018-154/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve
Številka: 018-154/2020-11Datum sprejema: 30. 10. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Javno naročilo za oddajo naročila blaga po odprtem postopku za izgradnjo infrastrukture in vzdrževanje digitalnega radijskega sistema državnih organov RS po standardu TETRA«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Ardok, d.o.o., Beograd, Ulica Supilova 30, Beograd – Zvezdara, Republika Srbija, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik David M. Kenda, Bleiweisova cesta 30, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 10. 2020
odločila:
1. Zahtevek za revizijo z dne 14. 9. 2020 se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16. 7. 2020, pod št. objave JN004531/2020-B01, in v Uradnem listu EU dne 17. 7. 2020, pod št. objave 2020/S 137-336521.
Vlagatelj je (pred potekom roka za prejem ponudb) z vlogo z dne 14. 9. 2020 vložil zahtevek za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V utemeljitev aktivne legitimacije vlagatelj navaja, da ima interes za pridobitev javnega naročila in da je registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, vendar mu javno naročilo ne more biti oddano, ker je registriran izven območja EU, poleg tega mu naročnikove nezakonite zahteve onemogočajo sodelovanje z gospodarskimi subjekti iz tretjih držav. V nadaljevanju vlagatelj navaja:
1. Naročnik je ponudnikom iz tretjih držav (tj. iz držav, ki niso navedene v dokumentu ETSI ter dokumentu Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU) omejil možnost sodelovanja, kar je v nasprotju z veljavno zakonodajo in predstavlja kršitev temeljnih načel javnega naročanja. Pravne podlage za avtomatično izključitev ponudnikov iz tretjih držav ni, naročnik pa se tudi ne more sklicevati na Smernice, saj so te le priporočilo. Določba 11. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) je uporabljiva, če je predmet javnega naročila zajet v GPA. Predmet zadevnega javnega naročila pa ni zajet v GPA, zato določbe 11. člena ZJN-3 ni mogoče uporabiti. Tudi če bi bil predmet javnega naročila zajet v GPA, »drugačna obravnava« gospodarskih subjektov iz tretjih držav ne pomeni, da sme naročnik ponudbe, v katerih nastopajo gospodarski subjekti iz tretjih držav, avtomatično izločiti. Tudi če bi bila določba 11. člena ZJN-3 lex specialis glede na temeljna načela javnega naročanja, je treba »drugačno obravnavo« ponudnikov iz tretjih držav razumeti ob upoštevanju načela enakopravnosti in načela sorazmernosti. Nesorazmeren je ukrep, ki gospodarskim subjektom iz tretjih držav prepoveduje nastopanje v ponudbi, in to ne glede na vlogo, ki jo ti prevzemajo v ponudbi (tj. ponudnik, partner, podizvajalec, drugi subjekt). Naročnik sporno zahtevo utemeljuje s »kritično infrastrukturo«, vendar ne pojasni povezave med kritično infrastrukturo in razlogom za izločitev ponudnikov iz tretjih držav. Tudi če je delovanje opreme, ki je predmet javnega naročila, kritično za delovanje naročnika, to še ne pomeni, da gospodarski subjekt (v vlogi ponudnika, partnerja, podizvajalca, drugega subjekta) s sedežem v tretji državi ne bi mogel ustrezno vzdrževati kritične infrastrukture v zahtevanih rokih in nivojih vzdrževanja. Vlagatelj opozarja, da naročnik ni vsebinsko odgovoril na vprašanje zainteresiranega ponudnika, in sicer, ali lahko tuji ponudnik (iz tretje države) odda ponudbo preko svoje podružnice, ki je registrirana v Republiki Sloveniji. Odgovor naročnika na to vprašanje in naročnikov odgovor, s katerim je prepovedal oddajo ponudbe gospodarski družbi, registrirani v Republiki Sloveniji, če je njen lastnik subjekt iz tretje države, je treba razveljaviti.
2. Referenčne zahteve, določene v točkah 7.2.3, 7.2.4 in 7.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, so oblikovane v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik reference omejuje na določen izvor, poreklo ali standard (konkretno enkripcijski algoritem TEA2), ki pa se v ničemer ne razlikuje od drugih enkripcijskih algoritmov. Naročnik s sklicevanjem na dokument ETSI (ki določa, da lahko zgolj nekatere države implementirajo šifrirni algoritem TEA2) zahteva reference, pri katerih je bil uspešno implementiran šifrirni algoritem TEA2, čeprav se oprema, ki je predmet naročila, v ničemer ne razlikuje glede na implementirani algoritem. Šifrirni algoritem TEA1 ali TEA2 je implementiran na drugem sloju (layerju) kot komunikacija za strojno opremo. Na isti infrastrukturi lahko poteka komunikacija po obeh šifrirnih protokolih. Naročnikova zahteva, ki omejuje reference na države z implementiranim šifrirnim protokolom TEA2, je neupravičeno omejujoča. Ker se referenca iz zaprtega seznama držav razlikuje od reference iz drugih držav, je naročnikova zahteva v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Z diskriminacijo porekla referenc naročnik posredno diskriminira ponudnike glede na poreklo. Naročnik bi lahko kvečjemu zahteval izkušnje z implementacijo TEA2 algoritma, vendar pa to ne pogojuje velikostnega razreda, saj je implementacija na eni bazni postaji enaka implementaciji na stotih baznih postajah.
3. Naročnik zahteva, da investicijski del ponudbe (t.i. CAPEX) ne presega 55% ponujene skupne vrednosti celotnega projekta. V zvezi z izpostavljeno zahtevo se je naročnik skliceval na potencialno »prelivanje OPEX-a v CAPEX«, na omejitve proračunskega denarja in nedovoljeno avansiranje. Takšna utemeljitev bi držala, če bi naročnik omejitve glede zagotovljenih sredstev za investicijo navedel v absolutnem znesku; s sporno zahtevo pa bo naročnik zavrnil ponudbo, ki bo v okviru zagotovljenih sredstev, ne bo pa ustrezno razmerje med vrednostjo za investicijo in vrednostjo za vzdrževanje. Naročnikova argumentacija, povezana s prepovedjo predplačil, je narejena na napačni predpostavki, saj naročnik zahteva brezplačno vzdrževanje v prvem letu, kar pomeni, da je naročnik stroške vzdrževanja v prvem letu vključil v investicijo, kar predstavlja nedovoljeno avansiranje zaradi predpisov s področja javnih financ, ki prepovedujejo avansiranje plačil.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podredno pa razveljavitev izpodbijanih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V vsakem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je dne 25. 9. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik uvodoma navaja, da bi vlagatelj moral za priznanje aktivne legitimacije izkazati registracijo dejavnosti za vsaj en segment predmeta javnega naročila, česar pa vlagatelj ni uspel izkazati. Naročnik nadalje navaja, da ima skladno s 25. členom Direktive 2014/24 in 11. členom ZJN-3 možnost, da gospodarske subjekte, ki prihajajo iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU, izključi. Zaradi kritične infrastrukture, ki je predmet javnega naročila, se je naročnik odločil, da bo upošteval priporočila, ki izhajajo iz dokumenta ETSI in Smernic. Naročnik nadalje navaja, da preko Portala javnih naročil ni prejel nobenega vprašanja, povezanega z zahtevanim enkripcijskem algoritmom TEA2. Ne glede na navedeno naročnik še navaja, da zahteva izkušnje s sistemom TETRA, ki je po obsegu, funkcionalnostih in uporabljenem enkripcijskem algoritmu čim bolj primerljiv s sistemom, ki je predmet tega naročila. Ker bo v novem omrežju TETRA uporabljen algoritem TEA2, naročnik zahteva, da je bil tudi v okviru referenčnega sistema uporabljen enkripcijski algoritem TEA2. Algoritma TEA1 in TEA2 se razlikujeta glede zahtev, povezanih z uporabo in dostopom do algoritmov, ter glede potrebne programske opreme. Revizijski očitki, povezani z zahtevo, da vrednost investicijskega dela ponudbe ne sme presegati 55% ponujene skupne vrednosti celotnega projekta, so prepozni in neutemeljeni. Naročnik je omejen z višino sredstev, ki so namenjena za izgradnjo infrastrukture TETRA oz. za investicijo, in ne sme dovoliti, da bi ponudniki del vrednosti vzdrževanja prelili v vrednost investicije, saj bi to zanj pomenilo neugoden položaj (npr. nižje pogodbene kazni pri zamudi za vzdrževanje). Naročnik ne želi razkriti podatka o zagotovljenih sredstvih za investicijo. Sporna zahteva, ki je povezana s predmetom javnega naročila, velja za vse ponudnike enako in vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila ter ne posega v vlagateljev položaj.
Vlagatelj v vlogi »Dopolnitev zahtevka za revizijo«, datirani z dne 25. 9. 2020, zatrjuje tudi naročnikove druge kršitve pri oblikovanju drugih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 30. 9. 2020 odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter zahtevek za revizijo z dne 14. 9. 2020. Naročnik je v izpostavljeni vlogi tudi pojasnil, da vlagateljeve vloge »Dopolnitev zahtevka za revizijo«, glede na datum prejema, še ni obravnaval.
Vlagatelj v vlogi z dne 2. 10. 2020, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.
Naročnik je s sklepom z dne 2. 10. 2020 kot prepozno zavrgel vlagateljevo vlogo »Dopolnitev zahtevka za revizijo«, datirano z dne 25. 9. 2020.
Na podlagi poziva Državne revizijske komisije je naročnik z vlogo z dne 22. 10. 2020 posredoval dokazilo, da je bil sklep o zavrženju dopolnitve zahtevka za revizijo vročen vlagatelju. Naročnik je v izpostavljeni vlogi tudi pojasnil, da pritožbe zoper sklep o zavrženju z dne 2. 10. 2020 ni prejel.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, katerega je z vlogo, datirano z dne 25. 9. 2020, dopolnil. Slednjo vlagateljevo vlogo je naročnik kot prepozno zavrgel s sklepom, ki je bil vlagatelju vročen dne 5. 10. 2020 (razvidno iz povratnice). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj zoper naročnikov sklep o zavrženju vloge, datirane z dne 25. 9. 2020, ni vložil pritožbe, Državna revizijska komisija ni presojala zakonitosti naročnikovega sklepa o zavrženju. Posledično se Državna revizijska komisija tudi ni opredeljevala do vlagateljevih navedb v vlogi, datirani z dne 25. 9. 2020, ampak je v nadaljevanju presojala le vlagateljeve očitke, navedene v zahtevku za revizijo z dne 14. 9. 2020.
V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik nekatere določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval v nasprotju z določbami ZJN-3. Vlagatelj najprej kot nezakonito izpodbija določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik določil 1. točki II dela »Opis predmeta javnega naročila in zahteve naročnika« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer:
»Zaradi kritične infrastrukture, ki je predmet tega javnega naročila, bo naročnik sledil priporočilom, ki izhajajo iz dokumenta ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12) -https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/101000_101099/10105302/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf in bo upošteval Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU. Če bo naročnik prejel ponudbo od gospodarskega subjekta zunaj EU, bo preveril, ali je ponudba zajeta v sporazumih o mednarodnem javnem naročanju, ki jih je podpisala EU, kot so Sporazum o vladnih naročilih (GPA) ali sporazumi o prosti trgovini ali dvostranskem sporazumu, ter ugotovil, ali ima ponudnik zagotovljen dostop do javnega naročila. Gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU ali katerih blago, storitve in gradnje niso zajete v takem sporazumu, nimajo zagotovljenega dostopa do postopkov javnega naročanja v EU in bodo izključeni.«
Izpostavljeno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik na Portalu javnih naročil večkrat pojasnjeval, med drugim je naročnik pojasnil (glej vprašanja in odgovore, objavljene na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2020 ob 13:43 uri), da se ta nanaša na vse gospodarske subjekte, ki nastopajo v ponudbi, in to ne glede na prevzeto vlogo v ponudbi (ponudnik, partner, podizvajalec ali drugi subjekt, zmogljivost katerega uporablja ponudnik).
V zvezi s sporno zahtevo gre najprej pojasniti, da je dokument ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12), ki je objavljen na spletni strani https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/101000_10109 9/10105302/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf (v nadaljevanju: dokument ETSI), sprejel Evropski inštitut za telekomunikacijske standarde (European Telecommunication Standards Institute, ETSI), ki je evropska organizacija za standardizacijo, ki sprejema (evropske) standarde s področja telekomunikacij. Iz dokumenta ETSI, katerega naslov je »Rules for the management of the TETRA standard encryption algorithms; Part 2: TEA2«, izhaja, da se licenca uporabnika šifrirnega algoritma TEA2 (ki je namenjen zaščiti informacij, izmenjanih preko sistema TETRA) za sistem TETRA dodeli državni organizaciji za javno varnost, ki je ustanovljena in deluje (1) v državi iz Schengenskega območja, ali (2) v državi članici EU, ali (3) v državi, ki je kandidatka za članstvo v EU, ali (4) na teritoriju, odvisnem od države iz Schengenskega območja ali države članice EU ali države kandidatke, ali (5) v državi, ki ima sklenjen dvostranski dogovor z EU, ali (6) v državi, ki meji na zgoraj naveden države ali teritorije. V Prilogi H dokumenta ETSI, ki informativno našteva države oz. območja, v katerih se lahko uporablja šifrirni algoritem TEA2, je navedena tudi Srbija, in sicer zato, ker je ta država kandidatka za članstvo v EU.
Sporočilo komisije – Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU (UL C 271, z dne 13. 8. 2019; v nadaljevanju: Smernice) je dokument Evropske komisije, ki se (med drugim) nanaša na razlago 25. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24).
Vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva zatrjuje, da naročnik z vključevanjem dokumenta ETSI in Smernic v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila iz zadevnega postopka oddaje javnega naročila avtomatično izključuje gospodarske subjekte iz tretjih držav. Pritrditi gre sicer navedbam vlagatelja, da se naročnik v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila sklicuje na dokument ETSI, vendar pa naročnik zadevnega dokumenta v predmetno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil na način, kot to želi prikazati vlagatelj. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč ne izhaja, da bo naročnik gospodarske subjekte iz držav, ki niso zajete z dokumentom ETSI, avtomatično izključil iz postopka, pač pa je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval (kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju), da ponudniki izkažejo tehnično in kadrovsko sposobnost z referenčnimi posli, izvedenimi v državah, ki so zajeta z dokumentom ETSI. S sporno zahtevo torej naročnik ne onemogoča sodelovanja gospodarskim subjektom iz držav, ki niso zajete v dokumentu ETSI. Navedeno je razvidno tudi iz drugega dela sporne določbe, iz katere jasno in nedvoumno izhaja, da bo naročnik izključil (le) gospodarske subjekte, ki ne prihajajo iz države članice EU ali iz države, ki ima z EU podpisan sporazum s poglavji o javnem naročanju (npr. Sporazum o vladnih naročilih, sklenjen v okviru Svetovne trgovinske organizacije (v nadaljevanju: GPA), sporazum o prosti trgovini, drug sporazum), ki zajema predmet zadevnega javnega naročila.
Tudi vlagateljeve navedbe, da bo naročnik zavrnil ponudbo, v kateri bo nastopala gospodarska družba, ki ne bo izkazala, da so vse delnice v lasti subjektov iz EU oz. držav članic GPA, temeljijo na nepravilnem razumevanju vprašanj in odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil. Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2020 ob 13:43 uri na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta »Ali lahko ponudbo odda ponudnik, registriran v Sloveniji, če je v 100% lasti firme iz tretje države, ta ponudnik pa potem lastnika vzame za podizvajalca in se sklicuje na njegove kapacitete, kar je po določilih ZJN-3 dovoljeno?« odgovoril »Ne, v kolikor tretja država ni na seznamu iz dokumenta ETSI in nima zagotovljenega dostopa do postopkov javnega naročanja v EU, v skladu z dokumentom Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU«. Ker se izpostavljeno vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta ni nanašalo na kapitalsko udeležbo subjektov iz tretjih držav v družbi iz države članice EU, tudi naročnikovega odgovora ni mogoče razlagati na način, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prepoveduje sodelovanje gospodarskim subjektom, v katerih so kapitalsko udeleženi subjekti iz tretjih držav. Naročnikov nikalni odgovor je treba razumeti v povezi z vprašanjem, in sicer, ali lahko hčerinska družba, registrirana v Sloveniji, imenuje matično družbo kot podizvajalca, če je slednja (tj. matična družba) iz tretje države. Z nikalnim odgovorom na to vprašanje je naročnik vztrajal pri sporni zahtevi, saj bi v primeru, opisanem v spornem vprašanju, v ponudbi nastopal podizvajalec (tj. matična družba) iz tretje države, česar pa naročnik ne dovoljuje.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik po vsebini ni odgovoril na vprašanje, zastavljeno preko Portala javnih naročil, in sicer »Ali slovenska podružnica iz tretje države, ki je kot podružnica registrirana v RS, lahko odda ponudbo, ali bo izločena?« gre najprej ugotoviti, da je naročnik na to vprašanje odgovoril, in sicer »Vprašanje je nejasno. Ponudnik mora pri pripravi ponudbe upoštevati dokument ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12)
https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/101000_101099/10105302/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf in Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU.« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2020, ob 13:43 uri). Čeprav naročnik na zastavljeno vprašanje ni odgovoril z da oz. ne, ampak je navedel, da ponudnik upoštevajo Smernice, ki so, kot to pravilno opozarja vlagatelj, namenjene naročnikom in ne ponudnikom, je iz naročnikovega odgovora razvidno, da vztraja pri sporni določbi, ponudnikom pa je prepustil, da na podlagi konkretnih okoliščin (tj. države, iz katere prihajajo, (ne)sklenjen sporazum) presodijo, ali bo takšnemu subjektu omogočeno sodelovanje v predmetnem postopku. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o naročnikovi kršitvi določb Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) pa gre še dodati, da drugi odstavek 31. člena ZGD-1 določa, da podružnice niso pravne osebe, smejo pa opravljati vse posle, ki jih sicer lahko opravlja (glavna, matična) družba. ZGD-1 prav tako ne daje podružnicam tujega podjetja lastnosti pravne osebe (prim. 676.-683. člen ZGD-1), ampak podružnica nastopa v imenu in za račun tujega podjetja (prvi odstavek 679. člena ZGD-1). Podružnica torej ne nastopa samostojno v svojem imenu in za svoj račun, temveč tuje (matično) podjetje preko nje kot organizacijske enote opravlja pridobitno dejavnost, kar pomeni, da če podružnica predloži ponudbo, je ponudba predložena v imenu in na račun tujega podjetja, zato je za presojo upoštevanja sporne določbe relevantno to tuje podjetje (in ne podružnica).
Kot že navedeno, naročnik je s sporno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v predmetnem postopku javnega naročanja omejil sodelovanje gospodarskim subjektom, ki ne prihajajo iz članic EU ali iz držav podpisnic mednarodnih sporazumov, ki zajemajo predmet zadevnega javnega naročila. Med strankama pa je sporno, ali ima naročnik za takšno omejevanje gospodarskih subjektov pri dostopu do postopka javnega naročila pravno podlago.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da naročnik nima pravne podlage za določitev sporne zahteve. Direktiva 2014/24 v 25. členu »Pogoji, povezani s Sporazumom GPA in drugimi mednarodnimi sporazumi« določa, da javni naročniki zagotovijo obravnavo gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov iz držav podpisnic navedenih sporazumov, ki ni manj ugodna od obravnave gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov Unije, kadar jih zajemajo priloge 1, 2, 4 in 5 ter splošne pripombe k Dodatku I (v zvezi z Evropsko unijo) k Sporazumu GPA ter drugi mednarodni sporazumi, ki zavezujejo Unijo. ZJN-3 v 11. členu določa, da mora biti pri oddaji javnega naročila, katerega predmet zajema Sporazum GPA ali drug obvezujoč sporazum Evropske unije ali Republike Slovenije, vsem gospodarskim subjektom iz tretjih držav zagotovljena enaka obravnava, kot je zagotovljena gospodarskim subjektom iz držav članic Evropske unije.
Iz izpostavljenih določb izhaja naročnikova obveznost, da v postopku oddaje javnega naročila enako obravnava gospodarske subjekte iz držav članic EU ter gospodarske subjekte iz držav podpisnic mednarodnih sporazumov (Sporazum GPA in drugi mednarodni sporazumi), če sporazum zajema predmet javnega naročila. Po nasprotnem razlogovanju naročnik nima obveznosti enakega obravnavanja gospodarskih subjektov iz držav članic EU in gospodarskih subjektov, ki z EU ali Republiko Slovenijo nimajo sklenjenega ustreznega sporazuma. Od odgovora na vprašanje, ali je predmet javnega naročila zajet s Sporazumom GPA (ali drugim mednarodnim sporazumom), je torej odvisno, katerim gospodarskim subjektom je naročnik dolžan omogočiti dostop do trga javnih naročil (oz. katere gospodarske subjekte mora enako obravnavati kot gospodarske subjekte iz držav članic EU), in ne »možnost uporabe« 11. člena ZJN-3, kot to zatrjuje vlagatelj. Pritrditi gre naročniku, da, upoštevaje izpostavljene določbe, gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU ali katerih blago, storitve in gradnje niso zajeti v takem sporazumu, nimajo zagotovljenega dostopa do postopkov javnega naročanja EU in so lahko izključeni. Posledično pa gre pritrditi tudi smiselnim navedbam naročnika, da ima za sporno omejevanje gospodarskih subjektov pri dostopu do zadevnega postopka javnega naročanja podlago v 25. členu Direktive 2014/24 in 11. členu ZJN-3. Poudariti pa je treba, da ima naročnik na podlagi 25. člena Direktive 2014/24 in 11. člena ZJN-3 zgolj možnost omejiti sodelovanje določenim gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU ali katerih blago, storitve in gradnje niso zajeti v takem sporazumu, ne pa tudi dolžnost – to pomeni, da se o morebitnih omejitvah naročnik lahko odloči sam, upoštevaje pri tem specifične okoliščine konkretnega naročila oz. specifične razmere na trgih javnih naročil.
Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Čeprav načelo enakopravne obravnave ponudnikov naročniku prepoveduje ustvarjanje okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, pa je očitno že zakonodajalec predvidel, da naročnik ni dolžan enako obravnavati vseh gospodarskih subjektov. Razlaga, da je naročnik dolžan vse gospodarske subjekte, ne glede na to, iz katere države prihajajo, obravnavati enako in posledično odpreti trg javnih naročil svetovni konkurenci, bi 11. členu ZJN-3 odvzela lastno pravno vsebino in bi ta (glede na 7. člen ZJN-3) postal odvečen, saj bi obveznost, ki izhaja iz 11. člena ZJN-3 (enaka obravnava določenih gospodarskih subjektov), naročniku nalagal že 7. člen ZJN-3. Povedano drugače, zakonodajalcu ne bi bilo treba izrecno določati, da mora naročnik zagotoviti enako obravnavo gospodarske subjektov iz EU in gospodarskih subjekte iz tretjih držav, ki imajo z EU oz. Republiko Slovenijo sklenjene ustrezne sporazume, ki zajemajo predmet javnega naročila, če bi takšna obveznost naročnika izhajala že iz 7. člena ZJN-3.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami o nesorazmernem naročnikovem ukrepu gre sicer pritrditi vlagatelju, da je naročnik predvidel, da bo zavrnil ponudbo, v kateri bo, ne glede na vlogo (ponudnik, partner, podizvajalec, drugi subjekt), nastopal gospodarski subjekt, ki ni iz države članice EU ali iz države podpisnice mednarodnega sporazuma, ki zajema predmet zadevnega javnega naročila. Vendar pa gre ugotoviti, da se določba 11. člena ZJN-3 nanaša na gospodarske subjekte in ne na vloge, ki jih ti prevzemajo v ponudbi. Ker se torej 11. člen ZJN-3 nanaša na gospodarske subjekte, ki lahko v ponudbi nastopajo v različnih vlogah (samostojni ponudnik, partner, podizvajalec, drugi subjekt), naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker s sporno zahtevo ne razlikuje med vlogami, v katerih v ponudbi nastopajo gospodarski subjekti iz tretjih držav.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, ko je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo zavrnil ponudbe, v katerih bodo (ne glede na vlogo v ponudbi) sodelovali gospodarski subjekti, ki niso iz držav članic EU ali iz držav podpisnic mednarodnih sporazumov, ki zajemajo predmet javnega naročila. Posledično gre revizijske navedbe, povezane z naročnikovim omejevanjem dostopa do trga javnih naročil, zavrniti kot neutemeljene.
V izogib morebitnim nejasnostim pa Državna revizijska komisija še dodaja, da v predmetnem postopku pravnega varstva ni presojala, ali sporna določba vlagatelju onemogoča sodelovanje v zadevnem postopku oz. ali je vlagatelju, kot gospodarskemu subjektu iz Republike Srbije, na podlagi sklenjenih sporazumov omogočen dostop do zadevnega javnega naročila. Takšna presoja bi lahko prejudicirala naročnikovo odločitev. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč izhaja, da bo naročnik šele po prejemu ponudb napravil presojo, ali je (konkretnemu) gospodarskemu subjektu omogočen dostop do zadevnega javnega naročila. Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval le, da mu sporna določba onemogoča sodelovanje, pač pa tudi, da mu sporna določba onemogoča sodelovanje z gospodarskimi subjekti, ki niso iz držav članic EU ali iz držav podpisnic mednarodnih sporazumov, ki zajemajo predmet javnega naročila.
Vlagatelj nadalje kot nezakonite izpostavlja zahteve, določene v točkah 7.2.3, 7.2.4. in 7.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerih je naročnik določil pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost.
V zvezi z naročnikovimi navedbami, da preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen na (domnevne) kršitve, ki jih vlagatelja zatrjuje v tem delu zahtevka za revizijo, gre opozoriti na tretji odstavek 16. člena ZPVPJN, ki določa, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.
Citirana določba omejuje pravico do pravnega varstva, saj se v zahtevku za revizijo očitane kršitve ne obravnavajo, če bi lahko vlagatelj ali drug ponudnik naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Državna revizijska z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost vsebinske presoje očitanih kršitev že, če se vprašanje na portalu javnih naročil vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-409/2013, 018-004/2014, 018-164/2014 in 018-94/2018). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je bilo v tem postopku oddaje javnega naročila na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo, je pred vsebinsko obravnavo v zahtevku za revizijo očitanih kršitev treba najprej ugotoviti, ali je naročnik preko Portala javnih naročil prejel vprašanje, ki se vsaj vsebinsko nanaša na očitke, ki jih v tem delu zahtevka za revizijo zatrjuje vlagatelj, in če naročnik takšnega vprašanja ni prejel, ali je imel vlagatelj ali drug morebitni ponudnik možnost naročnika opozoriti na očitane kršitve.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik nezakonito omejuje reference na »določen izvor, poreklo ali standard«, in sicer na šifrirni algoritem TEA2, ki se v ničemer ne razlikuje od drugih enkripcijskih algoritmov (npr. algoritma TEA1). Iz revizijskih navedb je tako razvidno, da je vlagatelju sporna naročnikova zahteva, da ponudniki tehnično in kadrovsko sposobnost izkažejo z izvedbo (in vzdrževanjem) sistema TETRA s šifrirnim algoritmom TEA2, medtem ko naročnik ne dopušča, da bi gospodarski subjekti tehnično in kadrovsko sposobnost izkazali z izvedbo (in vzdrževanjem) sistema TETRA s šifrirnim algoritmom TEA1.
V obravnavanem primeru je naročnik v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (objavljena preko Portala javnih naročil dne 16. 7. 2020) določil:
»7.2.3 Sistem TETRA
Ponudnik izkaže, da proizvajalec ponujene opreme TETRA poseduje referenco postavitve, ki je bila implementirana pri vsaj enem naročniku na področju Evropske unije. Za implementacijo šteje postavitev in najmanj triletno produkcijsko delovanje v zadnjih petih letih od objave dotičnega predmeta javnega naročila. Velikostni razred reference mora obsegati omrežje najmanj 100 baznih postaj z enkripcijskim algoritmom TEA2 in najmanj dve centralni stikali v redundantni konfiguraciji. […]
7.2.4 Center za tehnično podporo
Ponudnik izkaže, da ima proizvajalec ponujene opreme vzpostavljen center za tehnično podporo, ki deluje v režimu 24/7, ter uspešno nudi storitve podpore v takšnem režimu (za vodenje postopkov prijave, obravnave in odprave napak pri proizvajalcu) na območju Evropske unije.
Za uspešno nudenje podpore šteje, da je kadarkoli v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila, najmanj pol leta uspešno nudil podporo v zahtevanem režimu omrežja TETRA, velikostnega razreda obsega najmanj 100 v omrežje medsebojno povezanih baznih postaj in najmanj dve centralni stikali v redundantni konfiguraciji.
7.2.5 Vodja projekta
Ponudnik mora razpolagati z vodjem projekta z najmanj 5-letnimi delovnimi izkušnjami, pri čemer je moral biti v tem času v vlogi vodje projekta pri projektu na območju Evropske unije, pri katerem je bila uspešno izvedena postavitev/integracija TETRA omrežja v obsegu najmanj 100 baznih postaj«.
Iz citiranih zahtev je razvidno, da je naročnik v okviru vseh spornih točk dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvotno) zahteval, da je referenčni posel izveden na območju EU. Poleg tega je naročnik v točki 7.2.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil zahtevo v zvezi s šifrirnim algoritmom TEA2, medtem ko v točkah 7.2.4 in 7.2.5 zahteve glede šifrirnega algoritma ni določil.
V zvezi z izpostavljenimi zahtevami je naročnik prejel več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, na katere je odgovoril na Portalu javnih naročil, s čimer so ti postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 in druga poved drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 21. 8. 2020 ob 9:37 uri na vprašanje:
»[…]
4. Smo eno vodilnih kitajskih podjetij na razpisanem področju. Točka 7.2.3 - ali bo naročnik štel za ustrezno referenco izven EU (ni namreč razloga za krajevno diskriminacijo - referenca ustreza tako številu baznih postaj kot enkripcijskemu algoritmu, kar pomeni, da se razen postavitve na določenem teritoriju po sami tehnologiji v ničemer ne razlikuje od postavitve znotraj EU)?
5. Smo eno vodilnih kitajskih podjetij na razpisanem področju. Točka 7.2.4 - ali bo naročnik štel za ustrezno referenco izven EU (ni namreč razloga za krajevno diskriminacijo - referenca ustreza zahtevam, kar pomeni, da se razen v lokaciji v ničemer ne razlikuje od postavitve znotraj EU)? V primeru pridobitve posla bo ponudnik vzpostavil tak center znotraj EU.
5. Enako velja za točko 7.2.5: zakaj je referenca omejena na EU, saj tehnologija ni povezana s teritorijem. Prosimo, da zahtevo po EU referenci črtate v izogib nepotrebnemu revizijskemu zahtevku.
[…]«
odgovoril:
»[…]
4. Zaradi kritične infrastrukture, ki je predmet tega javnega naročila, bo naročnik sledil priporočilom, ki izhajajo iz dokumenta ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12) -https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/101000_101099/10105302/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf in bo upošteval Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU. Če bo naročnik prejel ponudbo od gospodarskega subjekta zunaj EU, bo preveril, ali je ponudba zajeta v sporazumih o mednarodnem javnem naročanju, ki jih je podpisala EU, kot so Sporazum o vladnih naročilih (GPA) ali sporazumi o prosti trgovini ali dvostranskem sporazumu, ter ugotovil, ali ima ponudnik zagotovljen dostop do javnega naročila. Gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU ali katerih blago, storitve in gradnje niso zajete v takem sporazumu, nimajo zagotovljenega dostopa do postopkov javnega naročanja v EU in bodo izključeni.
5. Naročnik je že podal odgovor pod podtočko 4.
6. Naročnik je že podal odgovor pod podtočko 4.
[…]«.
Identičen odgovor, kot ga je naročnik podal v zgoraj citiranem odgovoru pod točko 4, je naročnik podal tudi na vprašanje »Ali bo naročnik kot ustrezno tretiral tudi referenčne izjave naročnikov iz držav, ki sicer niso članice EU, imajo pa implementiran sistem, ki je skladen s pravili in standardi EU - npr. partnerske države zunaj EU, s katerimi sodeluje Europol (npr. Švica, Islandija, Norveška)?« (glej vprašanja in odgovore, objavljene na Portalu javnih naročil dne 21. 8. 2020 ob 10:16 uri).
Nadaljnji pregled vprašanj in odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil, pokaže, da je naročnik dne 27. 8. 2020 ob 10:53 uri ponovno objavil zgoraj citirana vprašanja, ki jih je objavil že dne 21. 8. 2020 ob 9:37 uri, ter odgovor:
»Naročnik dopolnjuje odgovor na vprašanje […], in sicer se glede na odgovor pod točko 4 spremeni področje pri referencah, tako, da se točke 7.2.3, 7.2.4 in 7.2.5 iz I. dela razpisne dokumentacije pravilno glasijo:
7.2.3 Sistem TETRA
Ponudnik izkaže, da proizvajalec ponujene opreme TETRA poseduje referenco postavitve, ki je bila implementirana pri vsaj enem naročniku na območjih, ki so zajeta v dokumentu ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12)- https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/101000_101099/1010530 2/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf Za implementacijo šteje postavitev in najmanj triletno produkcijsko delovanje v zadnjih petih letih od objave dotičnega predmeta javnega naročila. Velikostni razred reference mora obsegati omrežje najmanj 100 baznih postaj z enkripcijskim algoritmom TEA2 in najmanj dve centralni stikali v redundantni konfiguraciji.
Da bo referenca štela za ustrezno, zadošča, da je del posamezne povezave med bazno postajo in centralnim stikalom na IP povezavi, del pa je lahko povezan z drugo tehnologijo (tudi v tem primeru bo naročnik štel, da je posamezna povezava povezana preko IP protokola).
7.2.4 Center za tehnično podporo
Ponudnik izkaže, da ima proizvajalec ponujene opreme vzpostavljen center za tehnično podporo, ki deluje v režimu 24/7, ter uspešno nudi storitve podpore v takšnem režimu (za vodenje postopkov prijave, obravnave in odprave napak pri proizvajalcu) na območjih, ki so zajeta v dokumentu ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12)- https://www.etsi.org/deliver/etsi_ ts/ 101000_101099/10105302/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf.
Za uspešno nudenje podpore šteje, da je kadarkoli v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila, najmanj pol leta uspešno nudil podporo v zahtevanem režimu omrežja TETRA, velikostnega razreda obsega najmanj 100 v omrežje medsebojno povezanih baznih postaj in najmanj dve centralni stikali v redundantni konfiguraciji.
7.2.5 Vodja projekta
Ponudnik mora razpolagati z vodjem projekta z najmanj 5-letnimi delovnimi izkušnjami, pri čemer je moral biti v tem času v vlogi vodje projekta pri projektu na območjih, ki so zajeta v dokumentu ETSI TS 101 053-2 v2.5.2 (2018-12)- https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/101000_ 101099/10105302/02.05.01_60/ts_10105302v020501p.pdf, pri katerem je bila uspešno izvedena postavitev/integracija TETRA omrežja v obsegu najmanj 100 baznih postaj«.
Iz citiranih vprašanj je razvidno, da so se ta nanašala na naročnikovo prvotno določeno zahtevo, da morajo biti referenčni posli, zahtevani v točkah 7.2.3, 7.2.4. in 7.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izvedeni na območju EU oz. v državi članici EU. Iz vprašanj, objavljenih dne 21. 8. 2020 ob 9:37 uri (in ponovno dne 27. 8. 2020 ob 10:53 uri), jasno in nedvoumno izhaja, da je potencialnega ponudnika zanimalo, ali bo naročnik kot ustrezno referenco štel tudi referenčni posel, izveden izven EU. Ta vprašanja se tako nanašajo na prvotno določeno zahtevo, da so referenčni posli izvedeni na območju EU oz. v državi članici EU. Tudi vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21. 8. 2020 ob 10:16 uri, se nanaša na naročnikovo omejevanje referenčnih poslov na države članice EU, pri čemer je potencialni ponudnik tudi izrecno izpostavil določene države, in sicer Švico, Islandijo in Norveško. Izpostavljena vprašanja se tako niso nanašala na naročnikovo zahtevo, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, in sicer na šifrirni algoritem TEA2. Navedeno je tudi potrjeno z dejstvom, da niso vse prvotno določene zahteve vsebovale zahteve glede šifrirnega algoritem TEA2, pač pa je takšno zahtevo vsebovala le točka 7.2.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Poleg tega iz vprašanja, objavljenega dne 21. 8. 2020 ob 9:37 uri (in ponovno dne 27. 8. 2020 ob 10:53 uri) pod točko 4, jasno in nedvoumno izhaja, da potencialnemu ponudniku zahtevani enkripcijski algoritem ni sporen, saj je potencialni ponudnik v vprašanju navedel, da »referenca ustreza tako številu baznih postaj kot enkripcijskem algoritmu«.
Naročnik je po prejemu predstavljenih vprašanj na Portalu javnih naročil dne 27. 8. 2020 spremenil zahteve, določene v točkah 7.2.3, 7.2.4. in 7.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, da več ne zahteva, da je referenčni posel izveden v eni izmed držav članic EU, ampak zahteva, da je izveden v eni izmed držav, ki so zajete z dokumentom ETSI. Naročnik je torej na opozorilo potencialnega ponudnika o omejevanju referenčnih poslov na države članice EU razširil krog držav, v katerih mora biti izveden referenčni projekt, in sicer na države, zajete z dokumentom ETSI. S takšno spremembo je naročnik tudi omogočil, da se ponudniki sklicujejo na referenčne posle izvedene v Švici, Islandiji in Norveški (iz dokumenta ETSI je namreč razvidno, da so te države zajete z dokumentom ETSI), za kar se je zavzemal zainteresirani gospodarski subjekt z vprašanjem, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 21. 8. 2020 ob 10:16 uri.
Nadaljnji pregled vprašanj in odgovorov, objavljenih na Portala javnih naročil, pokaže, da naročnik po izpostavljeni spremembi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni prejel vprašanj, ki bi se nanašala na krog držav, v katerih mora biti izveden referenčni posel, ali na šifrirni algoritem TEA2. Naročnik je sicer preko Portala javnih naročil prejel očitek, da na vprašanje »Ali bo naročnik kot ustrezno tretiral tudi referenčne izjave naročnikov iz držav, ki sicer niso članice EU, imajo pa implementiran sistem, ki je skladen s pravili in standardi EU - npr. partnerske države zunaj EU, s katerimi sodeluje Europol (npr. Švica, Islandija, Norveška)?« še ni odgovoril in zahtevo, da nanj odgovori (glej vprašanje in dogovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2020 ob 13:41 uri). Naročnik je na Portalu javnih naročil pojasnil, da je na to vprašanje odgovor že podal in da je spremenil točke 7.2.3, 7.2.4 in 7.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, katere je v nadaljevanju še enkrat citiral. V zvezi s citiranim vprašanjem gre ponoviti, da iz vprašanja izhaja zavzemanje potencialnega ponudnika, da naročnik prizna referenčne posle, izvedene v točno določenih državah, to so Švica, Islandija, Norveška. Takšnemu zavzemanju je naročnik s spremembo dokumentacije že sledil, saj so te države, kot že navedeno, zajete z dokumentom ETSI, posledično pa tega vprašanja tudi ni mogoče šteti kot opozorila v zvezi z naročnikovim omejevanjem referenčnih poslov na določen krog držav, še manj pa kot opozorila v zvezi s šifrirnim algoritmom TEA2.
Ob upoštevanju vsebine vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, ki so usmerjena v naročnikovo prvotno določeno zahtevo, da je referenčni posel izveden v eni izmed držav članic EU, in ob upoštevanju, da je naročnik na podlagi teh vprašanj spremenil sporno zahtevo na način, da jo je razširil in omogočil sklicevanje na referenčni posel izveden na enem izmed območij, navedenih v dokumentu ETSI, gre pritrditi naročniku, da preko Portala javnih naročil ni prejel vprašanja, ki bi se nanašalo na zahtevo, povezano s šifrirnim algoritmom TEA2, ki jo kot sporno v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja v vlogi z dne 2. 10. 2020. Tudi če bi bilo treba v obravnavani zadevi šteti, da (ker dokument ETSI določa pravila glede šifrirnega algoritma TEA2 in krog držav, katerih organizacije so lahko uporabnice algoritma TEA2) naročnik z zahtevo, da je referenčni posel izveden na enem izmed območij, ki jih zajema dokument ETSI, zahteva tudi, da se referenčni posel nanaša na referenčni sistem TETRA s šifrirnim algoritmom TEA2, naročnik na domnevne kršitve, povezane s šifrirnim algoritmom TEA2, preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen. Naročnik namreč po tem, ko je spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da je določil, da mora biti referenčni posel izveden na območju, ki ga zajema dokument ETSI, ni prejel vprašanja, ki bi se nanašalo na šifrirni algoritem TEA2, ali vprašanja, ki bi se nanašalo na krog držav oz. na sporni dokument v povezavi s šifrirnim algoritmom TEA2. Vlagatelj se sicer sklicuje na že citirano vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21. 8. 2020 ob 9:37 uri (in ponovno dne 27. 8. 2020 ob 10:53 uri), vendar se to že po naravi stvari ne more nanašati na šifrirni algoritmom TEA2 v povezavi z dokumentom ETSI, saj je naročnik šele s spremembo dokumentacije dne 27. 8. 2020 določil, da morajo ponudniki izkazati izvedbo referenčnih poslov na območju, zajetem z dokumentom ETSI. Iz že citiranega vprašanja, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2020 ob 13:41 uri, kot že navedeno, izhaja zavzemanje potencialnega ponudnika, da naročnik prizna referenčne posle, izvedene v točno določenih državah, to so Švica, Islandija, Norveška, ne pa, da bi bil potencialnemu ponudniku sporen zahtevani šifrirni algoritem TEA2.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da so zainteresirani gospodarski subjekti, kot tudi vlagatelj, imeli možnost naročnika preko Portala javnih naročil opozoriti na domnevne kršitve v zvezi z zahtevanim šifrirnim algoritmom TEA2. Naročnik je namreč že v prvotni točki 7.2.3. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki izkažejo, da je proizvajalec ponujene opreme vzpostavil referenčni sistem TETRA s šifrirnim algoritmom TEA2, zato bi lahko potencialni ponudniki naročnika opozorili na domnevne kršitve. Tudi če bi šteli, da je naročnik zahtevo glede šifrirnega algoritma TEA2 vključil v sporne točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. s tem ko je določil, da mora biti referenčni posel izveden na območju, zajetem z dokumentom ETSI, so zainteresirani gospodarski subjekti, kot tudi vlagatelj, imeli možnost naročnika preko Portala javnih naročil opozoriti na domnevne kršitve v zvezi z zahtevo, povezano s šifrirnim algoritmom TEA2. Naročnik je namreč takšno spremembo objavil na Portalu javnih naročil dne 27. 8. 2020, medtem ko je rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj potekel po objavi spremenjene dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer dne 10. 9. 2020 (glej točko VI.3 obvestila o javnem naročilu v povezavi s popravkom, objavljenim dne 4. 9. 2020).
Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da se preko portala javnih naročil posredovana vprašanja ne nanašajo na zatrjevane domnevne nezakonitosti, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, in da je vlagatelj (ali drug morebitni ponudnik) imel možnost naročnika preko Portala javnih naročil opozoriti na očitane kršitve v zvezi z oblikovanjem referenčne zahteve glede šifrirnega algoritma TEA2, pa te možnosti ni uporabil. Posledično gre ugotoviti, da v obravnavanem primeru obstaja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN za vsebinsko presojo izpostavljenih revizijskih očitkov. Državna revizijska komisija zato revizijskih očitkov, povezanih z oblikovanjem referenčne zahteve glede šifrirnega algoritma TEA2, vsebinsko ni presojala.
Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja še naročnikovo zahtevo »Vrednost investicijskega dela ponudbe ne sme presegati 55% ponujene skupne vrednosti celotnega projekta (brez opcijskih ponudb)«, ki je določena v točki 9.3.3. »Navodila za izpolnitev ponudbenega predračuna« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Ob upoštevanju, da je predmet javnega naročila dobava opreme, izgradnja digitalnega radijskega sistema po standardu TETRA ter vzdrževanje vzpostavljenega sistema (II del »Opis predmeta javnega naročila in zahteve naročnika« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), naročnik s sporno določbo zahteva, da ponudbena vrednost dobave potrebne opreme in izgradnje digitalnega radijskega sistema po standardu TETRA ne presega 55 % skupne ponudbene vrednosti.
V zvezi z izpostavljeno zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje: »Pogoj, da CAPEX del ne sme presegati več kot 55% skupne cene je diskrimitoren, saj ponudnike prisili, da del potrebnih investicijskih sredstev prenese v OPEX (vzdrževanje), ki ga bo pričel skozi mesečno naročnino prejemati nazaj šele 1 leto po pričetku produkcije (ob upoštevanju, da je potrebno 1 leto zagotavljati garancijsko vzdrževanje). Pogoj je še toliko bolj nesmiselen, ker ima naročnik po 4 letih možnost odstopa od pogodbe, torej postavljate ponudnike v zelo rizično situacijo, ko dejansko sami prevzemajo tveganje financiranja dela CAPEX-a.[…]« odgovoril: »Naročnik je pri oblikovanju navedene zahteve izhajal iz svojega položaja proračunskega uporabnika. Naročnik kot skrben gospodar si ne sme dovoliti, da bi ponudniki del vrednosti vzdrževanja prelili v vrednost investicije. Poleg tega bi to pomenilo avansiranje dela naročila, preden je le-ta izveden, kar je izrecno prepovedano. S takšno zahtevo naročnik ravna gospodarno, saj je omejen z višino sredstev za investicijo« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 27. 8. 2020 ob 10:26 uri).
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam naročnika, da so revizijske navedbe, povezane s citirano zahtevo, prepozne. Kot je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah pojasnila (prim. npr. odločitve št. 018-064/2018, 018-94/2018 in 018-174/2019), so za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, lahko relevantne informacije, ki so objavljene na Portalu javnih naročil kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V obravnavanem primeru je naročnik vsaj z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3. 9. 2020 ob 13:50 uri, spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, posledično pa je bilo treba zahtevek za revizijo, skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, vložiti v desetih delovnih dneh od dneva objave te informacije. Ker vlagatelj navaja revizijske navedbe, povezane s sporno zahtevo, v zahtevku za revizijo, vloženem v roku desetih delovnih dni od dneva objave te informacije, gre ugotoviti, da so te revizijske navedbe pravočasne.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga razveljavitev sporne zahteve, vendar pa gre ugotoviti, da ne le, da iz revizijskih navedb ni razvidno, kako naj bi sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vplivala na vlagateljev pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. zakaj naj bi mu onemogočala oz. oteževala sodelovanje v postopku, temveč iz revizijskih navedb tudi ni razvidno, kaj vlagatelj konkretno očita naročniku in zakaj sporno zahtevo šteje za nezakonito. Zahteve za razveljavitev sporne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vlagatelj ni substanciral, saj ni navedel nobenih (relevantnih) dejstev, ki bi omogočala presojo zakonitosti te zahteve. Na vlagatelju je trditveno in dokazno breme (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s 13. členom ZPVPJN), da v zahtevku za revizijo konkretizirano zatrjuje kršitev, ki naj bi jo v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, in da posledično jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na nezakonitost naročnikove zahteve. V obravnavanem primeru pa vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej citira vprašanje in odgovor naročnika, objavljena na Portalu javnih naročil, v nadaljevanju pa utemeljuje, zakaj naročnik z razlogi, podanimi v odgovoru, ne more utemeljiti sporne določbe. Vendar pa je namen vprašanj, postavljenih preko portala javnih naročil in odgovorov nanje, v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in ne v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Šele ko vlagatelj v postopku pravnega varstva konkretizirano zatrjuje domnevne kršitve (česar pa zadevni vlagatelj ni zmogel), je naročnik dolžan navesti svoje razloge za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. utemeljiti in upravičiti sporno zahtevo.
V kolikor bi bilo treba zgoraj citirano vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil, ki ga v zahtevku za revizijo citira tudi vlagatelj, šteti za vlagateljevo trditveno podlago in tako šteti, da vlagatelj naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave, vlagatelj s takšnimi navedbami ne more uspeti. Niti iz citiranega vprašanja niti iz navedb vlagatelja ni mogoče razbrati dejanskega stanja, ki bi utemeljevalo (pravni) zaključek o naročnikovi kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov. Sporna zahteva ima namreč enak učinek na vse potencialne ponudnike in ne diskriminira nobenega izmed njih. Vsi izmed njih bodo morali pristati na sporno zahtevo in na predvideni način oblikovati ponudbeno ceno.
Kot že navedeno, vlagatelj se v zahtevku za revizijo osredotoča (le) na izpodbijanje razlogov, ki jih je naročnik navedel v citiranem odgovoru. Vlagatelj v povezavi z naročnikovim odgovorom, da želi s sporno zahtevo preprečiti, da bi ponudniki del vrednosti vzdrževanja prelili v vrednost investicije in da je omejen z višino sredstev za investicijo, zatrjuje, da bo naročnik v posledici sporne zahteve zavrnil ponudbo, katere ponudbena vrednost bo sicer znotraj zagotovljenih sredstev, ne bo pa zagotovljeno ustrezno razmerje med ponudbeno vrednostjo za investicijo in ponudbeno vrednostjo za vzdrževanje. Vendar pa vlagatelj zgolj z izpostavljenimi navedbami ne more utemeljiti nezakonitosti naročnikove zahteve, saj določbe ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve in oblikovanja takšnih zahtev, ki imajo za posledico zavrnitev ponudbe, katere ponudbena vrednost je znotraj zagotovljenih sredstev. V zvezi z navedbami vlagatelja o naročnikovi kršitvi določb Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZJF), in sicer iz razloga, ker naj bi naročnik z vključitvijo stroškov za prvo leto vzdrževanja v stroške investicije predvidel nedopustno avansiranje plačil, gre ugotoviti, da morebitna naročnikova kršitev določb ZJF ne bi bila kršitev, ki bi vplivala na vlagateljev položaj, temveč bi bil lahko oškodovan javni interes. Za uveljavljanje kršitev v javnem interesu pa konkretni vlagatelj, ki ni zagovornik javnega interesa, ni aktivno legitimiran (prim. 6. člen ZPVPJN).
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ko je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudbena vrednost investicijskega dela ne sme presegati 55% skupne ponudbene vrednosti, revizijske navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.
Ker vlagatelj že iz zgoraj navedenih razlogov ni uspel z zahtevkom za revizijo, Državna revizijska komisija ni preizkušala, ali bi bilo treba v obravnavanem primeru vlagatelju priznati aktivno legitimacijo. Če te namreč vlagatelju ne bi bilo mogoče priznati, bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči (tretji odstavek 31. člen ZPVPJN). Vlagatelj torej tako v primeru zavrženja zahtevka za revizijo kot njegove zavrnitve z njim ne bi mogel uspeti, zato zaradi obravnave ni mogel biti v slabšem položaju, kot če bi bilo treba o zahtevku za revizijo odločiti le postopkovno (procesno).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 30. 10. 2020
Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1501 Ljubljana,
– Odvetnik David M. Kenda, Bleiweisova cesta 30, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.