 predstavlja tudi zahtevo za dostop do informaciji javnega značaja, pa gre še dodati, da se o dostopu do informacij do javnega značaja odloča v postopku na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s sprem) in ne v revizijskem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato v ločenem postopku (že) odločila o izpostavljeni zahtevi.
Kandidat GGD/Metrostav/CGP v vlogi, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, naročniku očita kršitev pravice do izjave, ker mu celoten zahtevek za revizijo naj ne bi bil posredovan na ustrezen način. Skladno s 44. členom ZPVPJN-B se, če zahtevek za revizijo v predrevizijskem postopku ni bil vložen prek portala eRevizija, do začetka uporabe tega portala informacije in dokumenti, vključno s procesnim gradivom, v predrevizijskem, revizijskem ali pritožbenem postopku, vložijo pisno neposredno pri naslovniku ali po pošti priporočeno s povratnico. V obravnavanem primeru naročnik zahtevka za revizijo (ki ni bil vložen preko portala eRevizija, pač pa priporočeno po pošti) zadevnemu kandidatu ni posredoval po pošti s povratnico, pač pa mu ga je posredoval preko WeTransferja. Vendar pa gre poudariti, da se z institutom vročanja pisanj zagotavlja pravica do informacije kot nujni predpogoj pravice do izjave v postopku. Če se je stranka kljub morebitnim napakam pri formalnostih vročanja dejansko seznanila s pisanjem, potem se na kršitve pri vročanju ne more sklicevati, saj je namen vročitve seznanitev s pisanjem in ne zadoščanje formalnim pogojem (prim. odločitvi Državne revizijska komisija, št. 018-343/2013 in št. 018-95/2017). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da se je zadevni kandidat, kljub temu da mu je bil zahtevek za revizijo posredovan preko WeTransferja, lahko seznanil z vsebino zahtevka za revizijo, kar tudi izhaja iz navedb zadevnega kandidata, gre ugotoviti, da naročnikovo posredovanje zahtevka za revizijo preko WeTransferja zadevnemu kandidatu ni onemogočilo oz. otežilo uveljavljanja pravic, ki mu jih daje ZPVPJN.
V zvezi z navedbami kandidata GGD/Metrostav/CGP, da mu ni bil posredovan celoten zahtevek za revizijo, gre najprej ugotoviti, da je del zahtevka za revizijo tudi USB ključ, na katerem se nahaja datoteka Blanka Tunnel Complex¬¬_SLV, ki predstavlja videoposnetek s slovenskimi podnapisi. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik dne 30. 10. 2020 (tj. v petek), zadevnemu kandidatu preko WeTransferja, posredoval vlogo zahtevek za revizijo, dne 2. 11. 2020 (tj. v ponedeljek) pa mu je posredoval še datoteko Blanka Tunnel Complex¬-_SLV.m4v. Zgolj dejstvo, da naročnik zadevnemu kandidatu ni posredoval navedene datoteke na USB ključu, ne more pripeljati do zaključka, da je bila zadevnemu kandidatu kršena pravica do izjave (in do določitve novega roka za opredelitev do revizijskih navedb, za kar se zavzema zadevni kandidat), saj je ključno, da se je zadevni kandidat z vsebino te datoteke lahko seznanil in ne, na katerem mediju oz. nosilcu mu je bila posredovana datoteka. Državna revizijska komisija je tudi vpogledala v podatke na USB ključu, pri čemer je ugotovila, da se na njem nahaja zgolj datoteka Blanka Tunnel Complex¬¬_SLV, zato gre zavrniti navedbe zadevnega kandidata, da mu ni bila posredovana celotna dokumentacija z USB ključa. V zvezi z navedbami zadevnega kandidata, da zaradi naknadnega posredovanje sporne datoteke ni imel dovolj časa za podajo izjave, pa gre ponoviti, da je naročnik zahtevek za revizijo posredoval v petek, naslednji delovni dan, tj. v ponedeljek, pa je posredoval še sporno datoteko. Zavrniti gre zato navedbe zadevnega kandidata, da je bila sporna datoteka posredovana »tik pred potekom roka za oddajo« opredelitve do revizijskih navedb. Poleg tega pa sporna datoteka predstavlja videoposnetek s slovenskimi podnapisi, pri čemer je vlagatelj že v zahtevku za revizijo navedel naslov spletne strani, na kateri se nahaja videoposnetek. Ob upoštevanju narave naknadno posredovane dokumentacije Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam zadevnega kandidata, da zaradi naročnikovega naknadnega posredovanja posnetka ni imel dovolj časa za podajo izjave. Že iz tega razloga Državna revizijska komisija zadevnemu kandidatu ni omogočila »dodatnega ustreznega roka za izjasnitev«, kot to zahteva zadevni kandidat.
Na tem mestu Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da obširnih navedb kandidata GGD/Metrostav/CGP, ki so usmerjene v utemeljevanje naročnikovih kršitev, ki naj bi jih ta storil pri pregledu prijav kandidatov, katerim je naročnik priznal sposobnost, in navedb, ki so usmerjene v utemeljevanje naročnikovih kršitev pri pregledu vlagateljeve prijave, vsebinsko ni presojala. Izpostavljene navedbe zadevni kandidat namreč navaja v vlogi, s katero se je na podlagi 27. člena ZPVPJN opredelil do revizijskih navedb. Kot že navedeno, že iz same dikcije drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, da se lahko izbrani ponudnik »izjasni o navedbah vlagatelja«, izhaja, da se ima izbrani ponudnik pravico opredeliti do revizijskih navedb, ni pa ta vloga namenjena uveljavljanju novih, drugih kršitev naročnika, ki naj bi jih ta storil v postopku oddaje javnega naročila. Uveljavljanju domnevnih naročnikovih kršitev je namenjen zahtevek za revizijo, ki mora izpolnjevati vse procesne pogoje, določene v 26. oz. 31. členu ZPVPJN. Predmet zadevnega postopka pravnega varstva zato ne more biti vprašanje zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu prijav ostalih kandidatov.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da niti naročnik niti kandidat GGD/Metrostav/CGP nista izkazala razlogov, ki bi preprečevali sprejem zahtevka za revizijo v meritorno obravnavo. Ker takšnih razlog tudi ni našla Državna revizijska komisija v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo, opravljenega po uradni dolžnosti na podlagi 31. člena ZPVPJN., je Državna revizijska komisija v nadaljevanju vsebinsko presojala revizijske navedbe.
Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je kandidatu GGD/Metrostav/CGP priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi in ga bo posledično povabil k oddaji ponudbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da zadevni kandidat z v prijavi navedenim referenčnim projektom ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.
V obravnavanem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, in sicer je (med drugim) v prvi alineji točke 3.2.3.1 (skladno s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval:
»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila uspešno izvedel novogradnjo predorov zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (The New Austrian Tunnelling Method – NATM) na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km«.
Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljenega pogoja za sodelovanje je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega vnaprej pripravljenega obrazca 2 »Izjava ponudnika o izpolnjevanju referenčnih zahtev« (v nadaljevanju: obrazec 2) ter s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila; v ta namen je pripravil obrazec 2A »Potrdilo o referenčnem delu«.
V zvezi z izpostavljeno zahtevo je naročnik prejel več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, na katere je odgovoril na Portalu javnih naročil, s čimer so ti postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 in druga poved drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je na Portalu javnih naročil na prošnjo zainteresiranega gospodarskega subjekta za potrditev pravilnega razumevanja, da se »v primeru novogradnje predora, pri katerem se je poleg nove avstrijske metode gradnje predorov uporabila tudi druga metoda gradnje predora, se za izpolnjevanje referenčnega pogoja glede dolžine cevi, upošteva dolžina predorske cevi novozgrajenega predora« odgovoril »za izpolnjevanje referenčnega pogoja glede dolžine cevi se upošteva dolžina predorske cevi zgrajene v celoti po metodologiji NATM« (glej vprašanje in odgovor št. 126, objavljena na Portalu javnih naročil dne 23. 12. 2019 ob 14:27 uri). Naročnik je na zavzemanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, da se v okviru referenčne zahteve upoštevajo tudi druge metode izkopa, odgovoril »Za ugotavljanje sposobnosti bo tako merodajna samo metoda NATM« (glej vprašanje in odgovor št. 128, objavljena na Portalu javnih naročil dne 23. 12. 2019 ob 14:27 uri).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v okviru citirane zahteve jasno in nedvoumno opredelil kriterije za presojo ustreznosti referenc v okviru ugotavljanja tehnične usposobljenosti. Naročnik je zahteval izkazovanje izkušenj z gradnjo predorskih cevi po metodi NATM, in sicer je zahteval, da kandidati izkažejo, da so po metodi NATM zgradili predorske cevi v dolžini najmanj 10,00 km – slednji kriterij so kandidati (lahko) dosegli s seštevanjem dolžin več zgrajenih predorskih cevi, in sicer s predorskimi cevmi dolžine najmanj 1,00 km, razen ene, ki mora biti dolžine najmanj 3,00 km. Naročnikova zahteva glede metode NATM se tako nanaša na tiste predorske cevi, ki so relevantne za izkazovanje kriterija skupne dolžine najmanj 10,00 km, kar pomeni, da so morale biti predorske cevi, katerih dolžina se sešteva, zgrajene po metodi NATM. Povedano drugače, v kolikor predorska cev ni bila zgrajena po metodi NATM, ta, ne glede na dolžino, ne more biti relevantna za izkazovanje izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.
Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata GGD/Metrostav/CGP gre ugotoviti, da se je ta v prijavi v zvezi z izpostavljenim pogojem za sodelovanje skliceval (izključno) na referenčni projekt »Sklop gradenj mestne obvoznice na odseku Mysibekova – Pelc Tyrolka« (v nadaljevanju: Kompleks Blanka). Iz opisa referenčnega projekta v obrazcu 2 (v katerem so bili kandidati dolžni opisati projekt na način, da bo razvidno, ali po vsebini ustreza zahtevam), je zadevni kandidat navedel »novogradnja predora […] v skupni dolžini 12,102 km, od tega po novi avstrijski metodi gradnje predorov (tj. metodi NATM) v dolžini 10,953 km«. V prijavi zadevnega kandidata se nadalje nahaja obrazec 2A (potrdilo o referenčnem delu), iz katerega izhaja, da je referenčni naročnik, tj. glavno mesto Praga, potrdil, da je gospodarski subjekt Metrostav, a.s., Češka, v okviru referenčnega projekta izvedel novogradnjo predorov po NATM metodi v skupni dolžini predorskih cevi 10,953 km. Iz referenčnega potrdila nadalje izhaja, da referenčni projekt predstavlja kompleks treh medsebojno povezanih tunelov z eno cevjo v vsako smer, in sicer:
– Predor Brusnicky 1.405 m (sever), 1.398 m(jug)
– Predor Dejvicky 1.007 m (sever), 1.005 m (jug)
– Predor Bubenečsky 3.071m (sever), 3.067 m (jug).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da kandidat GGD/Metrostav/CGP s tem referenčnim projektom ni izkazal izpolnjevanja referenčne zahteve in da obrazec 2 in obrazec 2A (očitno) vsebujeta neresnične podatke.
Pritrditi gre naročniku, da je na vlagatelju zahtevka za revizijo trditveno in dokazno breme. Vlagatelj mora, skladno z določilom drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane (konkretne) kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno relevantna dejstva (trditveno breme) in za tem tudi predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Četudi iz navedenega izhaja, da je trditveno – dokazno breme v vzajemni korelaciji, pa je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da se dokazovanje sploh izvede. Manjkajoče trditvene podlage, kot to zatrjuje naročnik, ne more nadomestiti izvedba dokazov, saj ta služi dokazovanju zatrjevanih (konkretnih in določnih) pravno relevantnih dejstev, ne pa dopolnjevanju pomanjkljive trditvene podlage.
Vendar pa Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku in kandidatu GGD/Metrostav/CGP, da vlagatelj ni zmogel trditvenega bremena. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve pri pregledu prijave GGD/Metrostav/CGP v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje referenčne zahteve oz. zatrjuje, da naročnik zadevnemu kandidatu na podlagi sporne reference ne bi smel priznati sposobnosti (glej str. 12 zahtevka za revizijo). Vlagatelj nadalje zatrjuje, da zadevni kandidat z referenčnim projektom Kompleks Blanka ni izkazal izpolnjevanja citirane referenčne zahteve, ker (po javno dostopnih podatkih) niso bili vsi predori, zgrajeni v okviru referenčnega projekta, zgrajeni po metodi NATM, noben predor ni bil zgrajen v celoti po metodi NATM in ker skupna dolžina predorskih cevi, ki so bile zgrajene samo in izključno po metodi NATM, ne dosega 10 km (str. 6 zahtevka za revizijo).
V utemeljitev teh navedb se vlagatelj sklicuje na gradiva, ki so objavljena na različnih spletnih straneh in katera je priložil zahtevku za revizijo skupaj z overjenimi prevodi, ter v nadaljevanju zahtevka za revizijo povzema podatke, ki izhajajo iz teh gradiv. Vlagatelj tako navaja, da iz gradiva »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka« (objavljenega na spletni strani https://www.ita-aites.cz/files/Seminare/2012_03_to/butovic-slozitosti_razeb_v_blance.pdf), katerega avtorja sta Satra, spol. sr.o. (tj. projektant) in predstavniki izvajalca gradbenih del (tj. Metrsostav, a.s., Češka), izhaja, da je bilo v okviru referenčnega projekta po metodi NATM zgrajenih samo 5.540 m predorov in ne najmanj 10 km, kot je to zahteval naročnik. Vlagatelj je na skici, ki prikazuje del Kompleksa Blanka, tudi označil, kateri del je bili zgrajen po metodi NATM, in kateri del po metodi odprtega kopa (oz. cut-and-cover), ki, po navedbah vlagatelja, ni metoda NATM (str. 6 in 7 zahtevka za revizijo).
Vlagatelj nadalje navaja, da iz članka »Kompleks predorov Blanka – izredni gradbeni projekt novega stoletja«, objavljenega na spletni strani www.ita-aites.cz/files/tunel/2007/3/tunel-0703-4.pdf (torej Češkega združenja za podzemne izkope) izhaja, da kompleks Blanka zajema tri predore, in sicer:
– predor Brusnice – celotni odsek je dolg 1,4 km oz. dve cevi v skupni dolžini 2.803 m (kar izhaja tudi iz gradiva »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka«), od tega je bila z miniranjem (torej po metodi NATM) zgrajena vsaka cev samo v dolžini 550 m,
– predor Dejvice – celotni odsek je dolg 1,0 km oz. dve cevi v skupni dolžini 2.012 m (kar izhaja tudi iz gradiva »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka«); ta predor je bil v celoti grajen po metodi »cut-and-cover« (torej odprti kop in ne metoda NATM),
– predor Karlovska Obora, poimenovan tudi Bubenečsky – celotni odsek je dolg 3,09 km oz. dve cevi v skupni dolžini 6.176 m (kar izhaja tudi iz gradiva »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka«), od tega je bila z miniranjem (torej po metodi NATM) zgrajena vsaka cev samo v dolžini 2.230 m.
Iz tega članka po navedbah vlagatelja tudi izhaja, da je celotna dolžina z miniranjem (metoda NATM) izvedenih predorov 5,54 km, celotna dolžina z metodo »cut-and-cover« (metoda odprtega kopa) izvedenih predorov pa je 6,6 km. Vlagatelj je na skici, ki prikazuje vzdolžni profil odseka Karlovska Obora, tudi označil, kateri deli tega predora so bili izvedeni po kateri metodi (str. 7 in 8 zahtevka za revizijo).
Vlagatelj nadalje navaja, da iz članka »Kako voziti skozi nove predore Praktični vodnik za voznike, Predorski kompleks Blanka«, objavljenega na spletni strani referenčnega naročnika https://www.praha.eu/public/9f/7d/85/2084495_612949_BLANKA_A4_BROCHURE__1_.pdf, izhaja, da je manj kot polovica prostornine zgrajenih predorov zgrajena z metodo miniranja – NATM, da je bil predor Brusnice zgrajen z metodo miniranja – NATM v dolžini 550 m, da je bil predor Dejvice zgrajen po metodi odprtega kopa in da je bil predor Karlovska Obora oz. Bubenečsky zgrajen z metodo miniranja – NATM, v dolžini 2.230 m (str. 8 zahtevka za revizijo).
Vlagatelj še navaja, da videoposnetek, objavljen na spletni strani projektanta referenčnega projekta http://www.satra.cz/en/blanka-tunel-complex/, prikazuje tehnologijo gradnje predorov, in sicer na katerih odsekih je bila uporabljena metoda NATM in na katerih je bila uporabljena t.i. milanska metoda. Vlagatelj je v zahtevek za revizijo vključil pet posameznih kadrov iz videoposnetka (»print sreen«), na katerih je označil, na katerih odsekih projekta je bila uporabljena metoda NATM in na katerih je bila uporabljena t.i. milanska metoda (str. 9-11 zahtevka za revizijo).
Vlagatelj zaključi (str. 11 zahtevka za revizijo), da iz teh štirih različnih virov izhaja, da:
– predor Brusnice in predor Dejvice nista zgrajena v dolžini najmanj 1 km po metodi NATM, zato ju ni mogoče upoštevati pri skupni dolžini 10 km po metodi NATM,
– predor Karlovska Obora ne izpolnjuje zahteve, da mora biti vsaj en predor, zgrajen po metodi NATM, dolžine 3 km,
– skupna dolžina predorov, zgrajenih po metodi NATM, ne izpolnjuje naročnikove zahteve glede izkazovanja izgradnje predorov po metodi NATM v skupni dolžini najmanj 10 km.
Upoštevaje predstavljeno trditveno podlago vlagatelja gre ugotoviti, da vlagatelj zatrjuje, da v okviru referenčnega projekta niso bile zgrajene predorske cevi po metodi NATM v dolžini najmanj 10 km in da v okviru referenčnega projekta po metodi NATM tudi ni bila zgrajena nobena predorska cev v dolžini najmanj 3 km. Iz vlagateljeve trditvene podlage jasno in nedvoumno izhaja zatrjevanje vlagatelja, da od treh predorov, zgrajenih v okviru spornega referenčnega projekta, en predor sploh ni bil izveden po ustrezni metodi, drugi predor je bil deloma izveden po ustrezni metodi, vendar je bil po tej metodi izveden le v dolžini 550 m (in ne v dolžini vsaj 1 km), tretji predor pa je sicer bil deloma izveden po ustrezni metodi, vendar pa ni bil zgrajen po ustrezni metodi v dolžini vsaj 3 km. Z izpostavljenimi navedbami vlagatelj zatrjuje, da sporni referenčni projekt ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, določenih v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Res je sicer, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da (očitno) podatki, navedeni v obrazcu 2 in obrazcu 2A, ki se nahajata v prijavi kandidata GGD/Metrostav/CGP, niso resnični, pri tem pa ne konkretizira, kateri izmed podatkov, navedenih v teh obrazcih, niso resnični. Vendar pa je, glede na vlagateljevo trditveno podlago, povsem jasno, da so takšne navedbe usmerjene v (ne)resničnost podatkov, ki se nanašajo na skupno dolžino zgrajenih predorov po metodi NATM, in podatkov, ki se nanašajo na dolžino predorske cevi, zgrajene po metodi NATM, dolžine najmanj 3 km. V zvezi z navedbami naročnika, da vlagatelj navaja »zgolj sume oz. indice v neresničnosti podatkov« in da »niti vlagatelj sam ne ve«, kateri podatek iz obrazca 2A je neresničen, gre pojasniti, da že zgolj dejstvo, da je naročnik zadevnemu kandidatu priznal sposobnost, kaže na to, da je naročnik presodil, da se je kandidat GGD/Metrostav/CGP v prijavi skliceval na referenčni projekt, skladen z referenčnimi zahtevami, oz. da iz prijave zadevnega kandidata izhajajo podatki, na podlagi katerih je mogoče sklepati o skladnosti priglašenega referenčnega projekta z referenčnimi zahtevami – torej tudi podatek o tem, da je skupna dolžina zgrajenih predorov po metodi NATM vsaj 10,00 km, od tega vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale pa dolžine vsaj 1,00 km. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da vlagatelj zatrjuje, da v okviru referenčnega projekta niso bile zgrajene predorske cevi po metodi NATM v dolžini najmanj 10,00 km in da nobena predorska cev ni bila zgrajena po metodi NATM v dolžini vsaj 3,00 km, vlagatelju tudi ni bilo potrebno navajati, kateri podatki so navedeni v obrazcu 2A oz. referenčnem potrdilu. Naročnik se v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo neutemeljeno osredotoča zgolj na dejstvo, da vlagatelj ni konkretiziral v prijavi kandidata GGD/Metrostav/CGP (domnevno) ne/resničnega podatka, pri tem pa spregleda, da so vlagateljeve navedbe primarno usmerjene v zatrjevanje neustreznosti priglašenega referenčnega projekta. Glede na vlagateljevo trditveno podlago je tako v obravnavani zadevi ključno, ali je bilo v okviru referenčnega projekta zgrajenih vsaj 10 km predorskih cevi po metodi NATM in ali je bila po metodi NATM zgrajena vsaj ena predorska cev dolžine vsaj 3 km, in ne (ne)resničnost podatkov v obrazcu 2A – ta je namreč zgolj posledica (ne)utemeljenosti vlagateljih navedb.
Pritrditi gre sicer naročniku, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo povzemal vsebino člankov oz. dokazil, priloženih zahtevku za revizijo, vendar pa je s tem vlagatelj (določeno) vsebino dokazil povzel v svojo trditveno podlago. Za presojo ustreznosti trditvene podlage pa ne more biti ključno, ali vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno navaja, kaj izhaja iz vsebine listinskih dokazil, ali pa vlagatelj poda vsebino listinskih dokazil kot lastne trditve, za dokaz katerih predlaga vpogled v listinska dokazila. V obravnavanem primeru tako ne gre za situacijo, ko bi se vlagatelj zgolj skliceval na listinsko dokumentacijo, organ pravnega varstva pa bi moral v tej dokumentaciji sam iskati in izluščiti dejstva, ki bi utegnila biti relevantna za odločitev v sporu, s čimer bi organ pravnega varstva nedopustno sam oblikoval dejansko podlago spora. Vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo konkretno navedel, kateri podatki iz listinske dokumentacije so relevantni, te podatke pa je povzel v svojo trditveno podlago. Tudi naročnikovo naziranje, da vlagatelj predlaga nedovoljene informativne dokaze, je zmotno. Za tak dokaz gre le takrat, kadar manjkajo dejanske navedbe in če je predlagan zato, da bi izvedba dokaza dala podlago za trditve. V obravnavanem primeru pa je vlagatelj, povzemajoč predloženo listinsko dokumentacijo, podal vse potrebne navedbe. Vlagatelj z izvedbo poizvedbe pri referenčnem naročniku tako ne želi ustvarjati trditvene podlage, pač pa želi z izvedbo tega dokaza dokazati v zahtevku za revizijo zatrjevano dejstvo, da v okviru referenčnega projekta ni bilo zgrajenih vsaj 10 km predorskih cevi po metodi NATM in da po metodi NATM ni bila zgrajena nobena predorska cev dolžine vsaj 3 km.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo podal zadostno trditveno podlago, zadostil pa je tudi dokaznemu bremenu. Iz listinske dokumentacije, ki jo je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo in iz obrazca 2A, ki se nahaja v prijav kandidata GGD/Metrostav/CGP, izhaja, da je referenčni projekt Kompleks Blanka kompleks treh predorov, pri čemer ima vsak predor dve predorski cevi, in sicer (1) predor Brusnice, v okviru katerega je ena predorska cev dolžine 1.405 m, druga pa 1.398 m, (2) predora Dejvice, v okviru katerega je ena predorska cev dolžine 1.007 m, druga 1.005 m, ter (3) predor Bubenečsky oz. Karlovska Obora, v okviru katerega je ena predorska cev 3.071 m (glede na podatke v obrazcu 2) oz. 3.090 m (glede na podatke v gradivu »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka«), druga pa 3.067 m (glede na podatke v obrazcu 2) oz. 3.086 m (glede na podatke v gradivu »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka«). Iz izpostavljene listinske dokumentacije tako izhaja, da skupna dolžina zgrajenih predorskih cevi (neodvisno od metode gradnje predorov, ki je bila uporabljena) presega 10 km.
Kot že navedeno, vlagatelj zatrjuje, da niso bili vsi predori oz. predorske cevi zgrajene po metodi NATM oz. po metodi miniranja, pač pa da so bile zgrajene tudi po metodi odprtega kopa (oz. cut-and-cover). Smiselnim navedbam vlagatelja, da je potrebno metodo gradnje predorov NATM enačiti z metodo miniranja in da metode NATM ni mogoče enačiti z metodo odprtega kopa, ne nasprotuje niti naročnik niti kandidat GGD/Metrostav/CGP. Vpogled v videoposnetek in listinsko dokumentacijo, priloženo zahtevku za revizijo, potrjuje navedbe vlagatelja, da je bila pri gradnji vseh predorov uporabljena tudi metoda odprtega kopa (ki ni enaka metodi NATM oz. metodi miniranja). Iz gradiva »Zahtevnost izkopov predorskega kompleksa Blanka« izhaja, da skupna dolžina vseh predorskih cevi, zgrajenih po metodi miniranja, znaša 5,540 km in da skupna dolžina vseh predorskih cevi, zgrajenih po metodi odprtega kopa, znaša 6,60 km. Tudi iz članka »Kompleks predorov Blanka – izredni gradbeni projekt novega stoletja« izhaja, da dolžina vseh predorskih cevi, izvedenih z miniranjem, znaša 5,540 km in da skupna dolžina vseh vkopanih predorov, zgrajenih po metodi odprtega kopa, znaša 6,60 km. Ti podatki tako potrjujejo tudi revizijske navedbe, da v okviru referenčnega projekta skupna dolžina predorskih cevi zgrajenih po metodi NATM znaša manj kot 10 km.
Listinska dokumentacija, priložena zahtevku za revizijo, potrjuje tudi navedbe vlagatelja, da predor Brusnice ni bil izveden v celoti po metodi NATM, pač pa je bilo z miniranjem izvedenih le 550 m (razvidno iz članka »Kompleks predorov Blanka – izredni gradbeni projekt novega stoletja« in članka »Kako voziti skozi nove predore Praktični vodnik za voznike, Predorski kompleks Blanka«) in posledično revizijske navedbe, da ta predor ne more biti relevanten za izkazovanje izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj se skladno s to zahtevo upoštevajo le predorske cevi, ki so bile zgrajene po metodi NATM, v dolžini več kot 1,00 km. Članka »Kompleks predorov Blanka – izredni gradbeni projekt novega stoletja« in »Kako voziti skozi nove predore Praktični vodnik za voznike, Predorski kompleks Blanka« potrjujeta tudi vlagateljeve navedbe, da je bil predor Dejvice zgrajen po metodi odprtega kopa (in ne po metodi NATM) in da, ker je naročnik zahteval izkazovanje izkušenj z gradnjo predorov po metodi NATM, ta predor ne more biti upošteven pri izpolnjevanja spornega referenčnega pogoja. Članka »Kompleks predorov Blanka – izredni gradbeni projekt novega stoletja« in »Kako voziti skozi nove predore Praktični vodnik za voznike, Predorski kompleks Blanka« nadalje potrjujeta revizijske navedbe, da je bilo le 2,230 km predora Karlovska Obora zgrajenega po metodi miniranja in posledično navedbe, da ta predor (kot tudi ne noben drug predor, izveden v okviru referenčnega projekta) ne izpolnjuje naročnikove zahteve, da mora biti po metodi NATM zgrajen vsaj en predor dolžine vsaj 3,00 km.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam kandidata GGD/Metrostav/CGP, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo sklicuje na »pamflete«. Vlagatelj se je namreč skliceval na članke, objavljene na spletni strani projektanta referenčnega projekta (pri tem gre poudariti, da niti naročnik niti zadevni kandidat nista nasprotovala revizijskim navedbam, da je bil subjekt Satra, spol. sr.o., projektant spornega referenčnega projekta) in referenčnega naročnika. Poleg tega se je vlagatelj skliceval na gradivo, objavljeno na spletni strani Češkega združenja za podzemne izkope, ki sta ga skupaj pripravila projektant in predstavniki izvajalca Metrostav, a.s., Češka. Ob upoštevanju virov člankov ter njihovega avtorstva listinskim dokazilom in videoposnetku ni mogoče odreči dokazne moči.
Glede na navedeno in upoštevaje, da niti naročnik niti kandidat GGD/Metrostav/CGP vsebinsko ne nasprotujeta revizijskim navedbam, in tako niti ne zatrjujeta (in tudi ne dokazujeta), da v okviru referenčnega projekta skupna dolžina predorskih cevi, zgrajenih po metodi NATM, znaša najmanj 10,00 km in da je bila po metodi NATM zgrajena vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj že s predložitvijo listinske dokumentacije uspel izkazati, da obstoji dvom v resničnost podatkov oz. dvom, da referenčni projekt, na katerega se je kandidat GGD/Metrostav/CGP skliceval v zvezi z zahtevo, določeno v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izpolnjuje zahteve naročnika. Državna revizijska komisija je zato kot nepotrebnega zavrnila dokazni predlog, povezan s poizvedbo pri referenčnem naročniku.
Iz odstopljene spisovne dokumentacije izhaja, da se je naročnik pri pregledu prijave zadevnega kandidata zanesel na referenčno potrdilo referenčnega naročnika, iz katerega izhaja, da je referenčni naročnik (glavno mesto Praga) potrdil, da je gospodarski subjekt Metrostav, a.s., Češka, v okviru referenčnega projekta izvedel novogradnjo predorov po NATM metodi v skupni dolžini predorskih cevi 10,953 km in da sta bili dve predorski cevi daljši od 3 km. Naročniku sicer ni mogoče očitati kršitev, ko se je zanesel na podatke iz potrjenega referenčnega potrdila, vendar pa bi moral naročnik vsaj v predrevizijskem postopku, ko je razpolagal na eni strani s potrjenim referenčnim potrdilom in na drugi strani z obširno listinsko dokumentacijo, ki izvira iz sfere referenčnega naročnika, iz sfere projektanta referenčnega projekta in iz sfere predstavnikov izvajalca referenčnega projekta (tj. Metrostav, a.s., Češka), preveriti sporno referenco. Iz spisovne dokumentacije sicer izhaja, da je naročnik v predrevizijskem postopku pozval referenčnega naročnika na pojasnila v zvezi s spornim referenčnim projektom (natančneje v zvezi z metodo gradnje), vendar se ta ni odzval (glej elektronski sporočili poslani referenčnemu naročniku dne 4. 11. 2020 in 12. 11. 2020). Vendar pa posledic navedenega ni mogoče prevaliti na vlagatelja, prav tako na podlagi neodzivnosti referenčnega naročnika ni mogoče sklepati, da je ta potrdil podatke iz referenčnega potrdila.
Čeprav je naročnik ob pregledu prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP razpolagal z referenčnim potrdilom, s katerim je referenčni naročnik potrdil, da je gospodarski subjekt Metrostav, a.s., Češka, v okviru referenčnega projekta izvedel novogradnjo predorov po NATM metodi v skupni dolžini predorskih cevi več kot 10,00 km in da sta bili dve predorski cevi daljši od 3 km, pa je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo izkazal, da je naročnik vsaj preuranjeno zaključil, da referenčni projekt »Sklop gradenj mestne obvoznice na odseku Mysibekova – Pelc Tyrolka« oz. Kompleks Blanka izpolnjuje pogoj za sodelovanje, ki ga je naročnik določil v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in da prijava kandidata GGD/Metrostav/CGP izpolnjuje vse pogoje za priznanje sposobnosti. Posledično je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo izkazal, da je naročnik zadevnemu kandidatu preuranjeno priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi in preuranjeno odločil, da ga bo povabil k oddaji ponudbe.
Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu GGD/ Metrostav/CGP prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN- št. JN-10/2019, z dne 14. 10. 2020.
Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V izogib morebitnim nejasnostim Državna revizijska komisija poudarja, da s predmetno odločitvijo ni odločila, da je sporna referenca neskladna z naročnikovimi zahtevami. V postopku pravnega varstva je predmet presoje lahko le naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pa lahko v primeru ugotovljenih kršitev odločitve naročnika le razveljavi, ne more (in ne sme) pa Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva namesto naročnika opravljati nalog, ki jih je ta dolžan opraviti v postopku oddaje javnega naročila. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da (če se bo naročnik odločil za nadaljevanje postopka in bo prijavo zadevnega kandidata ponovno pregledal) lahko naročnik sporno referenco preveri tudi drugače kot le s poizvedovanjem pri referenčnem naročniku, ki se je v predrevizijskem postopku izkazalo za neuspešno. Naročnik si je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pridržal pravico, da glede izpolnjevanja referenčne zahteve, določene v pri alineji 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila poleg obrazca 2 in obrazca 2A zahteva še druga dokazila, in da bo ponudnik, če dokazil ne predloži oz. če jih ne predloži v določenem roku, izključen iz nadaljnjega postopka. Poleg tega je naročnik tudi na podlagi drugega odstavka 89. člena ZJN-3 upravičen, da preveri obstoj in vsebino podatkov, pri čemer pa naročnik ni vezan, da referenco preveri izključno pri referenčnem naročniku.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 29,28 EUR,
– stroške prevoda listin po računu, št. 120169-20346-1 z dne 26. 10. 2020, in računu, št. 2020-582 z dne 22. 10. 2020, v skupni višini 1.595,70 EUR – vlagatelj mora namreč v postopku pravnega varstva predložiti listino, na katero se sklicuje v dokaz svojih navedb, listini v tujem jeziku, pa mora biti priložen tudi overjen prevod (drugi odstavek 226. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 24. 11. 2020), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v vlogi z dne 24. 11. 2020 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.
Upoštevajoč 313. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 15-dnevni rok od vročitve odločitve o zahtevku za revizijo vlagatelju, kot je to predlagal vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 4.820,98 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, je v vlogi, s katero so je opredelil do navedb vlagatelja, zahteval tudi kandidat GGD/Metrostav/CGP. Tudi če bi ob smiselni uporabi 70. člena ZPVPJN ali določb ZPP (v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) obstaja pravna podlaga za povrnitev stroškov subjektu, kot je zadevni kandidat, ki ni izbrani ponudniki, pač pa kandidati s priznano sposobnostjo (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-33/2013, 018-119/2019, 018-182/2019), bi povrnitev stroškov morala temeljiti na ugotavljanju potrebnosti stroškov (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena ZPP). V takem primeru bi bilo treba ugotoviti, da priglašeni stroški niso bili potrebni, saj prispevek kandidata GGD/Metrostav/CGP, k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa
V Ljubljani, 7. 12. 2020
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
– 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Kromberg, 5000 Nova Gorica,
– Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Kisikli Cad. 37, 34662 Carigrad, Turčija,
– Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj,
– Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.